KIO 429/18 WYROK dnia 19 marca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 429/18 

WYROK 

z dnia 19 marca 2018 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant:   

Marta Słoma 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2018 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  marca  2018  r.  przez  Odwołującego:  

Przedsiębiorstwo 

Robót 

Drogowo-Mostowych 

„Ostrada” 

spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Ostrołęce  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Z

amawiającego: Gminę Przasnysz 

przy  udziale  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Budowy  Dróg  i  Mostów  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim zgłaszającego swoje przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

k

osztami postępowania obciąża Odwołującego, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  

od 

Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  stanowiącą  koszty  poniesione  z tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579,  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od 

dnia 

jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Ostrołęce.  

Przewodniczący:     …………………… 

Sygn. akt: KIO 429/18 

U z a s a d n i e n i e  

 
Zamawiający  –  Gmina  Przasnysz  (dalej  jako  „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  „Przebudowa  drogi 

gminnej  nr  320604W  na  odcinku  od  km  0  +  155,00  do  km  1  +  833,58  w  miejscowości 

Mchówko”  (dalej  jako  „Postępowanie”).  Wartość  ww.  zamówienia  nie  przekracza  kwoty 

określonej  w przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579,  ze  zm.),  dalej  jako 

„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 stycznia 2018 r. w 

Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 511714 – N – 2018.  

I.  W  dniu  5  marca  2018  r. 

wykonawca:  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowo  –  Mostowych 

„Ostrada”  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Ostrołęce  (dalej  jako 

„Odwołujący”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  czynności 

podjętej  przez  Zamawiającego  w  trakcie  Postępowania  polegającej  na  wykluczeniu 

Odwołującego z Postępowania.   

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez 

wykluczenie  Odwołującego  z  Postępowania  mimo  braku  podstaw  określonych  w  tym 

przepisie. 

W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

1)  u

nieważnienia dokonanej czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania; 

2)  p

onowienia oceny występowania podstawy wykluczenia; 

3)  s

twierdzenia, że nie zachodzi wobec Odwołującego podstawa wykluczenia określona 

w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp 

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje: 

W  odpowiedzi  na  ogłoszenie  o  zamówieniu  w  Postępowaniu  wpłynęły  4  oferty,  z  których 

oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza. Niestety, Zamawiający wykluczył Odwołującego 

z P

ostępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  tym 

przepisem 

Zamawiający  może  (i  skorzystał  z  tej  możliwości  wskazując  ten  punkt  w  treści 

ogłoszenia) wykluczyć wykonawcę, „który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki 

zawodowe,  co  podważa  jego  uczciwość,  w  szczególności  gdy  wykonawca  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał 

zamówienie,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych  środków 

dowodowych”. 

Faktyczną  podstawą  wykluczenia  był  spór  toczący  się  między  Zamawiającym  a 

Odwołującym na gruncie realizacji inwestycji „Przebudowa drogi gminnej Golany - Cierpigórz 

w  ramach  zadania  inwestycyjnego  pn.  Poprawa  regionalnego  układu  transportowego 

poprzez  przebudowę  dróg  gminnych”  („inwestycja”).  W  informacji  o  wykluczeniu 

Zamawiający przedstawił swój punkt widzenia co do okoliczności realizacji tej inwestycji. Nie 

sposób się z nim zgodzić. 

Po  uzyskaniu  zamówienia  Wykonawca  przystąpił  do  jego  realizacji  zgodnie  z  umową 

i 

realizował  je  z  należytą  starannością,  napotykając  jednak  okoliczności  uniemożliwiające 

terminowe zakończenie inwestycji. 

Jeśli  chodzi  o  termin  rozpoczęcia  prac,  umowa  nie  przewidywała  01.04.2016  rozpoczęcia 

robót,  lecz  rozpoczęcie  wykonywania  przedmiotu  umowy,  na  co  składały  się  czynności 

wst

ępne (wytyczenie, sporządzenie koncepcji realizacji, mobilizacja itp.). 

Jeśli chodzi o opuszczanie terenu budowy, należy wskazać, że: 

inwestycja była realizowana „pod ruchem”, co uniemożliwia - jak w przypadku innych 

inwestycji  - 

przejęcie  terenu  budowy,  wykonanie  robót  i  przekazanie  terenu 

inwestorowi, 

Odwołujący  napotykał  błędy  projektowe  skutkujące  koniecznością  zlecenia  robót 

dodatkowych, natomiast Zamawiający drastycznie odwlekał ich zlecenie 

Odwołujący  napotkał  szczególnie  niekorzystne  warunki  klimatyczne,  które 

uniemożliwiały  wykonywanie  robót  zgodnie  z  SST  i  sztuką  budowlaną  (Obecnie 

również nie ma możliwości zakończenia inwestycji). 

Ad. 1) 

Inwestycja  była  realizowana  na  zgłoszenie,  bez  konieczności  uzyskiwania  pozwolenia  na 

budowę,  co  miało  i  ten  skutek,  że  nie  jest  wymagany  Dziennik  budowy,  a  jedynie 

uproszczona dokumentacja, którą Odwołujący posiada. 

Ad. 2) 

Prowadzenie  robót  przy  realizacji  inwestycji  następowało  sukcesywnie.  Niestety  w  trakcie 

prowadzenia  robót  stwierdzono  rozbieżności  przedmiaru  oraz  kosztorysu  do 

przedmiotowego zadania w zakresie umocnienia dna rowu płytami prefabrykowanymi. 

Przedmiar  oraz  kosztorys  ofertowy  zakładają  190  m2  umocnienia  dna  rowu  płytami 

ażurowymi. Wykonawca w celu sprecyzowania właściwego miejsca wbudowania umocnienia 

skontaktował  się  z  projektantem,  który  wskazał  miejsca  umocnienia.  Projektant  zakładał 

umocnie

nie dna oraz skarp rowu w ilości ok 190 mb dna rowu (190mx0,4m=76m2) oraz ok 

190  m2  umocnienia  zaostrzonych  skarp  rowu,  czyli  razem  266  m2.  Wnioskodawca 

wystosował  pismo  znak  PRDM/WR/2/036016/3/2017  z  dnia  10.08.2017  z  prośbą  o 

wyjaśnienie  rozbieżności.  Dodatkowo  zlecono  ustnie  wykonanie  robót  dodatkowych 

szacowanych na wartość ok. 60 000 PLN. 

Sprawa  robót  dodatkowych  wynikła  ok.  2  tygodni  przed  zakończeniem  terminu  realizacji. 

Roboty  te  są  praco  i  czasochłonne,  natomiast  następujące  po  nich  roboty  bitumiczne  - 

szybkopostępujące.  Wykonawca  uzyskał  od  Inwestora  informację,  że  zaszła  konieczność 

wykonania robót dodatkowych. Aby zapewnić wysoką jakość, właściwe parametry, zgodność 

z  SST  i  sztuką  inżynierską,  roboty  dodatkowe  należy  wykonać  przed  ułożeniem  warstw 

bitumicznych, na co wskazuje technologia wykonania tychże robót. Niestety, mimo złożenia 

pism  PRDM/WR/2/036016/2/2017  oraz  PRDM/WR/2/036016/4/2017  z  dnia  23.08.2017,  nie 

uzyskaliśmy przesunięcia terminu realizacji. 

Ostatecznie Zamawiający udzielił Odwołującemu zamówienia dodatkowego dnia 29 września 

2017  r.,  a  więc  półtora  miesiąca  po  upływie  terminu  realizacji  zamówienia  podstawowego. 

Fakt ten jest twardym dowodem braku współpracy ze strony Zamawiającego i bezpośrednią 

przyczyną opóźnień w realizacji inwestycji. 

Ad. 3) Dodatkowe okoliczności uzasadniające przedłużenie terminu realizacji to szczególnie 

niekorzystne  warunki  klimatyczne  przewidziane  jako  przesłanka  przedłużenia  terminu 

realizacji  umowy  łub  nienaliczania  kar  za  zwłokę.  We  wrześniu  2017  warunki  gruntowo 

wodne  były  fatalne,  wręcz  katastrofalne,  co  w  tej  sytuacji  było  faktem  nadzwyczajnym, 

przesądzającym  o  istnieniu  siły  wyższej,  uniemożliwiającej  dochowanie  umówionego 

terminu.  Pomimo  tych  utrudnień  Wnioskodawca  chcąc  spełnić  oczekiwania  Przeciwnika 

odnośnie  wykonania  zadania  dokonał  analizy  możliwości  realizacji  przedmiotu  umowy  i 

kontynuuje

umowę  nie  odstępując  od  niej.  Wystąpienie  warunków  atmosferycznych 

uniemożliwiających  wykonywanie  robót  zgodnie  ze  sztuką  budowlaną  było  wielokrotnie 

zgłaszane  przez  Wykonawcę.  Już  choćby  powyższe  okoliczności  wskazują  zasadność 

przedłużenia  terminu  realizacji  umowy  o  czas  trwania  okoliczności  uniemożliwiających 

realizację robót. 

Odwołujący  nie  mogąc  uzyskać  płatności  za  wykonane  roboty  (już  dawno  wykonano  95% 

zakresu,  z  którego  korzystają  kierowcy)  oraz  będąc  zagrożonym  płatnością  kar  umownych 

i 

nie  mogąc  w  żaden  sposób  uzyskać  aneksu  do  zawartych  umów  -  złożył  do  Sądu 

Rejonowego w Ostrołęce wniosek o zawezwanie Zamawiającego do próby ugodowej. 

W  tym  stanie  fa

ktycznym  Zamawiający,  nie  tylko  nadal  uchyla  się  od  współpracy  przy 

realizacji  poprzedniej  inwestycji,  ale  i  pozbawia  Odwołującego  możliwości  uzyskania 

kolejnego zamówienia, mimo złożenia przez niego najkorzystniejszej oferty. 

Odwołujący  zgadza  się  z  przeważającą  częścią  analizy  prawnej  dokonanej  przez 

Zamawiającego  w  informacji  o  wykluczeniu,  nie  zgadza  się  w  żaden  sposób  z  dokonaną 

przez Zamawiającego subsumpcją. 

Wykluczenie  wykonawcy  na  podstawie  omawianego  przepisu  jest  możliwe  po  łącznym 

spełnieniu  się  następujących  okoliczności:  wykonawca  w  sposób  zawiniony  poważnie 

naruszył  obowiązki  zawodowe,  co  podważa  jego  uczciwość.  W  celu  doprecyzowania 

dodano:  wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie 

wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie. 

