KIO 677/18 WYROK dnia 26 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 677/18 

WYROK 

z dnia 26 kwietnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicząca:      Ewa Kisiel 

Magdalena Grabarczyk 

Emil Kawa 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  kwietnia  2018  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  kwietnia  2018  r.  przez 

wykonawcę T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym 

przez Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, 

przy  udziale  wykonawcy 

Orange  Polska  S.A.  z  siedzibą  Warszawie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego  

orzeka: 

1.  U

względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - PKP Polskie Linie Kolejowe 

S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  -  zmianę  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  w  zakresie  Załącznika  nr  2  Wzoru  umowy,  w  taki  sposób,  iż 

Zamawiający dokona modyfikacji § 14 ust. 10.5 przez zastąpienie 14 dniowego 

terminu  udzielenia 

przez  wykonawcę  odpowiedzi  na  reklamację  terminem,  co 

najmniej 30 dniowym. 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

3.  K

osztami postępowania obciąża Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z 

siedzibą w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  pięćset  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę  T-Mobile  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w 

Warszawie  na  rzecz  wykonawcy  T-

Mobile  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie 

kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych), stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu:  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego Warszawa Praga w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………..…………. 

………………..…………. 

………………..…………. 

Sygn. akt: KIO 677/18 

UZASADNIENIE 

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  „Zamawiający”  lub 

„PKP”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. 

z 2017 r. poz. 1579), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp” pn. „Świadczenie 

usługi transmisji danych sieci WAN”. 

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty,  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 marca 2018 r. w Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2018/S  062-138345.  W  tym  samym  dniu  na 

stronie internetowej Zamawiającego zamieszczona została specyfikacja istotnych warunków 

zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”). 

W dniu 9 kwietnia 2017 r. wykonawca T-Mobile Polska S.A. z siedzi

bą w Warszawie 

(dalej: „T-mobile” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie 

wobec treści specyfikacji oraz treści wyjaśnień SIWZ z 9 kwietnia 2018 r. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 353

w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego 

w  związku  z  art.  139  ust.  1  Pzp,  przez  dokonanie  w  załączniku  nr  1  do  SIWZ  Opis 

przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) oraz w załącznikach do OPZ opisu przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  nieuwzględniający  wszystkich  okoliczności,  mogących  mieć 

wpływ  na  sporządzenie  oferty  oraz  sporządzenie  załącznika  nr  2  do  SIWZ  Wzoru 

umowy  w  sposób  naruszający  zasady  współżycia  społecznego  w  zakresie,  w  jakim 

Zamawiający  określił  sztywne  terminy  odnoszące  się  do  realizacji  przedmiotu 

zamówienia.  Odwołujący  wskazał,  że  szczegółowe  omówienie  zarzutu  zostało 

przedstawione  w  załączniku  nr  1  do  odwołania,  który  został  zastrzeżony  przez 

Odwołującego z uwagi na podpisaną z Zamawiającym umowę o poufności; 

2.  art.  29  ust.  1  i  ust.  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp,  przez  dokonanie  opisu  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności, 

mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  i  oszacowanie  jej  kosztów  oraz  

w  sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  a  także  utrudniającym  uczciwą 

konkurencję  w  zakresie,  w  jakim  w  ust.  12  pkt  12  OPZ,  Zamawiający  wyłączył 

możliwość  realizacji  łączy  z  danych  grup  w  określonej  technologii.  Analogicznie  jak 

w  pkt  1  Odwołujący  wskazał,  że  szczegółowe  omówienie  zarzutu  zostało 

przedstawione w załączniku nr 1 do odwołania; 

3.  art. 353

w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 

14,  art.  29  oraz  art.  139  ust.  1  Pzp,  przez  sporządzenie  załącznika  nr  2  do  SIWZ 

Wzór  umowy,  w  sposób naruszający  zasady  współżycia społecznego w  zakresie,  w 

jakim: 

a) 

w § 11 ust. 9 Wzoru umowy, Zamawiający wskazał, że zwiększenie (zmniejszenie) 

przepustowości (zwiększenie/zmniejszenie wolumenu Usług) prowadzić będzie do 

proporcjonalnego 

zwiększenia 

(zmniejszenia) 

wynagrodzenia 

należnego 

wykonawcy z tytułu realizacji Umowy, przy czym nie określił jednocześnie zakresu 

możliwych  zmian,  jak  chociażby  ilość  łączy  dla  których  może  dojść  do 

zmniejszenia  przepustowości  oraz  zakresu  zwiększenia/zmniejszenia  wolumenu 

Usług,  co  uniemożliwia  wykonawcom  oszacowanie  kosztów  realizacji  przedmiotu 

zamówienia i należyte uwzględnienie ich w cenie ofertowej; 

b) 

w  §14  ust.  10.5  Wzoru  umowy  wskazano,  że  wykonawca  zobowiązany  jest  do 

udzielenia odpowiedzi na reklamację w terminie 14 dni od dnia jej złożenia przez 

Zamawiającego,  a  nieudzielenie  przez  wykonawcę  odpowiedzi,  w  tym  terminie 

uznawane  jest  za  uznanie  reklamacji  w  całości,  co  stanowi  nieuzasadnione 

skrócenie  30-dniowego  terminu  na  rozpatrzenie  reklamacji  przewidzianego  dla 

d

ostawcy  publicznie  dostępnych  usług  telekomunikacyjnych  w  ustawie  z  dnia  16 

lipca  2004  r.    Prawo  telekomunikacyjne 

(tj.  z  dnia  15  września  2017  r.,  Dz.U.  z 

2017 r. poz. 1907 z późn. zm.) – dalej: „Prawo telekomunikacyjne”; 

c) 

wyjaśnieniami  treści  SIWZ  (odpowiedzi  na  pytania  od  2  do  6)  z  dnia  9  kwietnia  

2018  r.  do  §14  wzoru  umowy  w  odpowiedzi  na  pytanie  nr  3  dodano  ust.  12, 

zgodnie  z  którym  z  tytułu  braku  realizacji Wniosku  o  Zmianę  wykonawca  zapłaci 

Zamawiającemu karę umowną w wysokości 1000% miesięcznego abonamentu za 

łącznie  zgodnie  z  Załącznikiem  nr  7  do  Umowy,  która  jest  karą  rażąco 

wygórowaną; 

d) 

Zamawiający nie wprowadził w §14 Wzoru umowy ograniczenia procentowego, co 

do wysokości kar umownych, które mogą zostać nałożone na wykonawcę w toku 

obowiązywania Umowy; 

e) 

zgodnie  z  §16  ust.  10  pkt  10.2  Wzoru  umowy,  Zamawiający  może  rozwiązać 

umowę  ze  skutkiem  na  chwilę  złożenia  oświadczenia,  w  przypadku  gdy 

wykonawca  wprowadzi  nowy  regulamin  usług  telekomunikacyjnych  w  zakresie 

Usług  będących  przedmiotem  Umowy  o  zapisach  rażąco  niekorzystnych  dla 

Zamawiającego.  Zamawiający  nie  precyzuje  przy  tym  jakie  kryteria  będą 

stosowane do oceny, czy i w jakim zakresie postanowienia nowego regulaminu są 

rażąco niekorzystne dla Zamawiającego oraz kto będzie o tym decydował. 

Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

modyfikacji treści SIWZ przez: 

zmodyfikowanie  SIWZ,  wzoru  umowy,  OPZ  i  załączników  do  OPZ  w  sposób 

wskazany w załączniku nr 1 do odwołania; 

zmodyfikowanie  ust.  12  pkt  12  OPZ  w  sposób  wskazany  w  załączniku  nr  1  do 

odwołania; 

wprowadzenie do załącznika nr 2 do SIWZ Wzoru umowy następujących zmian: 

a) 

określenie  w  §  11  ust.  9  Wzoru  umowy,  zakresu  zmian  jakie  mogą  nastąpić  w 

związku 

ze 

zwiększeniem 

(zmniejszeniem) 

przepustowości 

(zwiększenie/zmniejszenie  wolumenu  Usług),  co  prowadzić  będzie  do 

proporcjonalnego  zwiększenia  (zmniejszenia)  w  całym  okresie  obowiązywania 

umowy; 

b) 

modyfikacji §14 ust. 10.5 Wzoru umowy, przez zastąpienie 14 dniowego terminu 

przewidzianego,  w  tym  postanowieniu  wzoru  umowy  terminem,  co  najmniej  30 

dniowym; 

c) 

wykreślenie  dodanego  wyjaśnieniami  z  dnia  9  kwietnia  2018  r.  postanowienia 

§14 ust. 12 Wzoru umowy; 

d) 

wprowadzenie  w  §14  ograniczenia  procentowego  wysokości  kar  umownych, 

które mogą zostać nałożone na wykonawcę w okresie trwania Umowy nie więcej 

niż 30% wypłaconego wykonawcy wynagrodzenia; 

e) 

wykreślenie §16 ust. 10 pkt 10.2 wzoru umowy. 

W uzasadnieniu odwołania wykonawca T-mobile wyjaśniał, że zgodnie z rozdziałem 

IV  pkt  3  SIWZ  dokument  OPZ  (załącznik  nr  1  do  SIWZ)  jest  udostępniany  wyłącznie  tym 

wykonawcom,  którzy  prześlą  na  adres  Zamawiającego  podpisaną  umowę  o  zachowaniu 

poufności  w  celu  udostępniania  OPZ  stanowiącą  załącznik  nr  10  do  SIWZ.  Odwołujący 

przekazał Zamawiającemu wspomnianą umowę oraz otrzymał OPZ. W §1 pkt 3 podpisanej 

przez Odwołującego umowy o zachowaniu poufności wskazano, że „z uwagi na rodzaj oraz 

zakres  realizacji  Przedmiotu  Współpracy  przez  Wykonawcę,  Zamawiający  uważa  za 

niezbędne  utrzymanie  w  tajemnicy  wszelkich  informacji,  które  Wykonawca  uzyska  od 

Zamawiającego  w  związku  z  udostępnieniem  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia,  w 

szczególności  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorcy  Zamawiającego,  tzn.  tajemnicę 

przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji (Dz. U. z 

2003 r. Nr 153, poz. 7503 z późn. zm.) oraz tajemnicę przedsiębiorcy w 

rozumieniu  ustawy 

z  dnia  6  września  2001  r.  o dostępie  do  informacji  publicznej  (Dz.  U.  z 

2016  r.,  poz.  1764, 

z  późn.  zm.),  zwanych  w  dalszej  części  Umowy  „Informacjami””. 

Stosownie  do 

§ 2 ust.  1  umowy  o zachowaniu poufności,  wykonawca zobowiązany  jest  do 

zachowania  w  tajemnicy  informacji  oraz  do  niewykorzystywania  informacji  w  celach  innych 

niż realizacja przedmiotu umowy. Obowiązek zachowania informacji w tajemnicy obejmuje w 

szczególności zakaz ich udostępniania osobom trzecim, z wyjątkiem osób, o których mowa w 

ust. 5 i § 3, bez uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego (§ 2 ust. 3 umowy o zachowaniu 

poufności). 

Odwołujący  wyjaśniał,  że  w  związku  z  powyższym,  odwołanie  w  zakresie,  w  jakim 

zawiera  lub  odnosi  się  do  informacji,  które  zostały  objęte  przez  Zamawiającego,  ochroną, 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  zostało przedstawione w  załączniku nr  1, który  odnosi  się 

do  zarzut  w  zakresie  terminu  realizacji  przedmiotu  zamówienia  oraz  OPZ  i  załączników  do 

OPZ.  Dlatego  też  ww.  załącznik  został  przez  Odwołującego  zastrzeżony  z  uwagi  na 

znajdujące się w nim informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Natomiast 

uzasadnienie zarzutów dotyczących Wzoru umowy zostały przedstawione  

w części jawnej uzasadnienia odwołania i zostało opisane poniżej. 

Zdaniem wykonawcy T-

mobile Zamawiający w załączonym do SIWZ Wzorze umowy 

(załącznik  nr  2  do  SIWZ)  zawarł  szereg  postanowień,  które  naruszają  przepis  art.  353

Kodeksu cywilnego w związku z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 23 oraz art. 139 ust. 1 Pzp: 

a) 

Zwiększenie (zmniejszenie) przepustowości 

Odwołujący  podnosił,  że  w  §  11  ust.  9  Wzoru  umowy,  Zamawiający  wskazał,  że 

zwiększenie  (zmniejszenie)  przepustowości  (zwiększenie/zmniejszenie  wolumenu  Usług) 

prowadzić  będzie  do  proporcjonalnego  zwiększenia  (zmniejszenia)  wynagrodzenia 

należnego  Wykonawcy  z  tytułu  realizacji  Umowy.  Zamiana  wynagrodzenia  nastąpi 

począwszy  od  kolejnego  Okresu  Rozliczeniowego,  tj.  Okresu  Rozliczeniowego 

następującego  po  okresie,  w  którym  zgodnie  z  pkt  8  Usługa  stała  się  skuteczna. 

