KIO 554/18 POSTANOWIENIE dnia 5 kwietnia 2018 r.

POSTANOWIENIE 

z dnia 5 kwietnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Marta Słoma 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 

z udziałem stron 5 kwietnia 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 26 marca 2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Megatherm 

sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „ANN-POL” A.Ś. 

w Opolu 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Usługa  sprzątania  terenów 

zewnętrznych i budynków (nr postępowania 5/ZE/2018/W)  

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Zakład  Gospodarowania  Nieruchomościami 

w Dzielnicy Bielany  m.st. Warszawy 

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze. 

2.  Nakaz

uje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Megatherm sp. 

z o.o. z siedzibą w Opolu, Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „ANN-POL” A.Ś. 

w  Opolu  kwoty  15000 

zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  – 

uiszczonej przez powyższego odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejsze postanowienie – 

w 

terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Zakład  Gospodarowania  Nieruchomościami  w Dzielnicy  Bielany    m.st. 

Warszawy  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004 r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.) 

{dalej również:  „ustawa pzp”  lub „pzp”} 

w trybie przetargu nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na 

dostawy  pn. 

Usługa  sprzątania  terenów  zewnętrznych  i  budynków  (nr  postępowania 

5/ZE/2018/W). 

Ogłoszenie  o tym  zamówieniu  17  stycznia  2018  r.  zostało  opublikowane 

w  

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  nr  2018/S_011  pod  poz.  020925.  Wartość 

przedmiotowego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

26  marca  2017 

r.  Odwołujący  –  wykonawcy  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Megatherm  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Opolu,  Przedsiębiorstwo 

Usługowo-Handlowe  „ANN-POL”  A.Ś.  w  Opolu  {dalej  również:  „Konsorcjum  Megatherm”}  – 

wniósł odwołanie w części nr 2 i 3 zamówienia  (zachowując wymóg przekazania jego kopii 

Zamawiającemu)  od  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  P.H.U.  Gamma 

Andrzej Zakrzewski z Warszawy przy jednoczesnym zaniechaniu wezwania tego wykonawcy 

do  złożenia:  po  pierwsze  –  wyjaśnień  odnośnie  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia,    po  drugie  –  dokumentów  niezbędnych  do wykazania  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art. 90 ust. 1 

–  przez zaniechanie wezwania Wykonawcy Gamma do złożenia wyjaśnień 

odnośnie  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  w  odniesieniu 

do 

zadań nr 2 i 3 w sytuacji, gdy cena oferty nie wystarcza nawet na pokrycie kosztów 

pracowniczych związanych z realizacją zamówienia. 

2.  Art.  25  ust.  1 

–  przez  zaniechanie  wezwania  Wykonawcy  Gamma  do  złożenia 

dokumentów niezbędnych do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, 

o których mowa w dziale VII specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: 

„specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}. 

3.  Art.  89  ust.  1  pkt  3  w  zw.  z  art.  15  ust.  1  pkt  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji 

–  przez  nieodrzucenie  oferty  Wykonawcy  Gamma,  której  złożenie  stanowi 

czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji,  polegający  na  utrudnianiu    innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku, 

w 

szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia 

lub 

świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców. 

4.  Art.  91 

–  przez  wybór  oferty  Wykonawcy  Gamma  w  części  nr  2  i  3  zamówienia  oraz 

zaniechanie 

wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu w częściach nr 2 i 3 zamówienia: 

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Wezwania Wykonawcy Gamma do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. 

ewentualnie 

Odrzucenia oferty Wykonawcy Gamma jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. 

Ponadto  odwołanie  zawiera  uzasadnienie,  w  którym  Odwołujący  przedstawił 

okoliczności faktyczne i prawne, które jego zdaniem uzasadniają wniesienie odwołania. 

Pismem  z  4  kwietnia  2018  r.  Zama

wiający  poinformował  Izbę,  że  26  marca  2018  r. 

przekazał  drogą  elektroniczną  kopię  odwołania  pozostałym  wykonawcom  uczestniczącym 

w 

postępowaniu. 

Izba  ustaliła,  że  do  Prezesa  Izby  nie  wpłynęło  żadne  zgłoszenie  przystąpienia 

do 

postępowania odwoławczego w tej sprawie. 