W ocenie Odwołującego frazę tę należy czytać łącznie. W szczególności stopień winy należy 

rozpatrywać w kontekście dalszych sformułowań. Bez wątpienia podstawą wykluczenia jest 

zamierzone  działanie  lub  rażące  niedbalstwo.  Zamawiający  nie  zarzuca  Odwołującemu 

zamierzonego działania, lecz rażące niedbalstwo. O jaki stopień niedbalstwa jednak chodzi? 

Taki,  który  skutkuje  poważnym  naruszeniem  obowiązków  zawodowych  oraz  podważa 

uczciwość  wykonawcy.  Tymczasem  Odwołujący  należycie  co  do  jakości  wykonał 

przeważającą  część  inwestycji,  Zamawiający  korzysta  z  owoców  pracy  Odwołującego  i  nie 

formułuje żadnych zastrzeżeń co do jego uczciwości. 

Z

daniem  Odwołującego  zgodzić  się  trzeba  z  orzeczeniem  Forposta  przytoczonym  przez 

Zamawiającego  w  pierwszym  akapicie  na  stronie  4  informacji,  nie  można  się  zgodzić 

z 

ostatnim zdaniem tego akapitu, które jest już własnym komentarzem Zamawiającego. Nie 

ma  żadnych  podstaw  do  stwierdzenia,  że  działania  Odwołującego odnośnie  inwestycji  były 

„rażąco  niedbałe”.  Zgodzić  się  trzeba  z  wyrokami  SN  przytoczonymi  przez  Zamawiającego 

w 

ostatnim  akapicie  na  stronie  3  informacji.  Rażące  niedbalstwo  wykazuje  „drastyczny 

stopień  naganności”,  odbiegający  od  „miernika  staranności  minimalnej”.  Brak  jest  jednak 

jakichkolwiek  podstaw,

aby  stwi

erdzić,  że  pojęcia  te  mają  zastosowanie  do  zachowania 

Odwołującego w trakcie realizacji inwestycji. Wręcz przeciwnie, to Zamawiający notorycznie 

uchybiał należytej staranności przy realizacji inwestycji, co zostało wykazane w wezwaniu do 

próby ugodowej złożonej w sądzie przez Odwołującego. 

II.  Zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na  odwołanie  pismem  z  dnia  13  marca  2018  r.  oraz 

pismem z dnia 16 marca 2018 r. wnosząc o oddalenie odwołania. 

III.  W  terminie  przewidzianym  przepisami  ustawy  Pzp 

przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg 

i Mostów spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Mińsku Mazowieckim. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  zebranego  w  sprawie 

materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron, Krajowa Izba Odwoławcza 

ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  jest  legitymowany,  zgodnie  z  przepisem  art.  179  ust.  1 

ustawy  Pzp,  do  wniesienia  odwołania.  Zgodnie  z  tym  przepisem  wykonawcy  przysługuje 

legitymacja  do  wniesienia  odwołania,  jeżeli  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia 

oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy 

Pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też 

sporne. 

Izba  stwierdziła  skuteczność  przystąpienia  wykonawcy  Przedsiębiorstwo  Budowy  Dróg 

i 

Mostów  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Mińsku  Mazowieckim  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.   

Izba  zaliczyła  w  poczet  materiału  dowodowego,  oprócz  dokumentacji  Postępowania 

przekazanej  przez  Zamawiającego,  także  dokumenty  załączone  przez  Odwołującego  do 

odwołania  oraz  załączone  przez  Zamawiającego  do  pism  stanowiących  odpowiedź  na 

odwołanie (pisma z dnia 13 oraz 16 marca 2018 r.). 

W dniu 7 września 2016 r. pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym została zawarta umowa 

nr  236/2016.  Przedmiotem  umowy  było  wykonanie  zamówienia  pn.  „Przebudowa  drogi 

gminnej  Golany 

–  Cierpigórz  w  ramach  zadania  inwestycyjnego  pn.  Poprawa  regionalnego 

układu  transportowego  poprzez  przebudowę  dróg  gminnych”  (§  1  ust.  1  umowy). 

Szczegółowy  zakres  robót  opisany  został  w  siwz,  w  tym  dokumentacji  projektowej, 

specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych stanowiących załącznik nr 2 

do  umowy 

(§  1  ust.  2  umowy).  W  §  2  ustalono  termin  wykonania  zamówienia:  termin 

rozpoczęcia wykonywania przedmiotu umowy – od 01.04.2017 r. (§ 2 ust. 1 umowy). Termin 

zakończenia robót będących przedmiotem umowy – nie później niż 15.08.2017 r. (§ 2 ust. 2 

umowy).  Zgodnie  z 

§  4  ust.  1  pkt  9  umowy  do  obowiązków  Wykonawcy  należy  terminowe 

wykonanie  i  przekazanie  do  eksploatacji  pr

zedmiotu  umowy  oraz  oświadczenia,  że  roboty 

ukończone przez niego są całkowicie zgodne z umową i odpowiadają potrzebom, dla których 

są  przewidziane  według  umowy.  Zgodnie  z §  4  ust.  1  pkt  20  umowy  do  obowiązków 

Wykonawcy 

należy  niezwłoczne  informowanie  Zamawiającego  (Inspektora  Nadzoru 

Inwestorskiego)  o  problemach  technicznych  lub  okolicznościach,  które  mogą  wpłynąć  na 

jakość  robót  lub  termin  zakończenia  robót.  Zgodnie  z  §  5  ust.  2  umowy  wynagrodzenie 

będzie wypłacone na podstawie rzeczywiście wykonanych i protokolarnie odebranych robót 

w  oparciu  o  ceny  jednostkowe  zawarte  w  kosztorysie  ofertowym.  Wykonawca  na  potrzeby 

odbioru  sporządzi  kosztorys  powykonawczy.  Protokół  odbioru  robót  i  kosztorys 

powykonawczy muszą być potwierdzone przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego. Zgodnie 

z 

§  6  ust.  3  umowy  Wykonawca  zgłosi  Zamawiającemu  gotowość  do  odbioru  końcowego, 

pisemnie bezpośrednio w siedzibie Zamawiającego.  Zgodnie z § 6 ust. 4 umowy podstawą 

zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru końcowego, będzie faktyczne wykonanie 

robót,  potwierdzone  w Dzienniku  budowy  wpisem  dokonanym  przez  kierownika  budowy 

(robót) potwierdzonym przez Inspektora Nadzoru Inwestorskiego. W myśl § 6 ust. 5 umowy 

wraz  ze  zgłoszeniem  do  odbioru  końcowego  Wykonawca  przekaże  Zamawiającemu 

następujące  dokumenty:  1) dziennik  budowy,  2)  dokumentację  powykonawczą,  opisaną  i 

skompletowaną w dwóch egzemplarzach, w tym geodezyjną inwentaryzację powykonawczą, 

3) wymagane dokumenty, protokoły i zaświadczenia z przeprowadzonych prób i sprawdzeń, 

dokumenty  gwarancyjne  i inne  dokumenty  wymagane  stosownymi  przepisami,  4) 

oświadczenie  Kierownika  budowy  (robót)  o  zgodności  wykonania  robót  z  dokumentacją 

projektową,  obowiązującymi  przepisami  i  normami,  5)  dokumenty  (atesty,  certyfikaty) 

potwierdzające,  że  wbudowane  wyroby  budowlane  są  zgodne  z  art.  10  ustawy  Prawo 

budowlane  (opisane  i  ostemplowane  prz

ez  Kierownika  robót),  6)  pozostałe  dokumenty  w 

szczególności  autoryzacje  i  deklaracje  zgodności  producenta  potwierdzające  należyte 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia.  Zgodnie  z §  6  ust.  8  umowy  za  datę  wykonania  przez 

Wykonawcę  zobowiązania  wynikającego  z niniejszej  Umowy,  uznaje  się  datę  odbioru, 

stwierdzoną  w  protokole  odbioru  końcowego.  W §  8  umowy  zostały  uregulowane  kary 

umowne,  w  tym  za  opóźnienie  w  zakończeniu  wykonywania  przedmiotu  umowy,  mając  na 

uwadze termin zakończenia robót określony w § 2 ust. 2 (§ 8 ust. 1 pkt 1) umowy). Zgodnie z 

§  11  ust.  1  Wykonawca  udziela  Zamawiającemu  gwarancji  jakości  wykonania  przedmiotu 

umowy  na  okres  60  miesięcy  od  dnia  odbioru  końcowego.  W  §  13  uregulowane  zostało 

uprawnienie  stron  do  zmiany  umowy.  Zgodnie  z 

§  13  ust.  1  umowy  wszelkie  zmiany  i 

uzupełnienia  treści  niniejszej  umowy,  wymagają  aneksu  sporządzonego  z  zachowaniem 

formy  pisemnej  pod  rygorem  nieważności.  Zgodnie  z  §  13  ust.  2  umowy  Zamawiający 

przewiduje  możliwość  istotnych  zmian  postanowień  zawartej  umowy  w stosunku  do  treści 

oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy w następującym zakresie: 1) termin 

realizacji zamówienia może ulec zmianie w następujących sytuacjach:  

a) 

jeżeli  przyczyny,  z  powodu  których  będzie  zagrożone  dotrzymanie  terminu 

zakończenia  robót  będą  następstwem  okoliczności,  za  które  odpowiedzialność 

ponosi  Zamawiający,  w  szczególności  będą  następstwem  nieterminowego 

przekazania  terenu  budowy,  braków  lub  wad  dokumentacji  projektowej  lub  innych 

dokumentów,  o  ile  braki  lub  wady  zostaną  potwierdzone  przez  zamawiającego  i 

zamawiający  zobowiązany  jest  do  przekazania  takich  dokumentów  wykonawcy  w 

zakresie, w jakim ww. okoliczności miały lub będą mogły mieć wpływ na dotrzymanie 

terminu zakończenia robót, 

b) 

opóźnień zamawiającego w zakresie dokonywania odbioru lub prób końcowych, 

c) 

zawieszenie robót przez zamawiającego, 

d) 

wystąpienia  przeszkód  uniemożliwiających  prowadzenie  robót,  za  które  nie 

odpowiada wykonawca, taką przeszkodą może być np. wystąpienie tzw. siły wyższej, 

niekorzystne warunk

i atmosferyczne uniemożliwiające prawidłowe wykonanie umowy, 

e) 

wystąpienie konieczności  wykonania robót  dodatkowych niezbędnych do  wykonania 

zamówienia podstawowego, 

f) 

zmian w dokumentacji projektowej o czas niezbędny do dostosowania się wykonawcy 

do takiej zmiany. 

