KIO 451/18 WYROK dnia 26 marca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 451/18 

WYROK 

z dnia 26 marca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Marzena Teresa Ordysińska 

Protokolant:            

Edyta Paziewska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2018 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  PORR  spółka  akcyjna  w Warszawie,  CYES 

MARITIME  WORKS  S.L.  w  Walencji,  Hiszpania,  ROVERPOL  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Warszawie  w postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  - 

Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni 

przy  udziale  wykonawcy  Cooperativa  Muratori  &  Cementisi-C.M.C.  di  Ravenna  Societa 

Cooperativa 

w  Ravennie,  Włochy,  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  i  wnoszącego  sprzeciw  od uwzględnienia  przez 

zamawiającego zarzutów odwołania 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  –  Dyrektorowi  Urzędu  Morskiego 

w Gdyni  uznanie  za 

nieskuteczne  zastrzeżenia  przez  wykonawcę  Cooperativa  Muratori 

& Cementisi-C.M.C.  di  Ravenna  Societa  Cooperativa 

w  Ravennie,  Włochy,  informacji 

przedstawionych  w  załącznikach  do  pisma  z  dnia  23  lutego  2018  r.,  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Cooperativa Muratori & Cementisi-C.M.C. 

di Ravenna Societa Cooperativa 

w Ravennie, Włochy i: 

.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych,  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  PORR  spółka  akcyjna  w  Warszawie,  CYES 

MARITIME  WORKS  S.L.  w  Walencji,  Hiszpania,  ROVERPOL  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

.2. zasądza od wykonawcy Cooperativa Muratori & Cementisi-C.M.C. di Ravenna Societa 

Cooperativa 

w  Ravennie,  Włochy,  na  rzecz  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie zamówienia PORR spółka akcyjna w Warszawie, CYES MARITIME WORKS S.L. 

w 

Walencji,  Hiszpania,  ROVERPOL  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w 

Warszawie 

kwotę  20  000 zł 00  gr  (słownie:  dwadzieścia    tysięcy  złotych,  zero  groszy), 

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania; 

. zasądza od wykonawcy Cooperativa Muratori & Cementisi-C.M.C. di Ravenna Societa 

Cooperativa 

w Ravennie, Włochy, na rzecz zamawiającego Dyrektora Urzędu Morskiego 

w Gdyni 

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy), stanowiącą 

koszty p

ostępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa prawnego. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych  

(Dz. U. z 2017, poz. 1579)  na niniejszy wyrok - 

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - 

prz

ysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Gdańsku. 

Przewodniczący:  

………………………………………………….. 

Sygn. akt KIO 451/18 

U z a s a d n i e n i e 

I. 

Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie 

na  wykonanie  zamówienia  publicznego  pn. „Modernizacja  układu  falochronów  osłonowych 

w 

Porcie Północnym w Gdańsku". 

Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 

29 września 2017 r., poz. 2017/S 187-382078. Postępowanie prowadzone 

jest  w trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004  r. 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017, poz. 1579;  dalej: Prawo zamówień publicznych). 

W dniu 22 marca 2018 r. wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia 

PORR spółka akcyjna w Warszawie, CYES MARITIME WORKS S.L. w Walencji, Hiszpania, 

ROVERPOL  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie  (dalej:  Odwołujący) 

wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 

7  ust.  1  ustawy 

Prawa  zamówień  publicznych  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji (dalej: ZNKU) poprzez: 

bezpodstawne  uznanie  przez  Zamawiającego  za  uzasadnione  zastrzeżenia 

dokonanego przez CMC w treści pisma z dnia 23 lutego 2018r. obejmującego wyjaśnienia 

mające potwierdzić, że zaoferowana cena danej części zamówienia nie jest rażąco niska 

w  stosunku  do  pr

zedmiotu  zamówienia,  iż  informacje  przedstawione  w  załącznikach  do 

przedmiotowego pisma stanowią tajemnicę  przedsiębiorstwa CMC  w  rozumieniu art.  11 

ust.  4  ZNKU,  pomimo,  iż  CMC  nie  wykazał,  że  informacje  znajdujące  się  w  treści 

załączników do pisma stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa;  

bezpodstawnego  uznania  przez  Zamawiającego,  iż  informacje  przedstawione  przez 

