KIO 560/18 POSTANOWIENIE dnia 11 kwietnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 560/18 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 11 kwietnia 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Paweł Trojan 

Członkowie: 

Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Monika Szymanowska 

Protokolant: 

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  Stron  w  dniu  11  kwietnia  2018  r.  

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  26 

marca  2018  r.  przez  wykonawcę  Asseco  Data  Systems  S.A.,  ul.  Podolska  21,  81-321 

Gdynia 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Zakład  Ubezpieczeń 

Społecznych,  ul.  Szamocka  3/5,  01-748  Warszawa  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pn.:  „Świadczenie  usług  ciągłości  działania  dla  środowiska  systemowego  Mainframe"  –  

(postępowanie znak TZ/271/4/18) 

przy  udziale  wykonawcy 

Centrum  Udostępniania  Dokumentów  Spółka  z  o.o.,  

ul.  Farbiarska  7A,  02-862  Warszawa 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego 

przy  udziale  wykonawcy 

IBM  Polska  Spółka  z  o.o.,  ul.  Krakowiaków  32,  02-255 

Warszawa 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  wszczętego  wskutek  wniesienia 

odwołania po stronie Zamawiającego 

postanawia: 

1.  umorz

yć  postępowanie  odwoławcze  i  znieść  pomiędzy  Stronami  koszty 

postępowania odwoławczego, 

2.  nakaz

ać  Urzędowi  Zamówień  Publicznych  zwrot  z  rachunku  Urzędu  Zamówień 

Publicznych na rzecz wykonawcy Asseco Data Systems S.A., ul. Podolska 21, 81-

321 Gdynia 

kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy), 

wniesioną przez Odwołującego tytułem wpisu. 

Stosownie  do  treści  art.  198  a  i  art.  198  b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na 

niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

…………………… 

Członkowie: 

……………………. 

……………………. 

Sygn. akt KIO 560/18 

UZASADNIENIE 

postanowienia z dnia 11 kwietnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 560/18  

Zamawiający  –  Zakład  Ubezpieczeń  Społecznych,  ul.  Szamocka  3/5,  01-748  Warszawa 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.: 

„Świadczenie  usług  ciągłości  działania  dla  środowiska  systemowego 

Mainframe" 

–  (postępowanie znak TZ/271/4/18) 

Postępowanie  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o  wartości  powyżej  kwot 

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W dniu 16.03.2018 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. 

U. UE pod numerem 2018/S 053 

– 117548.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  ustaliła,  że  do  przedmiotowego  postępowania  mają 

zastosowanie  przepisy  znowelizowanej  us

tawy  Prawo  zamówień  publicznych  tj.  ustawy 

zmienionej  w  związku  z  wejściem  w  życie  z  dniem  28.07.2016  r.  nowelizacji  zawartej  w 

ustawie  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  oraz 

niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020). 

Jednocześnie  w  ramach  przedmiotowego  postępowania  zastosowanie  mają  przepisy 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41,  poz.  238)  zmienionego 

rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r.  zmieniającego 

rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., 

poz. 47). 

W dniu 16.03.2018 r. 

Zamawiający opublikował ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SIWZ. 

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26.03.2018 r. w 

formie elektronicznej za pomocą ePUAP przez wykonawcę Asseco Data Systems S.A., ul. 

Podolska  21,  81-321  Gdynia  wobec 

treści  postanowień  Ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz 

Specyfikacji 

Istotnych  Warunków  Zamówienia  opublikowanych  w  dniu  16  marca  2018  r., 

dotyczących  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  w  trybie 

przetargu nieograniczonego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3, 5, 01-

748 Warszawa  (zwanym  dalej  „Zamawiającym"),  na  „Świadczenie  usług  ciągłości  działania 

dla środowiska systemowego Mainframe" - znak sprawy TZ/271/4/18. 

1.  Odwołujący  wskazał,  że  niniejsze  odwołanie  wnoszone  jest  wobec  treści  postanowień 

Ogłoszenia  oraz  SIWZ,  polegających  na  niezgodnym  z  przepisami  ustawy  PZP 

przygotowaniu i prowadzeniu postępowania. 

