Sygn. akt: KIO 537/18
Sygn. akt: KIO 538/18
WYROK
z dnia 13 kwietnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie:
Paweł Trojan
Agnieszka Trojanowska
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2018
r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 23 marca 2018 r. przez Thales Polska Sp. z o.o.,
ul. Gen Zajączka 9;
01-518 Warszawa (sygn. akt: KIO 537/18)
B. w dniu 23 marca 2018 r. przez Thales Polska Sp. z o.o.,
ul. Gen Zajączka 9;
01-518 Warszawa (sygn. akt: KIO 538/18)
w postępowaniu prowadzonym PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734
Warszawa
przy udziale:
A. TORPOL S.A
., ul. Mogileńska 10 G, 61-052 Poznań zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 538/18 po stronie odwołującego,
orzeka:
uwzględnia oba odwołania w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego
art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Prawa z
amówień publicznych poprzez zawarcie
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” tom III w pkt
(„Wymagania dla urządzeń srk umożliwiające ich powiązanie z innymi
urządzeniami/systemami
srk")
postanowienia
przewidującego
obowiązek
opracowania, przekazania i przeniesienia autorskich praw majątkowych do
dokumentacji technicznej (specyfikacji interfejsu) szczegółowo wymienionej w pkt
3.6.8.2.14.6 tomu III SIWZ,
i nakazuje zmianę pkt 3.6.8.2.14.6 tomu III SIWZ w taki
sposób, aby postanowienia SIWZ przewidywały udzielenie Zamawiającemu
niewyłącznej licencji do dokumentacji interfejsu i uwzględnienie konsekwencji zmiany
w subklauzuli 1.10. tom II SIWZ.
W pozostałym zakresie oddala oba odwołania.
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Thales Polska Sp.
z o.o.,
ul. Gen Zajączka 9; 01-518 Warszawa tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
na rzecz Thales Polska Sp. z o.o.,
ul. Gen Zajączka 9; 01-518 Warszawa kwotę 47 200
zł 00 gr (słownie: trzy siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisów od odwołań oraz wynagrodzenia
pełnomocników.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r. poz. 1579) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 537/18
Sygn. akt: KIO 538/18
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na:
„LOT C - Prace na liniach kolejowych nr 131, 686, 687, 704 na odcinku Kalina
(km 66,800)
– Rusiec Łódzki (km 137,500)”; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23.12.2017 r.
pod nr 2017/S 247-520830;
„LOT D - Prace na liniach kolejowych nr 131, 542, 739 na odcinku Rusiec Łódzki
(km 137,500)
– Zduńska Wola Karsznice (km 170,212)”; zostało wszczęte ogłoszeniem
w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
23.12.2017 r. pod nr 2017/S 247-520830;
przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa zwanym dalej:
„Zamawiającym”.
W dniu
13.03.2018 r. (umieszczając na stronie internetowej) Zamawiający zmienił
treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” – Modyfikacja
SIWZ -
Część V, w każdym ze wskazanych wyżej postępowań (LOT C, LOT D). Wersja ta
przewidywała w tomie III w pkt 3.6.8.2.14.6 nowy obowiązek, który polega na konieczności
przekazania Zamawiającemu dokumentacji technicznej związanej z realizacją zamówienia.
Dokumentacja ta stanowi swoistą Instrukcję działania oprogramowania wykorzystywanego
przy realizacji zamówienia (tzw. "interfejsu"), wobec którego Zamawiający nabywa licencję,
zgodnie z postanowieniami subklauzuli 1.10 tomu II SIWZ.
Nowa treść pkt 3.6.8.2.14.6 tomu
IIl SIWZ dodała ponadto, iż do wymienionej dokumentacji Wykonawca jest zobowiązany
przenieść na rzecz Zamawiającego całość autorskich praw majątkowych, na zasadach
określonych w umowie. Obowiązek ten został wprowadzany przez następujący zapis:
„Z chwilą przyjęcia przez Zamawiającego utworów powstałych w związku z realizacją
niniejszego Kontraktu (lub przyjmowanej przez niego części), w ramach Ceny Kontraktowej,
Wykonawc
a przenosi na rzecz Zamawiającego bezwarunkowo, na wyłączność całość
autorskich praw majątkowych do utworów wchodzących w skład dokumentacji lub jej części,
na zasadach wskazanych w umowie.".
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 537/18 (LOT C) – Thales Polska Sp. z o.o.:
W dniu 23.03.2018 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektronicznym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Thales Polska Sp. z o.o.,
ul. Gen Zajączka 9; 01-518 Warszawa zwane dalej: „Thales Polska
Sp. z o.o.
” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 537/18” wniosło odwołanie na
treść w/w modyfikacji SIWZ – Część V (LOT C). Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w tym samym dniu (e-mailem).
Zamawiający w dniu 26.03.2018 r. wezwał (umieszczając na
stronie internetowej) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników
postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne
zgłoszenia przystąpienia nie miały miejsca.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 538/18 (LOT D) - Thales Polska Sp. z o.o.:
W dniu 23.03.2018 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej opatrzone
bezpiecznym
podpisem
elektroniczn
ym
weryfikowanym
za
pomocą
ważnego
kwalifikowanego certyfikatu za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
Thales Polska Sp. z o.o.,
ul. Gen Zajączka 9; 01-518 Warszawa zwane dalej: „Thales Polska
Sp. z o.o.
” albo „Odwołującym w sprawie o sygn. akt: KIO 538/18” wniosło odwołanie na
treść w/w modyfikacji SIWZ – Część V (LOT D). Kopie odwołania Zamawiający otrzymał
w tym samym dniu (e-mailem).
Zamawiający w dniu 26.03.2018 r. wezwał (umieszczając na stronie internetowej)
w
raz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 28.03.2018 r. (
wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) TORPOL S.A.,
ul. Mogileńska 10 G, 61-052 Poznań zwana dalej: „TORPOL S.A.” albo „Przystępującym”
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc
o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu
oraz Odwołującemu. Przystępujący poparł zarzut Odwołującego co do braku konieczności
żądania od Wykonawcy (lub zgodnie z praktyką od jego podwykonawcy robót srk)
przekazania praw autorskich do dokumentacji interfejsu w kontekście charakteru tego
dokum
entu, a tym samym słusznym staje się przyjęcie, że w stosunku do standardowego
oprogramowania (patrz dokumentacji interfejsu) wystarczającym wydaje się nabycie przez
Zamawiającego licencji.
Odwołujący w obu odwołaniach zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust.
1, 2 i 3b, art. 7 ust. 1Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) Pzp oraz art. 5 i art. 353(1) Kc w zw.
z art. 139 Pzp -
poprzez zawarcie w SIWZ tom III w pkt 3.6.8.2.14.6 („Wymagania dla
urządzeń srk umożliwiające ich powiązanie z innymi urządzeniami/systemami srk")
postanowienia przewidującego obowiązek opracowania, przekazania i przeniesienia
autorskich praw majątkowych do dokumentacji technicznej (specyfikacji interfejsu)
szczegółowo wymienionej w pkt 3.6.8.2.14.6 tomu III SIWZ. Zdaniem Odwołującego,
powyższe postanowienia naruszają zasady uczciwej konkurencji, proporcjonalności,
równego traktowania wykonawców, a także godzą w wynikające z Kc: zakaz nadużycia
prawa podmiotowego oraz zasadę równości stron przy kształtowaniu warunków umowy.
Wnosił o:
uwzględnienie odwołania w całości;
nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ w sposób wskazany
w uzasadnieniu niniejszego odwołania;
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa
prawnego według faktury przedstawionej na rozprawie.
Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie rozpoczął
Postępowanie poprzez publikację SIWZ w dniu 28.12.2018 r.
Przedmiotem zamówienia opisanego w SIWZ jest opracowanie dokumentacji projektowej
oraz realizacja robót budowlanych w formule „projektuj i buduj" dla zadania pn. LOT C -
Prace na liniach kolejowych nr 131, 686, 687, 704 na odcinku Kalina (km 66,800) - Rusiec
Łódzki (km 137,500) w ramach projektu POIIŚ 5.1-14 pn.: „Prace na linii kolejowej C-E-65 na
ode. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice - Inowrocław - Bydgoszcz -
Maksymilianowo".
W dniu 13.03.2018 r. Zamawiający opublikował nowa wersję SIWZ. Wersja ta przewiduje
w tomie III w pk
t 3.6.8.2.14.6 nowy obowiązek, który polega na konieczności przekazania
Zamawiającemu dokumentacji technicznej związanej z realizacją zamówienia. Dokumentacja
ta stanowi swoistą Instrukcję działania oprogramowania wykorzystywanego przy realizacji
zamówienia (tzw. "interfejsu"), wobec którego Zamawiający nabywa licencję, zgodnie
z postanowieniami subklauzuli 1.10 tomu II SIWZ. Fakt udzielenia i zakres żądanej licencji
na korzystanie z interfejsu (oprogramowania) nie jest przedmiotem sp
oru między
Zamawiającym i Odwołującym.
4. Zgodnie z pkt 3.6.8.2.14.6 tomu II
I SIWZ, obowiązek dodany przez Zamawiającego
dotyczy następujących dokumentów:
W przypadku zabudowy stacyjnych urządzeń srk (nastawnica) Wykonawca dostarczy
warunki techniczne dla
umożliwienia współpracy z:
• systemem stacyjnym sile (sąsiednia nastawnica)
• systemem zdalnego sterowania
• centrum utrzymania i diagnostyki (CUiD)
• systemem ERTMS/ETCS poziom 2 (RBC)
• systemem samoczynnej blokady liniowej (w tym na potrzeby współpracy z systemem
ERTMS/ETCS poziom 2 (RBC))
• systemem półsamoczynnej blokady liniowej (w tym na potrzeby współpracy z systemem
ERTMS/ETCS poziom 2 (RBC))
• systemem kontroli niezajętości
• systemem zabezpieczenia ruchu na przejeździe kolejowo-drogowym
• napędem zwrotnicowym
• sygnalizatorem przytorowym
W przypadku zabudowy liniowych urządzeń srk Wykonawca dostarczy warunki techniczne
dla umożliwienia współpracy z:
• systemem zdalnego sterowania
• centrum utrzymania i diagnostyki (CUiD)
• systemem stacyjnym srk (nastawnica) (w tym na potrzeby współpracy z systemem
ERTMS/ETCS poziom 2 (RBC))
• systemem ERTMS/ETCS poziom 2 (RBC)
• systemem ERTMS/ETCS poziom 1 (koder LEU)
• systemem kontroli niezajętości
• sygnalizatorem przytorowym
W przypadku zabudowy systemu zdal
nego sterowania (nadrzędnym) Wykonawca dostarczy
warunki techniczne dla umożliwienia współpracy z:
• systemem zdalnego sterowania sąsiednim
• centrum utrzymania i diagnostyki (CUiD)
• systemem ERTMS/ETCS poziom 2 (RBC)
• systemem ERTMS/ETCS poziom 1 (koder LEU)
• systemem stacyjnym srk (nastawnica)
• systemem samoczynnej blokady liniowej
• systemem półsamoczynnej blokady liniowej
• systemem zabezpieczenia ruchu na przejeździe kolejowo-drogowym
W przypadku zabudowy systemu ERTMS/ETCS poziom 2 (RBC) Wykonawca dostarczy
warunki techniczne dla umożliwienia współpracy z:
• systemem stacyjnym srk (nastawnica)
• systemem zdalnego sterowania
• centrum utrzymania i diagnostyki (CUiD)
• systemem ERTMS/ETCS poziom 2 (RBC) (sąsiednim)
• urządzeniami dsat
W przypadku z
abudowy systemu zabezpieczenia ruchu na przejeździe kolejowo-drogowym
Wykonawca dostarczy warunki techniczne dla umożliwienia współpracy z:
• systemem zdalnego sterowania
• systemem stacyjnym srk (nastawnica)
• centrum utrzymania i diagnostyki (CUiD)
• systemem ERTMS/ETCS poziom 2 (RBC)
• systemem ERTMS/ETCS poziom 1 (koder LEU)
W przypadku zabudowy urządzeń dsat Wykonawca dostarczy warunki techniczne dla
umożliwienia współpracy z:
• systemem ERTMS/ETCS poziom 2 (RBC)
W przypadku zabudowy urządzeń zewnętrznych (tj. napęd zwrotnicowy; system kontroli
niezajętości, sygnalizator przytorowy) Wykonawca dostarczy warunki techniczne dla
umożliwienia współpracy z:
• systemem stacyjnym srk (nastawnica)
• systemem samoczynnej blokady liniowej
Nowa treść pkt 3.6.8.2.14.6 tomu IIl SIWZ dodała ponadto warunek, ii do wymienionej
dokumentacji Wykonawca jest zobowiązany przenieść na rzecz Zamawiającego całość
autorskich praw majątkowych, na zasadach określonych w umowie. Obowiązek ten został
wprowadzany przez następujący zapis: „Z chwilą przyjęcia przez Zamawiającego utworów
powstałych w związku z realizacją niniejszego Kontraktu (lub przyjmowanej przez niego
części), w ramach Ceny Kontraktowej, Wykonawca przenosi na rzecz Zamawiającego
bezwarunkowo, na wyłączność całość autorskich praw majątkowych do utworów
wchodzących w skład dokumentacji lub jej części, na zasadach wskazanych w umowie."
6. W konsekwencji dodanego postanowienia w pkt 3.6.8.2.14.6 tomu III SIWZ, autorskie
prawa majątkowe do wymienionej dokumentacji interfejsu przenoszone są na
Zamawiającego na zasadach określonych w subklauzuli 1.10 tomu II SIWZ. Sama treść
subklauzuli 1.10 i zakres jej stosowania określony w tomie II SIWZ nie stanowi przedmiotu
sporu. Odwołujący ma wyłącznie zastrzeżenia do faktu, że przepisy o przeniesieniu
autorskich praw majątkowych zawarte w tej subklauzuli, zgodnie z zamiarem
Zamawiającego, mają mieć zastosowanie do dokumentacji wymienionej w pkt 3.6.8.2.14.6
tomu III SIWZ.
Co istotne, zgodnie z treścią pkt 3.6.8.2.14.6 tomu III SIWZ, przeniesienie autorskich praw
majątkowych następuje bez względu na fakt, czy zażądana przez Zamawiającego
dokumentacja tworzona Jest wyłącznie na potrzeby danego (jednego) postępowania, czy też
jest szablonem stosowanym przez Odwołującego (lub też jakiegokolwiek innego oferenta).
Brak powyższego rozróżnienia ma zasadnicze znaczenie dla oceny zasadności i zgodności
z prawem postawionego przez Zamawiającego wymogu, o czym szerzej w dalszej części
niniejszego odwołania.
8. Analogiczne postanowienia dotycz
ące przeniesienia autorskich praw majątkowych do
dokumentacji były już przedmiotem sporu pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym
w ramach postępowania na „Projekt i zabudowę urządzeń sterowania ruchem i sygnalizacji
oraz urządzeń kolejowej sieci telekomunikacyjnej na odcinku Poznań Główny - Wronki (LCS
Poznań Główny III) w ramach projektu „prace na linii kolejowej E59 Poznań Główny -
Szczecin Dąbie" zakończonego wyrokiem Krajowej Izy Odwoławczej (dalej: „Izba" lub „KIO")
z 12.12.2017 r.
, sygn. akt: KIO 2506/17. W postępowaniu tym Odwołujący zarzucił m.in., że
postanowienie dotyczące obowiązku przeniesienia praw autorskich praw majątkowych do
dokumentacji narusza zasady uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności i stanowi
nadużycie prawa podmiotowego w zakresie kształtowania warunków umowy.