Zamawiający  nie  określił  zakresu  możliwych  zmian,  jak  chociażby  ilość  łączy  dla  których 

może dojść do zmniejszenia przepustowości i zwiększenia/zmniejszenia wolumenu Usług, co 

uniemożliwia  wykonawcom  oszacowanie  kosztów  realizacji  przedmiotu  zamówienia  i 

należyte uwzględnienie ich w zaoferowanej cenie. 

b)  Termin na rozpatrzenie reklamacji 

Odwołujący  podnosił,  że  w  §  14  ust.  10.5  Wzoru  umowy  wskazano,  że  wykonawca 

zobowiązany  jest  do  udzielenia  odpowiedzi  na  reklamację  w  terminie  14  dni  od  dnia  jej 

złożenia  przez  Zamawiającego,  a  nie  udzielenie  przez  wykonawcę  odpowiedzi  w  tym 

terminie uznawane jest za uznanie reklamacji w całości. W omawianym zakresie wykonawca 

T-

mobile  uznał  za  konieczne  odwołanie  się  do  przepisu  art.  106  ust.  2  Prawa 

telekomunikacyjnego.  

W ocenie Odwołującego brak jest uzasadnienia dla skrócenia przez Zamawiającego terminu 

na rozpatrzenie reklamacji z 30 dni gwarantowanych przez Prawo telekomunikacyjne do 14 

dni. 

c)  Kara umowna brak real

izacji wniosku o zmianę 

Odwołujący  twierdził,  że  wyjaśnieniami  do  treści  SIWZ  (odpowiedzi  na  pytania  od  2 

do 6) z dnia 9 kwietnia 2018 r. do § 14 wzoru umowy w odpowiedzi na pytanie nr 3 dodano 

ust.  12,  zgodnie  z  którym  z  tytułu  braku  realizacji  Wniosku  o  Zmianę  wykonawca  zapłaci 

Zamawiającemu  karę  umowną  w  wysokości  1000%  miesięcznego  abonamentu  za  łącznie 

zgodnie  z  Załącznikiem  nr  7  do  Umowy.  Jednocześnie,  Zamawiający  wskazał,  że  za  brak 

realizacji Wniosku o Zmianę przyjmuje się brak sprawdzenia warunków  technicznych przez 

wykonawcę  w  terminie  14  dni  kalendarzowych.  Zdaniem  Odwołującego  kara  umowna 

przewidziana we wprowadzonym wyjaśnieniami do SIWZ postanowieniu umowy jest rażąco 

wygórowana  i  nieuzasadniona  zwłaszcza  w  przypadku,  gdy  wykonawca  korzysta  z 

i

nfrastruktury  dzierżawionej  od  innego  operatora.  W  takiej  sytuacji,  sprawdzenie  warunków 

technicznych wymaga podjęcia szeregu czynności, których okres trwania jest niezależny od 

wykonawcy. Wykonawca nie ma wpływu w jakim terminie inny operator udzieli odpowiedzi na 

zapytanie  dotyczące  warunków  technicznych.  Odwołujący  wskazywał,  że  ustalenie kary  na 

poziomie  1000%  miesięcznego  abonamentu  za  łącze  powoduje,  że  traci  ona  swój 

dyscyplinujący charakter, a staje się dodatkowym źródłem dochodu dla Zamawiającego. 

d) 

Brak ograniczenia procentowego wysokości kar umownych 

Odwołujący  wyjaśniał,  że  Zamawiający  w  §  14  Wzoru  umowy  nie  wprowadził 

ograniczenia  procentowego,  co  do  wysokości  kar  umownych,  które  mogą  zostać  nałożone 

na  wykonawcę  w  toku  obowiązywania  Umowy.  W  jego  ocenie  brak  takiego  ograniczenia 

uniemożliwia wykonawcom oszacowanie ryzyka związanego z realizacją przedmiotu umowy  

i przy podejmowaniu decyzji co do ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. 

e) 

Rozwiązanie umowy - wprowadzenie nowego regulaminu 

Wykonawca  T-

mobile wskazywał,  że zgodnie z §16 ust.  10  pkt  10.2 Wzoru  umowy, 

Zamawiający  może  rozwiązać  umowę  ze  skutkiem  na  chwilę  złożenia  oświadczenia,  

w  przypadku  gdy  wykonawca  wprowadzi  nowy  regulamin  usług  telekomunikacyjnych  w 

zakresie  Usług  będących  przedmiotem  Umowy  o  zapisach  rażąco  niekorzystnych  dla 

Zamawiającego. 

Zdaniem 

Odwołującego 

powołane 

postanowienie 

jest 

bardzo 

niejednoznaczne  i  nieprecyzyjne,  gdyż  Zamawiający  nie  precyzuje,  jakie  kryteria  będą 

stosowane  do  oceny,  czy  i  w  jakim  zakr

esie  postanowienia  nowego  regulaminu  są 

niekorzystne dla Zamawiającego oraz kto będzie o tym decydował. Wykonawca podkreślał, 

że  powyższe  postanowienie  może  być  dowolnie  interpretowane  na  etapie  realizacji 

zamówienia oraz doprowadzić o nieuzasadnionego odstąpienia od umowy. 

W dniu 23 kwietnia 2018 r. w toku posiedzenia Izby z udziałem Stron oraz wykonawcy 

Orange  Polska  S.A.  z  siedzibą  Warszawie  (dalej:  „Przystępujący”),  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego,  Zamawiający 

przedłożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  oddalenie  odwołania  w 

całości jako niezasadnego.  

W treści uzasadnienia podał m.in.: 

I.  Zarzut III. 1 

W treści pisma wyjaśniał, że w dniu 20 kwietnia 2018 r. podjął decyzję o modyfikacji 

siwz 

w następującym zakresie: 

I. SIWZ: 

1. Rozdział V - OKRES REALIZACJI ZAMÓWIENIA, pkt 2 otrzymuje brzmienie: 

„Termin zakończenia — 60 miesięcy od dnia podpisania Umowy." 

Il. Załącznik nr 2 do SIWZ — Wzór Umowy: 

§ 9 ODBIORY TECHNICZNE/ODBIORY FUNKCJONALNE, pkt 3 otrzymuje brzmienie: 

„Zamawiający  przewiduje  uruchomienie  produkcyjne  (przyjęcie  do  eksploatacji)  wszystkich 

łączy w terminie 12 miesięcy od dnia podpisania Umowy.” 