2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów PZP: 

1) Zarzut nr 1 - 

naruszenie przepisów PZP to jest art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. la w zw. z 

art. 22 ust. Ib pkt 3 w zw. z art. 22d ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 i art.  41 pkt 7 - poprzez 

określenie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej  nadmiernych  i  nieproporcjonalnych  warunków  udziału  w  postępowaniu  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  w  odniesieniu  do  wymogu  legitymowania  się  co 

najmniej  trzyletnim  doświadczeniem  zawodowym  w  zakresie  administrowania  systemem 

zabezpieczenia  ciągłości  systemu  w  oparciu  o  GDPS/PPRC  opisany  szczegółowo  w 

uzasadnieniu odwołania - to jest zdolności zawodowych, w tym wiedzy i doświadczenia oraz 

wymogów  dotyczących  personelu  wykonawcy,  co  wyklucza  możliwość  ubiegania  się  o 

udzielenie  zamówienia  wykonawców  obiektywnie  zdolnych  i  przygotowanych  do  jego 

realizacji; 

2) Zarzut nr 2 - 

naruszenie przepisów PZP to jest art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. la w zw. z 

art. 22 ust. Ib pkt 3 w zw. z art. 22d ust. 1 oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 i art. 41 pkt 7  - poprzez 

określenie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej  nadmiernych  i  nieproporcjonalnych  warunków  udziału  w  postępowaniu  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  w  odniesieniu  do  wymogu  legitymowania  się  przez 

osoby  skierowane  do  realizacji  zamówienia  posiadaniem  wykształcenia  wyższego  opisany 

szczegółowo  w  uzasadnieniu  odwołania  -  to  jest  zdolności  zawodowych,  w  tym  wiedzy  i 

do

świadczenia  oraz  wymogów  dotyczących  personelu  wykonawcy,  co  wyklucza  możliwość 

ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawców obiektywnie zdolnych i przygotowanych 

do jego realizacji. 

W  związku  z  powyższym  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  niniejszego  odwołania  i 

nakazanie Zamawiającemu: 

zmiany  w  rozdziale  4  ust.  4.1.1.3.  pkt  2  ppkt  6  SIWZ  warunku  dotyczącego  udziału  w 

postępowaniu  dotyczących  zdolności  technicznej  i  zawodowej  w  zakresie  dotyczącym 

wykazania  przez  wykonawcę,  że  dysponuje  lub  będzie  dysponował  osobami  skierowanymi 

do realizacji zamówienia, na następujący warunek: 

„co  najmniej  2  (dwiema)  osobami  do  pełnienia  funkcji  Administratora  systemem 

zabezpieczenia ciągłości systemu w oparciu o GDPS/PPRC, z których każda musi posiadać: 

a) wyksz

tałcenie średnie; 

b) 

co  najmniej  trzyletnie  doświadczenie  zawodowe  w  zakresie  administrowania  systemem 

zabezpieczenia ciągłości systemu w oparciu o PPRC, lub 

c) 

trzyletnie doświadczenie zawodowe w zakresie technologii Parallel Sysplex, PPRC, Tivoli, 

lub uk

ończone szkolenie GDPS/PPRC (GDPS/PPRC Implementation Workshop)." 

zmiany w rozdziale 4 ust. 4.1.1.3. pkt 2 ppkt od 2 do 6 SIWZ warunku dotyczącego udziału 

w  postępowaniu  dotyczących  zdolności  technicznej  i  zawodowej  w  zakresie  dotyczącym 

wykazania  przez 

wykonawcę,  że  dysponuje  lub  będzie  dysponował  osobami  skierowanymi 

do realizacji zamówienia, na następujący warunek: 

„1) ppkt 2 SIWZ - zastąpienie wymogu „wykształcenie wyższe" wymogiem „wykształcenie co 

najmniej średnie", 

2) ppkt 3 SIWZ - 

zastąpienie wymogu „wykształcenie wyższe" wymogiem „wykształcenie co 

najmniej średnie", 

3) ppkt 4 SIWZ - 

zastąpienie wymogu „wykształcenie wyższe" wymogiem „wykształcenie co 

najmniej średnie", 

4) ppkt 5 SIWZ - 

zastąpienie wymogu „wykształcenie wyższe" wymogiem „wykształcenie co 

najmniej średnie", 

5) ppkt 6 SIWZ - 

zastąpienie wymogu „wykształcenie wyższe" wymogiem „wykształcenie co 

najmniej średnie"." 

a ponadto: 

opublikowanie ujednoliconego Ogłoszenia oraz SIWZ w przypadku uwzględnienia części 

lub całości zarzutów podniesionych w niniejszym odwołaniu; 

przedłużenie  terminu  składania  ofert  o  czas  niezbędny  na  wprowadzenia  zmian  w 

ofertach, zgodnie z art. 12a ust. 2 pkt 1 PZP. 

4.  W  prz

ypadku  uwzględnienia  wniesionego  odwołania  w  całości  lub  w  części,  Odwołujący 

wnosi  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

Zgodnie  z  informacją  znajdująca  się  w  aktach  sprawy  Zamawiający  poinformował 

pozostałych wykonawców o wniesieniu odwołania w dniu 26.03.2018 r. zamieścił na stronie 

internetowej kopię odwołania. 