W  dniu  7  czerwca  2017  r.,  tj.  ponad  dwa  miesiące  od  wskazanego  w  umowie  terminu 

rozpoczęcia wykonywania przedmiotu umowy (1 kwietnia 2017 r.) Zamawiający wystosował 

do  Odwołującego  pismo,  w  którym  stwierdzono:  „Do  dnia  sporządzenia  niniejszego  pisma 

Wykonawca nie przystąpił do realizacji robót budowlanych objętych przedmiotem Umowy.” 

Pismem  z  dnia  6  lipca  2017  r.  Zamawiający  dokonał  uzupełnienia  do  zgłoszenia  Nr 

RBK.6743.225.2015  z  dnia  23  września  2015  r.  o  przystąpieniu  do  wykonywania  robót 

budowlanych. 

W pkt 2 ww. pisma Zamawiający wskazał, iż zakres robót dotyczy: 



  a

ktualizacji granic działek drogowych w rejonie skrzyżowania odcinka A i B w związku 

z aktualizacją mapy, 



  z

aprojektowano  nowe  rozwiązanie  skrzyżowania  pomiędzy  odcinkiem  A  i  B, 

zmieniono 

zjazd zamiast w km 0 + 290 a winien być w km 0 + 398, 



  p

rzesunięto ściek pod chodnikowy z km 0 + 285 do km 0 + 294. 

Pismem  z  dnia  10  sierpnia 

2017  r.  Odwołujący  złożył  do  Zamawiającego  wniosek 

o 

wyjaśnienie  rozbieżności  przedmiaru  oraz  kosztorysu  w  zakresie  umocnienia  dna  rowu 

płytami  prefabrykowanymi.  Odwołujący  wskazał,  iż  „przedmiar  oraz  kosztorys  ofertowy 

zakładają  190  m2  umocnienia  dna  rowu  płytami  ażurowymi.  Wykonawca  w  celu 

sprecyzowania  właściwego  miejsca  wbudowania  umocnienia  skontaktował  się  z 

proj

ektantem,  który  wskazał  miejsca  umocnienia.  Projektant  zakładał  umocnienie  dna  oraz 

skarp  rowu  w 

ilości  ok  190  mb  dna  rowu  (190mx0,4m=76m2)  oraz  ok  190  m2  umocnienia 

zaostrzonych  skarp  rowu,  czyli  razem  266  m2.

”  Mając  to  na  uwadze  Odwołujący  wniósł  o 

wyjaśnienie  rozbieżności  i  określenie  faktycznego  zakresu  prac.  Ww.  pismo  zostało 

doręczone Zamawiającemu w dniu 16 sierpnia 2017 r.  

Pismem  (bez  daty)  doręczonym  Zamawiającemu  w  dniu  11  sierpnia  2017  r.  Zamawiający 

wniósł  o  przedłużenie  terminu  realizacji  zamówienia.  Odwołujący  wskazał,  iż  „Dnia 

07.07.2017  r.  Inwestor  złożył  do  Starostwa  Powiatowego  w  Przysnyszu  uzupełnienie  do 

zgłoszenia Nr RBK.6743.225.2015 z dnia 23.09.2015 o przystąpieniu do wykonywania robót 

budowlanych  zawierające  zmiany  wprowadzone  przez  Inwestora  dotyczące  przedmiotowej 

realizacji. 

Niezaskarżone  uzupełnienie  do  zgłoszenia  otrzymaliśmy  02.08.2017.  Zakres 

uzupełnienia oraz szereg robót koniecznych/dodatkowych przyjętych do realizacji przekłada 

się  bezpośrednio  na  termin  zakończenia  inwestycji.  W  związku  z  powyższym  firma 

wnioskujemy  o  przedłużenie  terminu  realizacji  robót  budowlanych  do  dnia  31.08.2017. 

Uprzejmie prosimy o 

pozytywne rozpatrzenie naszego wniosku.” 

Umowa  z  dnia  7  września  2016  r.  nie  została  wykonana  w  uzgodnionym  przez  strony 

terminie (15 sierpnia 2017 r.). 

W dniu 29 września 2017 r. została zwarta kolejna umowa, której przedmiot został określony 

jako wykonanie zamówienia pn.: „Przebudowa drogi gminnej Golany  - Cierpigórz w ramach 

zadania  inwestycyjnego  pn.  Poprawa  regio

nalnego  układu  transportowego  poprzez 

przebudowę dróg gminnych.” (§ 1 ust. 1 umowy). Termin wykonania umowy został określony 

w 

§  2  umowy:  termin  rozpoczęcia  wykonywania  przedmiotu  umowy  –  z  dniem 

protokolarnego  prz

ekazania  terenu  robót  Wykonawcy  (§  2  ust.  1  umowy);  termin 

zakończenia robót będących przedmiotem umowy – nie później niż do dnia 23 października 

2017 r. 

(§ 2 ust. 1 umowy). Zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 8 umowy do obowiązków Wykonawcy 

należy  terminowe  wykonanie  i przekazanie  do  eksploatacji  przedmiotu  umowy  oraz 

oświadczenia,  że  roboty  ukończone  przez  niego  są  całkowicie  zgodne  z  umową  i 

odpowiadają  potrzebom,  dla  których  są  przewidziane  według  umowy.  Zgodnie  z §  4  ust.  1 

pkt  20  umowy  do  obowiązków  Wykonawcy  należy  niezwłoczne  informowanie 

Zamawiającego  (Inspektora  Nadzoru  Inwestorskiego)  o problemach  technicznych  lub 

okolicznościach,  które  mogą  wpłynąć  na  jakość  robót  lub  termin  zakończenia  robót. 

Postanowienia  dotyczące  odbioru  robót  zostały  uregulowane  w podobny  sposób  jak  w 

umowie z dnia 7 września 2016 r.  

Umowa  z  dnia  29  września  2017  r.  nie  została  wykonana  w  uzgodnionym  przez  strony 

terminie (23 października 2017 r.). 

Po upływie terminów wykonania ww. umów Zamawiający wielokrotnie wzywał Odwołującego 

do ich realizacji (pismo z dnia 22 sierpnia 2017 r., znak: IZ.042.3.8.2017.AS; pismo z dnia 4 

września  2017  r.,  znak:  IZ.042.3.9.2017.AS;  pismo  z  dnia  28  września  2017  r.,  znak: 

IZ.042.3.13.2017.AS;  pismo  z  dnia  10  listopada  2017  r.,  znak:  IZ.042.3.18.2017.AS  oraz 

pismo  z  dnia  7  grudnia  2017  r.,  znak:  IZ.042.3.19.2017.AS 

–  pisma  przywołane  w  treści 

Zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy).  

Ww. pismem z dnia 22 sierpnia 2017 r. [

dot. umowy z dnia 7 września 2016 r.] Zamawiający 

ponowił  wezwanie,  wystosowane  do  Odwołującego  pismem  z  dnia  18  sierpnia  2017  r.,  do 

złożenia raportu ze stanu zaawansowania prac. 

Odpowiedzi  na  ww.  wezwanie 

Odwołujący udzielił pismem z dnia 23 sierpnia 2017 r. (data 

wpływu do Zamawiającego: 24 sierpnia 2017 r.). Odwołujący poinformował Zamawiającego, 

iż zostały wykonane wszystkie prace z zakresu umowy (dot. umowy z dnia 7 września 2016 

r.)  z  wyłączeniem  robót  bitumicznych.  W  dalszej  kolejności  Odwołujący  stwierdził,  iż 

„Wykonawca  uzyskał  od  Inwestora  informację,  że  zaszła  konieczność  wykonania  robót 

dodatkowych. Aby  zapewnić wysoką jakość, właściwe parametry, zgodność z SST i sztuką 

inżynierską, roboty dodatkowe należy wykonać przed ułożeniem warstw bitumicznych, na co 

wskazuje  technologia  wyko

nania  tychże  robót.  Sprawa  robót  dodatkowych  wynikła  ok.  2 

tygodni przed zakończeniem terminu realizacji. Roboty te są praco i czasochłonne, natomiast 

następujące po nich roboty bitumiczne – szybkopostępujące. Wykonanie robót bitumicznych 

zajmie  zaledwie  k

ilka  dni.  Jednakże  sprawa  robót  dodatkowych  nie  została  wyjaśniona,  co 

ma  niekorzystny  wpływ  na  roboty  zasadnicze  z  zakresu  umowy.  Prosimy  o  wyjaśnienie 

zaistniałej sytuacji.”  

Ww. pismem z dnia 

4 września 2017 r. [dot. umowy z dnia 7 września 2016 r.] Zamawiający 

stwierdził,  iż  przedmiot  umowy  nie  został  wykonany  w  znacznym  zakresie.  Wymieniono 

niewykonane  prace  z  zakresu:  1)  podbudowy,  2)  nawierzchni,  3)  robót  wykończeniowych 

oraz  4)  elementów  ulic.  Ponadto  Zamawiający  stwierdził,  iż  niewykonanie  w  terminie 

przedmiotu  umowy  nie  jest  wynikiem  dokonania  zmian  dokumentacji  projektowej 

(uzupełnienie do zgłoszenia o przystąpieniu do wykonania robót budowlanych z dnia 6 lipca 

2017  r.  złożono  do  Starosty  Przasnyskiego  w  dniu  7  lipca  2017  r.,  a  termin  wniesienia 

s

przeciwu  upłynął  28  lipca  2017  r.).  Dodatkowo  Zamawiający  podkreślił,  iż  Odwołujący  nie 

tylko nie wywiązał się z terminu wykonania umowy, ale nie wykonuje od wielu dni  żadnych 

robót  na  drodze.  Zamawiający  wskazał,  iż  świadczy  to  o  braku  woli  należytego  wykonania 

umowy.  

Ww.  pismem  z  dnia 28 września  2017  r.  Zamawiający  ponownie  wezwał  Odwołującego do 

wykonania przedmiotu umowy z dnia 7 września 2016 r. 

Ww. pismem z dnia 10 listopada 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wykonania 

przedmiotu  umowy  z 

dnia  7  września  2016  r.  oraz  przedmiotu  umowy  z  dnia  29  września 

2017 r. 