2. § 11 PROCEDURA KONTROLI ZMIANY, dodany zostaje pkt 5.7: 

5.7.  „Zakres  możliwych  zmian  we  Wniosku  o  Zmianę  w  ramach  Prawa  Opcji  oprócz 

wymienionych już w punktach 5.1, 5.2, 5.3 oraz 5.5 dotyczy również: 

5.7.1. zmianę wolumenu uruchomionych Usług transmisji danych „IP Selektor”; 

5.7.2. nie przewiduje się zmiany parametrów łącz w ramach Usługi „IP Selektor" określonych 

w OPZ w rozdziale 12; 

5.7.3. nowe łącza dla usługi „IP Selektor" oraz „IP VPN SDIP” mogą być uruchamiane tylko 

na obszarze kolejowym i dworcach; 

5.7.4.  nie  będą  zestawiane  nowe  łącza  oraz  dokonywane  zmiany  parametrów  w  ramach 

Us

ługi łączników międzybudynkowych; 

5.7.5.  tylko  łącze  z  pozycji  nr  1  i  2  załącznika  nr  1  do  OPZ  może  zmienić  parametry 

przepływności do 5000 Mb/s; 

5.7.6.  łącza zrealizowane w  ramach  Usługi  „IP VPN  PLK”  i  oznaczone jako „Grupa  SLA  2" 

nie będą podlegały zmianom parametrów przepływności powyżej 10Mb/ s; 

5.7.7. Łącza zrealizowane w ramach Usługi „IP VPN PLK” w przedziałach przepływności od 

10Mb/s 

—  do  100Mb/s  mogą  podlegać  zmianom  parametrów  przepływności  co  najwyżej  o 

dwie pozycje cennikowe;" 

3. § 13 WARTOŚC UMOWY I SPOSÓB PŁATNOŚCI, pkt 4.3. otrzymuje brzmienie: 

„Wysokość  miesięcznych  opłat  abonamentowych,  o  których  mowa  w  pkt.  3.3  podczas 

trwania  Umowy  będzie  w  oparciu  o  faktycznie  świadczone  Usługi  (uruchomionych 

produkcyjnie,  tj.  od  dnia  rozpoczęcia  świadczenia  usług  transmisji  danych)  przez 

Wykonawcę  z  uwzględnieniem  cennika  zgodnie  z  Załącznikiem  nr  7  do  Umowy  oraz 

bonifikat  określonych w  § 14  pkt  11  Umowy.  Za  okres  od  dnia uruchomienia łącza do  dnia 

przyjęcia łącza do eksploatacji Wykonawca nie nalicza opłaty abonamentowej." 

§ 14 KARY UMOWNE 1 REKLAMACJE dodany zostaje pkt 13 o treści: 

„Wysokość kar umownych zostaje ograniczona do wysokości  netto, o którym mowa w § 13 

pkt 2 Umowy." 

§  16  CZAS  TRWANIA  UMOWY,  WYPOWIEDZENIE  I  ROZWIĄZANIE  UMOWY,  pkt  1 

otrzymuje brzmienie: 

„Umowa  zostaje  zawarta  na  czas  określony  wynoszący  60  miesięcy  od  dnia  zawarcia 

Umowy.  

§  16  CZAS  TRWANIA  UMOWY,  WYPOWIEDZENIE  I  ROZWIĄZANIE  UMOWY,  pkt  3 

otrzymuje brzmienie: 

„Usługi  transmisji  danych  zostaną  uruchomione  po  upływie  okresu  12  miesięcy  od  dnia 

podpisania  umowy  potrzebnego  na  uruchomienie  łącz  w  lokalizacjach  wskazanych  w 

załącznikach 1-4 do OPZ i będą świadczone przez okres 48 miesięcy" 

7.§  16  CZAS TRWANIA  UMOWY, WYPOWIEDZENIE  I  ROZWIĄZANIE  UMOWY, pkt  10.2 

zostaje usunięty. 

8. § 17 GWARANCJA JAKOŚCI USŁUG, pkt 1 otrzymuje brzmienie: 

„Wykonawca  udziela  Zamawiającemu  gwarancji  jakości  Usług  na  okres  48  miesięcy  na 

warunkach określonych w OPZ liczonej od dnia uruchomienia usług transmisji danych.  

Zamawiający  twierdził,  że  podjął  decyzję  o  wykreśleniu  z  treści  SIWZ  terminów 

określonych datą dzienną i zastąpieniu ich odpowiednią liczbą dni lub miesięcy. Tym samym 

zarzut  wskazany  przez  Odwołującego  uznawał  za  niezasadny,  zaś  odwołanie  za 

bezprzedmiotowe,  a  merytoryczne  rozstrzygnięcie  o  jego  zasadności  —  zbędne,  gdyż  nie 

istnieją okoliczności faktyczne podniesionego zarzutu.  

II. Zarzut III. 2 

W  ocenie  Zamawiającego  zarzuty  dotyczące  niewłaściwego  opisu  przedmiotu 

zamówienia  nie  zasługują  na  uwzględnienie,  gdyż  Zamawiający  nie  wprowadził  do  SIWZ 

postanowień,  które  powodowałby  niepewność  w  zakresie  finansowania  i  realizacji 

przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  twierdził,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  został 

sporządzony  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący.  Za  nieuzasadnione  Zamawiający 

uznaw

ał stwierdzenie, że może jedynie wymagać spełnienia określonych parametrów usługi, 

a  wybór  technologii  należy  już  do  wykonawcy.  Zgodnie  z  utrwaloną  linią  orzeczniczą  oraz 

poglądami  doktryny  naruszenie  uczciwej  konkurencji  ma  miejsce  dopiero  wtedy,  gdy 

Zama

wiający  opisuje  przedmiot  zamówienia  w  sposób  wskazujący  na  konkretnego 

producenta  lub  konkretny  produkt,  a  także  określa  na  tyle  rygorystyczne  wymagania  co  do 

parametrów  technicznych,  że  nie  znajdują  one  uzasadnienia  w  jego  obiektywnych 

potrzebach oraz un

iemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Zamawiający  twierdził  również,  że  Odwołujący  nie  w 

wystarczającym  stopniu  wskazał  w  jaki  sposób  poszczególne  postanowienia  opisu 

przedmiotu  zamówienia  uniemożliwiają  mu  oraz  innym  wykonawcom  złożenie  oferty  w 

postępowaniu. 