W toku postępowania w sprawie o sygn. akt: KIO 2506/17 Zamawiający wyjawił powody,
ze względu na które wprowadza do SIWZ sporne postanowienia. Przyczyny te bez wątpienia
pozostają aktualne w przypadku niniejszego postępowania. Zamawiający podniósł
w szczególności, że:
a)
Wymóg nabycia praw autorskich do dokumentacji wynika z obiektywnej potrzeby
Zamawiającego - potrzeby otrzymania dokumentacji interfejsów, która umożliwi w przyszłości
samodzielny i niezakłócony rozwój oraz utrzymanie systemu sterowania ruchem kolejowym,
w tym przyłączanie kolejnych systemów oraz ich integracji bez potrzeby pełnego
angażowania ich dostawców oraz producentów (str. 23 - wyroku KIO z 12.12.2017 r., sygn.
akt: KIO 2506/17).
b)
Według Zamawiającego, realizowane uprzednio inwestycje (przy których nie zastrzeżono
konieczności przeniesienia autorskich praw majątkowych do dokumentacji) wiązały się
z koniecznością udzielania dotychczasowym dostawcom/producentom systemu zamówień
z wolnej ręki na dokonanie prac związanych z integracją. Zdaniem Zamawiającego, podmioty
te -
posiadając całość praw do systemu i dokumentacji - miały możliwość narzucana ceny za
wykonanie tego typu
prac. Jedynym zatem celem Zamawiającego przy ustanawianiu
wymogów przeniesienia autorskich praw majątkowych do dokumentacji jest zapobieżenie
konieczności udzielania zamówień z wolnej ręki i związanym z tym procederem narzucania
ceny przez dostawców i producentów oprogramowania (str. 23 - wyroku KIO
z 12.12.2017 r., sygn. akt KIO 2506/17).
c)
W dalszej części wywodu Zamawiający wyjaśnia, że sporne postanowienie jest mu
konieczne w celu pozyskania i posiadania informacji umożliwiającej powiązywanie systemów
wykorzystywanych przy realizacji zadania (str. 24 - wyroku KIO z 12.12.2017 r., sygn. akt:
KIO 2506/17).
d)
Zamawiający jednocześnie podkreśla, że żąda praw wyłącznie do tej dokumentacji, która
jest odpowiedzialna na połączenie poszczególnych systemów, a w stosunku do samego
interfejsu (programu komputerowego] wymaga jedynie udzielenia licencji, co (zdaniem
Zamawiającego) nie ogranicza wykonawcy w dalszym korzystaniu i rozwijaniu produktu (str.
24 i 25 - wyroku KIO z 12.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2506/17),
e)
Zamawiający stwierdził, wbrew opinii Odwołującego, że specyfikacje techniczne mają
charakter uniwersalny. Świadczyć o tym ma fakt, że (zdaniem Zamawiającego) specyfikacje
techniczne opracowane przez innych uczestników rynku systemów sterowania ruchem
kolejowym mają charakter indywidualny i dedykowane są dla konkretnego postępowania.
W konsekwencji -
wbrew zarzutom Odwołującego - zbycie praw do dokumentacji nie
powinno skutkować uniemożliwieniem Odwołującemu działalności w zakresie prac na rynku
zabudowy urządzeń SRK (str. 25 - wyroku KIO z 12.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2506/17).
f)
Zamawiający wskazał, że sporny zapis został wprowadzony zgodnie z Wytycznymi
Prezesa UZP pt. "Udzielanie zamówień publicznych na systemy informatyczne na dostawę
zestawów komputerowych" oraz „Wzorcowymi Klauzulami Ministerstwa Cyfryzacji w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia na systemy informatyczne i oprogramowania" (str. 26 - wyroku
KIO z 12.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2506/17).
g)
Zdaniem Zamawiającego, zabezpieczenie się przed koniecznością zlecania zamówień
z wolnej ręki na rozbudowę systemu czy tez dokonywanie integracji systemów może zostać
zagwarantowane jedynie poprzez uzyskanie autorskich praw majątkowych do dokumentacji
technicznej na korzystanie z dokumentacji na określonych polach eksploatacji
z jednoczesnym prawem wykonywania praw zależnych (str. 27 – wyroku KIO
z 12.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2506/17).
h)
Zdaniem Zamawiającego, uwzględnienie odwołania stałoby w sprzeczności z przyjętymi
założeniami, Wytycznymi Prezesa UZP i Ministerstwa Cyfryzacji i prowadziłoby do
uzależnienia się Zamawiającego od Wykonawcy przy pracach związanych z rozbudową
i modernizacją komputerowego systemu sterowania ruchem kolejowym. Powyższe
narażałoby Zamawiającego na zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także nieracjonalne wydatkowanie środków publicznych (str. 27
- wyroku KIO z 12.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2506/17),
i)
Zamawiający uznał za chybiony podniesiony przez Odwołującego zarzut, że warunki
narzucane przez SIWZ stanowią przejaw nadużycia pozycji dominującej. Zamawiający uznał,
że wymóg przeniesienia praw autorskich majątkowych do dokumentacji zgodnie z treścią
SIWZ nie prowadzi do wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym ani nie skutkuje
wyeliminowaniem Odwołującego z rynku, a wszystkie stawiane przez Zamawiającego
wymagania posiadają ekonomiczne uzasadnienie (str. 28 - wyroku KIO z 12.12.2017 r.,
sygn. akt: KIO 2506/17),
10. KIO wyrokiem z 12.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2506/17 -
uznała, że odwołanie
Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie - powtarzając i popierając argumentację
przytoczo
ną przez Zamawiającego.
Odwołujący krytycznie ocenił wyrok z 12.12.2017 r. Zastrzeżenia Odwołującego budzi
w szczególności fakt, że w ramach postępowania nie zostały szczegółowo rozpatrzone
wszystkie jego zarzuty, a w przypadku niektórych spornych kwestii Izba przyjęła okoliczności
i argumentację Zamawiającego za prawidłowe bez wystarczającej analizy (o czym w dalszej
części niniejszego odwołania). Mimo tego, Odwołujący nie zdecydował się na skorzystanie
ze środka zaskarżenia - licząc, że niekorzystne dla niego zapisy nie będą powielane
w kolejnych postępowaniach przetargowych organizowanych przez Zamawiającego.
Nadzieje okazały się płonne, gdyż w dniu 13.03.2018 r. Zamawiający dodał sporne zapisy
o przeniesieniu auto
rskich praw majątkowych do dokumentacji interfejsu do szeregu
prowadzonych postępowań przetargowych, w tym do warunków postępowania objętego
niniejszym odwołaniem.
Co warte zauważenia, Odwołujący nie przystąpił ostatecznie do postępowania
przetargowego
, którego dotyczył wyrok z 12.12.2017 r. Oznacza to, że praktyka
Zamawiającego faktycznie ograniczyła konkurencję (wśród już pierwotnie wąskiego grona
potencjalnych wykonawców na rynku) i będzie ograniczać konkurencję w kolejnych
postępowaniach, w których Zamawiający powielać będzie sporne zapisy i których
Odwołujący konsekwentnie nie będzie mógł zaakceptować.
Ze względu na wąski krąg potencjalnych wykonawców oraz liczbę i wartość postępowań
przetargowych Zamawiającego - istnieje duże prawdopodobieństwo, że absencja
Odwołującego w kolejnych postępowaniach przetargowych podniesie średnią cenę realizacji
zamówień Zamawiającego o kwoty w znacznej wysokości. Dlatego też, zdaniem
Odwołującego, niniejsze odwołanie zasługuje na szczególnie dogłębną analizę Izby - nie
tylko w celu zapewnienia realizacji zasad PIP (w szczególności weryfikacji, czy
spowodowane przez Zamawiającego faktyczne ograniczenie konkurencji ma swoje
obiektywne i istotne uzasadnienie), ale również w trosce o interes publiczny, w tym
gospodarn
ość po stronie Zamawiającego jako podmiotu z sektora finansów publicznych.
Uwagi wstępne
Na wstępie Odwołujący podkreślił, że rozumie i podziela intencje Zamawiającego,
którymi kieruje się przy ustalaniu wymogów w zakresie praw własności intelektualnej do
materiałów (oprogramowania, dokumentacji) wykorzystywanych na potrzeby realizacji
zamówień publicznych. Odwołujący jest także zainteresowany zapewnieniem stanu uczciwej
konkurencji na rynku -
w tym zapobieżeniu sytuacjom, gdy podmiot konkurencyjny wobec
Odwołującego otrzymuje zlecenie z wolnej ręki ze względu na niedoskonałe zapisy SIWZ
i umów sporządzonych w ramach wcześniejszych postępowań przetargowych. Jednakże,
zdaniem Odwołującego, Zamawiający stosuje niewłaściwe, nieskuteczne, ograniczające
konkurencję i dyskryminujące środki, a w konsekwencji powoduje skutek dokładnie odwrotny
od zamierzonego.
Wobec faktu, iż okoliczności sprawy oraz stanowisko Zamawiającego są Odwołującemu
znane z treści wyroku dotyczącego poprzedniego (analogicznego) postępowania przed Izbą
(sygn. akt: KIO 2506/17), Odwołujący stwierdza, że na potrzeby rozpatrzenia niniejszego
odwołania jest niezbędna odpowiedź na następujące pytania:
a)
Czy sporne zapisy pkt 3.6.8.2.14.6 tomu III SIWZ służą obiektywnej potrzebie
Zamawiającego związanej z realizacją Zamówienia publicznego?
b)
Czy wybrana przez Zamawiającego metoda (służąca spełnieniu obiektywnej potrzeby
Zamawiającego) koliduje z zasadami wynikającymi z przepisów prawa, w tym z zasadą
proporcjonalności, obowiązkiem zachowania uczciwej konkurencji, zakazem dyskryminacji,
zasadą równości stron umowy, zakazem nadużycia prawa oraz zakazem nadużywania
pozycji dominującej?
c)
Czy istnieją inne metody (niż wybrana przez Zamawiającego)! które w sposób mniej
istotny i
uciążliwy kolidowałyby z którąś z powyżej wymienionych zasad (jeżeli kolizja taka
jest nieunikniona)? Odpowiedź negatywna na pytanie pierwsze lub pozytywna odpowiedź na
pytanie drugie i trzecie oznaczałaby, że niniejsze odwołanie jest uzasadnione,
a Zama
wiający powinien dokonać odpowiedniej zmiany SIWZ.
Przedmiot prawa autorskiego w przypadku spornej dokumentacji interfejsu
Zasadniczą kwestią na potrzeby rozpatrzenia niniejszego postępowania jest ustalenie,
czy specyfikacja interfejsu stanowi utwór w rozumieniu prawa autorskiego. W przypadku
odpowiedzi negatywnej, należałoby uznać, że zarówno Odwołujący jak i Zamawiający nie są
uprawnieni do limitowania drugiej stronie sposobu korzystania ze specyfikacji interfejsu na
podstawie przepisów Ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, a tym samym -
zarówno sporny zapis SIWZ jak i niniejsze postępowanie byłyby w rzeczywistości
bezprzedmiotowe.
Zgodnie z treścią art. 1 ust. 1 Ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych:
„Przedmiotem prawa autorskiego jest każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym
charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia
i sposobu wyrażenia (utwór)".
W świetle ugruntowanego orzecznictwa, pojęcie utworu należy rozumieć szeroko,
a ochroną prawa autorskiego objęte są także utwory o charakterze technicznym, jeżeli
występuje w nich choć drobny element twórczy. Zgodnie z wyrokiem SN
z 27.02.2009 r., sygn. akt: V CSK 337/08:
„Sąd Najwyższy wielokrotnie wskazywał, że
utworem podlegającym ochronie prawno- autorskiej jest każde dzieło, jeśli - przynajmniej
pod względem formy - wykazuje pewne elementy twórcze, choćby minimalne (orzeczenie SN
z dnia 31 marca 1953 r., II C 834/52
). Za przedmiot prawa autorskiego uznawane były m. in.
instrukcje bhp (orzeczenie SN z dnia 23 lipca 1971 r., U CR 244/71, nie publ.), instrukcje dla
obsługiwania maszyny (orzeczenie SN z dnia 25 kwietnia 1969 r., i CR 76/69, OSNCP1970,
nr 1, poz. 15), roz
kłady kolejowe, książki kucharskie, wzory i formularze (por. orzeczenie SN
z dnia 8 listopada 1932 r., Zb. OSN1933, poz.7)".
Nadmienił, że w wyżej wskazanym wyroku - SN uznał, że utworem prawa autorskiego
może być sama treść SIWZ. Jak trafnie zauważył Sąd: "Dla oceny określonego dzieła
referencyjnego przydatna jest koncepcja tzw. statystycznej jednorazowości, która zakłada
badanie, czy takie samo lub bardzo podobne dzieło powstało już wcześniej oraz czy jest
statystycznie prawdopodobne sporządzenie w przyszłości takiego samego dzieła przez inną
osobę. Odpowiedź przecząca uzasadnia tezę o istnieniu cechy indywidualności dzieła.
Okoliczność, że art 36 Pr.z.p. Ustawa prawo zamówień publicznych - przyp. aut.) określa
katalog niezbędnych elementów, jakie powinna zawierać specyfikacja istotnych warunków
zamówienia, nie pozbawia możliwości takiego ukształtowania treści tego dokumentu, które
spowoduje powstanie dzieła zawierającego w sobie cechy twórcze, spełniającego wymóg
oryginalności”.
Zgodnie z wyżej przywołanym orzecznictwem, należy uznać, że specyfikacja interfejsu
(ze względu m.in. na obszerność i złożony charakter) zawiera bez wątpienia pewne elementy
twórcze podlegające ochronie prawno-autorskiej. Okoliczność ta jest bezsporna pomiędzy
Odwołującym i Zamawiającym.
Warto jednocześnie podnieść, że ochrona prawno-autorska ma swoje granice - nie
dotyczy specyfikacji interfejsu jako całości ani każdej najmniejszej części, a jedynie jej
elementów posiadających charakter twórczy. Nie są zatem objęte ochroną te części
dokumentacji, które charakteru twórczego nie wykazują - nawet gdy posiadają względnie
złożony charakter. Jak trafnie wskazał SA w Poznaniu w wyroku z 04.11.2008 r., I ACa
490/06: "Nie jest utworem w rozumieniu prawa autorskiego opracowanie sta
nowiące jedynie
zastosowanie nawet wysokospecjalistycznej wiedzy technicznej, jeżeli jego treść jest z góry
zdeterminowana obiektywnymi warunkami i zmaganiami technicznymi oraz charakterem
realizowanego (rozwiązywanego) problemu (zadania) technicznego".
Na potrzeby rozpatrzenia niniejszej sprawy nie sposób także pominąć, że pewne
elementy dokumentacji technicznej są wyłączone spod ochrony na podstawie wyraźnych
przepisów ustawy. Art. 1 ust. 2(1) ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych stanowi:
"O
chroną objęty może być wyłącznie sposób wyrażenia; nie są objęte ochroną odkrycia,
idee, procedury, metody i zasady działania oraz koncepcje matematyczne"
Konkludując powyżej przedstawiony stan prawny, należy uznać, że ochroną wynikającą
z prawa autors
kiego jest wyłącznie ta cześć specyfikacji interfejsu, która posiada
indywidualny (twórczy) charakter i stanowi sposób wyrażania pewnej idei, koncepcji lub
metody. Takimi elementami mogą być zawarte w dokumentacji: wyjaśnienia, komentarze,
przykłady i rysunki - posiadające indywidualny (najczęściej złożony) charakter.
Z kolei nie podlegają ochronie elementy pozbawione oryginalności, np. rysunek
techniczny tub tabela wykonane zgodnie z przyjętymi standardami - wobec których istnieje
duże prawdopodobieństwo, że osoba posiadająca wystarczającą wiedzę techniczną
sporządziłaby te elementy w sposób identyczny. Na podstawie art. 2 (1) ustawy o prawie
autorskim i prawach pokrewnych, nie podlegają ochronie także zawarte w dokumentacji
m.in.: obliczenia, listy, wymagania, zestawienia -
będące "zwykłym" przedstawieniem
informacji wymaganych do zamieszczenia w dokumentacji danego typu.
Charakter specyfikacji interfejsu i przepisy prawa autorskiego prowadzą do
jednoznacznego wniosku, że Zamawiający nie potrzebuje specjalnych uprawnień
(przeniesienia praw lub licencji) do posługiwania się informacją zawartą w specyfikacji.
W szczególności Zamawiający może pobierać informacje ze specyfikacji i udostępniać je
podmiotom trzecim, o ile na podstawie od
rębnych przepisów obowiązującego prawa lub
postanowień umownych informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa podmiotu
przekazującego dokumentację. Powyższe działania nigdy nie będą jednak stanowić
przedmiotu zainteresowania prawa autorskiego ze względu na treść art. 2 (1) ustawy
o prawie autorskim i prawach pokrewnych.