4  kwietnia  2018  r. 

wpłynęła  do  Izby  również  odpowiedź  na  odwołanie  (datowana 

na 3 kwietnia  2018  r.), 

w  której  Zamawiający  wniósł  o  umorzenie  postępowania 

odwoławczego z uwagi na uznanie w całości zarzutów z pkt 1 i 2 powyższej listy zarzutów. 

Zamawiający  dodał,  że skutkowało  to  unieważnieniem  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

i 

podjęciem zaniechanych czynności.  

Zdaniem  Zamawiającego  powoduje  to,  że  zarzut  z  pkt  3  listy  zarzutów  jest 

bezzasadny. 

W 

tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: 

Skuteczne  skorzystanie  przez  którąkolwiek  ze  stron  postępowania  odwoławczego 

z 

przysługującej  jej  tzw.  czynności  dyspozytywnej  (czyli  uwzględnienia  w  całości  zarzutów 

odwołania  przez  zamawiającego  lub  cofnięcia  odwołania  przez  odwołującego)  –  powoduje 

zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez  merytorycznego  rozpoznania  zarzutów 

odwołania.  

Zgodnie  z  art.  186  ust.  2  ustawy  pzp 

w  przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu  Izba  może  umorzyć 

postępowanie  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności  stron  oraz  uczestników 

postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie 

przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje 

powt

arza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie 

z 

żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  wyraził 

wolę  uwzględnienia  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  pkt  1  i  2  listy  zarzutów  

odwołania.  

Co prawda Zamawiający nie uznał zarzutu z pkt 3 listy zarzutów, jednak z konstrukcji 

odwołania wynika, że jest to zarzut alternatywny w stosunku do uznanych zarzutów, o czym 

świadczy, że żądanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp ma charakter 

ewentualny  w  stosunku  do  żądań  związanych  z  zarzutami  zaniechania  wezwania  do 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny i uzupełnienia dokumentów. 

Zarzut  z  pkt  4  listy  zarzutów  ma  charakter  niesamodzielny,  a ponadto  Zamawiający 

już unieważnił dokonany uprzednio wybór oferty. 

W konsekwencji uznanie przez Zamawiającego w całości zarzutów składających się 

na jedną z alternatyw wskazanych w odwołaniu należy poczytać za uwzględnienie zarzutów 

odwołania w całości. 

Jednocześnie do upływu 3-dniowego terminu, o którym mowa w art. 185 ust. 2 pzp, 

co nastąpiło 29 marca 2018 r., żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego.   

Izba  zwa

żyła,  że  dla  wywarcia  skutku  w  postaci  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  w  tej  sprawie  konieczne  i  wystarczające  jest  uwzględnienie  przez 

Z

amawiającego  w  całości  zarzutów  zawartych  w odwołaniu.  Natomiast  dalsze  czynności, 

które  Zamawiający  faktycznie  już  podjął  lub  podejmie  w  celu  uczynienia  zadość  żądaniom 

odwołania, pozostają poza oceną Izby w ramach ustalenia zaistnienia przesłanki umorzenia 

postępowania  odwoławczego.  Tym  niemniej  przypomnieć  należy,  że  art.  186  ust.  2  zd. 

drugie  ustawy  pzp  nakazuje  w  takim  przypadku 

Zamawiającemu  w  prowadzonym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  wykonać,  powtórzyć  lub  unieważnić  czynności 

zgodnie  z 

żądaniem  zawartym  w  odwołaniu.  Z  treści  uzasadnienia  pism  Zamawiającego 

wynika,  że  uczynił  on  już  zadość  żądaniom  zgłoszonym  w  związku  z  uznanymi  w  całości 

zarzutami. 

W

obec  stwierdzenia,  że  Zamawiający  uwzględnił  w  całości  zarzuty  przedstawione 

w 

odwołaniu,  a  po  jego  stronie  nie  przystąpił  żaden  wykonawca,  Izba  –  działając 

na podstawie  art.  186  ust.  2  w  zw.  z  art.  192  ust.  1  zd.  2  ustawy  pzp 

–  umorzyła 

postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron tego postępowania. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  uwzględniła,  że  ponieważ 

uwzględnienie  w  całości  zarzutów  odwołania  nastąpiło  przed  otwarciem  rozprawy,  z  mocy 

art.  186  ust.  6  pkt  1  ustawy  pzp 

koszty  te  znoszą  się  wzajemnie,  jednocześnie  nakazując 

dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, zgodnie z § 5 ust. 

1  pkt  1  lit.  a  roz

porządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.). 

Przewodniczący: 

………………………………