W  dniu  27.03.2018  r. 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  zgłosił  wykonawca  Centrum  Udostępniania  Dokumentów  Spółka  z  o.o., 

ul. Farbiarska 7A, 02-862 Warszawa. 

Przystąpienie zostało podpisane przez p. Grzegorza 

Plucińskiego  –  prokurenta  samoistnego.  Powyższe  ustalono  na  podstawie  odpisu  KRS  z 

dnia 27.03.2018 r. 

W  dniu  28.03.2018  r. 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego zgłosił wykonawca IBM Polska Spółka z o.o., ul. Krakowiaków 32, 02-255 

Warszawa. 

Przystąpienie  zostało  podpisane  przez  p.  Jarosława  Szymczuka  –  członka 

Zarządu  uprawnionego  do  samodzielnej  reprezentacji.  Powyższe  ustalono  na  podstawie 

odpisu KRS z dnia 28.03.2018 r. 

Wobec brak

u zgłoszenia opozycji i w wyniku spełnienia warunków formalnych przystąpienia 

ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. 

Zamawiający  pismem  w  niesionym  w  dniu  w  dniu  06.04.2018  r.  (wpływ  faksem  DzK-KIO-

5095/18) oraz w dniu 11.04.2017 r. (

wpływ bezpośredni na rozprawie) wniósł odpowiedź na 

odwołanie uwzględniając zarzut nr 1 odnoszący się do wykształcenia osoby przewidzianej do 

realizacji  przedmiotu  zamówienia  oraz  w  pozostałym  zakresie wnosząc o jego oddalenie w 

całości. Jednocześnie Zamawiający w części dokonał modyfikacji treści SIWZ. 

Wobe

c powyższej czynności, wykonawca IBM Polska Spółka z o.o., który zgłosił przystąpienie 

do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  i  stawił  się  na  posiedzenie  nie 

zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów zawartych w 

odwołaniu. 

Izba  w  toku  posiedzenia  z  udziałem  stron  stwierdziła  niestawiennictwo  prawidłowo 

zawiadomionego  w  dniu  04.04.2018  r.  Przystępującego,  tj.  wykonawcy  Centrum 

Udostępniania  Dokumentów  Spółka  z  o.o.  (zgłaszających  przystąpienie  po  stronie 

Zamawiającego)  o terminie posiedzenia z  udziałem stron (pismo  z  dnia 04.04.2018  r.  znak 

UZP/DO/RO/4404/5992/18 

– w aktach postępowania odwoławczego).   

Zgodnie  z  §  21  ust.  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  regulaminu 

postępowania  przy  rozpoznawaniu  odwołań,  niestawiennictwo  strony  oraz  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  prawidłowo  zawiadomionego  o  terminie  rozprawy  nie 

wstrzymuje  rozpoznania  odwołania.  Izba  stwierdziła,  że  wskutek  prawidłowego  wezwania, 

Przystępujący  miał  możliwość stawienia się na  posiedzeniu i  bronienia  swych interesów,  w 

tym  złożenia  sprzeciwu  wobec  uwzględniania  przez  Zamawiającego  w  części  zarzutów 

zawartych  w  odwołaniu.  Jego  niestawiennictwo  w  okolicznościach  wskazanych  powyżej 

wywołuje  negatywne  skutki  procesowe  w  postaci  konieczności  umorzenia  postępowania 

odwoławczego.  

Przystępujący  nie  zdecydował  się  skorzystać  ze  swojego  prawa,  gdyż  nie  stawił  się  na 

posiedzenie  Izby  wyznaczone  na  11  kwietnia  2018  r.  W oceni

e  Izby  powyższe  jest 

równoważne  z  rezygnacją  z prawa  do  wniesienia  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  przez 

Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Dostrzeżenia wymaga, że 

posiedzenie  z  udziałem  stron  i uczestników  postępowania  jest  tą  fazą  postępowania 

odwoławczego,  która  bezpośrednio  poprzedza  rozprawę.  Na  tym  etapie  strony  prezentują 

swoje  ostateczne  stanowiska  procesowe  co  do  podtrzymania  lub  cofnięcia  odwołania, 

uwzględnienia  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  czy  wniesienia  sprzeciwu  wobec  tej 

ostatniej  czynności,  od  których  to  stanowisk  uzależnione  jest  skierowanie  odwołania  do 

rozpoznania na rozprawie. Dobrowolny brak udziału w tej fazie postępowania odwoławczego 

należy uznać za rezygnację z uprawnień do reprezentowania swoich interesów.  