Posiadanie przez Zamawiającego praw do dokumentacji interfejsu nie jest jednak
okolicznością bez znaczenia. Aby bowiem pobrać informację z dokumentacji, Zamawiający
musi wpierw posiadać tytuł prawny, aby dokumentację posiadać i przechowywać. Tytułem
takim może być nabycie praw autorskich majątkowych lub uzyskanie stosownej licencji.
Zarówno licencja jak i nabycie pełni praw autorskich mogą być udzielane
w analogicznych polach eksploatacji oraz w zakresie terytorialnym. Obu powyższym
instytucjom może towarzyszyć również równorzędne prawo do wykonywania
i wykorzystywania modyfikacji utworu
. Pojęcia te różnią się w istocie dwoma aspektami:
a)
licencja zasadniczo nie pozbawia udzielającego prawa do dalszego wykorzystywania
utworu -
podczas gdy przeniesienie praw autorskich majątkowych taki skutek wywołuje;
b) przeniesienie praw ma zasadniczo
charakter trwały (nabywca posiada prawa aż do
momentu ich wygaśnięcia) w odróżnieniu od licencji, która ma zasadniczo charakter czasowy
(art. 66 i 68 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych).
28. Z perspektywy niniejszej sprawy, w przypadku nabycia licencji do dokumentacji,
Zamawiający może pozyskiwać zawarte w niej informacje wyłącznie w okresie
obowiązywania licencji. Jeżeli zatem Zamawiający ma od początku wiedzę, jakie informacje
ze specyfikacji potrzebne mu są do zintegrowania urządzeń i systemów (co należy założyć -
ze względu na profesjonalny charakter Zamawiającego), to należy uznać, że wystarczającym
środkiem do pozyskania informacji jest bez wątpienia licencja (niewyłączna) na okres trwania
realizacji zamówienia lub na okres nawet krótszy. Wiedząc, jakich informacji potrzebuje,
Zamawiający może w ramach licencji, o której mowa powyżej, pobrać dane z dokumentacji
w ciągu nawet kilku dni od jej otrzymania (co nie podlega restrykcjom prawa autorskiego),
a następnie dokumentację tą usunąć jako zbędną.
W żadnym przypadku wygaśnięcie licencji nie powoduje utraty prawa do posługiwania
się informacją pobraną wcześniej z dokumentacji. Wygaśnięcie licencji powoduje wyłącznie
brakiem możliwości wykorzystywania elementów twórczych dokumentacji przykładowo
wymienionych w pkt 23 niniejszego odwołania, a więc np. brak możliwości po wygaśnięciu
licencji przekazywania innym wykonawcom rysunków, wyjaśnień, czy przykładów
Odwołującego posiadających charakter twórczy.
30. Nabycie przez Zamawi
ającego uprawnień do korzystania ze specyfikacji interfejsu przez
okres dłuższy niż termin realizacji zamówienia można wyłącznie rozpatrywać w kategoriach
wygody Zamawiającego. Dzięki nabyciu praw lub licencji o długim okresie obowiązywania -
Zamawiający może wstrzymać się z analizą i pozyskiwaniem informacji z dokumentacji
i sięgnąć po nią np. po kilku latach dopiero, gdy np. zajdzie potrzeba wykonania określonych
integracji systemów.
BI. Nic jednak nie przemawia za tym, aby powyższy "komfort" Zamawiającego zapewniać
poprzez konieczność zbycia na jego rzecz autorskich praw majątkowych. Zamawiający może
bowiem wymóc konieczność udzielenia mu niewyłącznej licencji - przykładowo z 10-, 20- lub
letnim okresem wypowiedzenia. Dzięki temu, Zamawiający uzyska prawa do swobodnego
pobierania informacji ze specyfikacji Odwołującego przez cały okres, w którym można
przypuszczać, że interfejs będzie w jakikolwiek sposób wykorzystywany.
Wszelkie efekty, których może oczekiwać Zamawiający, mogą być osiągnięte za
pomocą długookresowej licencji na korzystanie ze specyfikacji interfejsu. Różnica pomiędzy
licencją a przeniesieniem pełni praw jest wyłącznie taka, że ta druga instytucja pozbawia
możliwości dalszego korzystania ze specyfikacji Gej twórczych elementów) przez
Odwołującego. W praktyce skutkuje to brakiem możliwości jakiegokolwiek wykorzystania
przez Odwołującego elementów twórczych przekazanej dokumentacji (wyjaśnień,
komentarzy, przykładów, rysunków) przy realizacji kolejnych umów zawieranych
z Zamawiającym lub z innymi podmiotami.
Odwołujący jest zdania, że nie można dostrzec obiektywnego uzasadnienia, dla którego
Zamawiający żąda przeniesienia na niego pełni praw autorskich zamiast udzielenia licencji.
Jest to tym bardziej niezrozumi
ałe ze względu na fakt, że Zamawiający w ramach
poprzedniego postępowania (zakończonego wyrokiem KIO z 12.12.2017 r.) wyraźnie
podkreślał, że nie jest jego celem utrudnienie lub ograniczenie aktywności Odwołującego na
rynku czy pozbawienie go możliwości dalszych prac nad jego produktem (którym jest
Interfejs wraz z towarzyszącą specyfikacją).
34. Wnioski:
1) Pobranie i wykorzystanie informacji zawartych w specyfikacji interfejsu nie wymaga
nabycia przez Zamawiającego jakichkolwiek praw z uwagi na fakt, że informacja nie podlega
ochronie przewidzianej przez prawo autorskie. Pozyskanie przez Zamawiającego licencji jest
jednak celowe, gdyż stanowi podstawę do samego pozyskania i przechowywania
dokumentacji Odwołującego.
Dla zapewnienia własnego komfortu, Zamawiający może oczekiwać przyznania mu
uprawnień do dysponowania dokumentacją przez okres nawet dłuższy niż termin realizacji
zamówienia. Dzięki termu nie będzie zmuszony do analizy dokumentacji i pozyskiwania
z niej informacji bezzwłocznie, a wybranym przez siebie czasie.
Wszelkie efekty, których może oczekiwać Zamawiający, mogą być osiągnięte zarówno za
pomocą przeniesienia pełni praw autorskich do dokumentacji jak i za pomocą niewyłącznej
licencji z długim okresem obowiązywania lub wypowiedzenia. Różnica pomiędzy
powyższymi instytucjami sprowadza się do tego, że przeniesienie pełni praw pozbawia
Odwołującego prawa do dalszego korzystania z elementów twórczych dokumentacji.
Zamawiający nie posiada jakiegokolwiek uzasadnionego interesu, aby pozbawiać
Odw
ołującego możliwości dalszego korzystania z tych elementów, co zresztą przyznał przy
okazji poprzedniego postępowania przed Izbą. Dlatego też wymóg przeniesienia pełni praw
autorskich do dokumentacji stawiany bezwzględnie przez Zamawiającego - należy uznać za
całkowicie nieadekwatny i niezrozumiały.
Charakter dokumentacji interfejsu
Zasadniczą okolicznością niezbędną do przeanalizowania w niniejszym postępowaniu
jest sposób korzystania przez Odwołującego z dokumentacji interfejsu, której przekazania
ocz
ekuje Zamawiający. Jeżeli bowiem dokumentacja ta ma charakter jednorazowy (czyli
została w całości stworzona na potrzeby wyłącznie jednego zamówienia), to Odwołujący
faktycznie nie ponosiłby jakiejkolwiek szkody lub innego uszczerbku w razie przeniesienia na
Zamawiającego do dokumentacji pełni praw autorskich - nawet gdyby takie przeniesienie
następowałoby bez uzasadnionej, obiektywnej potrzeby (jak wykazano we wcześniejszej
części niniejszego odwołania).
Z kolei w przypadku, gdy twórcze elementy zażądanej dokumentacji interfejsu mają
charakter szablonu -
zbycie praw na rzecz Zamawiającego oznaczałoby, że Odwołujący nie
może wykorzystywać tego szablonu w przyszłości. W konsekwencji, Odwołujący byłby
zmuszony usunąć z dokumentacji przekazywanej na potrzeby przyszłych zamówień wszelkie
dotychczasowe elementy twórcze (wyjaśnienia, komentarze, przykłady, rysunki), aby nie
naruszyć praw bezpowrotnie utraconych na rzecz Zamawiającego na mocy spornego zapisu
SIWZ. Zasadność i skuteczność takiego działania ze strony Odwołującego byłaby jednak
wątpliwa - usunięcie wskazanych elementów spowodowałby znaczny spadek jakości
dokumentacji Interfejsu, przez co mogłaby być odrzucana przez zamawiających ze względu
na jej niską przydatność i niezrozumiałość.
Alternatywą (do usunięcia z dokumentacji elementów twórczych) byłoby tworzenie
całkowicie nowych wyjaśnień komentarzy, przykładów, rysunków w dokumentacji - na
potrzeby każdego realizowanego zamówienia. Nowe elementy musiałyby zostać stworzone
całkowicie niezależnie od pierwowzoru, gdyż - zgodnie z treścią subklauzuli 1.10 tomu II
SIWZ -
Zamawiający wymaga, aby przenieść na niego wyłączne prawo do zezwalania na
tworzenie i korzystanie z opracowań przekazywanych utworów. W praktyce tworzenie
kolejnych modyfikacji dokume
ntacji nie stanowi jednak rozwiązania problemu wynikłego
z konieczności zbywania na rzecz Zamawiającego autorskich praw majątkowych. Jeżeli
bowiem dokumentacja ma charakter szablonu, to nie sposób sobie wyobrazić, że na
potrzeby kolejnych
: kilku, kilkunastu lub kilkudziesięciu zamówień Odwołujący zdoła
sporządzić analogiczną liczbę alternatywnych wersji rysunków, wyjaśnień czy komentarzy -
dotyczących tej samej, powielanej w każdym dokumencie kwestii.
Powyższe rozważania jednoznacznie wykazują, że w przypadku, gdy żądana przez
Zamawiającego dokumentacja ma charakter szablonu, to zgoda Odwołującego na
przeniesienie na rzecz Zamawiającego pełni autorskich praw majątkowych spowoduje, że
w istocie Odwołujący utraci kluczowe w jego działalności narzędzie pracy i uniemożliwi mu to
skuteczne staranie się o jakiekolwiek inne podobne zamówienie (Zamawiającego lub innego
podmiotu), w którym szablon dokumentacji powinien być wykorzystany. Taki scenariusz jest
nie do przyjęcia (zarówno dla Odwołującego jak i obiektywnie dla każdego innego
potencjalnego wykonawcy). Tym samym, wymóg przeniesienia autorskich praw majątkowych
zastosowany wobec każdego wykonawcy, który stosuje dokumentację mającą charakter
szablonu • uniemożliwia obiektywnie takiemu wykonawcy udział w postępowaniu,
ograniczając konkurencję, wbrew wymogom wynikającym z art. 7 oraz niezgodnie z art. 29
ust. 1 i 2 oraz 3b Pzp.
Co warte zauważenia, Zamawiający w postępowaniu zakończonym wyrokiem Izby
z 12.12.2017 r. uzn
ał, że stawiane przez niego wymogi nie ograniczają konkurencji, gdyż
z jego doświadczenia wynika, że dokumentacja przedstawiana przez wszystkich
zainteresowanych wykonawców ma charakter jednorazowy. Nie istnieje zatem ryzyko, że
przeniesienie do niej praw
spowoduje trudności po stronie wykonawcy przy realizacji
kolejnych zamówień. Z przykrością należy stwierdzić, że powyższa teza została przyjęta
przez Izbę za prawdziwą w wyroku z 12.12.2017 r., mimo że Zamawiający nie przedstawił na
jej poparcie właściwie żadnych szczegółowych argumentów lub dowodów.
Odwołujący nie ma w istocie możliwości, aby zweryfikować, jaki charakter mają
dokumentacje składane przy realizacji prac przez jego konkurentów - w razie uzyskania
przez nich zamówienia. Żadna okoliczność nie pozwala jednak wykluczyć, że co najmniej
część z oferentów stosuje dokumentację interfejsu mającą charakter szablonu. Jeżeli zatem
możliwe jest, że poszczególni kontrahenci stosować będą dokumentacje o różnym
charakterze (jednorazowa, szablon), to wymo
gi stawiane przez Zamawiającego
(konieczność przeniesienia pełni praw autorskich) wyraźnie faworyzują tę część oferentów,
którzy stosują dokumentację jednorazową, gdyż względem nich wymóg ten nie spowoduje
zasadniczo żadnego ograniczenia, problemu, szkody czy uszczerbku. Z uwagi na fakt, że
wymóg przeniesienia praw nie ma swojego obiektywnego uzasadnienia, tego typu
zróżnicowanie sytuacji oferentów należy uznać za przejaw niedozwolonej dyskryminacji
w świetle art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący jednocześnie podnosi, że nie widzi technicznej możliwości, aby zmienić
charakter własnej dokumentacji interfejsu na jednorazowy. Brak takiej możliwości wynika ze
skomplikowania dokumentacji a także z charakteru samego interfejsu. Zdaniem
Odwołującego, istnieje również stosunkowo niewielka szansa, aby taki jednorazowy
charakter miały dokumentacje interfejsu przedstawiane przy realizacji zamówień przez
wszystkich jego konkurentów. Należy bowiem zauważyć, że sam interfejs (oprogramowanie),
którego dotyczy dokumentacja ma charakter szablonowy (niededykowany danemu
zamówieniu). Jest to okoliczność bezsporna, a dowodem na to jest chociażby fakt, że
w stosunku do interfejsu Zamawiający żąda wyłącznie licencji (zgodnie z treścią subklauzuli
1.10 tomu II SIWZ),
a w ramach postępowania zakończonego wyrokiem z 12.12.2017 r.
wyraźnie przyznał, że nie jest w żadnej mierze jego celem ograniczanie prawa Odwołującego
do dalszego korzystania i rozwijania interfejsu (str. 24 i 25 - wyroku KIO z 12.12.2017 r.,
sygn. akt: KIO 2506/17).
Skoro bezspornym jest, że interfejs ma charakter szablonu (tj. nie został przygotowany
na potrzeby danego postępowania, a stanowi stałe "narzędzie pracy" każdego wykonawcy),
to nie sposób uznać, że specyfikacja interfejsu nie ma tego samego charakteru - skoro jest
swoistą instrukcją działania takiego oprogramowania.
Na dowód niededykowanego (szablonowego) charakteru dokumentacji interfejsu.
Odwołujący podaje za przykład dokumentację interfejsu CBI - CBR. Dokumentacja ta jest
żądana przez Zamawiającego zgodnie z punktem 3.6.8.2.14.6 tomu IlI SIWZ - jako
dokumentacja interfejsu pomiędzy stacyjnymi urządzeniami srk (nastawnica) a systemem
ERTMS/ETCS poziom 2 (RBC) oraz odwrotnie. Wyżej wspomniana dokumentacja (w takim
samym brzmieniu) była wykorzystywana m.in. na potrzeby następujących zamówień:
"Zabudowa Systemu ERTM5/ETCS Poziom 2 Na Linii E30 Odcinek Podłęże -
Rzeszów" (6060/ICZ4/25921/10539/16/P),
"Projekt i zabudowa urządzeń sterowania ruchem 1 sygnalizacji oraz urządzeń kolejowej
sieci telekomunikacyjnej na odcinku Poznań Główny - Wronki (LCS Poznań Główny III)
w ramach projektu „prace na linii kolejowej E 59 Poznań Główny -Szczecin Dąbie”
(9090/IRZR2/23201/08329/17/P),
„Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20 Ku no wice - Terespol (z
wyłączeniem węzła warszawskiego) i systemu ERTMS/ETCS poziom 1 na linii C-E20 Łowicz
– Łuków” (6060/ICZ 5/25920/10640/16/P),
„Wykonanie robót budowlanych dla zadania pn. Zabudowa systemu ERTMS/ETCS
poziom 2 na linii
E 59 na odcinku Wrocław-Poznań w ramach projektu zabudowa
ERTMS/ETCS na liniach sieci bazowej ten-t" (9090/1RZR1/19709/07024/17/P).
