KIO 2725/17 WYROK dnia 16 stycznia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2725/17 

WYROK 

z dnia 16 stycznia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:    Ewa Sikorska 

 Protokolant:            Natalia Mierzicka - Konopko 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2018 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Z.  W.,  Dynamik  Spółkę  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Krakowie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę  Miejską 

Kraków – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie 

przy udziale wykonawcy W. S., 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Gminie Miejskiej Kraków – Zarządowi 

Infrastruktury  Komunalnej  i  Transportu  w  Krakowie 

–  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty 

Wacława Szczepanika oraz dokonanie ponownej 

oceny ofert; 

2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala 

.            kosztami  postępowania  obciąża  Gminę  Miejską  Kraków  –  Zarząd  Infrastruktury 

Komunalnej i Transportu w Krakowie i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Z. Wł., Dynamik Spółkę z ograniczoną 

odpowiedzialnością w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 

.2 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Z. W., 

Dynamik  Spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Krakowie  –  na  rzecz 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Z. W., Dynamik 

Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Krakowie – kwotę  13 600 zł 00 gr 

(słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i 

wy

nagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579), na niniejszy  wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do 

Sądu Okręgowego w Krakowie. 

……………………………… 

Sygn. akt: 2725/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający - Gmina Miejska Kraków – Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu 

w  Krakowie 

–  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  budowę 

oświetlenia,  iluminacji  i  kanalizacji  teletechnicznej  na  Bulwarach:  Inflanckim,  Wołyńskim, 

Tynieckim i Rodła w Krakowie — w ramach rewitalizacji Bulwarów Wiślanych. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2017  roku,  poz.  1579),  zwanej  dalej 

ustawą P.z.p. 

W  dniu  27  grudnia  2017  roku 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Z.  W.,  Dynamik  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Krakowie  (dalej: 

odwołujący) wnieśli odwołanie wobec: 

czynności  wyboru oferty firmy Vatico W. S. z siedzibą  w Krakowie (dalej: „Vatico”) 

jako najkorzystniejszej; 

zaniechania wykluczenia Vatico z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału 

w postępowaniu;    

zaniechania odrzucenia oferty Vatico jako oferty z rażąco niską ceną. 

Odwołujący  zarzucili  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy 

P.z.p.: 

art. 91 ust 1 w związku z art. 24 ust 1 pkt 12 poprzez wybór jako najkorzystniejszej 

oferty w

ykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, względnie 

art. 89 ust. 

1 pkt 1 w związku z art. 82 ust. 3 w związku z art. 87 ust. 1 zd. 2 poprzez zaniechanie 

odr

zucenia ofert złożonych przez Vatico 

- art. 91 

ust 1 w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzez uznanie przez zamawiającego 

możliwości  dokonania  zmiany  oferty  poprzez  zmianę  sposobu  wykonania  zamówienia  po 

otwarciu ofert tj. wskazania wykonania zamówienia przy pomocy podwykonawcy nieujętego w 

pierwotnej  ofercie  oraz  wskazania  zakresu  podwykonawstwa,  a  w  konsekwencji  uznania 

referencji podmiotu trzeciego i wyboru oferty firmy Vatico jako najkorzystniejszej. 

- art. 24 ust. 

1 pkt 12 w związku z art. 22a ust. 4 poprzez uznanie spełnienia warunku 

udziału  w  oparciu  o  realizacje  podmiotu  trzeciego  —  firmy  Etec  sp.  z  o.o.,  mimo  iż  treść 

załączonych  zobowiązań  nie  dowodzi  realności  przeniesienia  zasobów,  w  szczególności 

pełnej  realizacji  przez  ten  podmiot  robót  budowlanych  lub  usług,  do  których  udostępniane 

zasoby 

były wymagane; 

- art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

zawierającej rażąco niską cenę. 

Odwołujący  podnieśli,  że  mają  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  mogą  ponieść 

szkod

ę  w  wyniku  działań  i  zaniechań  zamawiającego  podjętych  z  naruszeniem  przepisów 

ustawy P.z.p., bowiem 

złożyli ofertę, która winna była być wybrana jako najkorzystniejsza. 