III. Zarzut III.3.a 

W odniesieniu do powyższego zarzutu Zamawiający wskazywał, że § 11 ust. 9 wzoru 

umowy  referuje  do  zmian  przepustowości  w  ramach  przewidzianego  przez  Zamawiającego 

prawa  opcji,  obejmującego  prawo  rozszerzenia  zamówienia  podstawowego  o  dodatkowe 

łącza  bądź  dodatkową  usługę  transmisji  danych  VPN.  Jednocześnie  Zamawiający  określił 

maksymalny  zakres  prawa  opcji    do  5,25  %  wartości  wynagrodzenia  brutto.  Tym  samym 

zdaniem  Zamawiającego  zarzut  wykonawcy  T-mobile  nie  znajduje  uzasadnienia  — 

określenie  procentowe  zwiększenia  wynagrodzenia  odpowiada  skali  zakładanych  przez 

Zamawiającego dodatkowych rozszerzeń. 

Podsumowując  zarzut  Zamawiający  stwierdził,  że  postawiony  przez  Odwołującego 

zarzut  stał  się  bezprzedmiotowy,  a  tym  samym  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Ponadto 

wskazywał,  że  w  §  11  wzoru  umowy  wprowadził  procedurę  kontroli  zmiany,  co  w 

przekonaniu  Zamawiającego  na  tyle  uszczegóławia  i  wprowadza  zasady  uruchomienia 

prawa opcji, że pozwala na wyszacowanie ewentualnych ryzyk po stronie uczestnika. 

IV. Zarzut III.3.b 

Odnosząc  się  do  powyższego  zarzutu  Zamawiający  wyjaśniał,  że  zdaniem 

Odwołującego w przypadku ewentualnej reklamacji zastosowanie znajdą przepisy ustawy z 

Prawa telekomunikacyjnego. Zdaniem Zamawiającego powyższe przepisy nie znajdą jednak 

zastosowania w relacji między Zamawiającym a wykonawcą, który będzie świadczyć usługi 

na  skutek  wyboru  jego  oferty  w  tym  postępowaniu,  brak  jest  bowiem  podstaw  do 

zakwalifikowania tych usług jako publicznie dostępnych. Usługi te bowiem charakteryzują się 

swoją specyfiką określoną  w  OPZ.  Ponadto  przepisy  Prawa telekomunikacyjnego  określają 

obowiązki dostawcy usług (nie zaś ich prawa w relacjach z odbiorcami), a ich bezpośrednim 

celem jest ochrona odbiorców tych usług (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 marca 

2015 roku, KIO 412/15). Z uwagi na powyższe, w ocenie Zamawiającego nie ma on podstaw 

do zastosowania przytoczonych przez Odwołującego przepisów. 

V. Zarzut III.3.c 

W  odniesieniu  do  zarzutu,  dotyczącego  nadmiernej  wysokości  zastrzeżonej  kary 

umownej,  Zamawiający  wskazywał,  że  wspomniana  kara  umowna  w  wysokości  1000% 

miesięcznego abonamentu dotyczy prawa opcji. Zamawiający opublikował liczbę dotychczas 

zakładanych  nowych  lokalizacji,  co  pozwoliło  wykonawcom  dostrzec  skalę  prawa  opcji. 

Jednocześnie zdaniem Zamawiającego należy wskazać, że wysokość procentowa — chodź 

pozornie wyglądająca  na wysoką  — jest  zależna od  wysokości miesięcznego abonamentu, 

który  będzie  kształtował  się  na  poziomie  od  kilkudziesięciu  złotych  (w  przypadku  usług  z 

wykorzystaniem  GSM)  do  kilku  tysięcy  złotych.  Tym  samym  w  ocenie  PKP  wysokość  kary 

umownej, w szczególności w odniesieniu do szacowanej wartości zamówienia nie może być 

uznana za rażąco wysoką. 

VI. Zarzut III.3.d 

Zamawiający  wskazywał,  że  w  dniu  20  kwietnia  2018  r.  zmodyfikował  treść  wzoru 

umowy,  ograniczając  wysokość  kar  umownych  do  wysokości  wynagrodzenia 

przysługującego  wykonawcy.  W  opinii  PKP  —  z  uwagi  na  brak  okoliczności  faktycznych 

stanowiących  podstawę  zarzutu  powinien  podlegać  on  oddaleniu  jako  bezprzedmiotowy. 

Rozważania przedstawione w pkt. I niniejszej odpowiedzi również pozostają aktualne. 

VII. Zarzut III.3.e 

W  odniesieniu  do  ww.  zarzutu  Zamawiający  wyjaśniał,  że  postanowienie 

przewidujące możliwość rozwiązania umowy z przypadku wprowadzenia nowego regulaminu 

usług  telekomunikacyjnych  w  zakresie  usług  będących  przedmiotem  umowy  o  zapisach 

rażąco  niekorzystnych  dla  Zamawiającego,  zostało  z  treści  wzoru  umowy  skreślone.  W 

ocenie PKP 

— z uwagi na brak okoliczności faktycznych stanowiących podstawę zarzutu — 

powinien podlegać on oddaleniu jako bezprzedmiotowy. Rozważania przedstawione w pkt. I 

nin

iejszej odpowiedzi również pozostają aktualne.  

W dniu 23 kwietnia 2018 r. w toku wspomnianego posiedzenia Izby z udziałem Stron 

oraz Przystępującego wykonawca T-mobile twierdził, że Zamawiający uwzględnił odwołanie 

w  części  i  dokonał  stosowanych  modyfikacji  siwz,  dlatego  też  wnioskował  o  umorzenie  o 

umorzenie  postepowania  w  zakresie  uwzględnionych  zarzutów.  Zamawiający  natomiast 

oponował  w  zakresie  stanowiska,  jakoby  uwzględnił  jakiekolwiek  zarzuty  odwołania, 

podtrzymując stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie, w którym wnosił o oddalenie 

odwołania w całości jako niezasadnego. 

Izba postanowiła nie uwzględnić wniosku Odwołującego, zasadzającego się na tym, 

iż  Zamawiający  w  części  uwzględnił  zarzuty  odwołania,  wskazując,  że  Zamawiający  w 

odpowiedzi  na 

odwołanie  złożył  w  sposób  jednoznaczny  i  nie  budzący  wątpliwości  

oświadczenie woli, że wnosi o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Również w 

toku posiedzenia Zamawiający podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania w całości, dlatego 

też  Izba  nie znalazła podstaw  do  podzielenia argumentacji Odwołującego,  że Zamawiający 

uwzględnił  zarzuty  odwołania  w  części.  W  nawiązaniu  do  ww.  postanowienia  Izby 

Odwołujący złożył oświadczenie o podtrzymaniu w całości zarzuty odwołania. 