Co jeszcze bardziej istotne, wyżej wspomniana dokumentacja nie stanowi własności
Odwołującego, o czym Zamawiający doskonale zdaje sobie sprawę. Dokumentacja ta jest
udostępniana przez Zamawiającego wszystkim oferentom w ramach treści Programu
Funkcjonalno-
Użytkowego lub na ich pisemny wniosek - jako wytyczna co do sposobu
wykonania określonego interfejsu. Według wiedzy Odwołującego, powyższa dokumentacja
została pozyskana przez Zamawiającego od innego wykonawcy na potrzeby jednego
z poprzednich zamówień. Z powyższego wynika, że żądane przez Zamawiającego
dokumenty mają nie tylko charakter niededykowany konkretnemu zamówieniu, ale również
ich status prawny nie pozwala na przeniesienie do nich przez Odwołującego autorskich praw
majątkowych, o czym Zamawiający powinien doskonale zdawać sobie sprawę. Powyższy
przykład wskazuje więc dobitnie niezasadność spornego żądania Zamawiającego -
Zamawiający bowiem sam traktuje i wykorzystuje wybraną specyfikację interfejsu jako
szablon i wzór dla wszystkich oferentów.
Warto także podkreślić, że szablonowy (niededykowany) charakter dokumentacji
interfejsu ma swoje dalsze konsekwencje, informacje zawarte w dokumentacji, podobnie jak
samo oprogramowanie (szczegółowy sposób jego funkcjonowania i rozwiązania w nim
zawarte), są w dużym stopniu informacjami poufnymi stanowiącymi tajemnicę
przedsiębiorstwa Odwołującego. Zamawiający ma świadomość tego faktu, gdyż Odwołujący
(zapewne podobnie jak inni oferenci) często informuje podczas przystępowania do
postępowań przetargowych o konieczności zachowania określonej dokumentacji
w tajemnicy.
Sam Zamawiający niejako potwierdza poufny charakter otrzymywanego od wykonawców
oprogramowania (a w ślad za tym i dokumentacji jej opisującej), dodając do pkt 11
subklauzuli 1.10 (tom II SIWZ) zastrzeżenie:
„Oprogramowanie opracowane przez Wykonawcę (lub na jego rzecz) nie będzie bez zgody
Wykonawcy używane, kopiowane czy przekazywane stronie trzeciej za wyjątkiem spółek z
Grupy PKP, przez Zamawiającego (lub w jego imieniu) do celów innych, niż te które są
dozwolone według niniejszej SubKLAUZULI".
Wydaje się zatem bezspornym, że Zamawiający ma świadomość i godzi się na to, że
żądana przez niego dokumentacja (zgodnie z pkt 3.6.8.2.14.6 tomu III SIWZ) zawiera
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego.
Poufność zawartych w dokumentacji informacji oraz konieczność korzystania z nich
przez Zamawiającego można bez wątpienia pogodzić przez odpowiednie zapisy licencyjne.
Przy okazji udzielenia licencji Odwołujący może bowiem upoważnić bez przeszkód
Zamawiającego do posiadania i korzystania z jego tajemnicy przedsiębiorstwa w ściśle
określonym zakresie (na potrzeby realizacji zamówienia, zgodnie z treścią SIWZ).
Z kolei w przypadku, gdy Zamawiający uzyska pełnię majątkowych praw autorskich do
dokumentacji, tajemnica przedsiębiorstwa Odwołującego jest realnie zagrożona. Ciężko
bowiem zapobiec, aby Zamawiający jako nowy, wyłączny właściciel praw do dokumentacji
był jednocześnie ograniczany w korzystaniu z tej dokumentacji zakresem tajemnicy
przedsiębiorstwa Odwołującego.
Ostatecznie zatem żądanie przez Zamawiającego pełni autorskich praw majątkowych do
dokume
ntacji albo niweczyłoby uzasadnione prawo Odwołującego do ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa lub ewentualnie stwarzałoby nierozstrzygniętą kolizję pomiędzy prawami
Zamawiającego (jako nowego właściciela autorskich praw majątkowych) a prawami
Odwołującego jako dysponenta tajemnicą zawartą w tych materiałach. Powyższa
okoliczność również bez wątpienia świadczy o wadliwości spornego zapisu, w tym
o naruszeniu zasady proporcjonalności i przejrzystości wynikającej z art. 7 Pzp.
51. Wnioski:
1) Wbrew
twierdzenio
m Zamawiającego podniesionym w ramach poprzedniego
postępowania zakończonego wyrokiem Izby z 12.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2506/17 - nic nie
wskazuje na to, że dokumentacje interfejsów składane przez Odwołującego i innych
oferentów miały charakter jednorazowy. Skoro dokumentacja stanowi swoistą specyfikację
i instrukcję działania interfejsu (oprogramowania), które jest wykorzystywane przez
wykonawców szablonowo (oprogramowanie nie jest tworzone każdorazowo na potrzeby
poszczególnych zamówień), to nie sposób przyjąć, że dokumentacja posiada inny charakter
niż interfejs, który opisuje. Według oceny Odwołującego i zgodnie z zasadami logiki - nie
sposób tworzyć jednorazową, dedykowaną dokumentację będącą specyfikacją i instrukcją
działania do oprogramowania mającego charakter niededykowany. Powyższą okoliczność
potwierdza wskazany w odwołaniu przykład dokumentacji (pkt 43), która nie dość, że ma
charakter szablonowy, to jeszcze jest przekazywana przez Zamawiającego jako wytyczna
dla wszystkich Zamawiających przy różnych zamówieniach i została pozyskana przez
Zamawiającego od innego wykonawcy. W tym przypadku Zamawiający niejako sam dowodzi
szablonowego charakteru dokumentacji interfejsu, gdyż w takim właśnie charakterze ją
wykorzystuje.
Poza wszelkimi wątpliwościami jest fakt, że w razie korzystania przez Odwołującego
z dokumentacji o charakterze szablonu, zbycie do niej prac oznacza utratę kluczowego
narzędzia pracy i niemożność skutecznego brania udziału w kolejnych zamówieniach,
w których ten sam interfejs (i ten sam szablon dokumentacji) powinien być wykorzystywany.
Tę okoliczność poniekąd sam przyznał Zamawiający w ramach postępowania zakończonego
wyrokiem Izby z 12.12.2017 r. Bezsprzecznym jest zatem fakt, że z perspektywy wykonawcy
posługującego się dokumentacją interfejsu o charakterze szablonu, wymóg postawiony przez
Zamawiającego w SIWZ narusza zasadę proporcjonalności, obowiązek zachowania uczciwej
konkurencji, zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 2 Pzp oraz zasadę równości stron
oraz zakaz
nadużywania prawa podmiotowego wynikające z art. 5 i art. 353(1) Kc w zw.
z art. 139 Pzp.
Powyższe zarzuty są uzasadnione w szczególności z uwagi na fakt, że Zamawiający
stawiając obiektywną i istotną barierę w postępowaniu dla wykonawcy używającego
dokumentacji Interfejsu o charakterze szablonu - czyni to bez uzasadnionej i obiektywnej
przyczyny, gdyż efekty oczekiwane przez Zamawiającego mogą być osiągnięte za pomocą,
pozbawionej uciążliwego charakteru, niewyłącznej licencji (o czym we wcześniejszej części
niniejszego odwołania).
Co także istotne - w przypadku, gdy poszczególni oferenci korzystają z dokumentacji
o różnym charakterze (jednorazowa, szablonowa), to wprowadzenie przez Zamawiającego
wymogu przeniesienia pełni praw nosi znamiona dyskryminacji, o której mowa w art. 7 ust. 1
Pzp. W przeciwieństwie bowiem do wykonawców posiadających szablon, wykonawcy
posługujący się dokumentacją jednorazową nie ponoszą jakiejkolwiek szkody, uszczerbku
lub ryzyka związanego z dodaniem spornego wymogu przez Zamawiającego. Oznacza to
faworyzowanie określonego kręgu wykonawców, co - z racji braku obiektywnego
uzasadnienia wprowadzonego wymogu oznacza różne traktowanie wykonawców, a więc
stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp.
Należy również podkreślić fakt, że niektóre informacje zawarte w dokumentacji stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, z czego Zamawiający zdaje sobie bez wątpienia
sprawę. Żądanie przez Zamawiającego pełni autorskich praw majątkowych staje więc
w kolizji z koniecznością zachowania (w możliwie szerokim zakresie) tych informacji, z uwagi
na obiektywny i uzasadniony interes Odwołującego. Kolizji tej nie wywoływałaby niewyłączna
licencja, której w stosunku do dokumentacji interfejsu Zamawiający powinien od
wykonawców oczekiwać.
Wytyczne Prezesa UZP i Wzorcowe Klauzule Ministerstwa Cyfryzacji
Zdaniem Odwołującego, dla należytego rozpatrzenia niniejszego odwołania niezbędna
jest szczegółowa analiza Rekomendacji Prezesa UZP dotyczących udzielania zamówień
publicznych na systemy inform
atyczne oraz dostawę zestawów komputerowych (dalej:
"Wytyczne") oraz Klauzul Wzorcowych Ministerstwa Cyfryzacji (dalej:
„Wzorcowe Klauzule")
na które powoływał się Zamawiający w postępowaniu zakończonym wyrokiem Izby
z 12.12.2017 r., uzasadniając dodanie spornego wymogu do SIWZ.
Zauważył, że powoływane przez Zamawiającego Wytyczne stanowią dokument o dużym
stopniu ogólności i są skoncentrowane zasadniczo wobec jednego aspektu - zapobieżeniu
konieczności nadmiernego udzielania zamówień z wolnej ręki. "Wytyczne" nie poruszają
kwestii zasady proporcjonalności lub zachowania uczciwej konkurencji i tym samym nie dają
gwarancji, że (w określonym wypadku) bezrefleksyjne podążanie za Wytycznymi nie
spowoduje np. naruszenia zasad określonych w art. 7 lub art. 29 ust. 1 Pzp.
Treść wytycznych w istocie faworyzuje nabywanie przez Zamawiających pełni praw
autorskich -
traktując tą metodę jako skuteczną i najprostszą - jednak wyłącznie dla
zapewnienia celu Wytycznych omówionego w punkcie poprzedzającym. W treści wytycznych
wprost zostało wskazane jednak, iż: "(...) postanowienia przyszłej umowy powinny zawierać
takie zapisy, aby warunki udzielanych przez wykonawcę licencji nie stanowiły bariery do
dokonania modyfikacji lub rozbudowy oprogramowania"
. Z wyżej wskazanego fragmentu
Wytycznych wynika, że dla osiągnięcia celów opisanych w Wytycznych możliwe jest także
wykorzystanie licencji. Dla zapobieżenia konieczności udzielania zamówień z wolnej ręki
kluczowe jest bowiem nie tyle nabycie pełni praw autorskich, co zapewnienie sobie
możliwości dokonywania modyfikacji programowania i związanej z nim dokumentacji. Cel ten
jak jasno wskazują Wytyczne - można osiągnąć również przed odpowiednie zapisy
licencyjne.
Podsumowując treść Wytycznych, uznał, że nie wprowadzają one bezwzględnego
wymogu nabycia autorskich praw majątkowych do dokumentacji - wbrew opinii
Zamawiającego wyrażonej w ramach postępowania zakończonego wyrokiem Izby
z 12.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2506/17. Co więcej, z "Wytycznych" wynika, że konieczności
udzielania zamówień z wolnej ręki mogą zapobiec także warunki licencyjne - o ile będą one
sporządzone w taki sposób, aby nie stanowić bariery do dokonywania modyfikacji lub
rozbudowy oprogramowania.
Znacznie bardziej precyzyjnie sporną kwestie przedstawiają "Wzorcowe klauzule
w umowach IT: wdrożenie wraz z nabyciem infrastruktury technicznej opublikowane przez
Ministerstwo Cyfryzacji". W pierwszym rzędzie Wzorcowe Klauzule dokonują zasadniczego
rozróżnienia oprogramowania na:
a) tzw. "Oprogramowanie Dedykowane", czyli oprogramowanie stworzone na potrzeby
konkretnej umowy oraz
b) "Standardowe
Oprogramowanie
Systemowe"
i
"Standardowe
Oprogramowanie
Aplikacyjne", a więc typy oprogramowania istniejące i dystrybuowane przed zawarciem
umowy.
W ślad za wskazanym powyżej podziałem, Wzorcowe Klauzule wskazują - odrębnie dla
każdej z wymienionych kategorii - rekomendowane klauzule do zamieszczenia w umowie
i SIWZ, w zakresie zagadnień prawa autorskiego:
a) w stosunku do "Standardowego Oprogramowania Systemowego" i "Standardowego
Oprogramowanie Aplikacyjnego" -
Wzorcowe Klauzule zalecają nabycie licencji wraz
z ewentualnym prawem do wykonywania modyfikacji oprogramowania (str. 66-69
Wzorcowych Klauzul”),
b) w stosunku do "Oprogramowania Dedykowanego" - Wzor
cowe Klauzule zalecają nabycie
autorskich praw majątkowych, a niekiedy samej licencji - jeżeli nabycie pełni autorskich praw
majątkowych nie posiada uzasadnienia ekonomicznego (str. 71-72 Wzorcowych Klauzul).
Wzorcowe Klauzule posiadają także wyraźne uregulowanie w odniesieniu do
dokumentacji dotyczącej poszczególnych typów oprogramowania. Zgodnie z treścią
Wzorcowych Klauzul (str. 74-75 Wzorcowych Klauzul):
a)
w
odniesieniu
do
dokumentacji
standardowej
(dotyczącej
Standardowego
Oprogramowania Systemowego lub Aplikacyjnego) -
zamawiający powinien nabyć stosowną
licencję,
b)
w
odniesieniu
do
dokumentacji
dedykowanej
(dotyczącej
Oprogramowania
Dedykowanego) -
zamawiający powinien nabyć pełnię autorskich praw majątkowych.
Konkludując, należy stwierdzić, że wbrew stwierdzeniom Zamawiającego dokonanym w
ramach postępowania zakończonego wyrokiem Izby z 12.12.2017 r., sygn. akt: KIO 2506/17
Wzorcowe Klauzule nie nakładają na Zamawiającego obowiązku nabycia pełni autorskich
praw majątkowych do specyfikacji interfejsu. Poza przedmiotem sporu jest fakt, że interfejs
Odwołującego nie jest "oprogramowaniem dedykowanym" w rozumieniu Wzorcowych
Klauzul, tj. oprogramowaniem stworzonym na potrzeby określonej Umowy z Zamawiającym.
Nie ulega wątpliwości, ze interfejs Odwołującego jest oprogramowaniem "istniejącym i
dystrybuowanym przed zawarciem umowy" z Zamawiającym. W konsekwencji - do
specyfikacji tego interfejsu powinny mieć zastosowanie postanowienia Wzorcowych Klauzul
dotyczące "dokumentacji standardowej", które przewidują przyznanie Zamawiającemu w tym
zakresie wyłącznie licencji (str. 74-75 Wzorcowych Klauzul).
Odwołujący pragnie podkreślić, że w pełni zgadza się z zapisami i komentarzami
zawartymi we Wzorcowych Klauzulach. Sporządzone są one w sposób wyjątkowo
racjonalny, wyważając potrzeby zamawiającego i uzasadniony interes wykonawcy.
Wzorcowe Klauzule w sposób trafny dokonują podziału oprogramowania na poszczególne
kategorie i właściwie wskazują zakres praw rekomendowany do nabycia praw w odniesieniu
do k
ażdej z nich. Wzorcowe Klauzule w żaden sposób nie wskazują, że wyłącznym
sposobem na zaspokojenie potrzeb zamawiającego (w tym w celu wykluczenia konieczności
udzielania zamówień z wolnej ręki) jest nabycie pełni autorskich praw majątkowych. Dobitnie
świadczy o tym komentarz zawarty we Wzorcowych Klauzulach (str. 81-82): "Należy przy
tym pamiętać, te treść uprawnień nabytych wskutek umowy przenoszącej prawa może być
identyczna jak nabytych wskutek udzielenia licencji. O treści tych praw decydują głównie tzw.
pola eksploatacji, a nie typ umowy. Nie można z góry rozstrzygnąć, który z tych sposobów
jest korzystniejszy (w tym uwzględniając aspekt ekonomiczny)(...)Przeniesienie autorskich
praw majątkowych jest jednak ze względu na praktykę rynkową często niemożliwe, a prawie
zawsze istotnie droższe niż udzielenie licencji, gdyż pozbawia wykonawcę możliwości
korzystania z oprogramowania, do którego przeniósł prawa. Trudno oczekiwać, żeby
dostawca, realizując jedno, nawet bardzo duże wdrożenie, sprzedał swój standardowy
produkt, który już dostarczył wielu kontrahentom i zamierza dalej oferować na rynku.