Odwołujący  wskazali,  że  wykonawca  Vatico  złożył  ofertę,  w  której  w  sposób  jasny  i 

wyraźny zawarł informację, iż podczas realizacji zamówienia nie będzie realizował robót przy 

pomocy  podwykonawców  (punkty  7  określający  części  zamówienia,  które  wykonawca 

zamierzał  powierzyć  do  wykonania  podwykonawcom  i  punkt  8  Formularza  ofertowego 

wskazujący  nazwy  podwykonawców),  w  szczególności  z  pomocą  firmy  Etec  Sp.  z  o.o.  Z 

załączonego do oferty zobowiązania tej firmy także nie wynikało, że podmiot ten miałby pełnić 

taką rolę. Po wezwaniu zamawiającego z dnia 15 grudnia 2017 r., przystępujący oświadczył, 

iż  błędnie  wypełnił  punkt  7  i  8  Formularza  ofertowego  i  w  trybie  nieznanym  ustawie  P.z.p. 

złożył, w istocie nowy, Formularz ofertowy zawierający informację o podwykonawstwie przez 

firmę  Etec  Sp.  z  o.o.  oraz  o  zakresie  podwykonawstwa.  Do  wyjaśnień  załączono  też  nowe 

zobow

iązanie  zmieniające  pierwotnie  określony  sposób  wykonania  zamówienia, 

wprowadzając podwykonawcę. 

W ocenie odwołujących, sposób wykonania zamówienia jako samodzielny, bez użycia 

podwykonawców  został  wskazany  precyzyjnie  przez  Vatico  i  wynikał  również  z  treści 

załączonego do oferty zobowiązania firmy Etec Sp. z o.o. Tym samym zamawiający nie mógł 

przyjąć  innego  rozwiązania.  Treść  wezwania  zamawiającego  sugerująca  możliwość 

przedłożenia zobowiązania firmy Etec Sp. z o.o. wskazującego na podwykonawstwo wraz z 

żądaniem  określenia  zakresu  tego  podwykonawstwa  oraz  oświadczenie  Vatico  złożone  po 

otwar

ciu  ofert  i  przyjęcie  go  przez  zamawiającego  stanowiło  o  niedopuszczalnych 

negocjacjach  dotyczących  złożonej  oferty  w  wyniku których dokonano  istotnej  zmiany  w  jej 

treści, z naruszeniem art. 87 ust 2 ustawy Pzp. 

Odwołujący  podnieśli,  że  zakwestionować  należy  również  realność  przeniesienia 

zasobów w zakresie „wiedzy i doświadczenia” pomiędzy firmą Etec sp. z o.o. a Vatico a tym 

samym wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w oparciu o roboty budowlane 

wykazane przez podmiot trzeci. W pierwotnym zobowiązaniu brakowało m.in. jakiegokolwiek 

określenia sposobu udostępnienia zasobów. Z kolei załączone, na wezwanie zamawiającego, 

skierowane w trybie art. 26 ust. 

3 ustawy Pzp, nowe zobowiązanie wskazuje, iż podmiot trzeci 

będzie podwykonawcą jedynie w zakresie „montażu opraw oświetleniowych iluminacyjnych”. 

P

rzy  tak  kompleksowym  określeniu  warunku  wiedzy  i  doświadczenia,  zakres  realizacji 

podmiotu trzeciego  nie jes

t wystarczający, aby spełnić wymogi art. 22a ust 4 ustawy P.z.p. 

Tym  samym  Vatico  z  powodu  niewykazania 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

winien podlegać wykluczeniu. 

W  zakresie  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  przystępującego  ze  względu  na 

zaoferowanie  przez  niego  rażąco  niskiej  ceny,  odwołujący  podnieśli,  iż  z  treści  złożonych 

wyjaśnień wynika, iż elementy rzekomo wskazujące na obiektywne okoliczności pozwalające 

obniżyć  koszty  są  właściwie  wspólne  dla  wszystkich  wykonawców  składających  ofertę  w 

niniejszym postępowaniu 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  10  stycznia  2018  roku  wniósł  o 

oddalenie odwołania. 