Tym  samym  w  analizowanej  sprawie  podzielono  stanowisko już  uprzednio  wyrażane  przez 

Izbę  w  podobnych  sytuacjach,  m.in.  postanowieniu  z  dnia  7  grudnia  2016  r.  sygn.  akt  KIO 

2214/16;  postanowieniu z dnia 1 grudnia 2015 r. (sygn. akt KIO 2534/15); w postanowieniu z 

dnia  9  czerwca  2010  r.  (sygn.  akt  KIO  991/10),  postanowieniu  z  dnia  27  czerwca  2012  r. 

(sygn.  akt  KIO  1264/12),  postanowieniu  z 4 

września  2014  r.  (sygn.  akt  KIO  1710/14), 

postanowieniu z dnia 11 sierpnia 2010 r. (sygn. akt  KIO 1575/10), postanowieniu z dnia 21 

września  2015  r.  (sygn.  akt  KIO  1963/15)  oraz  postanowienia  z  dnia  25  kwietnia  2017  r. 

(sygn. akt KIO 700/17). 

Dodatkowo 

Odwołujący  pismem  z  dnia  10.04.2018  r.  złożył  oświadczenie  woli  (pismo 

zarejestrowane  dnia  10.04.2018  r.  DzK-KIO-5252/18)

,  iż  wobec  publikacji  przez 

Zamawiającego informacji o zmianie SIWZ i OPZ w dniu 06.04.2018 r. oraz odpowiedzią na 

odwołanie  z  dnia  06.04.2018  r.,  w  której  Zamawiający  uznał  zarzut  nr  2,  cofa  wniesione 

odwołanie  w  zakresie  zarzutu  nr  1  i  pozostałych  żądań.  Powyższe  oświadczenie  zostało 

podpisane  przez  p.  A.  D.  i  p.  R.  K.  - 

członków  Zarządu  uprawnionych  do  łącznej 

reprezentacji  Odwołującego.  Powyższe  ustalono  na  podstawie  dołączonego  do  odwołania 

odpisu KRS z dnia 23.03.2018 r.  

Mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności  faktyczne,  Izba  stwierdziła,  że  postępowanie 

podlega  umorzeniu  na  podstawie  art.  186  ust.  3a  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych.  

Zgodnie z treścią art. 186 ust. 6 pkt 1) ustawy Pzp w okolicznościach, o których mowa w art. 

186 ust. 2 i 3a ustawy Pzp koszty postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie. 

Tym samym Izba orzekła o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień 

Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. 

Jednocześnie  Izba  wskazuje,  iż  zgodnie  z  treścią  186  ust.  3a  zdanie  drugie  ustawy  Pzp 

zamawiający,  w  przypadku  umorzenia  postępowania  odwoławczego  na  skutek 

uwzględnienia przez  zamawiającego  w  części  zarzutów  przedstawionych w  odwołaniu i  nie 

wniesienia sprzeciwu przez Przystępującego, wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  w 

zakresie uwzględnionych zarzutów.   

Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie kosztów reprezentacji przed Izbą 

złożonego  na  rozprawie  (udokumentowany  fakturą  VAT  –  w  aktach  sprawy).  Stosownie 

bowiem  do  treści  § 5 ust.  1 pkt  3 lit.  b)  rozporządzenia Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 15 

marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosz

tów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41, 

poz. 238) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. 

zmieniającego  rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. z 2017 r., poz. 47) 

W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę, 

jeżeli  odwołujący  cofnął  odwołanie,  Izba  zasądza  koszty,  o  których  mowa  w  §  3  pkt  2,  od 

od

wołującego  na  rzecz  zamawiającego  lub  wnoszącego  sprzeciw,  jeżeli  odwołanie  zostało 

cofnięte na mniej niż 1 dzień przed dniem, na który został wyznaczony termin rozprawy lub 

posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania, albo po otwarciu rozprawy. 

W  ocenie  Izby  powyższy  przepis  należy  rozumieć  w  ten  sposób,  że  jedynie  cofnięcie 

odwołania  w  tym  samym  dniu,  co  wyznaczony  termin  rozprawy  może  skutkować 

uwzględnieniem wniosku kosztowego. Dodatkowy argumentem przemawiającym za brakiem 

przyznania  ko

sztów  jest  fakt,  iż  Zamawiający  w  toku  rozprawy  potwierdził,  że  posiada 

informację odnoszącą się do wycofania pozostałych zarzutów przez Odwołującego. 

Tym  samym  o

rzekając o kosztach postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza 

na podstawie wskazanego 

wyżej art. 186 ust. 6 pkt 1) ustawy Pzp nakazała zwrot kwoty 15 

000,00  zł  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  i  zero  groszy)  z  wpisu  uiszczonego  przez 

Odwołującego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych. 

Przewodniczący 

…………………… 

Członkowie: 

……………………. 

…………………….