Uwzględniając  treść  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

przekazanej  przez  Zamawiającego,  dowody,  pisma  oraz  stanowiska  i  oświadczenia 

stron  oraz  uczestnika postępowania złożone na  rozprawie, Izba  ustaliła i  zważyła,  co 

następuje. 

Na  wstępie  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdza,  że  Odwołujący  legitymuje  się 

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 

ust.  1  Pzp,  według  którego  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie  przysługują 

wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w 

uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia 

przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  Izba  wskazuje,  że  Odwołujący  jest  potencjalnym 

wykonawcą  zainteresowanym  uzyskaniem  zamówienia  publicznego,  którego  dotyczy 

postępowanie  objęte  niniejszym  odwołaniem.  Specyfikacja,  jak  dowodził  Odwołujący, 

zawiera  postanowienia  naruszające  przepisy  Pzp.  Zatem  zarzucane  uchybienia  mogą 

uniemożliwić  Odwołującemu  złożenie  oferty  konkurencyjnej  w  stosunku  do  ofert  innych 

wykonawców. Wobec powyższego działanie Zamawiającego narusza interes Odwołującego, 

albowiem  może  doprowadzić  do  utraty  możliwości  uzyskania  zamówienia  publicznego  i 

związanego z tym wynagrodzenia. 

Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamaw

iający przygotowuje i przeprowadza postępowanie 

o udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający zachowanie uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Zgodnie z przepisem  art. 29 ust. 1 Pzp 

przedmiot zamówienia opisuje się w sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty.  Natomiast  w

edług art. 29 ust. 2 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w 

sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. 

Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  ustaloną  linią  orzeczniczą  Izby,  określenie  przedmiotu  

zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale i uprawnieniem Zamawiającego, który ma prawo  

wziąć  w  tym  zakresie  pod  uwagę  swoje  uzasadnione  potrzeby.  Jednak  wymagania  

Zamawiającego muszą być adekwatne do przedmiotu zamówienia  - ani zbyt wysokie, gdyż 

mogłyby  utrudniać  uczciwą  konkurencję,  ani  zbyt  niskie,  gdyż  przez  selekcję  przeszliby  

wykonawcy niezdolni do realizacji zamówienia (wyrok KIO z dnia 19 lipca 2013 r. o sygn. akt  

KIO 1623/13). Wskazać należy, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny, z 

zachowaniem  zasad  ustawowych,  nie  jest  jednoznaczne  z  koniecznością  zapewnienia 

możliwości  realizacji  zamówienia  wszystkim  podmiotom  działającym  na  rynku  w  danej 

branży.  Jednakże,  dyspozycją  art.  29  ust.  2  ustawy  ustawodawca  wprowadził  zakaz 

opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. 

Taka  konstrukcja  niniejszego  zapisu  służy  realizacji  zasady  uczciwej  konkurencji,  a  co  za  

tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy. 

Przekładając  powyższe na  stan faktyczny  sprawy  Izba  rozpoznając grupę zarzutów, 

odnoszących  się  do  naruszenia  tj.  art.  353

w.  zw.  z  art.  5  oraz  art.  487  §  2  Kodeksu 

cywilnego  w  związku  z  art.  7,  art.  14,  art.  29  oraz  art.  139  ust.  1  Pzp,  przez  sporządzenie 

załącznika  nr  2  do  SIWZ  -  Wzór  umowy,  w  sposób  naruszający  zasady  współżycia 

społecznego i stwierdziła, że zarzuty jedynie w części potwierdziły się. 

Termin na rozpatrzenie reklamacji (zarzut 3 lit. b) 

Z ustaleń poczynionych przez Izbę wynika, że  Zamawiający w § 14 ust. 10.5 Wzoru 

umowy sprecyzował, że: „Wykonawca udziela odpowiedzi na złożoną reklamację w terminie 

14 dni od daty złożenia reklamacji przez Zamawiającego informacje o uznaniu lub odmowie 

uznania  reklamacji  oraz  podpis  i  dane  uprawnionego  pracownika  reprezentującego 

Wykonawcę.    W  przypadku  nie  udzielenia  przez  Wykonawcę  odpowiedzi  na  reklamację  

w  terminie  14  dni  od  daty  złożenia  przyjmuje  się,  że  Wykonawca  uznaje  reklamację  w 

całości”. 

Istotą  sporu  w  rozpoznawanej  kwestii  jest  odpowiedź  na  pytanie,  czy  powyższe 

wymaganie  okr

eślone  przez  Zamawiającego  w  zacytowanym  powyżej  kształcie  narusza 

regulacje  zawarte  w  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  29  ust.  2  Pzp  ?  Zdaniem  Izby  na  tak  zadane 

pytanie należy udzielić odpowiedzi twierdzącej.  

Na gruncie rozpoznawanej sprawy dostrzec należy zwrócić uwagę na występowanie 

pewnych  uwarunk

owań,  związanych  z  możliwością,  a  czasami  wręcz  z  koniecznością, 

skorzystania przez wykonawcę z infrastruktury należącej do innego podmiotu. W związku z 

tym  możemy  mieć  do  czynienia  z  przypadkiem,  gdy    wykonawca  ubiegający  się  o 

zamówienie  będzie  podejmować  współpracę  z  innymi  podmiotami,  które  są  dysponentami 

określonego rodzaju infrastruktury, koniecznej do realizacji przedmiotu zamówienia.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  doszła  do  przekonania,  że  racje  ma  Odwołujący, 

który twierdził, że ukształtowanie postanowień siwz, odnoszących się do terminu odpowiedzi 

na  reklamacje  uprzywilejowuje  określoną  grupę  wykonawców,  którzy  jako  dysponenci 

jedynie  własnej  infrastruktury,  niezbędnej  do  prawidłowej  realizacji  przedmiotu  zamówienia 

nie są uzależnieni od jakichkolwiek terminów zakreślonych przez inne, współpracujące z nimi 

podmioty.  Rzecz ma się inaczej jeśli chodzi o podmioty, które w celu realizacji przedmiotu 

zamówienia  będą  zobowiązane  do  kooperacji  z  innymi  podmiotami.  W  takiej  sytuacji 

oczywistym  jest,  że  uwzględnić  należy  dodatkowy  czas  na  pozyskanie  informacji  od 

współpracującego  podmiotu.  Wobec  tego  Izba  uznała  za  przekonywujące  twierdzenia 

Odwołującego, który  wyjaśniał,  że nie może ponosić  negatywnych konsekwencji,  w  postaci 

uznania  reklamacji  w  związku  z  brakiem  czasu  na  pozyskanie  wszystkich  niezbędnych 

informacji,  wymaganych  do  rozpatrzenia  reklamacji.  Przy  tym  podkreślenia  wymaga,  że 

czynność  uznania  reklamacji  w  związku  z  brakiem  odpowiedzi  na  złożoną  reklamację  

w  oczywisty  sposób  wiąże  się  również  z  ponoszeniem  przez  wykonawcę  dodatkowych 

kosztów w postaci odpowiedniej bonifikaty. 