Zamawiający w treści pisma stwierdził, iż „Na dzień sporządzenia niniejszego pisma 

Wykonawca  nie  zrealizował  prac  objętych  powyższymi  umowami.  W  toku  oględzin  terenu 

budowy  przez  prac

owników  Urzędu  Gminy  Przasnysz  stwierdzono  brak  wykonania 

następujących prac, m.in.: 

warstwy ścieralnej i warstwy wiążącej na całym odcinku przebudowywanej drogi; 

oznakowania poziomego i pionowego na całym odcinku przebudowywanej drogi; 

nawierzchni zjazdów bitumicznych; 

przepustu rurowego pod jezdnią; 

łuku wyokrąglającego (skrzyżowanie) o nawierzchni bitumicznej (pełna konstrukcja); 

montażu poręczy łańcuchowych ochronnych U-21 (skrzyżowanie); 

W  dniu  oględzin  tj.  10.11.2017  r.  Wykonawca  nie  prowadził  żadnych  prac;  teren  realizacji 

inwestycji oznaczony był znakami informującymi o prowadzeniu robót budowlanych.” 

Ponadto,  Zamawiający  poinformował  Odwołującego,  iż  „przedmiotowa  inwestycja 

współfinansowana  jest  ze  środków  Europejskiego  Funduszu  Rolnego  na  rzecz  Rozwoju 

Obszarów Wiejskich w ramach Programu Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2014 – 2020. 

Zgodnie z umową o dofinansowanie projektu Zamawiający (Beneficjent) zobowiązany jest do 

zakończenia  i  rozliczenia  operacji  w  terminie  wskazanym  w  umowie.  Niewywiązanie  się 

z 

warunków umowy grozi utratą dofinansowania.”. 

Ww. pismem z dnia 

7 grudnia 2017 r. Zamawiający wystosował do Odwołującego wezwanie 

m.in.  o  następującej  treści:  „W  nawiązaniu  do  pisma  nr  IZ.042.3.18.2017.AS  z  dnia 

10.11.2017  r.  oraz  wielokrotnych  in

terwencji  i  rozmów,  Zamawiający  –  Gmina  Przasnysz 

ponownie wzywa Wykonawcę – Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych OSTRADA 

Sp. z o.o. do wykonania przedmiotu umowy nr 236/2016 

zawartej w dniu 07 września 2016 r. 

oraz  umowy  nr  IZ.042.3.262.2017  zawarte

j  w  dniu  29  września  2017  r.  pomiędzy 

Zamawiającym a Wykonawcą.” 

Ponadto  pismami  z  dnia  8  września  2017  r.,  10  października  2017  r.  oraz  27  października 

2017  r. 

Zamawiający  wyznaczał  spotkania  robocze  przedstawiciela  Odwołującego  z 

Zamawiającym.    Z  notatek  służbowych  pracownika  Zamawiającego  wynika,  iż  spotkania 

wyznaczone pismem z dnia 

10 października 2017 r. oraz 27 października 2017 r. nie odbyły 

się  w  związku  z nieobecnością  przedstawiciela  Odwołującego.  Pismem  z  dnia  18  sierpnia 

2017  r.  Zamawi

ający  wezwał  Odwołującego  do  przygotowania  raportu  ze  stanu  prac,  a 

wezwanie  w 

tym przedmiocie zostało przez Zamawiającego  ponowione ww. pismem z dnia 

22 sierpnia 2017 r. 

Odwołujący udzielił odpowiedzi na pismo z dnia 22 sierpnia 2017 r. ww. 

pismem z dnia 23 sierpnia 2017 r. Pismami z dnia 29 grudnia 2017 r., 2 lutego 2018 r. oraz 

19 lutego 2018 r. Zamawiający wzywał Odwołującego do przedłożenia do wglądu dziennika 

budowy.  

Niniejsze Postępowanie zostało wszczęte w dniu 30 stycznia 2018 r. Termin składana ofert 

został  wyznaczony  na  dzień  14  lutego  2018  r.  Zarówno  w  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu, 

jak  i 

treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  została  przez  Zamawiającego 

przewidziana  fakultatywna  podstawa  wykluczenia  z pos

tępowania,  o której  mowa  w  art.  24 

ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp. 

W  Postepowaniu  oferty  złożyło  czterech  wykonawców,  w  tym 

Odwołujący.  

W  dniu  7  lutego  2018  r.  Odwołujący  złożył  do  Sądu  Rejonowego  w  Ostrołęce  wniosek 

o 

zawezwanie Zamawiającego do zawarcia ugody o następującej treści: 

a) 

Strony  postanawiają  zmienić  umowę  Nr  236/2016  zawartą  w  dniu  07.09.2016  roku, 

której  przedmiotem  jest  „Przebudowa  drogi  gminnej  Golany  -  Cierpigórz  w  ramach 

zadania  inwestycyjnego  pn. 

Poprawa  regionalnego  układu  transportowego  poprzez 

przebudowę  dróg  gminnych”,  w  ten  sposób,  że  nadają  jej  §  2  ust.  2  nowe, 

następujące  brzmienie  w  miejsce  dotychczasowego:  „Termin  zakończenia  robót 

będących przedmiotem umowy nastąpi nie później niż 31.05.2018 roku.” 

b) 

Strony  postanawiają  zmienić  umowę  Nr  IZ.042.3.262.2017  zawartą  w  dniu 

29.09.2017  roku,  której  przedmiotem  jest  „Przebudowa  drogi  gminnej  Golany- 

Cierpigórz  w  ramach  zadania  inwestycyjnego  pn.  Poprawa  regionalnego  układu 

transportowego poprzez przebudowę dróg gminnych” w ten sposób, że nadają jej § 2 

ust.  2  nowe,  nas

tępujące  brzmienie  w  miejsce  dotychczasowego:  „Termin 

zakończenia robót będących przedmiotem umowy nastąpi nie później niż 31.05. 2018 

roku.” 

W  ofercie  złożonej  w  Postępowaniu  Odwołujący  zawarł  oświadczenie,  iż  nie  podlega 

wykluczeniu z P

ostępowania, w tym na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.  

Pismem z dnia 28 lutego 2018 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go 

z 

Postępowania na  podstawie  art.  24  ust  5  pkt  2  w  zw.  z  ust.  7  pkt  3  i  ust.  12  ustawy  Pzp 

w 

związku z zawinionym poważnie naruszeniem obowiązków zawodowych, co podważa jego 

uczciwość,  polegającym  na  nienależytym  wykonaniu  wskutek  co  najmniej  rażącego 

niedbalstwa  na  rzecz  zamawiającego  zamówienia  publicznego  „Przebudowa  drogi  gminnej 

Golany  - 

Cierpigórz  w  ramach  zadania  inwestycyjnego  pn.  Poprawa  regionalnego  układu 

transportowego poprzez przebudowę” realizowanej na podstawie umowy Nr 236/2016 z dnia 

7  września  2016  r.  i  umowy  nr  IZ.042.3.262.2017  z  dnia  29  września  2017  r.  ,  co 

zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. 

Uzasadniając  decyzję  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  Postepowania  Zamawiający  wskazał 

w 

szczególności, co następuje: 

„Zamówienie  publiczne  na  zadanie  inwestycyjne  „Przebudowa  drogi  gminnej  Golany  - 

Cierpigórz  w  ramach  zadania  inwestycyjnego  pn.  Poprawa  regionalnego  układu 

transportowego  poprzez  przebudowę”  jest  realizowane  na  podstawie  umowy  Nr  236/2016 

z 

dnia  7  września  2016  r.  W  zakresie  realizacji  wymienionego  zamówienia  była  zawarta 

jeszcze jedna umowa nr IZ.042.3.262.2017.  

Zgodnie z zawartymi umowami zadanie miało być wykonane odpowiednio w terminie do dnia 

15  sierpnia  2017  r.  (umowa  nr  236/2016)  i  do  dnia  23  października  2017  r.  (umowa  nr 

IZ.042.3.262.2017 ). 

Pomimo wielokrotnych wezwań do należytego wykonania umów w zakresie terminu realizacji 

zadania, na dzień dzisiejszy zamówienie nie zostało wykonane. Działania wykonawcy w tym 

zakresie nosiły znamiona co najmniej rażącego niedbalstwa, o czym świadczy choćby fakt, 

że  pomimo  zobowiązania  się  w  zawartej  umowie  do  rozpoczęcia  wykonywania  przedmiotu 

umowy od dnia 01.04.2016 r. (par. 2 ust 1 umowy nr 236/2016) wykonawca jeszcze w dniu 

07.06.2016 r. nie przystąpił do realizacji umowy (dowód pismo - wezwanie Gminy Przasnysz 

znak  IZ.042.3.3.2017.AS)  czym  wykaza

ł  lekceważenie  zapisów  umowy  i  godził  się 

z 

wystąpieniem skutku w postaci nieterminowego, czyli nienależytego wykonania umowy. 

Wykonawca był wzywany wielokrotnie, bezskutecznie, następującymi pismami do należytego 

wykonania umowy: 

1)  pismo z dnia 22.08.2017 r., znak: IZ.042.3.8.2017.AS, 

2)  pismo z dnia 4.09.2017 r., znak: IZ.042.3.9.2017.AS, 

3)  pismo z dnia 28.09.2017 r., znak: IZ.042.3.13.2017.AS, 

4)  pismo z dnia 10.11.2017 r., znak: IZ.042.3.18.2017.AS, 

5)  pismo z dnia 7.12.2017 r., znak: IZ.042.3.19.2017.AS. 

Dodatkowo 

podkreślenia  wymaga,  że  przez  cały  okres  od  zawarcia  umowy  do  dnia 

dzisiejszego  Wykonawca  wielokrotnie  przez  długie  okresy  (udokumentowane)  opuszczał 

teren budowy i nie reagował na wezwania i monity zamawiającego (udokumentowane). 

Ponadto  do  dnia  dzisiejs

zego  pomimo  wielokrotnych  wezwań  wykonawca  nie  przedstawił 

zamawiającemu wypełnianego na bieżąco Dziennika budowy (udokumentowane). 

Nienależyte  w  zakresie  terminu  wykonywanie  umowy  wynikające  z  co  najmniej  rażącego 

niedbalstwa  wykonawcy,  jest  tym  bardziej 

naganne,  że  w  tym  przypadku  inwestycja  jest 

realizowana ze środków zewnętrznych Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju 

Obszarów  Wiejskich  w  ramach  PROW  na  lata  2014  -  2020,  co  może,  pomimo 

podejmowanych przez Zamawiającego działań, np. przesunięcie terminu realizacji inwestycji 

do  15.07.2018  r.  narazić  zamawiającego  na  utratę  dofinansowania.  Ponadto  z  uwagi  na 

konieczność  naliczenia  kar  umownych  za  nieterminową  realizację  umowy,  zamawiającemu 

grozi zmniejszenie dofinansowania. 