CMC w załącznikach do pisma z dnia 23 lutego 2018r. obejmującego wyjaśnienia mające 

potwierdzić,  że  zaoferowana  cena  danej  części  zamówienia  nie  jest  rażąco  niska  w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  CMC  w 

rozumieniu art. 11 ust. 4 ZNKU, pomimo, iż z wyjaśnień CMC nie wynika, by zastrzeżone 

informacje stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa, 

3)  a  w  konsekwencji  bezpodstawnego  utajnienia  tych  informacji  i  nieujawnienia  ich 

pozostałym  wykonawcom  biorącym  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia, 

wbrew obowiązującym zasadom jawności i przejrzystości postępowania. 

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu  uznania  za  nieskuteczne  zastrzeżenia  przez  CMC  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  informacji  przedstawionych  w  załącznikach  do  pisma  w/w  podmiotu 

z 

dnia  23  lutego  2018r.  obejmującego  wyjaśnienia  mające  potwierdzić,  że  zaoferowana 

cena danej części zamówienia nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia 

i ujawnienia zastrzeżonych informacji Odwołującemu. 

Zamawiający uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu w całości. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca 

Cooperativa  Muratori  &  Cementisi-C.M.C.  di  Ravenna  Societa  Cooperativa  w  Ravennie, 

Włochy  (dalej:  CMC  albo  Przystępujący).  Przystępujący  wniósł  sprzeciw  od  uwzględnienia 

przez Zamawiającego zarzutów odwołania.  

II. Nie stwierdzono zaistnienia przes

łanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień 

publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.  

Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 

Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może 

ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień 

publicznych. 

Po  zapoznaniu  się  z dokumentacją  postępowania  i  stanowiskami  Stron,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający  pismem  z  dnia  6  lutego  2018  r.  (kopia  pisma  Zamawiającego  i  inne 

dokumenty przywołane w uzasadnieniu – w aktach sprawy) wezwał CMC na podstawie 

przepisu  art.  90  ust.  1a 

Prawa  zamówień  publicznych  do  złożenia  wyjaśnień 

potwierdzających, że zaoferowana cena danej części zamówienia nie jest rażąco niska 

w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  w  tym  złożenia  dowodów  dotyczących 

wyliczenia ceny.  

Przystępujący  w  piśmie  z  dnia  23  lutego  2018r.  złożył  wyjaśnienia  dotyczące 

potwierdzenia, że zaoferowana cena danej części zamówienia nie jest rażąco niska w 

stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Przedstawił  stwierdzenia  mające  uzasadnić 

zaoferowaną przez niego cenę (przywołał definicję rażąco niskiej ceny, wskazywał, że 

jest  wiodącą  firmą  budowlaną),  a  dodatkowo  wskazał,  że  szczegółowa  kalkulacja 

poszczególnych  elementów  mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny  za 

realizację przedmiotu zamówienia oraz ich koszt została przedstawiona w załącznikach 

do  przedmiotowego  pisma.  Jednocześnie  Przystępujący  zastrzegł,  że  informacje 

przedstawione  w  załącznikach  do  wyjaśnień  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

w 

rozumieniu art. 11 ust. 4 ZNKU, w związku z czym nie mogą być one ujawniane oraz 

nie  mogą  być  udostępniane  podmiotom  trzecim  na  podstawie  art.  8  ust.  3  Prawa 

zamówień  publicznych.  Przystępujący  podał,    że  załączniki  do  pisma  zawierają 

informacje  ściśle  chronione  przez  wykonawcę,  wpływające  na  jego  pozycję 

konkurencyjną względem innych przedsiębiorców, mają istotną wartość gospodarczą, 

a także, że nie zostały ujawnione do informacji publicznej. 

Zamawiający  udostępnił  Odwołującemu  pismo  Przystępującego  z  dnia  23  lutego 

r.  (6  stron),  bez  załączników  (strony  od  7  do  309),  w  konsekwencji  czego 

Odwołujący wniósł odwołanie.  

Oceniając  tak  ustalony  stan  faktyczny,  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  należy 

uwzględnić.  

Zas

ada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wyrażona w art. 

8 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jest jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień 

publicznych  i  służy  do  realizacji  innych  zasad  –  zasady  równego  traktowania  wykonawców 

i zasady zachowania uczciwej konkurencji.  