W  tym  miejscu  należy  również  zwrócić  uwagę  na  inny  aspekt  rozpoznawanego 

zarzutu, zasadzający się na treści przepisu art. 106 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego, który 

stano

wi, że jeżeli reklamacja usługi telekomunikacyjnej nie zostanie rozpatrzona w terminie 

30  dni  od  dnia  jej  złożenia,  uważa  się,  że  została  ona  uwzględniona.  Przez  rozpatrzenie 

reklamacji  rozumie  się  wysłanie  przed  upływem  tego  terminu  przez  dostawcę  publicznie 

dostępnych  usług  telekomunikacyjnych  odpowiedzi  o  uwzględnieniu  lub  nieuwzględnieniu 

reklamacji.  

Zgodzić się należy z Zamawiającym, że powołany przepis nie znajduje zastosowania  

w ramach rozpoznawanego postępowania, ponieważ nie dotyczy usług telekomunikacyjnych 

o  charakterze  powszechnie  dostępnym.  Nie  mniej  jednak  -  w  ocenie  Izby  -  przedstawiona 

regulacja  może  stanowić  dla  Zamawiającego  swoisty  wzorzec  postępowania  z  uwagi  na 

podobieństwo  przedmiotu  regulacji.  Podkreślenia  wymaga,  że  treść  powołanego  przepisu 

zakreśla optymalny termin na rozpoznanie reklamacji nie różnicując rodzaju podmiotów, tzn. 

że  dotyczy  nie  tylko  dla  podmiotów  korzystających  z  własnej  infrastruktury,  ale  również 

takich,  które  przy  odpowiedzi  na  reklamacje  muszą  uwzględniać  współpracę  z  innym 

podmiotem.  

Biorąc pod uwagę Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut należy uznać za zasadny. W 

związku  z  tym  Izba  uwzględnił  odwołanie  i  nakazała  Zamawiającemu  zmianę  treści 

specyfikacji  w  zakresie  Załącznika  nr  2  Wzoru  umowy,  w  taki  sposób,  aby  Zamawiający 

dokonał modyfikacji § 14 ust. 10.5 przez zastąpienie 14 dniowego terminu udzielenia przez 

wykonawcę odpowiedzi na reklamację terminem, co najmniej 30 dniowym. 

Kara umowna brak realizacji wniosku o zmianę (zarzut 3 lit. c) 

Jeśli  zaś  chodzi  o  zarzut  dotyczący  wysokości  kary  umownej,  w  sytuacji  braku 

realizacji  Wniosku  o  Zmianę  to  Izba  uznała,  że  Odwołujący  nie  wykazał  w  sposób 

wystarczający zasadności zgłaszanego zarzutu. 

Z ustaleń Izby wynika, że wyjaśnieniami do treści SIWZ (odpowiedzi na pytania od 2 

do 6) z dnia 9 kwietnia 2018 r. do § 14 Wzoru umowy w odpowiedzi na pytanie nr 3 dodano 

ust. 12, który otrzymał następujące brzmienie: 

„Z tytułu braku realizacji Wniosku o Zmianę Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę 

umowną w wysokości 1000% miesięcznego abonamentu za łącznie zgodnie z Załącznikiem  

nr  7  do  Umowy.  Za  brak  realizacji  Wniosku  o  Zmianę  przyjmuje  się  brak  sprawdzenia 

warunków technicznych przez Wykonawcę w terminie 14 dni kalendarzowych”. 

Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  zarówno  w  uzasadnieniu  odwołania  jak  i  w  toku 

rozprawy  Odwołujący  jedynie  gołosłownie  twierdził,  że  kara  umowna  przewidziana  we 

wprowadzonym  wyjaśnieniami  do  SIWZ  postanowieniu  umowy  jest  rażąco  wygórowana  i 

nieuzasadniona,  zwłaszcza  w  przypadku,  gdy  wykonawca  korzysta  z  infrastruktury 

dzierżawionej od innego operatora. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie tylko nie udowodnił, 

ale nawet nie uprawdopodobnił, że postanowienia siwz w postaci § 14 pkt 12 Wzoru umowy 

naruszają powołane przez Odwołującego przepisy Pzp.  

W  kontekście  argumentacji  prezentowanej  przez  wykonawcę  T-mobile  na  uwagę 

zasługuje  również  treść  żądania  zgłoszonego  przez  Odwołującego,  który  nie  domagał  się 

zmniejszenia wysokości kary umownej czy też wydłużenia 14-dniowego terminu sprawdzenia 

warunków technicznych a jedynie całkowitego wykreślenia treści, dodanego wyjaśnieniami z 

dnia  9  kwietnia  2018  r.,  postanowienia  §  14  ust.  12  wzoru  umowy.  W  konsekwencji 

powyższego Izba uznała zgłoszony zarzut za niepotwierdzony. 

Odnosząc się zaś do pozostały zarzutów w ramach omawianej grupy (zarzuty 3 lit. a, 

d,  e), 

tj.  zarzut  zwiększenia  (zmniejszenia)  przepustowości,  zarzut  braku  ograniczenia 

procentowego wysokości kar umownych, zarzut rozwiązania umowy - wprowadzenie nowego 

regulaminu 

to  wyjaśnić  należy,  że  Zamawiający  dokonał  w  tym  zakresie  stosownych 

modyfikacji  specyfikacji,  co  nie  uszło  uwadze  Odwołującego,  który  wnosił  o  umorzenie 

postepowania w części  zarzutów, uwzględnionych przez PKP. Izba w omawianym zakresie 

uznała  zasadność  zgłoszonych  zarzutów,  nie  mniej  jednak  z  uwagi  na  dokonanie  przez 

Zamawiającego modyfikacji specyfikacji stwierdziła brak ich wpływu na wynik postepowania, 

skutkiem czego jest oddalenie odwołania w rozpoznawanym zakresie. 