Na podstawie art. 24 

ust. 5 pkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się 

wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa 

jego  uczciwość,  w  szczególności  gdy  wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub 

rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  zamówienie,  co  zamawiający 

jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych  środków  dowodowych.  Nierzetelność 

wykonawcy może przejawiać się w różny sposób. Jednym z powszechnie występujących jest 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zamówienia.  Dopuszczenie  się  przez  wykonawcę 

takiego  zachowania,  nie  tylko  uzasadnia  poniesienie  przez  niego  odpowiedzialności 

względem  konkretnego  zamawiającego,  ale  również  przemawia  za  pozbawieniem  go  z 

możliwości ubiegania się o kolejne zamówienia.” 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Na wstępie należy zauważyć, iż w treści złożonego odwołania Odwołujący nie kwestionował 

okoliczności  faktycznych  wskazanych  przez  Zamawiającego  w  treści  Zawiadomienia 

o 

wykluczeniu,  lecz  jego  stanowisko  opierało  się  na  występowaniu  okoliczności 

powodujących, że stwierdzone przez Zamawiającego uchybienia nie zostały w żaden sposób 

zawinione  przez  Odwołującego,  nie  były  od  niego  zależne,  a  wręcz  wynikały  z  braku 

współdziałania ze strony Zamawiającego. 

Wykluczenie  wykonawcy  na 

podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp  może  nastąpić 

w 

przypadku  łącznego  spełnienia  przesłanek  określonych  przez  ustawodawcę  w  tym 

przepisie, tj. konieczne jest stwierdzenie, iż dany wykonawca naruszył obowiązki zawodowe, 

nastąpiło to z jego winy, ma charakter poważny i w konsekwencji podważa jego uczciwość. 

Jak  wskazał  ustawodawca  w  treści  ww.  unormowania,  w  szczególności  ma  to  miejsce 

w przypadku 

gdy  wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  zamówienie.  Stwierdzenie  powyższego  zamawiający 

musi  być  w  stanie  wykazać  za  pomocą  stosownych  środków  dowodowych.  Przepis  art.  24 

ust.  5  pkt  2 

stanowi  transpozycję  do  porządku  krajowego  regulacji  art.  57  ust.  4  akapit 

pierwszy  lit.  c)  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego 

2014 r. w sprawie 

zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Zgodnie z tą 

regula

cją „Instytucje  zamawiające  mogą wykluczyć  lub  zostać  zobowiązane  przez  państwa 

członkowskie  do  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  każdego 

wykonawcy  znajdującego  się  w  którejkolwiek  z  poniższych  sytuacji:

jeżeli  instytucja 

zamawia

jąca  może  wykazać  za  pomocą  stosownych  środków,  że  wykonawca  jest  winny 

poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość.” Przepis 

ten stanowi w znacznym zakresie odpowiednik art. 45 ust. 2 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 

2004/18/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  31  marca  2004  r.  w  sprawie  koordynacji 

procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi,

zgodnie z 

którym  „Z  udziału  w  zamówieniu  można  wykluczyć  każdego  wykonawcę,  który  jest  winny 

poważnego wykroczenia zawodowego, udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje 

zamawiające.”  

Odnosząc  się  do  przesłanki  poważnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych,  należy 

powołać  się  na  stanowisko  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  przedstawione 

w odniesieniu  do 

pojęcia  „poważnego  wykroczenia”  zawartego  w  art.  45  ust.  2  akapit 

pierwszy lit. d) dyrektywy 

2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień 

publicznych  na  roboty  budowlane,  dostawy  i  usługi,  które  ze  względu  na  podobieństwo 

ww. regulacji  zawartych  w  dyrektywie  2014/24/UE  oraz  2004/18/WE 

może  znaleźć 

zastosowanie w obecnym stanie prawnym. W wyroku z dnia 13 grudnia 2012 roku o sygn. C- 

465/11 (Forp

osta) Trybunał orzekł że, pojęcie to „należy rozumieć w ten sposób, że odnosi 

się  ono  zwykle  do  zachowania  danego  wykonawcy  wykazującego  zamiar  uchybienia  lub 

stosunkowo  poważne  niedbalstwo  z  jego  strony.  Tym  samym  jakiekolwiek  nieprawidłowe, 

niedokładne  lub  niskie  jakościowo  wykonanie  umowy  lub  jej  części  może  ewentualnie 

wykazać  niższe  kompetencje  zawodowe  danego  wykonawcy,  lecz  nie  jest  automatycznie 

równoważne  z poważnym  wykroczeniem.  Ponadto  stwierdzenie  istnienia  poważnego 

wykroczenia  wymaga  co  do  zasady  przeprowadzenia  konkretnej  i  zindywidualizowanej 

oceny postawy danego wykonawcy. W tym względzie pojęcia „poważnego wykroczenia” nie 

można  zastępować  pojęciem  „okoliczności,  za  które  ponosi  odpowiedzialność”  dany 

wykonawca”.  

Użyte  w  ustawie  Pzp  pojęcie  poważnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych  oznacza 

zatem

,  iż  zastosowanie  sankcji  wykluczenia  z  postępowania  nie  uzasadnia  stwierdzenie 

popełnienia  przez  wykonawcę  drobnych  uchybień,  świadczących  o  niskim  kompetencjach 

zawodowych. Instytucja unormowana w 

art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp nie stanowi narzędzia 

do  wykluczania 

wykonawców  tylko  z tego  powodu,  że  mają  oni  zbyt  niskie  kompetencje 

zawodowe  do  wykonania  danego  zamówienia  (temu  celowi  służy  określanie  przez 

zamawiających  warunków  udziału  w postępowaniu).  Naruszenie  obowiązków  zawodowych 

ma być poważne i zawinione, a także – na co wskazuje obecna regulacja art. 24 ust. 5 pkt 2 

ustawy  Pzp

,  ma  to  być  tego  rodzaju  naruszenie,  które  podważa  uczciwość  wykonawcy. 

I

stotą  i celem  omawianej  regulacji  jest  zatem  umożliwienie  zamawiającym  wykluczenie 

z 

postępowania  wykonawców,  którzy  swoim  wcześniejszym  postępowaniem  nie  dają 

gwarancji  uczciwego  i  rzetelnego  zachowania  przy  realizacji  umowy  w 

sprawie zamówienia 

publicznego.  

W  przepisie  art.  24  ust.  5  pkt  2 

ustawy  Pzp  ustawodawca  wskazał,  iż  z  przypadkiem 

poważnego  naruszenia  obowiązków  zawodowych,  które  podważa  uczciwość  wykonawcy, 

mamy do czynienia 

w szczególności w sytuacji, gdy wykonawca ten w wyniku zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  zamówienie. 

Odwołując  się  do  poglądów  prezentowanych  przez  doktrynę  na  gruncie  przepisu  art.  471 

Kodeksu  cywilnego 

regulującym  odpowiedzialność  kontraktową  dłużnika  z  tytułu 

niewykonania 

lub 

ni

enależytego  wykonania  zobowiązania  należy  wskazać,  iż 

„pojęcie wykonania  zobowiązania oznacza zachowanie  dłużnika,  polegające  na  spełnieniu 

wszystkich  obowiązków  spoczywających  na  nim,  a  wynikających  z  treści  łączącego  strony 

stosunku  prawnego (zob.  szerzej G.  Tracz

,  Pojęcie  wykonania  i  niewykonania  zobowiązań, 

s. 

174  i  n.;  por.  też A.  K.,  Wykonanie  umowy  i  odpowiedzialność,  s.  268)”  [K.  O.  (red.), 

Kodeks cywilny. Komentarz. Art. 1

–1087. Beck Online Komentarze, 2018]. „Przepis art. 471 

KC  normuje  niewykonanie  i  nienależyte  wykonania  zobowiązania,  traktując  –  na  pierwszy 

rzut  oka 

–  te  dwie  kategorie  jako  rozłączne  i  odmienne  w  ramach  systemu  naruszenia 

zobowiązania.  W  istocie  jednak,  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  stanowi  postać 

niewykonania  zobowiązania  ponieważ  niewykonanie  zobowiązania  polega  na  zachowaniu 

niezgodnym  z 

treścią  zobowiązania  określającym  powinne  zachowanie  dłużnika”  [M.  G. 

(red.), Kodeks cywilny. Tom II. Komentarz. Art. 450-1088. Warszawa, 2016].  

„Skoro  powstał   -  bez  względu na  źródło (ustawa,  czynność prawna  jedno-  i  dwu-  stronna, 

bezpodstawne  wzbogacenie  i  inne) 

–  stosunek  zobowiązaniowy,  to  wierzyciel  ma  prawo 

oczekiwać, że dłużnik spełni obciążające go świadczenie, a więc, iż ten zachowa się zgodnie 

z  treścią  zobowiązania,  zaspokajając  jednocześnie  określony  w  jego  treści  interes 

wierzyciela.  Jeżeli  to  nastąpi,  zobowiązanie  zostaje  wykonane  i  jako  takie  wygasa.  Brak 

spełnienia świadczenia oznacza niewykonanie zobowiązania. Przy nienależytym wykonaniu 

zobowiązania  świadczenie  jest  wprawdzie  spełnione,  lecz  nie  jest  ono  prawidłowe,  gdyż 

odbiega  w  większym  lub  mniejszym  stopniu  od  świadczenia  wymaganego.  Określenie 

„nienależyte  wykonanie  zamówienia”  jest  tak  ogólne,  a  zarazem  pojemne,  że  nie  sposób 

wyczerpująco  wskazać  wszystkich  sytuacji,  w  których  takie  wykonanie  ma  miejsce.  Może 

bowiem  być  ich  tyle,  ile  zachodzi  rodzajów  indywidualnych  świadczeń.  Najogólniej  rzecz 

ujmując,  o  nienależytym  spełnieniu  świadczenia  można  mówić  w  aspekcie  zachowania 

ter

minu, miejsca i sposobu, czy też jakości w szerokim rozumieniu tego słowa (…).” [G. B., 

H. C., S. D., J. G., K. Które składa do akt sprawy, M. S., T. W., C. Ż., Komentarz do Kodeksu 

cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania tom I. Warszawa, 2011]. 