Jednocześnie uprawnienia licencyjne - nawet biorąc pod uwagę ich mniej trwały charakter -
mogą być wystarczające z perspektywy potrzeb zamawiającego. Oznacza to, że umowa
licencyjna może być dla zamawiającego bardziej opłacalna niż dotycząca tych samych pól
eksploatacji umowa przenosząca autorskie prawa majątkowe. O tym, jaki faktycznie zakres
uprawnień do korzystania z utworu zapewnia umowa, decydują tzw. pola eksploatacji. Pola
eksploatacji to wymienione w umowie sposoby korzystania z utworu (np. zwielokrotnianie
oprogramowania związane z jego instalacją i odtwarzaniem czy prawa do modyfikacji kodu).
Umowa przenosząca autorskie prawa majątkowe wcale nie musi zapewniać szerszych
uprawnień do korzystania z utworu niż umowa licencyjna. Przykładowo, uprawnienie do
modyfikacji oprogramowania (konieczne do prowadzenia w jego zakresie prac rozwojowych)
może zostać zapewnione zarówno w umowie przenoszącej autorskie prawa majątkowe, jak
i umowie licencyjnej. Teoretycznie można sobie wyobrazić szerszą licencję (np. obejmującą
prawo do rozpowszechn
iania oprogramowania) niż przeniesienie praw (np. tylko
zwielokrotnienie i modyfikacja, bez rozpowszechnienia).”.
Powyższy komentarz zawarty we Wzorcowych Klauzulach jest w pełni zgodny
z argumentacją Odwołującego zawartą w niniejszym odwołaniu. Komentarz ten dobitnie
również wskazuje, że ocena Zamawiającego, iż jedynym sposobem na osiągnięcie
pożądanych przez niego efektów jest pełne nabycie autorskich praw majątkowych - jest
podejściem błędnym. Fragment też również trafnie podnosi, że niekiedy oczekiwanie zbycia
przez wykonawcę pełni autorskich praw majątkowych (w sytuacji, gdy licencja jest
narzędziem wystarczającym) działa na niekorzyść interesu ekonomicznego zamawiającego,
a w konsekwencji -
może prowadzić do sformułowania wobec niego zarzutu
niegospodarności.
Wzorcowe Klauzule całkowicie trafnie wskazują, że zamawiający powinni się wystrzegać
narzucania zbyt restrykcyjnych wymagań, gdyż ograniczy to konkurencję (jak ma to miejsce
w przedmiotowej sprawie). Zgodnie z komentarzem zawartym we Wzorcowych Klauzulach
(str. 86-87):
„W realiach projektów publicznych trzeba wziąć pod uwagę fakt, że w niektórych
przypadkach postawienie nawet racjonalnych wymagań zmierzających do ochrony interesów
zamawiającego może praktycznie wyłączyć możliwość złożenia ofert przez niektórych
wykonawców. (...) Zamawiający zawsze będzie miał więc do wykonania zadanie w postaci
takiego sformułowania wymagań dotyczących własności intelektualnej, które z jednej strony
nie będzie prowadziło do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji, a z drugiej -
zabezpieczy odpowiednio interes zamawiającego. Należy przy tym podkreślić, że przez
„odpowiednie zabezpieczenie” interesów zamawiającego nie należy rozumieć zawsze
„maksymalnego możliwego" zabezpieczenia, lecz takie, które faktycznie odpowiada
uzasadnionym potrzebom w danym przypadku.”.
63. Wnioski:
Wbrew opinii Zamawiającego, Wytyczne Prezesa UZP, jak i Wzorcowe Klauzule
Ministerstwa Cyfryzacji nie nakazują, ani nie rekomendują (jako jedynego rozwiązania)
nab
ycia przez Zamawiającego pełni autorskich praw majątkowych do spornej dokumentacji
interfejsu. Powyższe błędne założenie dokonane przez Zamawiającego stanów naruszenie
art. 29 ust. 1 i 2 oraz 3b Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 16) Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp, a także art. 5 i art.
3531 kc w zw. z art. 139 Pzp.
W rzeczywistości Wzorcowe Klauzule zalecają, aby w przypadku oprogramowania
niededykowanego (jakim jest, bez wapienia, interfejs Odwołującego) stosować instytucję
odpowiedniej licencji (zezwalającą w miarę możliwości na wykonanie modyfikacji) - co ma
zastosowanie zarówno do oprogramowania jak i dokumentacji z nim związanej.
Odnosząc się do pytań postawionych przez Odwołującego w uwagach wstępnych
niniejszego Odwołania (pkt 15), należy uznać, że dodanie przez Zamawiającego spornych
zapisów w pkt 3.6.8.2.14.6 tomu III SIWZ faktycznie służy obiektywnej potrzebie
Zamawiającego - zapobieżeniu konieczności nadmiernego udzielania zamówień z wolnej
ręki.
Niewątpliwie jednak metoda wybrana przez Zamawiającego koliduje z zasadami
wyrażonymi w Pzp, tj. z art. 29 ust. 1 i 2 oraz 3b Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 16) Pzp, art. 7 ust. 1
Pzp, a także z zasadami wyrażonymi w art. 5 i art. 353 1 kc w zw. z art. 139 Pzp. Nie da się
bowiem wykluczyć, że część oferentów (w tym Odwołujący) posiada dokumentację interfejsu
mającą charakter szablonu i względem takich oferentów udział w kolejnych postępowaniach
przetargowych Zamawiającego jest w zasadzie niemożliwy - ze względu na postawiony
przez Zamawiającego warunek. Scenariusz taki musi mieć miejsce, gdyż szablonowy
charakter dokumentacji wymusza charakter samego interfejsu, którego działanie opisuje.
Interfejs nie jest oprogramowaniem dedykowanym (stworzonym na potrzeby danej umowy),
więc jego specyfikacja również nie może posiadać takich właściwości.
Ponadto, warunek Zamawiającego może mieć charakter dyskryminujący, niezgodny
z art. 7 ust. 1 Pzp, jeżeli w postępowaniu biorą lub mogą brać udział oferenci posiadający
specyfikacje interfejsu o różnym charakterze (szablon, jednorazowy). Zastrzeżenie
Zamawiającego faworyzuje wykonawców posiadających dokumentację jednorazową, którym
przeniesienie autorskich praw majątkowych na Zamawiającego nie generuje kosztów, szkód
ani ryzyka. O dyskryminującym charakterze przesądza w takim wypadku fakt, że
zróżnicowanie potencjalnych wykonawców następuje bez obiektywnego uzasadnienia.
Zasadniczym dla niniejszej sprawy jest spostrzeżenie, że sporny warunek SIWZ nie tylko
koliduje z zasadami Pzp, tj. art. 36 ust. 1 pkt 16) Pzp, lecz czyni to dodatkowo bez
obiektywnego uzasadnienia. Odwołujący dobitnie wykazał w niniejszym odwołaniu, że efekty
oczekiwane przez Zamawiającego można osiągnąć poprzez odpowiednie postanowienia
licencyjne, które jednocześnie nie będą naruszać zasady zachowania uczciwej konkurencji
równego traktowania i proporcjonalności wyrażone a w art. 7 ust. 1 Pzp oraz w art. 29 ust. 2
Pzp. Licencja jest jednocześnie korzystniejsza z punktu widzenia interesu ekonomicznego
Zamawiającego. Za brakiem konieczności przeniesienia autorskich praw majątkowych
przemawia również fakt, że Zamawiającemu w istocie nie zależy na utworach autorskich
zawartych w dokumentacji, a jedynie na informacji (idei), która nie podlega ochronie prawa
autorskiego. Zamawiający może pobrać z dokumentacji informacje i zrealizować swój cel,
posiadając choćby bardzo ograniczone i krótkotrwałe prawo licencyjne do przekazanej
dokumentacji interfejsu.
Powyższe okoliczności i argumenty Odwołującego potwierdzają jednoznacznie
przywołane w niniejszym odwołaniu fragmenty Wzorcowych Klauzul Ministerstwa Cyfryzacji,
na które to Wzorcowe Klauzule powoływał się zresztą sam Zamawiający w poprzednim
prowadzonym przed Izbą postępowaniu (sygn. akt: KIO 2506/17).
Nie można pominąć także faktu, że część informacji zawartych w dokumentacji interfejsu
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego, o czym Zamawiający posiada wiedzę.
Istnieje zatem duże ryzyko, że w razie konieczności przeniesienia autorskich praw
majątkowych do dokumentacji przez Odwołującego może utracić on możliwość chronienia
swojej poufnej informacji, co narusza jego uzasadniony interes. Problemu tego nie powoduje
instytucja licencji, której Zamawiający powinien zażądać również ze względu na ten interes
Odwołującego.
Zmiana treści SIWZ
70. Propozycja zmiany tr
eści SIWZ przekazana przez Odwołującego w ramach
poprzedniego postępowania przed Izbą (sygn. akt KIO 2506/17) spotkała się z krytyką
Zamawiającego. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący wskazuje jedną, precyzyjną
propozycję, bez wskazywania alternatywnych rozwiązań, co utrudnia Zamawiającemu
pozytywne rozpatrzenie odwołania (str. 27 - wyroku KIO z 12.12.2017 r., sygn. akt: KIO
Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi o zmianę przez Zamawiającego spornego
zapisu treści SIWZ w taki sposób, aby przewidywał udzielenie Zamawiającemu jedynie
niewyłącznej licencji do dokumentacji interfejsu, nie pozbawiając tym samym prawa
Odwołującego do dalszego z niej korzystania przy kolejnych umowach i postępowaniach.
Zapisy o okresie obowiązywania i zasadach wypowiedzenia licencji, a także zakresie pól
eksploatacji, zakresie terytorialnym i ewentualnej możliwości wykonywania modyfikacji przez
Zamawiającego i jego innych wykonawców - Odwołujący pozostawia do decyzji
Zamawiającego.
Z punktu widzenia Odwołującego jest istotne jedynie dodanie w zapisach licencyjnych
zastrzeżenia, że - z uwagi na poufny charakter dokumentacji i zawarte w niej know-how
Odwołującego - Zamawiający będzie upoważniony do wykorzystywania i udostępniania
dokumentacji wyłącznie w takim zakresie, jaki będzie niezbędny dla osiągnięcia przez niego
integracji systemów - tym samym chroniąc w miarę możliwości know-how Odwołującego
zawarty w dokumentacji interfejsu.
Zdaniem Odwołującego, zmodyfikowane postanowienia SIWZ dotyczące licencji mogą
być zarówno oparte na warunkach licencyjnych subklauzuli 1.10 tomu II SIWZ dotyczących
samego interfejsu (oprogramowania) jak i zostać sporządzone w oparciu o Wzorcowe
Klauzule dotyczące "dokumentacji standardowej" (str. 74-75 Wzorcowych Klauzul).
Wyłącznie w ramach przykładu Odwołujący wskazuje, że oczekiwana przez niego
modyfikacja SIWZ mogłaby polegać na zamianie fragmentu pkt 3.6.8.2.14.6 tomu III SIWZ:
„Z chwilą przyjęcia przez Zamawiającego utworów powstałych w związku z realizacją
niniejszego Ko
ntraktu (lub przyjmowanej przez niego części), w ramach Ceny Kontraktowej,
Wykonawca przenosi na rzecz Zamawiającego bezwarunkowo, na wyłączność całość
autorskich praw majątkowych do utworów wchodzących w skład dokumentacji lub jej części,
na zasadach wskazanych w umowie." -
na zapis o następujące] treści:
„Z chwilą przyjęcia przez Zamawiającego utworów powstałych w związku z realizacją
niniejszego Kontraktu (lub przyjmowanej przez niego części), w ramach Ceny Kontraktowej,
Wykonawca udziela Zamawiającemu licencji na korzystanie utworów wchodzących w skład
dokumentacji lub jej części - na zasadach dotyczących licencji na oprogramowanie, zgodnie
z w pkt 11 subklauzuli 1.10. tomu II SIWZ"
75. Zdaniem Odwołującego, sporządzenie treści SIWZ (w zakresie praw autorskich do
dokumentacji interfejsu) na powyższych zasadach - spełni oczekiwania Odwołującego i nie
naruszy interesu innych oferentów, przy pełnym osiągnięciu efektów oczekiwanych przez
Zamawiającego, w szczególności, zgodnie z przepisami Pzp, w tym z art. 29 ust. 1 i 2 oraz
3b Pzp, a także art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) Pzp.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 537/18, sygn. akt: KIO 538/18:
W dniu 09.04.2018 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Zamawiający wobec
wniesienia odwołań wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołania,
w których wnosił o oddalenie w całości odwołań. Zamawiający stanął na stanowisku, iż
odwołania nie zasługują na uwzględnienie z uwagi na brak podstaw tak prawnych, jak
i faktycznych, co zostanie szerzej wykazane w dalszej części niniejszej odpowiedzi na
odwołanie. Odnosząc się do stawianych zarzutów Zamawiający podkreślił, że oczekiwania
względem przedmiotu zamówienia nie muszą umożliwiać ubiegania się o udzielenie
zamówienia każdemu zainteresowanemu tym wykonawcy. Fundamentalne zasady rządzące
postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego (uczciwa konkurencja i równe
traktowanie wykonawców) nie mają bowiem wymiaru absolutnego. W przeciwnym razie
zamówienia publiczne można byłoby sprowadzić do roli instrumentu pozyskiwania dóbr
o przeciętnej, niczym niewyróżniającej się jakości, a nadto o cechach nieuwzględniających
usprawiedliwionych potrzeb zamawiających. Zamawiający ma prawo określić przedmiot
zamówienia tak, aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość
dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku.
Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego realizacja
zaspoko
i w najszerszym kontekście określone potrzeby. Zamawiający, dokonując opisu
przedmiotu zamówienia publicznego, nie ma obowiązku czynienia tego w sposób najbardziej
dogodny dla ewentualnych wykonawców. Prawie nigdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu
zamówienia tak, aby odpowiadał wszystkim zainteresowanym wykonawcom. Warunkiem
prawidłowego przeprowadzenia postępowania jest w takim przypadku wyeliminowanie
sytuacji, w których dokonuje się opisu przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający
udział w postępowaniu bez uzasadnienia w obiektywnych potrzebach i interesach
zamawiającego, oraz w sytuacji, w której dochodzi do zamierzonego przez zamawiającego
uprzywilejowania określonej grupy wykonawców. W ocenie Zamawiającego, w niniejszym
stanie faktycznym określone warunki realizacji zamówienia czynią zadość dyspozycji
przepisów Pzp, w tym w szczególności odnoszą one ten sam skutek w takim zakresie do
wszystkich wykonawców potencjalnie zainteresowanych udziałem w postępowaniu, zatem
nie ma możliwości zakwalifikowania działań Zamawiającego jako naruszających art. 7 ust. 1
Pzp. Odnosząc się do pkt 8 – 13 odwołania, w których Odwołujący odnosi się do sprawy o
sygn. akt: KIO 2506/17 i poczynionej w tym zakresie polemiki, w której podnosi
niezasadność przyjętego przez Izbę rozstrzygnięcia Zamawiający wskazuje co następuje:
Odwołujący nie zaskarżył do sądu okręgowego przedmiotowego wyroku – co sam
potwierdził w pkt 11 odwołania wskazując, iż przyczyną zaniechania złożenia skargi były
„płonne nadzieje”, że Zamawiający nie będzie powielał w kolejnych postępowaniach
przetargowych analogicznych wymogów. Jest to zdanie nieprawdziwe, gdyż Zamawiający
podczas rozprawy KIO 2506/17 konsekwentnie wskazywał, iż z uwagi na zmianę koncepcji
wdrażania systemów ERTMS/ETCS sukcesywnie pozyskuje i będzie pozyskiwał od
wykonawców autorskie prawa majątkowe do dokumentacji technicznej (vide: protokół
z rozprawy KIO 2506/17
– w aktach KIO; odpowiedź Zamawiającego na Odwołanie
w sprawie KIO 2506/17
– w aktach KIO; przekazana Odwołującemu na posiedzeniu przed
KIO). W świetle powyższego argumenty Odwołującego w zakresie przyszłych działań
Zamawiającego są całkowicie nieuzasadnione i nie powinny stanowić podstawy do wydania
przez Izbę orzeczenia.