Wskazał, że w ofercie przystępującego są cztery miejsca ,w których pojawia się firma 

Etec  Sp.  z  o.  o.,  jako 

podmiot    na  zasoby  którego  powołuje  się  przystępujący.  Chybionym 

zatem jest stwierdzenie o

dwołującego, że przystępujący złożył ofertę, w której w sposób jasny 

i wyraźny zawarł  informację, iż podczas realizacji zamówienia nie będzie realizował robót przy 

pomocy podwykonawców. 

Zamawiający podniósł, że zasoby Etec Sp. z o.o. zostały udostępnione tylko w zakresie 

iluminacji.  W  zakresie  pozostałego  warunku  udziału  przystępujący  posiada  własne 

doświadczenie, które wskazał w uzupełnionych dokumentach. 

W  zakresie  zarzutu 

dot.  rażąco  niskiej  ceny  zamawiający  wskazał,  że  wezwał 

przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczeń ceny ofertowej w trybie art. 90 ust. 

1a  Pzp,    gdy

ż  zaszła  jedna  z  przesłanek  ustawowych.  Cena  oferty  przystępującego  w 

wysokości:  2.839.272,84  zł  brutto  była  niższa  o  ponad  30%  od  wartości  zamówienia 

powiększonej  o  należy  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem 

postępowania. W dniu 19.12.2017 r. przystępujący złożył wyjaśnienia dot. rażąco niskiej ceny 

oraz załączył dowody. 

Zamawiający stwierdził, że dokonując więc analizy drugiej przesłanki badania rażąco 

niskiej ceny a więc przesłankę średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert otrzymał 

ostatecznie  wartość:  2.281.606,59  złotych  brutto.  Oferta  przystępującego  w  kwocie 

84 brutto okazała się więc większa o ok. 25% od powyższej wartości, co potwierdza 

że  jest  to  cena  rynkowa  i  możliwe  jest  zrealizowanie  robót  za  taka  kwotę.  Dodatkowo 

podkreślił, iż różnica pomiędzy ofertą przystępującego a odwołujących jest to różnica bardzo 

niewielka. 

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca W. 

S. 

. Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego na zadanie pn.: „Budowa oświetlenia, iluminacji i kanalizacji teletechnicznej 

na Bulwarach: Inflanckim, Wołyńskim, Tynieckim i Rodła w Krakowie — w ramach rewitalizacji 

Bulwarów Wiślanych ogłoszono w Biuletynie Zamówień Publicznych dniu 29.11.2017 r. pod 

numerem  623821-N-

2017  oznaczenie  sprawy  12/XI/2017.  Przy  powyższym  postępowaniu 

zamawiający zastosował procedurę odwróconą, o której mowa w art, 24aa ust. 1 ustawy P.z.p. 

Zgodnie z częścią III specyfikacji istotnych warunków zamówienia: 

1.  W  przetargu  mogą  wziąć  udział  wykonawcy,  którzy  na  dzień  składania  ofert  nie 

podlegają  wykluczeniu  z  postępowania  oraz  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  na 

podstawie art. 

22 ust 1, 1a) i 1b) ustawy Pzp a w szczególności wykażą, że: 

a) posiadają wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu 

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonali 

co  najmniej  dwa  zadania  polegające  na  budowie  elektrycznej  sieci  oświetlenia  w  terenie 

zabytkowym  (linie  o  długości  łącznie  co  najmniej  2500  m),  iluminacji  (w  łącznej  ilości  co 

najmniej 50 szt.) i minimum jednego zadania w zakresie budowy kanalizacji teletechnicznej. 

Zamawiający dopuszcza spełnienie w/w warunku udziału w ramach różnych zadań  (umów).  

Zamawiający opracował Formularz ofertowy, w którym wykonawcy w pkt, 7, 8 i 9 mieli 

wskazać następujące informacje: 

Następujące elementy zamówienia zamierzamy zlecić podwykonawcom*:  

Nazwy Firm, które będą realizowały roboty wyszczególnione w pkt.7:  

a.  _________________________ NIP ___________REGON_________  

b. __________________________NIP ___________ REGON_________  

c. _________________________ NIP ___________ REGON_________  

Nazwy  (firm)  podwykonawców,  na  których  zasoby  wykonawca  powołuje  się  na 

zasadach określonych w art. 22austawy Pzp w celu wykazania spełniania warunków 

udziału w postępowaniu:  

_____________________________________NIP ___________REGON_________  

_____________________________________NIP ___________ REGON_________  

_____________________________________NIP ___________ REGON_________  

W postępowaniu złożono 5 ofert.  