W  stanie  faktycznym,  do  którego  odnosi  się  rozpoznane  przez  Izbę  odwołanie,  mamy  do 

czynienia  z 

przypadkiem  niewykonania  zamówienia.  Nie  stanowi  okoliczności  spornej,  iż 

zarówno  umowa zawarta pomiędzy  Odwołującym  i  Zamawiającym  w  dniu 7 września 2016 

r.,  jak  i  umowa  zawarta  w  dniu 

29  września  2017  r.,  nie  zostały  przez  Odwołującego 

wykonane 

w  całości  do  dnia  dzisiejszego.  Okoliczność  ta  została  również  potwierdzona 

złożonym przez Odwołującego dowodem w postaci odpisu wniosku o zawezwanie do próby 

ugodowej.  Od  dnia    wyznaczonego  przez  Strony  jako  termin  wykonania  umowy  z  dnia  7 

września 2016  r.   upłynęło  ok.  7 miesięcy  (realizacja  tej  umowy  miała trwać 4,5  miesiąca), 

natomiast  od  dnia  wyznaczonego  przez  Strony  jako  termin  wykonania  umowy  z  dnia  29 

września  2017  r  upłynęło  prawie  5  miesięcy  (realizacja  tej  umowy  miała  trwać  krócej  niż  1 

miesiąc).  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  dowodów  potwierdzających  wystąpienie 

okoliczności  usprawiedliwiających  tak  znaczące  opóźnienie.  Jedynym  wyjątkiem  w  tym 

zakresie 

jest  okoliczność  dokonania  przez  Zamawiającego  uzupełnienia  zgłoszenia  – 

Odwołujący  stwierdził,  iż  informacja  w  tym  zakresie  została  mu  przekazana  na  początku 

sierpnia  2017  r.,  natomiast  Zamawiający  nie  wykazał,  aby  nastąpiło  to  w  okresie 

wcześniejszym.  Jednakże  nie  może  to  uzasadniać  znaczącego  opóźnienia  w  realizacji 

umowy, 

skoro  sam  Odwołujący  w treści  pisma  (bez  daty)  doręczonego  Zamawiającemu  w 

dniu  11  sierpnia  2017  r. 

wnioskował  o  przedłużenie  terminu  realizacji  robót  do  dnia  31 

sierpnia 2017 r. Nawet zatem p

rzyjmując, iż było uzasadnione przesunięcie terminu realizacji 

umowy nr 236/2016 (

z dnia 7 września 2016 r). na dzień 31 sierpnia 2017 r., to i tak od tego 

dnia  upłynęło  6,5  miesięcy.  Należy  przy  tym  zauważyć,  iż  jeśli  faktycznie  ww.  okoliczność 

mi

ała wpływ na termin realizacji umowy, to Odwołujący dopuścił się uchybienia polegającego 

na zaniechan

iu niezwłocznego poinformowania o tym fakcie Zamawiającego, zgodnie z § 4 

ust.  1  pkt  20  umowy. 

Przede  wszystkim jednak Odwołującego bez  uzasadnionego  powodu 

zaprzestał realizacji przedmiotowych umów – w chwili obecnej realizacja tych umów nie jest 

kontynuowana.  Odwołujący,  wbrew  spoczywającemu  na  nim  w  tym  zakresie  ciężarowi 

dowodu, 

nie  udowodnił  występowania  żadnej  okoliczności,  która  usprawiedliwiałaby 

zaprzestanie  wykonywania 

zawartych  z  Zamawiającym  umów,  a  tym  samym  zaniechanie 

dokończenia ich realizacji.   

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  nie  ulega  wątpliwości,  iż  tak  znaczące  przekroczenie 

terminów  realizacji  umów  oraz  nieusprawiedliwione  zaprzestanie  ich  wykonywania  stanowi 

poważne uchybienie zawodowe. Tym bardziej jest to uzasadnione, gdy weźmie się również 

pod  uwagę  wielokrotny  brak  reakcji  Odwołującego  na  wezwania  i  monity  ze  strony 

Zamawiającego. 

Za  okoliczność  uzasadniającą  poważne  naruszenie  przez  Odwołującego  obowiązków 

zawodowych  Izba  nie  uznała  natomiast  wskazanej  w  treści  Zawiadomienia  o  wykluczeniu 

okoliczności  nieprzedstawienia,  pomimo  wielokrotnych  wezwań,  wypełnianego  na  bieżąco 

dzi

ennika  budowy.  Odwołujący  ustosunkowując  się  do  tej  kwestii  w  treści  odwołania 

stwierdził,  iż  „Inwestycja  była  realizowana  na  zgłoszenie,  bez  konieczności  uzyskiwania 

pozwolenia  na  budowę,  co  miało  i  ten  skutek,  że  nie  jest  wymagany  Dziennik  budowy,  a 

jedynie uproszczona dokumentacja, którą Odwołujący posiada.” Wymaga zatem wskazania, 

iż  zasady  dotyczące  prowadzenia  dziennika  budowy  zostały  uregulowane  przepisami 

rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  26  czerwca  2002  r.  w  sprawie  dziennika 

budowy,  montażu  i  rozbiórki,  tablicy  informacyjnej  oraz  ogłoszenia  zawierającego  dane 

d

otyczące  bezpieczeństwa  pracy  i ochrony  zdrowia  (Dz.  U.  Nr  108,  poz.  953,  ze  zm.). 

Zgodnie z § 3 ust. 1 ww. rozporządzenia dziennik budowy prowadzi się odrębnie dla obiektu 

budowlanego, wymagającego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia. Jednakże w myśl § 1 

ust.  2  pkt  2)  ww.  rozp

orządzenia  ilekroć  jest  w  nim  mowa  o zgłoszeniu  -  należy  przez  to 

rozumieć  zgłoszenie budowy,  o której mowa w art.  29  ust.  1 pkt  1a,  2b,  19  i  19a  ustawy  z 

dnia  7  lipca  1994  r.  - 

Prawo  budowlane.  Chodzi  tu  zatem  o  zgłoszenie  budowy  wolno 

stojących budynków mieszkalnych jednorodzinnych, których obszar oddziaływania mieści się 

w całości na działce lub działkach, na których zostały zaprojektowane (art. 29 ust. 1 pkt 1a 

ustawy  Pzp),  wolno  stojących  parterowych  budynków  stacji  transformatorowych  i 

kontenerowych  stacji  transformatorowych  o  powierzchni  zabudowy  do  35  m

  (art.  29  ust.  1 

pkt  2b  ustawy  Pzp);  instalacji  zbiorn

ikowych  na  gaz  płynny  z pojedynczym  zbiornikiem  o 

pojemności  do  7  m

,  przeznaczonych  do  zasilania  instalacji  gazowych  w  budynkach 

mieszkalnych  jednorodzinnych  (art.  29  ust.  1  pkt  19  ustawy  Pzp)  oraz  sieci:  a) 

elektroenergetycznych  obejmujących  napięcie  znamionowe  nie  wyższe  niż  1  kV,  b)  

wodociągowych, c) kanalizacyjnych, d) cieplnych, e) telekomunikacyjnych (art. 29 ust. 1 pkt 

19a  ustawy  Pzp). 

Przedmiot  umowy  z  dnia  7  września  2016  r.  nie  był  zatem  objęty 

obowiązkiem  prowadzenia  dziennika  budowy  w  myśl  przywołanych  powyżej  przepisów. 

W 

związku  z  tym  zaniechanie  prowadzenia  dziennika  budowy  nie  może  samo  w  sobie 

stanowić uchybienia Odwołującego w wykonaniu przedmiotowej umowy. Okoliczność braku 

odpowiedzi  na  wezwania  Zamawiającego  w  tym  przedmiocie  należy  jednak  ocenić 

w 

kontekście dochowania przez Odwołującego należytej staranności.  

Również  w  ramach  dokonywania  oceny  zachowania  Odwołującego  w  odniesieniu  do 

do

chowania należytej staranności należy wziąć pod uwagę zarówno okoliczność znacznego 

opóźnienia  w  rozpoczęciu  realizacji  umowy  z  dnia  7  września  2016  r,  jak  i  okoliczność 

wielokrotnego opuszczania przez Odwołującego terenu budowy. 

Odnosząc  się  do  kwestii  winy  Odwołującego  Zamawiający  wskazał,  iż  dopuszczenie  się 

przez niego poważnego wykroczenia nastąpiło w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa. 

W ocenie 

składu  orzekającego  Izby  okoliczności  faktyczne  rozpatrywanej  sprawy 

potwierdzają  ocenę  dokonaną  w  tym  zakresie  przez  Zamawiającego,  a  ponadto  –  w 

odniesieniu  do  obecnej  sytuacji 

–  świadczą  o  zamierzonym  działaniu  ze  strony 

Odwołującego.  

Ustalenie  winy  wykonawcy  jako  jednej  z  przesłanek  zastosowania  podstawy  wykluczenia 

z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  określonej  w  art.  24  ust.  5  pkt  2 

ustawy Pzp (zgodnie z tym przepisem co d

o zasady może chodzić o każdą postać i stopień 

winy

, choć najczęściej konieczne będzie stwierdzenie zamierzonego działania albo rażącego 

niedbalstwa) 

wymaga  odniesienia  się  do  pojęcia  należytej  staranności.  Jak  wskazuje  się 

w doktrynie 

„Ta miara staranności stanowi zarazem kryterium oceny istnienia winy w prawie 

cywilnym 

–  niedbalstwa.  Należyta  staranność  dłużnika  to  staranność  ogólnie  wymagana 

w 

stosunkach danego rodzaju. Jest to pewne minimum, którego może oczekiwać wierzyciel 

i 

które  zapewnia  dłużnikowi  brak  odpowiedzialności,  gdyby  zobowiązania  nie  udało  się 

wykonać  (por.  A. Odwołujący,  w:  Kidyba,  Komentarz  KC,  t.  III,  Cz.  ogólna,  2010,  s.  42). 

Zachowanie  odbiegające  in minus  od  wzorca  jest  kwalifikowane  jako  niedbalstwo  dłużnika, 

przy czym jeżeli ta różnica między wzorcem a zachowaniem dłużnika jest znacząca, można 

mówić o rażącym niedbalstwie (por. P. M., w: G., Komentarz KC, 2006, s. 510–511; A. O., w: 

Kidyba,  Komentarz  KC,  t.  III,  Cz.  ogólna,  2010,  s.  42–43).  (…)  Wskazuje  się  zgodnie  w 

literaturze  poświęconej  odpowiedzialności  kontraktowej,  iż  określenie  "niezachowanie 

należytej staranności" oznacza winę dłużnika, i to zarówno umyślną, jak i nieumyślną (W. P., 

w: P., Komentarz KC, t. I, 1997, s. 963; M. P., w: Komentarz KC, t. II, 1972, s. 1163; J. D., w: 

System  PrCyw,  t. 