2) Od
wołujący konsekwentnie podnosi, że fakt oddalenia odwołania w sprawie KIO
2506/17 spowodowało niemożliwość złożenia przez niego oferty w postępowaniu pn. Projekt
i zabudowa urządzeń sterowania ruchem i sygnalizacji oraz urządzeń kolejowej sieci
telekomunik
acyjnej na odcinku Poznań Główny – Wronki (LCS Poznań Główny III) w ramach
projektu „Prace na linii kolejowej E 59 na odcinku Poznań Główny – Szczecin Dąbie”.
Zamawiający wskazuje, iż zarówno jemu jak i Izbie nie są znane faktyczne powody
zaniechania złożenia oferty w postępowaniu. Tym niemniej jednak ww. okoliczność nie
stanowiła przeszkody do złożenia ofert przez innych wykonawców, tj. AZD Praha oraz
Bombardier.
Zamawiający pragnie wskazać, iż argument, że „ze względu na wąski krąg
potencjalnych
wykonawc
ów oraz liczbę i wartość postępowań przetargowych
Zamawiającego – istnieje duże prawdopodobieństwo, że absencja Odwołującego
w kolejnych postępowaniach przetargowych podniesie średnią cenę realizacji zamówień.”
W oce
nie Zamawiającego tego rodzaju argumentacja jest absurdalna. Zamawiający pragnie
zaakcentować, iż w ramach prowadzonych postępowań dąży do wyboru wykonawców
dających rękojmię wykonania zamówienia w najwyższej jakości przy zastosowaniu wysokich
standardów jakościowych, a nie do wyboru oferty najtańszego wykonawcy. Zamawiający
również zaznacza, iż absencja Odwołującego na rynku nie spowoduje zmniejszenia ilości
otrzymywanych ofert w przetargach, ale przyczyni się do wejścia na rynek nowych
podmiotów, które zapełnią „lukę” powstałą w wyniku wycofania się Odwołującego z udziału
w przetargach.
Zamawiający wskazał, iż kwestia przekazania praw autorskich do interfejsów i ich
dalszego wykorzystywania przez Zamawiającego była wielokrotnie przedmiotem orzekania
prze
z KIO. Izba oddaliła wszystkie składane odwołania wskazując, iż wymóg w ww. zakresie
stanowi uzasadnioną obiektywną potrzebę Zamawiającego. Jako przykładowe,
reprezentatywne w tym zakresie należy uznać orzeczenia:
• KIO 2124/17: „Celem zrozumienia istoty braku zasadności uwzględnienia ww. wymagania
zamawiający wskazał, że jednym z czynników powodujących wdrażanie przez Spółkę PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A. systemu ERTMS/ETCS jest zapewnienie bezpiecznego
i nieprzerwanego ruchu pociągów w obrębie Unii Europejskiej (tzw. interoperacyjność)
w zakresie podsystemu „sterowanie” wymaganego Dyrektywą Parlamentu Europejskiego
i Rady 2008/57/WE z dnia 17 czerwca 2008 r. w sprawie
interoperacyjności systemu kolei
we Wspólnocie. Aby to osiągnąć niezbędne jest łączenie systemów ERTMS/ETCS
zabudowywanych w ramach różnych projektów celem zapewnienia ciągłości systemu a tym
samym wyżej wspomnianej interoperacyjności.
System ERTMS/ETCS jest system zestandaryzowanym na poziomie europejskim w tzw.
Technicznej Specyfikacji Interoperacyjności. Zawiera ona szczegółowe specyfikacje
techniczne jego elementów tzw. składników interoperacyjności, interfejsów (w tym
powiązania pomiędzy dwoma RBC) oraz procedur związanych przełączeniem pojazdu spod
nadzoru jednego RBC pod nadzór drugiego RBC tzw. handover.
Niezależnie, zatem od typu urządzeń, jaki dostarczy wykonawca zadania pn. „Projekt
i zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E20 Kunowice - Terespol"
(w którym
wymagania w zakresie urządzeń ERTMS/ETCS są tożsame), urządzenia te nie mogą
odbiegać od przyjętego wyżej opisanego standardu. W związku z powyższym zamawiający
nie zgodził się z zarzutem odwołującego i podtrzymał postanowienia SIWZ w tym zakresie.
Ponadto, w odniesieniu do zarzutu dotyczącego nierównego traktowania wykonawców
zamawiający stwierdził, że obecna sytuacja dotyczy wszystkich potencjalnych wykonawców
w sposób jednakowy, a zatem wszystkie podmioty działające na rynku mają takie same
s
zanse na uzyskania zamówienia. W związku z powyższym, w ocenie odwołującego, zarzut
nie zasługuje na uwzględnienie.”
•
KIO 2211/17: „Zamawiający jest uprawniony do formułowania postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w sposób, który da zaspokojenie potrzeb zamawiającego,
może to nawet odbywać się z niekorzyścią dla poszczególnych wykonawców. Jednak
potrzeby zamawiającego muszą być obiektywnie uzasadnione, a nie skierowane tylko na
ograniczenie możliwości sporządzenia oferty czy utrudnienie w udziale w danym
postępowaniu dla poszczególnych wykonawców. I w tym przypadku odwołujący nie wykazał,
że poszczególne postanowienia SIWZ, a zwłaszcza pkt 6.3.10 PFU, są skierowane na
utrudnienie udziału w postępowaniu przez niektórych wykonawców. Natomiast zamawiający
wykazał, że kwestionowane wymagania mają służyć w przyszłości zamawiającemu, który
będzie mógł np. dołączać nowe urządzenia do rozwiązań zrealizowanych w obecnym
zamówieniu, bez uzależnienia się od wykonawcy obecnego postępowania. Podobnie jak
w standardzie Bluetooth do urządzenia istniejącego będą mogli się dostosować nowi
wykonawcy wyłonieni w przyszłości, ale nie tylko będą mogli, bo będą musieli wziąć pod
uwagę rozwiązania przedstawione w obecnym postępowaniu. Również kwestia przeniesienie
praw autorskich
nie obejmuje przeniesienie ogółu tych praw, ale jest skonkretyzowana do
praw mających wpływ na możliwość dołączania w przyszłości nowych urządzeń czy
stosowania nowych
rozwiązań.”
Izba w wyroku KIO z 23.03.2017 r., sygn. akt
: KIO 445/17 wskazała, że odnosząc się
do wymogów przeniesienia autorskich prawa majątkowych do utworów powstałych
w związku z realizacją umowy lub jej części (w tym wykorzystywania ich na polach
eksploatacji RP wraz z prawem do
wykonywania i zezwalania na wykonywanie zależnych
praw autorskich), a także przeniesienia majątkowych praw autorskich do dokumentacji
technicznej należy wskazać, że są one jak najbardziej zasadne. Oczywiście uprawnienie
zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie
oznacza prawa do zupełnie dowolnego określenia wymagań, które mogą prowadzić do
obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby
zamawiającego. W ocenie Zamawiającego podejmowane przez Odwołującego działania
mają na celu wymuszenie na Zamawiającym modyfikacji SIWZ w sposób, który będzie
dogodny i korzystny z biznesowego punktu widzenia Odwołującego. Wskazania wymaga, iż
wprowadzone przez Zamawiającego wymogi nie uniemożliwiają wykonanie zamówienia
(o czym świadczy m.in. fakt, iż w innych postępowaniach przy jednolitych regulacjach
podmioty działające złożyły skuteczne oferty), ale nakładają na wykonawcę szerszy zakres
obowiązków. Powyższe nie stanowi naruszenia prawa.
Zamawiający powinien działać w granicach określonych art. 353 [1] oraz art. 5 Kc, co
oznacza, że postanowienia nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku
zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Nie mogą również
przekraczać granic swobody umów, kształtując rażąco nierównomiernie wzajemne prawa
i obowiązki. Powyższe nie może być jednak interpretowane w taki sposób, że wymaga się
dopuszczenia wszystkich zainteresowanych zamówieniem, a sposób świadczenia
zamówienia, który należy zaoferować, pozostawiony jest wykonawcom. Zamawiający ma
prawo określić przedmiot zamówienia tak, aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli
wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców
działających na rynku. Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia,
którego realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby. Argumentacja
nakierowana wyłącznie na okoliczność, że wnoszący odwołanie wykonawca nie może
wykonać zamówienia, względnie że wiązałoby to się z dużymi trudnościami nie przesądza
jeszcze, że opis przedmiotu zamówienia narusza zasady uczciwej konkurencji czy
proporcjonalności. Ustalenie bowiem nawet, że tylko ograniczona liczba podmiotów może
spełnić wymaganie zamawiającego ma drugorzędne znaczenie dla oceny, czy naruszono
przepisy
Prawa
zamówień
publicznych.
Jeśli
potrzeba
zamawiającego
jest
zobiektywizowana, może on tak opisać przedmiot zamówienia, że jest w stanie zadość
uczynić mu tylko ograniczony krąg wykonawców. W takim wypadku celem nie jest
preferowanie określonego wykonawcy, ale otrzymanie przez zamawiającego świadczenia
odpowiadającego jego rzeczywistym potrzebom. Oczekiwania względem przedmiotu
zamówienia nie muszą umożliwiać ubiegania się o udzielenie zamówienia każdemu
zainteresowanemu wykonawcy.
Fundamentalne zasady rządzące postępowaniem nie mają
charakteru absolutnego. W przeciwnym razie zamówienia publiczne można byłoby
sprowadzić do roli instrumentu pozyskiwania dóbr o przeciętnej, niczym niewyróżniającej się
jakości, a nadto o cechach nieuwzględniających usprawiedliwionych potrzeb zamawiających.
Właściwym podejściem, zdaniem Izby, jest dopuszczenie stawiania przedmiotowi
zamówienia nawet bardzo restrykcyjnych wymagań, o ile po stronie zamawiającego
występują obiektywne powody ograniczania w taki sposób kręgu potencjalnych wykonawców
zdolnych do realizacji zamówienia. W niniejszym stanie faktycznym obiektywną potrzebą
Zamawiającego jest potrzeba otrzymania dokumentacji interfejsów, która umożliwi
w przyszłości samodzielny i niezakłócony rozwój oraz utrzymanie systemu sterowania
ruchem kolejowym. Izba uznała więc, że Zamawiający postępowałby co najmniej
nieracjonalnie, gdyby dopuszczał do sytuacji udzielania później zamówień z wolnej ręki na
rozbudowę systemu czy też dokonywanie prac związanych z integracją systemów.
Zamawiający wykazał, że kwestionowane wymagania mają mu służyć w przyszłości, bowiem
będzie mógł np. podłączyć nowe urządzenia do rozwiązań zrealizowanych w obecnym
zamówieniu, bez uzależniania się od wykonawcy obecnego postępowania. Sytuacja ta
dotyczy wszystkich potencjalnych wykonawców, zatem wszystkim podmiotom działającym
na rynku postawiono takie same warunki początkowe.
Analogicznie w wyroku KIO z 11.08.2016 r., sygn. akt: KIO 1417/16 Izb
a wskazała, że
art. 29 ust. 1 Pzp nie powinien być odnoszony do sytuacji jednego wykonawcy i trudności,
jakie mogą u tego wykonawcy wystąpić z uwagi na takie, a nie inne wymagania
zamawiającego. Przepis ten nie powinien być również odczytywany w ten sposób, że
nakłada na zamawiającego obowiązek uwzględnienia i wyeliminowania z opisu przedmiotu
zamówienia uzasadnionych wymagań, które dla wykonawcy mogą stanowić źródło
ewentualnych niedogodności czy potrzeby reorganizacji swojej pracy bądź stworzenia
nowych r
ozwiązań dostosowanych do realizacji konkretnego zamówienia. W ocenie Izby
zarzuty nadużywania pozycji dominującej oraz zaniechania przewidzenia w SIWZ procedury
zgłoszenia do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zamiaru koncentracji
polegającego na nabyciu części przedsiębiorstwa należy również uznać za bezzasadne.
Wskazania wymaga, że nabycie praw autorskich majątkowych do specyfikacji
interfejsów nie prowadzi do wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym, wręcz
przeciwnie stanowi
możliwość dla innych podmiotów zaistnienia na tym rynku. Izba podziela
także pogląd Zamawiającego, że niezagwarantowanie sobie korzystania z utworów
w określony sposób niewątpliwie może utrudnić udzielenie w przyszłości zamówień innym
wykonawcom niż dotychczasowemu.
Odnosząc się natomiast do pkt 14 – 15 odwołania, należy wskazać, iż Odwołujący
przyznaje, że podziela intencje Zamawiającego, którymi kierował się przy ustalaniu
wymogów w zakresie praw własności intelektualnej do materiałów wykorzystywanych na
pot
rzeby realizacji zamówień publicznych. W pkt 15 odwołania zostały postawione trzy
pytania, na które jest niezbędna odpowiedź w celu wydania rozstrzygnięcia przez Izbę
w niniejszym postępowaniu.
Czy sporne zapisy służą obiektywnej potrzebie Zamawiającego związanej z realizacją
zamówienia? Tak. Jak było to już niejednokrotnie wskazywane Zamawiający dąży do
uniezależnienia się od wykonawcy na dalszych etapach eksploatacji zakupionego
rozwiązania informatycznego. Z praktyki Zamawiającego wynika, iż wykonawcy z uwagi na
posiadanie całości praw majątkowych do dokumentacji oraz oprogramowania w przypadku
konieczności udzielenia w ramach wolnej ręki czynności związanej z rozbudową lub
integracją rozwiązania z innym systemem informatycznym narzucają nierynkowe ceny
(często przekraczające kilkukrotnie przeciętne stawki) za wykonanie usług w ww. zakresie,
gdyż mają świadomość, iż Zamawiający ma niejako „związane ręce”, gdyż z uwagi na prawa
wyłączne ww. czynności nie mogą być powierzone podmiotom trzecim (dowód: umowa nr
90/125/0003/14/Z/I
– potwierdzająca, iż w przypadku konieczności powierzenia wykonania
integracji systemów w ramach wolnej ręki wykonawcy narzucają horrendalne ceny za
wykonanie prac w tym zakresie);
Czy wybrana przez Zamawiającego metoda koliduje z zasadami wynikającymi
z przepisów prawa, w tym z zasadą proporcjonalności, obowiązkiem zachowania uczciwej
konkurencji, zakazem dyskryminacji, zasadą równości stron umowy, zakazem nadużycia
prawa oraz zakazem nadużywania pozycji dominującej? Nie. Zamawiający jako gospodarz
postępowania oraz dysponent środków publicznych posiada uprawnienie do ukształtowania
zapisów przyszłej umowy w sposób, który najpełniej zabezpieczy jego interesy. Co więcej jak
wynika z orzecznictwa sądów powszechnych oraz Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku
umów o zamówienie publiczne przytoczone w treści pytania zasady kształtowania umów
doznają znacznego ograniczenia.
Zgodnie z wyrokiem SO w W-wie z 20.02.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 924/14,
stwierdził, że w odniesieniu do zamówień publicznych zasada swobody umów
i równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu
ograniczeniu
. Uprzywilejowana pozycja Zamawiającego sprawia, że w przypadku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie istnieje równowaga stron
postępowania. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z
przepisów Pzp, które zastrzegają określone uprawnienia dla zamawiającego, m.in. w świetle
Pzp. treść oferty złożonej przez wykonawcę musi być podporządkowana specyfikacji
istotnych warunków zmówienia wyznaczanych przez zamawiającego. To zamawiającemu
przyznano prawo do decydowania o istotnych postanowieniach umowy, która zostanie
zawarta w drodze przetargu publicznego, co czyni go niew
ątpliwie stroną silniejszą.