Od  zasady 

jawności  przepisy  przewidują  wyjątek,  opisany  w  art.  8  ust.  3  Prawa 

zamówień publicznych. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych nie ujawnia się 

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ZNKU, jeżeli 

wykonawca, nie 

później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału 

w 

postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  ,,Przepis  ten  co  prawda  nadal  odnosi  się 

wyłącznie do  ofert  i  wniosków, jednak  od  lat  stosuje się go  per  analogiam także do  innych 

dokumentów zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, m.in. wyjaśnień i uzupełnień. W takim 

wypadku  terminem  na  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  (a  teraz  i  wykazanie,  że 

zastrzeżone  informacje  rzeczywiście  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa),  jest  chwila 

złożenia  zamawiającemu  danego  dokumentu.”  (KIO  338/15).  Najpóźniej  wraz  ze  składaną 

informacją,  wykonawca  powinien  wykazać,  że  dana  informacja  stanowi  tajemnicę 

przedsiębiorstwa (KIO 926/17). Chociaż Krajowa Izba Odwoławcza nie utożsamia obowiązku 

,,wykazania”  z  ,,udowodnieniem”  istnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  (KIO  1015/17),  to 

jednak d

la "wykazania" często nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia; wykonawca jest 

zobowiązany  nie  tylko  wyjaśnić,  ale  także  udowodnić,  czy  choćby  uprawdopodobnić, 

ziszczenie  się  poszczególnych  przesłanek  warunkujących  uznanie  danej  informacji  za 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  To  od  charakteru  i  rodzaju  informacji,  jak  i  innych  okoliczności 

dotyczących  danej  informacji,  jak  i  wykonawcy,  będzie  zależało  to  czy  dla  "wykazania" 

wystarczą  jedynie  wyjaśnienia  z  powołaniem  się  na  uwarunkowania  gospodarcze, 

geopolityczne,  na  zasady  działania  na  danym  rynku,  itp,  czy  też  konieczne  będzie 

przedstawienie konkretnych dowodów, np. umów, koncepcji, raportów, itd. (KIO 512/17).  

Przystępujący  jednak,  w  ocenie  Izby,  takich  prób  wykazania,  że  zastrzeżone 

informacje, zawarte na stronach od 7 do 309, jako 

załączniki do pisma z 23 lutego 2018 r., 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w ogóle nie podjął. Poza ogólnikowymi stwierdzeniami, 

że  informacje  zawarte  tamże  stanowią  wartość  gospodarczą  i  nie  zostały  ujawnione  do 

wiadomości  publicznej,  nie  zawarto  w  piśmie  żadnego  uprawdopodobnienia  odnośnie 

zasadności  zachowania  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  W  pliku  dokumentów  znajdują  się 

informacje  o 

bardzo  zróżnicowanym  charakterze  –  zdjęcia,  certyfikaty  nawigacji,  certyfikaty 

klasy, wyliczenia i oferty handlowe. Ogólne stwierdzenia odnośnie konieczności zachowania 

poufności nie wyróżniają żadnych grup dokumentów.  

Wobec  obowiązującej  zasady  jawności  wykonawca,  jeżeli  składa  dokumenty 

stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  musi  godzić  się  z  ryzykiem,  że  jeżeli  nie  spełni 

przesłanek, o których mowa w art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, tj. nie wykaże, że 

dana informacje stanowi taj

emnicę przedsiębiorstwa, to zostanie ona ujawniona. Zatem sama 

okoliczność,  że  informacja  może  stanowić  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  nie  przesądza 

o 

zachowaniu  danej  informacji  w  poufności  -  konieczne  jest  bowiem  wykazanie  przez 

wykonawcę,  że  informacja  rzeczywiście  taką  tajemnicę  stanowi.  W  ocenie  składu 

orzekającego Przystępujący nie wykazał, zgodnie z art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, 

że  informacje,  zawarte  w  załącznikach  do  pisma  z  23  lutego  2018  r.,  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

W  konsekwencji 

Izba  stwierdziła,  że  doszło  do  naruszenia  art.  8  ust.  1  i  3  Prawa 

zamówień  publicznych,  dlatego  orzeczono  jak  w  sentencji,  zgodnie  z wnioskiem 

Odwołującego. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych  oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

Przewodniczący: 

………………………………