III,  cz.  1,  s.  767;  Czachórski,  Zobowiązania,  1994,  s.  233;  Radwański, 

Olejniczak,  Zobowiązania,  2014,  s.  337).  (…)  Ocena,  jaki  jest  stopień  winy  w  konkretnym 

przypadku uzależnione jest w znacznym stopniu od kryteriów zobiektywizowanych i dokonuje 

się za pomocą tzw. obiektywnego miernika staranności. Stwierdzenie odstępstw faktycznego 

zachowania  od  takiego  abstrakcyjnego  modelu  jest  równoznaczne  z  przypisaniem  winy 

dłużnikowi  (por.  J.  D.,  w:  System  PrCyw,  t.  III,  cz.  1,  s.  767;  R.,  O.Zobowiązania,  2014,  s. 

–337).  [M.  G.  (red.),  Kodeks  cywilny.  Tom  II.  Komentarz.  Art.  450-1088.  Warszawa, 

„Pojęcie  winy  dłużnika  powinno  być  rozumiane  w  jej ujęciu  normatywnym.  Polega  więc  na 

negatywnej ocenie postępowania dłużnika i możliwości postawienia mu zarzutu, że mimo że 

mógł  postąpić  w  okolicznościach  sprawy  w  inny  sposób  –  zgodnie  z  treścią  zobowiązania 

i 

wymaganiami  należytej  staranności  ukształtowanymi  we  wzorcu,  to  tego  nie  uczynił.  Jak 

wskazuje 

W. Popiołek (w: Pietrzykowski, Komentarz, 2015, t. II, art. 472, Nb 11), zarzut ten 

sprowadza  się  do  wykazania ujemnego  nastawienia  psychicznego  sprawcy  do  czynu,  co 

oznacza, że podjął on niewłaściwą decyzję, którą następnie wykonał, lub nie podjął jej lub nie 

wykonał,  gdy  były  one  wymagane.”  [K.  O. (red.),  Tom  III  A.  Kodeks  cywilny.  Komentarz. 

Zobowiązania. Część ogólna, Warszawa 2017]. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  zachowanie  Odwołującego  przy  realizacji 

prz

edmiotowych  umów  w  sposób  na  tyle  znaczący  odbiegało  od  wzorca  starannego 

d

ziałania, iż uzasadnione jest przypisanie mu winy w postaci rażącego niedbalstwa. Wbrew 

postanowień umowy z dnia 7 września 2016 r. Odwołujący nie rozpoczął jej wykonywania w 

terminie  uzgodnionym  przez  s

trony.  Rozbieżności  w  zakresie  stwierdzonej  dokumentacji 

projektowej 

Odwołujący  zgłosił  w ostatnim  dniu terminu realizacji  umowy  z  dnia 7 września 

2016  r.  Wielokrotnie  nie  odpowiadał  na  wezwania  i  monity  Zamawiającego  dotyczące 

realizacji  umowy.  Nie  zostały  przedstawione  żadne  dowody  na  potwierdzenie  tego,  iż 

Odwołujący  odpowiednio  wcześnie  sygnalizował  Zamawiającemu  wystąpienie  okoliczności 

mogących  mieć  wpływ  na  nieterminowe  wykonanie  umów.  Odwołujący  twierdził,  iż 

dokonywał  zgłoszeń  Zamawiającemu  w  formie  ustnej,  ale  wniosek  o  przeprowadzenie 

dowodu  z  zeznań  świadka  nie  został  przez  Odwołującego  zgłoszony.  Jak  wskazał 

Zamawiający  w  Zawiadomieniu  o  wykluczeniu  Odwołujący  wielokrotnie  i  na  długie  okresy 

opuszczał  teren  budowy.  W  konsekwencji  powyższego  żadna  z  umów  nie  została  przez 

Odwołującego wykonana w całości, pomimo upływu od ustalonego w umowach terminu ich 

realizacji: ok. 7 miesięcy (umowa z dnia 7 września 2016 r., której realizacja miała trwać 4,5 

miesiąca) oraz prawie 5 miesięcy (umowa z dnia 29 września 2017 r., której realizacja miała 

trwać krócej niż 1 miesiąc). Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających 

wystąpienie  okoliczności  usprawiedliwiających  tak  znaczące  opóźnienie.  Jak  zostało  to 

wskazane  powyżej,  jedynym  wyjątkiem  w  tym  zakresie  może  być  okoliczność  dokonania 

przez Zamawiającego uzupełnienia zgłoszenia – Odwołujący stwierdził, iż informacja w tym 

zakresie  została  mu  przekazana  na  początku  sierpnia  2017  r.,  natomiast  Zamawiający  nie 

wykazał,  aby  nastąpiło  to  w  okresie  wcześniejszym.  Jednakże  sam  Odwołujący  w  treści 

pisma  (bez  daty)  doręczonego  Zamawiającemu  w  dniu  11  sierpnia  2017  r.  wnioskował  o 

przedłużenie terminu realizacji robót do dnia 31 sierpnia 2017 r, a od tego dnia upłynęło już 

prawie  6,5  miesięcy.  Ponadto,  zaniechanie  niezwłocznego  poinformowania  o  tym  fakcie 

Zamawiającego,  zgodnie  z  §  4  ust.  1  pkt  20  umowy,  stanowi  uchybienie  obowiązkowi 

wynikającemu z umowy i świadczy o niestarannym działaniu. 

W  treści  odwołania  Odwołujący  powołał  się  na  takie  okoliczności,  usprawiedliwiające 

zaistniałe  opóźnienie  w  realizacji  przedmiotowych  umów,  jak  szczególnie  niekorzystne 

warunki  klimatyczne  oraz  konieczność  wykonania  robót  dodatkowych.  Twierdzenia 

Odwołującego  o niekorzystnych  warunkach  atmosferycznych  są  gołosłowne,  nie  zostały 

przez  Odwołującego  w  żaden  sposób  udowodnione.  Ponadto,  Odwołujący  nie  przedstawił 

dowodów,  iż występowanie  warunków  atmosferycznych  uniemożliwiających  wykonywanie 

umów  zgłaszał  Zamawiającemu.  Brak  jakichkolwiek  dowodów  na  informowanie 

Zamawiającego o wystąpieniu ww. okoliczności nie pozwala uznać za wiarygodne twierdzeń 

Odwołującego  w tym  zakresie,  szczególnie  że  w  tym  samym  czasie  Zamawiający 

wystosowywał do Odwołującego wezwania do wykonania umowy. Ponadto, sam Odwołujący 

w  trakcie 

rozprawy  przyznał,  iż  w  tym  samym  czasie  wykonywał  na  rzecz  Zamawiającego 

inną umowę, co do której Zamawiający nie zgłaszał zastrzeżeń.  

Odwołujący nie przedstawił również dowodu na potwierdzenie konieczności wykonania robót 

dodatkowych. W treści pisma z dnia 23 sierpnia 2017 r. Odwołujący wprawdzie stwierdził, iż 

„uzyskał  od  Inwestora  informację,  że  zaszła  konieczność  wykonania  robót  dodatkowych”, 

jednakże takiemu twierdzeniu zaprzeczył Zamawiający. Odwołujący nie przedstawił dowodu 

potwierdzającego,  iż  Zamawiający  informował  go  o  konieczności  wykonania  robót 

dodatkowych.  Twierdzenia  takiego  z  pewnością  nie  potwierdza  fakt  zawarcia  pomiędzy 

Stronami  umowy  z  dnia  29  września  2017  r.  Jak  wynika  z  jej  treści  została  ona  zawarta 

w trybie  zapytania  ofertowego, 

a  więc  po  przeprowadzeniu  postępowania  otwartego, 

skierowanego  do  wszystkich  wykonawców.  Tym  samym  wykonanie  przedmiotu  umowy  z 

dnia  29  września  2017  r.  mogło  zostać  powierzone  także  innemu  wykonawcy,  a  nie 

wyłącznie Odwołującemu. Natomiast zamówienia dodatkowe (na dodatkowe usługi, dostawy 

lub  roboty  budowlane)  udzielane  są  w  trybie  art.  144  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  a  zatem  w 

trybie zmiany 

umowy, a nie odrębnej umowy. Na marginesie wymaga zauważenia, iż pismo 

z  dnia  23  sierpnia  2017  r.  nie  stanowiło  samodzielnej  inicjatywy  Odwołującego,  lecz  było 

odpowiedzią  na  wezwanie  Zamawiającego  do  złożenia  raportu  ze  stanu  zaawansowania 

prac 

(pismo  Zamawiającego  z  dnia  22  sierpnia  2017  r.).  Twierdzenia  Odwołującego  w 

powyższym zakresie są również niewiarygodne z innego powodu. W treści pisma z dnia 23 

sierpnia  2017  r. 

Odwołujący stwierdził, iż „sprawa robót dodatkowych wynikła ok. 2 tygodni 

przed  zakończeniem  terminu  realizacji”,  a zatem  przyjmując te twierdzenia  Odwołującego  - 

na początku sierpnia 2017 r (termin zakończenia robót zgodnie z umową: 15 sierpnia 2017 

r.)

.  Jednakże  jeszcze  pismem  (bez  daty)  doręczonym  Zamawiającemu  w  dniu  11  sierpnia 

2017 r. 

wnioskował o przedłużenie terminu realizacji robót budowlanych do dnia 31 sierpnia 

2017 r., nie uzależniając dotrzymania tego terminu od realizacji robót dodatkowych.  

Pismem z dnia 10 sierpnia 2017 

r. (doręczonym Zamawiającemu w dniu 16 sierpnia 2017 r.) 

Odwołujący  złożył  do  Zamawiającego  wniosek  o  wyjaśnienie  rozbieżności  przedmiaru  oraz 

kosztorysu  w  zakresie  umocnienia  dna  rowu  płytami  prefabrykowanymi.  Stwierdzenie 

ww. 

rozbieżności  i  zgłoszenie  ich  Inwestorowi  w  ostatnim  dniu  upływu  terminu  realizacji 

zamówienia  wskazuje  na  rażąco  niedbałe  postępowanie  przy  wykonywaniu  umowy  przez 

Odwołującego. Okoliczność ta, jak i zwłoka w wykonaniu umowy z dnia 7 września 2016 r. 

prawdopodobnie  miała  swe  przyczyny  w  kolejnym  uchybieniu  Odwołującego,  jaką  było 

zaniechanie  rozpoczęcia  wykonywania  umowy  w  terminie  uzgodnionym  przez  Strony 

w 

umowie,  tj.  w  dniu  1  kwietnia  2017  r.  Jak  wskazał  Zamawiający  w  treści  uzasadnienia 

Zawiadomienia 

o wykluczeniu z postępowania Odwołujący jeszcze w dniu 7 czerwca 2017 r. 