Zauważyć należy, że przewaga zamawiającego, która wynika z jego działania w interesie
publicznym powoduje, że charakter umowy o zamówienie publiczne może być
przyrównywany do umów adhezyjnych. SO we W-wie w wyroku z 14.04.2008 r. (sygn. akt X
Ga 67/08) stwierdził, ze „Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do
czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art. 353 [1] k.c.),
które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem
zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na
wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia
we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast
składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio
zabezpieczyć swoje interesy kalkulując cenę ofertową". Również linia orzecznicza KIO
w tym zakresie stoi na stanowisku, że „zasada równości stron umowy w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego po stronie wykonawcy jawi się w szczególności tym, że
ma on prawo swobodnej decyzji czy weźmie udział w postępowaniu, czy też nie. Zgodnie
z art. 353 [1] k.c. strony zawieraj
ące umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego
uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie
albo zasadom współżycia społecznego. Nie może zatem wykonawca kwestionować projektu
umowy wyłącznie dlatego, że uważa, iż mogłaby ona zostać sformułowana korzystniej dla
niego
. Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę)
i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia
narzuconych przez Zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić
kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z tak sformułowanej
umowy w sprawie za
mówienia.” (KIO 655/15)
Czy istnieją inne metody, które w mniej istotny i uciążliwy kolidowałby z którąś z ww.
wymienionych zasad? W świetle odpowiedzi na ww. pytanie odpowiedź wydaje się
bezprzedmiotowa.
Odnosząc się do pkt 16 – 34 odwołania, stanowiących dywagacje na temat
charakteru dokumentacji technicznej jako utworu w rozumieniu prawa autorskiego. W pkt 23
odwołania sformułowane zostało stanowisko, że „wyłącznie ta część specyfikacji interfejsu,
która posiada indywidualny (twórczy) charakter i stanowi sposób wyrażania idei, koncepcji
lub metody. Takimi elementami mogą być zawarte w dokumentacji: wyjaśnienia, komentarze,
przykłady i rysunki – posiadające indywidualny charakter.” Przyjęcie zasadności takiego
rozwiązania powodowałoby, że jeden dokument stanowiący funkcjonalną całość podlegałby
kilku reżimom prawnym, co rodziłoby problemy na gruncie ewentualnych sporów
o naruszenie praw autorskich czy też korzystanie z dokumentacji w ramach konkretnych pól
eksploatacji. Co w
ięcej, w ocenie Zamawiającego niemożliwym byłoby dokonanie wyceny
sporządzenia dokumentacji, która jedynie w części objęta jest ochroną wynikającą z praw
autorskich. Projekty, opinie, plany, zarysy, szkice, rysunki, techniczne, konstrukcyjne czy
instalacyj
ne oraz instrukcje obsługi, a także inne analogiczne rezultaty działalności
intelektualnej człowieka w literaturze i orzecznictwie nazywa się zbiorczo dziełami
technicznymi. Dzieła techniczne należą do szerszej kategorii tzw. utworów niefikcjonalnych,
do k
tórych zalicza się również utwory naukowe. W wyroku z 30.06.2005 r., sygn. akt: IV CK
763/04, OSNC 2006/5/92 -
SN wskazał na cechy utworów niefikcjonalnych, które
z powodzeniem odnieść można do dzieł technicznych. I tak: „dotyczą one obiektywnie
istniejącego (a więc nie «tworzonego») stanu rzeczy, przedmiot i temat pracy są z góry
ustalone, metody badawcze z reguły są znane i takie same, nieuniknione jest oparcie się na
wcześniejszym dorobku”, a utwory te powstają przeważnie „w ramach stałej działalności
zawodowej
” twórcy (wyrok SN sygn. akt: IV CK 763/04, OSNC 2006/5/92). Do powyższego
katalogu można zaliczyć również to, że analizowane rezultaty działalności intelektualnej
człowieka wymagają wykorzystania wiedzy specjalistycznej oraz stosowania się do
okr
eślonych reguł (K. Gienas, Uwagi o ochronie „utworów technicznych”, MoP, 7/2009, s.
386). Reguły te powinny być rozumiane szeroko, tj. zarówno chodzi o przyjętą praktykę
postępowania, obowiązujące przepisy prawne czy PN.
Jak widać na powyższym przykładowym katalogu cech charakteryzujących dzieła
techniczne, z punktu widzenia kwalifikacji ich jako utworów w rozumieniu ustawy o prawie
autorskim i prawach pokrewnych, cechy te nie mają znaczenia. Zatem argumentacja
Odwołujące jest całkowicie nieuzasadniona.
W dalszej części odwołania (pkt 35 – 51) Odwołujący stara się wykazać, iż bardziej
optymalnym zarówno z punktu widzenia Zamawiającego, jak i wykonawców, rozwiązaniem
byłoby określenie wymogu udzielenia licencji do korzystania z dokumentacji technicznej
zak
upionego rozwiązania technicznego. Zamawiający ponownie wskazuje, iż jako gospodarz
postępowania, dokonał szczegółowej analizy własnych potrzeb w kontekście posiadanych
doświadczeń oraz doszedł do przekonania, że zakup autorskich praw majątkowych do
dokume
ntacji zabezpieczy jego interesy. Zamawiający zauważył, iż nie sposób powiązać
wprowadzonego wymogu z naruszeniem konkurencji. Zamawiający wskazuje, iż w innych
prowadzonych postępowaniach, których zakres i przedmiot zamówienia również obejmował
wdrożenie systemu ERTMS/ETCS stosował identyczne zapisy. Powyższe nie stawało na
przeszkodzie wykonawcom działającym na rynku na złożenie skutecznych ofert,
a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Przykładowo:
• ,,Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.
Zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii 278 Węgliniec - Zgorzelec w ramach projektu
Zabudowa ERTMS/ETCS na liniach sieci bazowej TEN-
T” .
• ,,Projekt i zabudowa urządzeń sterowania ruchem i sygnalizacji oraz urządzeń kolejowej
sieci telekomunikacyjnej na odcinku Poznań Główny – Wronki (LCS Poznań Główny III)
w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E 59 na odcinku Poznań Główny – Szczecin
Dąbie”.
Dodatkowo za
pisy dotyczące ,,interfejsów otwartych” wprowadzono w aktualnie
toczących się 4 postępowania (LOT A, LOT B, LOT C LOT D) w ramach Projektu POIiŚ 5.1-
14 pn.: „Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory-Tarnowskie Góry-Karsznice-
Inowrocław-Bydgoszcz-Maksymilianowo”. Postępowania aktualnie są w na etapie przed
złożeniem ofert – zapisy dot. interfejsów nie zostały zaskarżone przez wykonawcom.
Odnosząc się do pkt 43 odwołania Zamawiający wskazuje, że dokumentacja warstwy
aplikacji interfejsu CBI-CBR, inaczej nastawnica
– RBC (ETCS poziom 2) jest
wykorzystywana przez PKP PLK S.A. jako standard powiązania pomiędzy wyżej
wymienionymi urządzeniami. Dokumentacja ta opracowana została przez firmę Bombardier,
a PKP PLK S.A. korzysta z niej (udostępnia w przetargach) na zasadzie licencji. Takie
podejście wynikało z ówczesnych zapisów kontraktowych. Odwołujący natomiast wskazał, iż
zapisami punktu 3.6.8.2.14.6 tomu III SIWZ, tj. „W przypadku zabudowy stacyjnych urządzeń
srk (nastawnica) Wykonawca dostarczy wa
runki techniczne dla umożliwienia współpracy
z: systemem ERTMS/ETCS poziom 2 (RBC)”, Zamawiający wymaga dla takiej dokumentacji
praw autorskich, jednocześnie wskazując w pkt 44, że w związku z tym, że dokumentacja
interfejsu CBI-
CBR jest udostępniana w różnych przetargach to ma charakter uniwersalny
(tzn. nie jest dedykowana do konkretnego przetargu). Zatem wg Odwołującego
dokumentacja interfejsu w ogóle, może mieć charakter uniwersalny i nie da się jej przypisać
do konkretnego zadania. Zwrócił uwagę, że celem opracowania specyfikacji interfejsu CBI-
CBR było usankcjonowanie standardu, w tym natomiast przypadku nie oczekujemy
standardu a specyfikacji interfejsów dla urządzeń zabudowanych w ramach przedmiotowego
kontraktu.
Odnosząc się do pkt 52 – 62 odwołania Zamawiający wskazuje, iż Odwołujący
dokonał własnej interpretacji wytycznych UZP oraz Ministerstwa Cyfryzacji odnoszącej się do
formułowania zapisów dotyczących korzystania z rozwiązań informatycznych oraz powstałej
w związku z tym dokumentacji. Co więcej, Odwołujący wdał się w polemikę ze stanowiskiem
Zamawiającego przedstawionym na kanwie sprawy KIO 2506/17. Zamawiający po raz
kolejny wskazuje, iż Odwołujący posiadał uprawnienie do kwestionowania okoliczności
i argumentacj
i przedstawionych na łamach ww. sprawy, niemniej jednak nie zaskarżył ww.
wyroku, w związku z tym utracił szansę wdania się z Zamawiającym w spór co do sposobu
interpretacji wytycznych.
Zamawiający wskazał, iż w dniu 06.04.2018 r. dokonał zmiany subklauzuli 1.10
regulującej kwestie przeniesienia autorskich praw majątkowych do dokumentacji nadając jej
tożsame brzmienie jak w postępowaniu „Projekt i zabudowa urządzeń sterowania ruchem i
sygnalizacji oraz urządzeń kolejowej sieci telekomunikacyjnej na odcinku Poznań Główny –
Wronki (LCS Poznań Główny III) w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E 59 na odcinku
Poznań Główny – Szczecin Dąbie”. Treść przedmiotowej subklauzuli była oceniania przez
Izbę w sprawie KIO 2506/17. Izba stwierdziła, że jej brzmienie nie narusza dyspozycji Pzp.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po
zapoznaniu
się
z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący oba odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do
jego złożenia.
Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem w sprawie:
o sygn. akt: KIO 2506/17, w sprawie o sygn. akt: KIO 50/18, sygn. akt: KIO 51/18, sygn. akt:
KIO 52/18, sygn. akt: KIO 53/18
zakończonej wydaniem postanowienia KIO z 22.02.2018 r.
o umorzeniu postępowania oraz w sprawie KIO o sygn. akt: KIO 537/18, sygn. akt: KIO
, w tym w szczególności postanowień SIWZ, tj. tom I – Instrukcja dla Wykonawców
(IDW), tom II
– Warunki Umowy (WU) oraz tom III - Program Funkcjonalno – Użytkowy
(PFU), jak i z
miany treści SIWZ – Modyfikacja SIWZ - Część V z 13.03.2018 r., w każdym ze
wskazanych
wyżej postępowań (LOT C, LOT D) wraz z załącznikami. Dodatkowo, Izba
zaliczyła w poczet materiału dowodowego - zmianę treści SIWZ – Modyfikacja SIWZ - Część
VII z 06.04.2018 r.
, w każdym ze wskazanych wyżej postępowań (LOT C, LOT D) wraz
z załącznikami do niej.
Izba zaliczyła także w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez
Zamawiającego:
informacje o złożonych ofertach w postępowaniach:
a)
„Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych dla zadania
pn. Zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii 278 Węgliniec - Zgorzelec w ramach
projektu Zabudowa ERTMS/ETCS na liniach sieci bazowej TEN-
T” .
b)
„Projekt i zabudowa urządzeń sterowania ruchem i sygnalizacji oraz urządzeń
kolejowej sieci telekomunikacyjnej na odcinku Poznań Główny – Wronki (LCS Poznań
Główny III) w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E 59 na odcinku Poznań
Główny – Szczecin Dąbie”.”.
Izba ni
e uznała, jak dowodu w sprawie:
a)
wiadomości e-mailowej przesłanej w dniu 10.04.2018 r., czyli po zamknięciu rozprawy
w sprawie sygn. akt: KIO 537/18, sygn. akt: KIO 538/18 (rozprawa
odbyła się w dniu
09.04.2018 r.)
przez Zamawiającego do sekretariatu KIO zawierającej załącznik: pismo
Thales Polska Sp. z o.o. z 15.02.2018 r.
dotyczącej postępowania - „Projekt i zabudowa
urządzeń sterowania ruchem i sygnalizacji oraz urządzeń kolejowej sieci telekomunikacyjnej
na odcinku Poznań Główny – Wronki (LCS Poznań Główny III) w ramach projektu „Prace na
linii kolejowej E 59 na odcinku Poznań Główny – Szczecin Dąbie”.”;
b)
wiadomości e-mailowej przesłanej w dniu 11.04.2018 r., czyli po zamknięciu rozprawy
w sprawie sygn. akt: KIO 537/18, sygn. akt: KIO 538/18
(rozprawa odbyła się w dniu
09.04.2018 r.)
przez Odwołującego (Thales Polska Sp. z o.o.) w sprawie sygn. akt: KIO
537/18, sygn. akt: KIO 538/18 do sekretariatu KIO
zawierającej załącznik: pismo Thales
Polska Sp. z o.o. z 11.04.2018 r.
Należy zauważyć, że zgodnie z art. 190 ust.1 Pzp strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego mogą przedstawiać dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej aż do zamknięcia rozprawy.
Przy rozpoznawaniu przedmio
towych odwołań skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także odwołania, jak i odpowiedź na odwołania, a nadto stanowiska i oświadczenia stron
oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego:
art. 29 ust. 1, 2 i 3b, art. 7 ust. 1Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) Pzp oraz art. 5 i art.
353(1) Kc w zw. z art. 139 Pzp - poprzez zawarcie w SIWZ tom III w pkt 3.6.8.2.14.6
(„Wymagania
dla
urządzeń
srk
umożliwiające
ich
powiązanie
z
innymi
urządzeniami/systemami srk") postanowienia przewidującego obowiązek opracowania,
przekazania i przeniesienia autorskich p
raw majątkowych do dokumentacji technicznej
(specyfikacji interfejsu) szczegółowo wymienionej w pkt 3.6.8.2.14.6 tomu III SIWZ.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności należy przywołać treść dokonanej zmiany treść SIWZ –
Modyfikacja SIWZ -
Część V z 13.03.2018 r., w każdym ze wskazanych wyżej postępowań
(LOT C, LOT D).
Wersja ta przewidywała w tomie III w pkt 3.6.8.2.14.6 nowy obowiązek
będący przedmiotem sporu przywołany w odwołaniu oraz w sentencji orzeczenia.
W konsekwencji dodanego postanowienia w pkt 3.6.8.2.14.6 tomu III SIWZ, autorskie
prawa majątkowe do wymienionej dokumentacji interfejsu przenoszone są na
Zamawiającego na zasadach określonych w subklauzuli 1.10 tomu II SIWZ. Treść
subklauzuli 1.1
0 i zakres jej stosowania określony w tomie II SIWZ nie stanowił przedmiotu
sporu. Fakt udzielenia i zakres żądanej licencji na korzystanie z interfejsu (oprogramowania)
nie jest przedmiotem sporu między Zamawiającym i Odwołującym. Odwołujący miał
wyłącznie zastrzeżenia do faktu, że przepisy o przeniesieniu autorskich praw majątkowych
zawarte w tej subklauzuli, zgodnie z zamiarem Zamawiającego, mają mieć zastosowanie do
dokumentacji wymienionej w pkt 3.6.8.2.14.6 tomu III SIWZ. Zakres tej dokumentacji zosta
ł
przywołany w treści odwołania w jego pkt 4 – w całości.
Nowa treść pkt 3.6.8.2.14.6 tomu IIl SIWZ dodała ponadto warunek, iż do
wymienionej dokumentacji Wykonawca jest zobowiązany przenieść na rzecz Zamawiającego
całość autorskich praw majątkowych, na zasadach określonych w umowie. Obowiązek ten
został wprowadzany przez następujący zapis: „Z chwilą przyjęcia przez Zamawiającego
utworów powstałych w związku z realizacją niniejszego Kontraktu (lub przyjmowanej przez
niego części), w ramach Ceny Kontraktowej, Wykonawca przenosi na rzecz Zamawiającego
bezwarunkowo, na wyłączność całość autorskich praw majątkowych do utworów
wchodzących w skład dokumentacji lub jej części, na zasadach wskazanych w umowie.".
Izba odniesie się do poszczególnych kwestii w ramach rozpatrywania
sformułowanych zarzutów.
Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odnośnie zarzutów odwołania wskazanych powyżej, Izba z uwagi na ich charakter
w kontekście zaskarżonej zmiany SIWZ z 13.03.2018 r., odniesie się do nich łącznie,
uznając, że zostało potwierdzona zasadność zarzutów w zakresie naruszenia przez
Zamawiającego art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. W pozostałym zakresie oddalając oba
odwołania, uznając, że zarzut jest de facto jeden, a dalsza kwalifikacja prawna czynności
Zamawiającego dokonana przez Odwołującego nie jest zasadna.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący był w niniejszej sprawie
zobowiązany do udowodnienia naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Zgodnie
z ugruntowaną linią orzeczniczą należy stwierdzić, że naruszenie przez Zamawiającego art.
29 ust. 2 Pzp wystarczy uprawdopodobnić (utrudnienie uczciwej konkurencji), nie jest
konieczne jego udowodnienie. Tym samym nie jest wystarczające jedynie zaprzeczenie
twierdzeniom Odwołującego. Przykładowo za wyrokiem KIO z 26.08.2015 r., sygn. akt: KIO
„Zarzut naruszenia art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga faktycznego wykazania przez
Odwołującego, lecz uznaje za wystarczające samo uprawdopodobnienie utrudnienia
konkurencji. Jeżeli Zamawiający skutecznie nie udowodni, iż stawiany przez niego wymóg
odnoszący się do parametrów technicznych przedmiotu zamówienia jest uzasadniony
potrzebami Zamawiającego i stanowi realizację celu założonego do osiągnięcia w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przyjąć należy, iż jest on sprzeczny
z wymogami art. 29 ust. 2 Pzp.”. Takie naruszenie prowadzi wprost do naruszenia art. 7 ust.
1 Pzp. Za wyrokiem KIO z 12.01.2018 r., sygn. akt: KIO 2737/17:
„Jednakże,
w kontekście art. 29 ust. 2 Pzp Izba stwierdza za orzecznictwem, że niniejszy przepis
stanowi, iż: "przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję. W konsekwencji fakt naruszenia przez Zamawiającego art.
7 ust.1 oraz art. 29 ust. 2 Pzp wymaga tylko uprawdopodobnienia
, co, jak wskazał Sąd
Okręgowy w Bydgoszczy w wyroku z dnia 25.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 693/05 (niepubl.)
uznaje się za wystarczające dla uznania zasadności zarzutu". (za wyrokiem z dnia
.2011 r.. sygn. akt: KIO 1734/11).”
W zakresie utrudniającego konkurencję opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający
ma dwie drogi obrony, albo wykaże, że opis przedmiotu zamówienia nie utrudnia uczciwej
konkurencji pomimo tego, że Odwołujący wskazuje, iż nie może złożyć oferty lub jest to dla
niego znacznie utrudnione w takim stopniu, że złożenie oferty staje się nieopłacalne, albo
wykazać, że utrudnienie uczciwej konkurencji znajduje pokrycie w uzasadnionych
potrzebach Zamawiającego.
Zamawiający w pierwszej kolejności próbował wykazać, że mimo tego, że
Odwołujący nie złożył oferty w postępowaniach prowadzonych przy podobnych do
niniejszego postanowieniach opisu przedmiotu zamówienia związanego z uzyskaniem praw
majątkowych autorskich do utworów, to postanowienia te nie stanowią dla niego przeszkody
w złożeniu oferty, a ponadto 66% rynku może złożyć ofertę.
Izba dostrzegła jednak zależność przeciwną. Jeśli przyjąć za prawdziwą tezę
Zamawiającego, że jest tylko 3 wykonawców zdolnych wykonać urządzenia srk, to fakt, iż
jeden z tych wykonawców nie składa oferty z uwagi na postanowienia SIWZ powoduje, że
konkurencyjność postępowania spada, aż o 1/3. Jeśli przyjąć dane wynikające ze złożonych
przez Zamawiającego na rozprawie informacji o złożonych ofertach, to należy uznać, że
konsekwentnie Odwołujący Thales Polska Sp. z o.o. ofert w postepowaniach, które sam
Zamawiający uznał za podobne, nie składał. Z informacji tych wynika, że w jednym
przypadku złożył ofertę Bombardier Transportation (ZWUS) Polska Sp. z o.o., a w drugim
Bombardier Transportation Polska Sp. z o.o. w konsorcjum z innym podmiotem i firma
z Pragi (AŽD Praha s.r.o.). W żadnym postępowaniu oferty nie złożył Zakłady Automatyki
KOMBUD S.A.
, który wedle wiedzy Izby także jest wykonawcą wykonującym urządzenia srk.
Biorąc także pod uwagę stanowisko Przystępującego, Izba uznała, że problem
zakwestionowanych postanowień SIWZ dotyczy nie tylko wykonawców urządzeń srk takich
jak Odwołujący, ale także generalnych wykonawców takich jak firma Torpol SA, gdyż
również te podmioty muszą uwzględniać ewentualne wady prawne składanych przez siebie
oświadczeń w postępowaniach i którym zależy na możliwości wyboru podwykonawców
wykonujących urządzenia srk.
Dodatkowo, przeniesienie autorskich pra
w majątkowych nawet na rzecz tego samego
Zamawiającego w sytuacji, gdy wykonawca oferowałby interfejsy oparte o te samą
dokumentację techniczną powodowałoby albo fikcyjne składanie oświadczeń o przeniesieniu
praw autorskich, których wcześniej się wyzbyto, albo nienależyte wykonanie świadczenia
z uwagi na niemożność przeniesienia praw, których się nie posiada. W tym zakresie Izba
dała wiarę wyjaśnieniom Odwołującego złożonym na rozprawie. Izba dała także wiarę temu,
że istnieje więcej niż jeden zarządca infrastruktury kolejowej, który może być zainteresowany
prawami do dokumentacji technicznej interfejsów. Odwołujący podczas rozprawy podał
nazwę jednego z takich zarządców, przy czym ze strony internetowej samego
Zamawiającego wynika, że w zakresie infrastruktury ogólnodostępnej tych podmiotów jest
dziewięć razem z Zamawiającym, m.in. PKP Szybka Kolej Miejska w Trójmieście Sp. z o.o.,
czy też Pomorska Kolej Metropolitalna S.A.
W ocenie Izby, nieudowodnione jest twierdzenie Za
mawiającego, że specyfikacja
interf
ejsu ma charakter dedykowany, a nie szablonowy, gdyż jest przygotowywana na
potrzeby danej linii kolejowej. Sam fakt, że urządzenia zabudowywane są w różnej ilości na
różnych liniach nie powoduje jeszcze, że sposób ich komunikacji i łączenia z innymi
urządzeniami każdorazowo wymaga opracowania indywidualnych rozwiązań i stworzenia
indywidualnych utworów w postaci dokumentacji technicznej. W ocenie Izby, Zamawiający
z jednej strony powołuje się na prowadzenie polityki ujednolicania rozwiązań w ramach
systemów kolejowych na poszczególnych odcinkach i dlatego podnosi, że różny sposób
dostępu do majątkowych praw autorskich nie pozwoli mu na osiągnięcie zakładanych
standardów, a z drugiej wskazuje na każdorazowo dedykowany charakter tych rozwiązań.
W ocenie Izby, twierdzenia te są wewnętrznie sprzeczne i podważają wiarygodność
wypowiedzi Zamawiającego, co do tego, że dokumentacja techniczna interfejsów na każdym
odcinku będzie miała dedykowany charakter. Zamawiający winien dążyć do wypracowania
stand
ardów na rynku polskim, podobnie jak na rynku europejskim, celem zapewnienia
interoperacyjności systemów. Funkcjonowanie różnych dokumentacji na każdej linii stoi
w sprzeczności z tym celem. Ujednolicenie dokumentacji i samych rozwiązań leży także
w interesie wykonawców, gdyż takie podejście prowadzi do zwiększenia rentowności
prowadzonej przez nich działalności (zmniejszenie kosztów produkcji, montażu, serwisu itp.).
Założenia te zatem przeczą stanowisku Zamawiającego o dedykowanym charakterze
rozwiązań i w konsekwencji dotyczącej go dokumentacji.
Izba także podzieliła stanowisko Odwołującego, że Zamawiający nie podał dlaczego
preferuje rozwiązanie oparte na przeniesieniu majątkowych praw autorskich nad udzieleniem
licenc
ji w zakresie dokumentacji, tj. specyfikacji interfejsu. Inaczej mówiąc Zamawiający nie
wykazał swojej uzasadnionej potrzeby w tym zakresie, nie wyjaśnił dlaczego takie
rozwiązanie jest dla niego korzystniejsze. Izba przy czym podkreśla, że Zamawiający musi
potrafić każdorazowo wykazać swoje uzasadnione potrzeby, jeśli nie w ramach postanowień
SIWZ, to w toku weryfikacji jego decyzji, np. podczas rozpatrywania wniesionego odwołania.
Należy przywołać za orzecznictwem: "Izba wielokrotnie wskazywała w orzecznictwie, (...) na
kwestie: "uzasadnionych potrzeb Zamawiającego" (przykładowo wyrok KIO z dnia
05.07.2012 r., sygn. akt: KIO 1307/11, wyrok KIO z dnia 12.07.2012 r., sygn. akt: KIO
1360/12), czy też "obiektywnych okoliczności" (za wyrokiem z dnia 08.07.2011 r., sygn. akt:
1344/11). Podobnie, w uchwale KIO z dnia 27.09.2012 r., sygn. akt: KIO/KD 80/12.
Należy przy tym przychylić się do stanowiska, że zarówno w zakresie przeniesienia,
jak i udzielania licencji konieczne jest odpowiednie określenie pól eksploatacji i praw
zależnych. Może być także tak, że przeniesienie praw może być sformułowane zbyt wąsko,
co będzie generować problemy natury praktycznej związane ze skorzystaniem z tych praw.
Niewątpliwie także istnieje możliwość udostępnienie licencji nawet w szerszym zakresie niż
przeniesienie majątkowych praw autorskich (podobnie str. 82 Wzorcowych Klauzul
Ministerstw Cyfryzacji z Komentarzem cz. II:
„(…) Umowa przenosząca autorskie prawa
majątkowe wcale nie musi zapewniać szerszych uprawnień do korzystania z utworu niż
umowa licencyjna. Przykładowo, uprawnienie do modyfikacji oprogramowania (konieczne do
prowadzenia w jego zakresie prac rozwojowych) może zostać zapewnione zarówno
w umowie przenoszącej autorskie prawa majątkowe, jak i umowie licencyjnej. Teoretycznie
można sobie wyobrazić szerszą licencję (np. obejmującą prawo do rozpowszechniania
oprogramowania) niż przeniesienie praw (np. tylko zwielokrotnienie i modyfikacja, bez
rozpowszechnienia)”.
Izba naturalnie zdaje sobi
e sprawę, że licencja wiąże się z problemem
wypowiedzenia, jednakże należy zauważyć, iż możliwość całkowitego wyłączenia
wypowiedzenia w umowie zawartej na czas nieoznaczony, w którą przekształca się umowa
licencyjna zawarta na czas dłuższy niż 5 lat, nie została przesadzona i została dopuszczona
wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 17.12.2015 r., sygn. akt: VI ACa 1735/14: „Na
gruncie art. 68 § 1 Prawa autorskiego możliwość zawarcia klauzuli przewidującej wyłączenie
możliwości wypowiedzenia umowy licencyjnej dopuszcza się w przypadku umów
licencyjnych, takich jak zawierane w tej sprawie
– a więc umów licencyjnych o charakterze
niewyłącznym, z płatna wraz z zawarciem umowy, zgodnie z którymi dalsze korzystanie
z utworu w zakresie udzie
lonej licencji nie wymaga od licencjodawcy żadnych dodatkowych
obowiązków”. Generalnie zaś, kwestie wypowiedzenia i trwałości umowy licencyjne jest
regulowana m.in. poprzez zobowiązanie do niewypowiadania umowy pod rygorem kary
umownej. W tym zakresie nale
ży wskazać na przywołane powyżej Wzorcowe Klauzulę
Ministerstwa Cyfryzacji z Komentarzem cz. II -
str. 86: „(…)Zamieszczone w klauzulach
propozycje
postanowień
zmierzają
do
zabezpieczenia
trwałości
korzystania
z oprogr
amowania przez licencjobiorcę na dwa sposoby. Po pierwsze, mają na celu umowne
ograniczenie przysługującego licencjodawcy uprawnienia do wypowiedzenia umowy
licencyjnej. Po drugie, mają tak ukształtować zasady rozliczeń stron na wypadek
wypowiedzenia, żeby wypowiedzenie tej umowy uczynić nieopłacalnym. (…)”.
Izba zwróciła także uwagę na to, że Zamawiający nie kwestionuje nabycia praw
w drodze licencji w przypadku oprogramowania, a neguje taką możliwość jedynie
w przy
padku innych utworów wytworzonych w tym postępowaniu, w tym dokumentacji
interfejsów. Jedyną okolicznością, jaką Zamawiający podał przeciwko licencji niewyłącznej,
była potrzeba modyfikacji, rozwoju (w tym rozbudowy) i zmian w dokumentacji interfejsów.
W
ocenie Izby jest to jednak kwestia prawidłowego powiązania udzielenia praw zależnych
z udzieleniem autorskich praw majątkowych i niezależnie od obranej ścieżki: licencja contra
przeniesienie praw, każdorazowo wymaga wnikliwego określenia dla swej skuteczności pól
eksploatacji. Biorąc pod uwagę fakt postępu technicznego długoterminowe utrzymywanie
praw autorskich majątkowych może okazać się zbędne z uwagi na wdrożenie nowych
technologii, a zatem byłoby także nieuzasadnione ekonomicznie. Wszakże każdy obowiązek
nałożony na wykonawców w ramach realizacji przedmiotu zamówienia znajduje swoje
odzwierciedlenie w cenie ofertowej. Dodatkowo należy wskazać, iż wymóg przeniesienia
praw autorskich do dokumentacji mógłby się wiązać po stronie wykonawców
z mechanizmem wytworzenia dla Zamawiającego dokumentacji alternatywnej, uboższej
treściowo i mniej przydatnej dla powziętych założeń z jednoczesnym pozostawieniem po
stronie wykonawców praw do dokumentacji zasadniczej – mającej większą wartość
merytoryczną. Wówczas Zamawiający odniósłby odwrotny cel od zamierzonego, co
doprowadziłoby do naruszenia zasady proporcjonalności rozumianej w znaczeniu
zobiektywizowanym (art. 7 ust. 1 Pzp).
Izba podkreśla, że nakazana modyfikacja w sentencji ma na celu jedynie zmianę
sposobu udzielenie majątkowych praw autorskich z przeniesienia tych praw na licencję
niewyłączną, gdyż konieczne jest pozostawienie możliwości wybory szczegółowego
rozwiązania przez Zamawiającego. Przy czym, właściwy instrument prawny co do konkretnej
formy i treści udzielenia licencji niewyłącznej w zakresie specyfikacji interfejsu znajduje się
przykładowo
w
przywołanych Wzorcowych
Klauzulach
Ministerstwa
Cyfryzacji
z Komentarzem cz. II.
Nadto, Zamawiający przyznał na rozprawie i w odpowiedzi na
odwołanie, że wcześniej stosował już tego rodzaju rozwiązanie – licencję – względem
specyfikacji interfejsu. Konieczne jest jednakże prawidłowe określenie pól eksploatacji
i
praw zależnych.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym
stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 537/18 oraz
odwołanie o sygn. akt: KIO 538/18 na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp
oraz orz
ekła jak w sentencji.
Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp w związku z § 13 ust. 3 zd. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (t.j.: Dz. U. z 2014, poz. 964 oraz Dz. U.
z 2017 r., poz.14), wydała w sprawach o sygn. akt: KIO 537/18, sygn. akt: KIO 538/18
orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
awie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41,
oraz Dz. U. z 2017 r., poz. 47). Izba uznała wniosek Odwołującego w obu sprawach
o sygn. akt: KIO 537/18, sygn. akt: KIO 538/18 o zasądzenie oddzielnie kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł (za każdą sprawę), w maksymalnej
kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia), czyli
łącznie 7.200,00 zł (3.600,00 zł x 2).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"