Lp.

Nazwa i adres Wykonawcy

Cena brutto zł 

I

Konsorcjum firm:

K.  J.  Zakład  Projektowo  —  Usługowo  —  Produkcyjny 

„POWER” — lider konsorcjum

31-752 Kraków, ul. Łowińskiego 3

E. H. Firma Usługowo Handlowa „ElektroEd” — członek 
konsorcjum

31-624 Kraków, os. Piastów 37A/37

Vatico W. S.k

31-932 Kraków, os. Centrum DI/165

Konsorcjum firm:

Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowo Handlowe 

„Włomex” Z. W. — lider konsorcjum

30-719 Kraków, ul. Gromadzka 30

Dynamik Sp. z o. o., - członek konsorcjum

30-732 Kraków ul. Mierze•a Wiślana 6

Zakład Wykonawstwa Eletroenergetycznego s.c.,

M. S., Anna Skupień

30-224 Kraków ul. Jontkowa Górka 21

Towarzystwo 

Wykonawstwa 

Obiektów 

Elektroenergetycznych EL-EN A. K. i R. W. Sp. j.

30-130 Kraków, ul. L. R dla 57

Otwarcie ofert odbyło się w dniu 14.12.2017 r.  

Oferta przystępującego została sporządzona na formularzu ofertowym według wzoru 

ustalonego  przez  zamawiającego.  Przystępujący  pozostawił  niewypełnione  pkt.  7  i  8 

formularza, natomiast w pkt. 9 

wskazał: dwa podmioty: Etec Spółka z o.o. w Olkuszu oraz M. 

B.-M. . 

Do oferty przystępujący  dołączył  zobowiązanie Etec Sp. z o.o. w Olkuszu z dnia 13 

grudnia  2017  roku  do  oddania  do  dyspozycji  przystępującego  niezbędnych  zasobów  na 

potrzeby realizacji 

zamówienia. Etec Sp. z o.o. oświadczyła, iż: udostępnia przystępującemu 

swoje zasoby w zakresie: zdolność techniczna i zawodowa (wiedza i doświadczenie, potencjał 

kadrowy): 

wykonanie co najmniej dwóch zamówień polegających na realizacji roboty budowlanej 

w 

zakresie iluminacji w łącznej ilości co najmniej 50 szt. 

W dniu 15.12.2017 r. Zamawiający wystąpił do firmy Vatico W. S. o wyjaśnienie rażąco 

niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 i ust. 1 a ustawy Prawo zamówień publicznych. Również w 

dniu 15.12.2017 r. 

zamawiający wystąpił do firmy Vatico W. S. o wyjaśnienie złożonej oferty 

oraz  uzupełnienie  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  2  i  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

W dniach 18 grudnia 2017 r. 

wpłynęły wyjaśnienia od firmy Vatico W. S. w zakresie 

zaof

erowanej ceny. Przystępujący wskazał na następujące okoliczności uzasadniające jego 

cenę ofertową: 

Posiadanie  własnego  zaplecza  technicznego  oraz  bazy  przedsiębiorstwa 

Wykonawcy zlokalizowanej w bliskiej odległości od miejsca wykonania zamówienia; 

Firma działająca na rynku lokalnym. 

Wykonawca  posiada  własny  sprzęt  i  urządzenia  do  realizacji  przedmiotu 

zamówienia co pozwala zaoszczędzić na koszcie wynajmu. 

Wykonawca zatrudnia pracowników w oparciu o stawki wynagrodzenia niższe 

od rynkowych, 

Wykonawca korzysta z atrakcyjnych rabatów. 