[błędnie  wskazano rok  2016 r.,  co  wynika  z  treści  pisma  Zamawiającego  z  dnia  7  czerwca 

2017  r.]  nie  przystąpił  do  realizacji  umowy.  Nie  sposób  za  wiarygodne  uznać  wyjaśnienia 

Odwołującego, iż przez cały ten czas (tj. od dnia 1 kwietnia 2017 r. do dnia 7 czerwca 2017 r. 

wykonywał on czynności wstępne (wytyczenie, sporządzenie koncepcji realizacji, mobilizacja 

itp.).  Są  to  gołosłowne  twierdzenia  Odwołującego,  nie  poparte  żadnymi  dowodami  (np. 

Odwołujący  nie  przedstawił  dowodu  w  postaci  sporządzonej  przez  niego  „koncepcji 

realizacji’).   

Zamawiający  wielokrotnie  wzywał  Odwołującego  do  zakończenia  wykonywania 

przedmiotowych 

umów. W treści zawiadomienia o wykluczeniu z postępowania Zamawiający 

pow

ołał  się  na  następujące  pisma:  pismo  z  dnia  22.08.2017  r.,  znak:  IZ.042.3.8.2017.AS, 

pismo  z  dnia  4.09.2017  r.,  znak:  IZ.042.3.9.2017.AS,  pismo  z  dnia  28.09.2017  r.,  znak: 

IZ.042.3.13.2017.AS,  pismo  z  dnia  10.11.2017  r.,  znak:  IZ.042.3.18.2017.AS,  pismo  z  dnia 

7.12.2017 r., znak: IZ.042.3.19.2017.AS.

, stwierdzając poniżej, iż  Odwołujący nie reagował 

na  wezwania  i  monity  Z

amawiającego.  Odwołujący  przedstawił  jako  dowód  w  sprawie 

jedynie odpowiedź na pismo Zamawiającego z dnia 22 sierpnia 2017 r., którym Zamawiający 

wzywał  Odwołującego  do  złożenia  raportu  ze  stanu  zaawansowania  prac  (pismo 

Odwołującego z dnia 23 sierpnia 2017 r.). 

Natomiast  okoliczność  realizacji  inwestycji  „pod  ruchem”  (co  zgodnie  z  twierdzeniem 

zawartym  w  odwołaniu  uniemożliwia  -  jak  w  przypadku  innych  inwestycji  -  przejęcie  terenu 

budowy, wykonanie robót i przekazanie terenu inwestorowi) nie została przez Odwołującego 

wyjaśniona,  szczególnie,  iż  w  treści  Zawiadomienia  o  wykluczeniu  Zamawiający  zarzucił 

Odwołującemu opuszczanie terenu budowy na długie, a nie krótkie okresy. 

Ponadto

,  Odwołujący  w  chwili  obecnej  nie  wykonuje  żadnych  prac  mających  na  celu 

dokończenie  przedmiotowych  umów.  W  treści  odwołania  Odwołujący  wskazał,  iż  „napotkał 

szczególnie  niekorzystne  warunki  klimatyczne,  które  uniemożliwiały  wykonywanie  robót 

zgodnie  z  SST  i  sztuką  budowlaną  (Obecnie  również  nie  ma  możliwości  zakończenia 

inwestycji)

”  Twierdzenie  to  nie  zostało  poparte  żadnymi  dowodami.  Odwołujący  nie 

udowodnił, iż mające miejsce obecnie niewykonywanie przedmiotu obydwu umów wynika z 

występowania  okoliczności  od  Odwołującego  niezależnych.  W  związku  z  zaciągniętymi 

zobowiązaniami  Odwołujący  powinien  w  możliwie  najszybszym  terminie  dokończyć 

realizację umów i naprawić Zamawiającemu wszelkie szkody powstałe z tytułu zwłoki, jakiej 

się  dopuścił.  Zamiast  tego,  działanie  Odwołującego  ogranicza  się  wyłącznie  do  złożenia 

wniosku  o 

zawezwanie  do  próby  ugodowej,  w  treści  którego  Odwołujący  proponuje 

dokonanie zmiany terminu realiz

acji przedmiotowych umów (dopiero na dzień 31 maja 2018 

r.). 

Aktualnie  występujące  okoliczności faktyczne  świadczą zatem  o  tym,  iż  niedokończenie 

realizacji 

ww.  umów  wynika  wyłącznie  z decyzji  samego  Odwołującego,  a  w  konsekwencji 

należy  stwierdzić,  iż  naruszenie  obowiązków  zawodowych,  jakiego  się  on  obecnie 

dopuszcza, jest wynikiem jego zamierzonego działania. 

Należy  również  dodać,  iż  z  pewnością  nie  może  usprawiedliwiać  ww.  zaniechania 

ewentualna  okoliczność  naliczania  przez  Zamawiającego  kar  umownych.  Wykonawca  jest 

bowiem obowiązany do wykonania zobowiązania, jakie na siebie nałożył zawierając umowę. 

Jeżeli  natomiast  wykonawca  uważa,  iż  kary  umowne  zostały  naliczone  bezpodstawnie,  to 

powinien  skorzystać  w  tym  zakresie  z  przysługujących  mu  środków  ochrony  prawnej. 

Niedopuszczalne  jest  także  uzależnianie  dalszego  wykonania  umowy  od  spełnienia  przez 

zamawiającego warunku w postaci anulowania lub zmniejszenia naliczonych kar umownych 

(w  niniejszej  sprawie  stawianie  przez  Odwołującego  takiego  warunku  nie  zostało 

udowodnione i w

obec tego powyższe wskazanie ma jedynie przykładowy charakter.). 

Regulacja  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp  dotyczy  takiego  naruszenia  obo

wiązków 

zawodowych,  które  podważa  uczciwość  wykonawcy.  Zdaniem  składu  orzekającego  Izby 

z takim przypadkiem mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Aktualnie Zamawia

jący nie ma 

podstaw  by  zakładać,  iż  następna  umowa  zawarta  z  Odwołującym  zostanie  wykonana 

w uzgodnionym  przez  strony  terminie, 

a  Odwołujący  nie  będzie  się  uchylać  od  jej 

dokończenia.  Wręcz  przeciwnie,  mając  na  uwadze  przebieg  realizacji  przez  Odwołującego 

umów  z  dnia  7  września  2016  r.  oraz  29  września  2017  r.,  nie  można  się  dziwić 

Z

amawiającemu,  iż  udzielenie  Odwołującemu  kolejnego  zamówienia  uważa  za  zbyt 

ryzykowne. 

Należy  w  tym  miejscu  zauważyć,  iż  podmioty  udzielające  zamówień  publicznych 

zobowiązane  są  do  gospodarowania  środkami  publicznymi  w  sposób  zgodny  z  zasadami 

określonymi  w obowiązujących  w  tym  zakresie  przepisach  (w  szczególności  w  ustawie  o 

finansach  publicznych) 

i  ponoszą  odpowiedzialność  za  niewłaściwe  ich  wydatkowanie.  W 

tym celu zamawiający zostali wyposażeni w rozmaite instrumenty prawne, w tym określone 

w  ustawie  Pzp.  Do  takich 

instrumentów  należy  uprawnienie  wykluczenia  z postępowania 

wykonawców,  którzy  z  uwagi  na  wcześniejsze  poważne  naruszenia  obowiązków 

zawodowych,  które  podważając  ich  uczciwość  nie  dają  rękojmi  należytego  wykonania 

umowy 

w  sprawie  zamówienia  publicznego.  Przewidzenie  przez  zamawiającego 

fakultatywnej podstawy wykluczenia z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy 

Pzp  służy  prawidłowemu  wypełnieniu  zadań  w  zakresie  gospodarowania  środkami 

publicznymi. 

Izba  nie  podziela  sta

nowiska Odwołującego, iż wykluczenie wykonawcy z postępowania na 

podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp  oznacza  jeg

o  „śmierć  zawodową”  w  związku 

z brakiem 

możliwości  ubiegania  się  o  zamówienia  publiczne  przez  okres  3  lat.  Poza 

okolicznością,  iż  wykluczenie  wykonawcy  dotyczy  wyłącznie  konkretnego  postępowania, 

a 

sankcja  ta  może  być  stosowana  wyłącznie  w  przypadku  uprzedniego  przewidzenia  tej 

podstawy  wykluczenia  przez  zamawiającego  (ze  względu  na  jej  fakultatywny  charakter), 

ustawodawca  przewi

dział  szczególny  instrument  prawny  pozwalający  wykonawcy,  co  do 

którego  zaistniała  określona  podstawa  wykluczenia,  wzięcie  udziału  w  postępowaniu. 

Zgodnie  bowiem  z  przepisem  art.  24  ust.  8  zd.  pierwsze  ustawy  Pzp  w

ykonawca,  który 

podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-

20 lub ust. 5, może przedstawić 

dowody  na  to,  że  podjęte  przez  niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego 

rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub 

przestępstwem  skarbowym,  zadośćuczynienie  pieniężne  za  doznaną  krzywdę  lub 

naprawienie  szkody,  wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu  faktycznego  oraz  współpracę  z 

organami  ścigania  oraz  podjęcie  konkretnych  środków  technicznych,  organizacyjnych  i 

kadrowych,  które  są  odpowiednie  dla  zapobiegania  dalszym  przestępstwom  lub 

przestępstwom  skarbowym  lub  nieprawidłowemu  postępowaniu  wykonawcy.  W  myśl 

przepisu art. 24 ust. 9 ustawy Pzp w

ykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, 

uwzględniając  wagę  i  szczególne  okoliczności  czynu  wykonawcy,  uzna  za  wystarczające 

dowody przedstawione na podstawie ust. 8.  

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  uznała,  iż  decyzja  Zamawiającego  o  wykluczeniu 

Odwołującego  z  Postępowania,  wobec  ziszczenia  się  i  wykazania  (stosownymi  środkami 

dowodowymi)  wszystkich 

przesłanek  określonych  w  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp,  była 

prawidłowa i w związku z tym Izba orzekła, jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp 

oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, ze 

zm.), stosownie do wyniku postępowania. 

Przewodniczący:    …..……………………………