Kolejno Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: art. 29 ust. 1 Pzp 

w  zw. z art. 353

w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 

ust. 1 Pzp (zarzut nr 1 odwołania) oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp (zarzut 

nr  2  odwołania).  Analiza  materiału  dowodowego  zgromadzonego  w  sprawie  doprowadziła 

Izbę do przekonania, że zgłoszone zarzuty należy uznać za niezasadne. 

Jedynie tytułem przypomnienia wskazać należy, że szczegółowe omówienie zarzutów 

zostało  przedstawione  przez  Odwołującego  w  załączniku  nr  1  do  odwołania,  który  został 

zastrzeżony  przez  Odwołującego  z  uwagi  na  podpisaną  z  Zamawiającym  umowę  o 

poufności. 

Co  istotne  w  zakresie  omawianych  zarzutów,  Zamawiający  w  odpowiedzi  na 

odwołanie dokonał  modyfikacji  siwz  przez  wykreślenie z  treści  SIWZ terminów  określonych 

datą dzienną i zastąpieniu ich odpowiednią liczbą dni lub miesięcy. Przy tym w toku rozprawy 

Odwołujący  twierdził,  że  w  zakresie  zarzutu  pierwszego  Zamawiający  dokonał  zmian  w 

specyfikacji, w dwóch pierwszych punktach tabeli, zgodnie z żądaniami odwołania, natomiast 

w  dwóch  pozostałych  przypadkach  zmiany,  dokonane  przez  Zamawiającego,  nie  były 

satysfakcjonujące  dla Odwołującego. Wykonawca T-mobile  twierdził,  że  ustanowiony  przez 

Zamawiającego  termin  uruchomienia  wszystkich  łącz  powinien  być  dłuższy,  gdyż  ten 

ustanowiony  obecnie  preferuje  dotychczasowego  wykonawcę,  który  świadczy  te  usługi. 

Ponadto  Odwołujący  twierdził,  że  w  określonym  zakresie  przedmiotu  zamówienia 

Zamawiający wyłączył możliwość realizacji łączy z danych grup w określonej technologii. 

Izba 

stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał  w sposób wystarczający, że ostateczny 

termin  uruchomienia  łącz,  wskazywany  przez  Zamawiającego,  jest  terminem  zbyt  krótkim, 

przywilejujący  jakiegokolwiek  wykonawcę,  w  szczególności  preferującym  dotychczasowego 

wykonaw

cę, który świadczy te usługi. Wobec takich zarzutów Odwołującego w tym miejscu 

warto  przywołać  wyjaśnienia  Zamawiającego,  który  w  toku  rozprawy  wskazywał,  że  do  tej 

pory  usługi  w  tym  zakresie  były  świadczone  przez  spółkę  w  ramach  grupy  PKP,  jednakże 

obecni

e  usługi  te  zostały  uwolnione  na  zewnątrz,  z  uwagi  na  to,  że  dotychczasowa 

infrastruktura  nie  spełnia  oczekiwanych  parametrów.  Zatem  nie  sposób  zarzucić 

Zamawiającemu,  że  zakreślając  ramy  czasowe  dla  uruchomienia  łącz  preferuje, 

któregokolwiek 

z 

wykonawców 

działających 

na 

komercyjnym 

runku 

usług 

telekomunikacyjnych. 

Również 

za 

nieprzekonywujące 

Izba 

uznała 

twierdzenia 

Odwołującego,  który  podnosił,  że  potrzeba  odpowiedniego  czasu  jest  uwarukowana 

chociażby uzyskaniem odpowiednich pozwoleń, czy też warunków atmosferycznych lub też 

uregulowaniem prawnej sytuacji gruntów. W braku przekonywujących dowodów, powtarzając 

za  Zamawiający,  słuszne  wydaje  się  stwierdzenie,  że  „w  zasadzie  jest  to  kwestia 

odpowiedniej  mobilizacji  ze  strony  wykonawcy,  w  szczególności,  że  Zamawiający  nie 

zastrzegł  w  specyfikacji  konieczności  osobistego  wykonania  zamówienia,  więc  wykonawca 

może skorzystać z potencjału innych podmiotów”. 

Co  więcej,  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  wyłączenia  technologii  Izba  uznała  za 

przekonywujące  także  wyjaśnienia  Zamawiającego,  który  podnosił,  że  zastrzeżenie 

określonego  rodzaju  technologii  wynika  z  uzasadnionych  potrzeb  Zamawiającego, 

związanych z dotrzymaniem wyznaczonych parametrów dla specyficznej, istotnej grupy łącz. 

Zaznaczenia  wymaga,  że  w  toku  rozprawy  Odwołujący  potwierdził,  że  technologia,  której 

dopuszczenia  domagał  się  wykonawca  T-mobile  nie  gwarantuje  osiągnięcia  parametrów 

wymaganych  przez  Zamawiającego,  a  jedynie  występuje  możliwość  ich  osiągnięcia  w 

określonych  lokalizacjach.  W  związku  z  tym  Izba  stwierdziła,  że  w  rozpoznawanym  stanie 

faktycznym  Zamawiający  uprawniony  był  do  opisania  przedmiotu  zamówienia  z 

uwzględnieniem  własnych  potrzeb,  które  wyłączają  w  określonym  zakresie,  tj.  dla 

poszczególnej  grupy  łącz,  wyłączają  możliwość  zastosowania  technologii  wskazywanej 

przez  wykonawcę  T-mobile.  W  związku  z  tym  Izba  uznała  zgłoszone  zarzuty  jako 

niezasadne. 

Podsumowując,  Izba  stwierdziła,  że  opisane  powyżej  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przepisów  ustawy  może  mieć  wpływ  na  wynika  postępowania  dlatego  na 

podstawie  art.  192  ust.  2  Pzp  uwzględniła  odwołanie  i  nakazała  Zamawiającemu  zmianę 

treści  specyfikacji  w  zakresie  Załącznika  nr  2  Wzoru  umowy,  w  taki  sposób,  aby 

Zamawiający  dokonał  modyfikacji  §  14  ust.  10.5  przez  zastąpienie  14  dniowego  terminu 

u

dzielenia przez wykonawcę odpowiedzi na reklamację terminem, co najmniej 30 dniowym. 

Uwzględniając  powyższe,  na  podstawie  art.  192  ust.  1  i  2  Pzp  orzeczono  jak  w 

sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie 

do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

………………………….. 
………………………….. 
…………………………..