Do  wyjaśnień  zostały  załączone  dowody  w  postaci  ofert.  Zostały  one  objęte  przez 

przystępującego tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Następnie  w  dniu  19.12.2017  r.  wpłynęło  od  firmy  Vatico  W.  S.  wyjaśnienie  oraz 

uzupełnienie  złożonej  oferty  oraz  uzupełnienie  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  2  i  ust.3. 

Przystępujący oświadczył, iż błędnie wypełnił punkt 7 i 8 Formularza ofertowego i złożył nowy 

Formularz ofertowy, zawierający informację o podwykonawstwie przez firmę Etec Sp. z o.o. 

oraz  o  zakresie  podwykonawstwa,  tj.  „montaż  opraw  oświetleniowych”.  Do  wyjaśnień 

załączono  też  nowe  zobowiązanie  zmieniające  pierwotnie  określony  sposób  wykonania 

zamówienia.  Nowe  zobowiązanie  wskazuje,  iż  podmiot  trzeci  będzie  podwykonawcą  w 

zakre

sie „montażu opraw oświetleniowych iluminacyjnych”. 

W  dniu  19.12.2017  r.  zamawiający  rozstrzygnął  postępowanie  i  dokonał  wyboru 

najkorzystniejszej oferty firmy Vatico W. S. . 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 

ust. 1 pkt 5 oraz art. 90 ust. 3 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawcy 

W. S. . 

W pozostałym zakresie odwołanie jest niezasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący są uprawnieni do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Zgodnie  z  art.  22a  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  w

ykonawca  może  w  celu  potwierdzenia 

spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu 

do  konkret

nego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub 

zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od 

charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. W myśl ust. 2, wykonawca, 

który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, 

że  realizując  zamówienie,  będzie  dysponował  niezbędnymi  zasobami  tych  podmiotów,  w 

szczególności  przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji 

niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Stosownie do ust. 4, w odniesieniu 

do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia, 

wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  innych  podmiotów,  jeśli  podmioty  te  zrealizują 

roboty 

budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 

Przystępujący Vatico w złożonym pierwotnie formularzu ofertowym wskazał, iż będzie 

polegał  na  zasobach  podmiotu  trzeciego,  tj.  Etec  Sp.  z  o.o.  w  zakresie  wymaganym  dla 

spełniania warunku  udziału w  postępowaniu,  określonym  w  rozdz.  III  ust.  1 lit.  a s.i.w.z., tj. 

wykonanie  co  najmniej  dwóch  zamówień  polegających  na  realizacji  roboty  budowlanej  w 

zakresie iluminacji w łącznej ilości co najmniej 50 szt. Tym samym, zgodnie z art. 22a ust. 4 

u

stawy P.z.p., wykonawca Etec Sp. z o.o. winien zrealizować odpowiedni zakres zamówienia, 

odpowiadający  swym  zakresem  warunkowi  wykazywanemu  za  pomocą  zdolności 

technicznych i zawodowych Etec Sp. z o.o.  

Przystępujący w formularzu ofertowym nie wykazał, iż Etec Sp. z o.o. będzie realizował 

jakikolwiek  zakres  robót  jako  podwykonawca,  natomiast  w  drugim  złożonym  formularzu 

wskazał  wykonawcę  Etec  jako  podwykonawcę  i  wskazał  zakres  przewidzianego 

podwykonawstwa, tj. montaż opraw oświetleniowych.  

Podkreślenia  wymaga,  że  złożenie  przez  przystępującego  powtórnie  formularza 

ofertowego nie znajduje podstaw w ustawie P.z.p. Zamawiający nie powinien zatem oceniać 

drugiego formularza, lecz ten, który został złożony wraz z ofertą.  

W formularzu tym Etec zo

stał natomiast wskazany jako podmiot, na zasobach którego 

polegać  będzie  przystępujący.  Do  oferty  złożono  również  inne  dokumenty  dotyczące  tego 

podmiotu, w tym zobowiązanie do udostępnienia zasobów oraz oświadczenie o braku podstaw 

do wykluczenia.  

Izba po

dkreśla, że w tej sytuacji brak jest podstaw do stwierdzenia, iż wykonawca nie 

przewidział  uczestnictwa  Etec  w  wykonaniu  zamówienia.  W  obecnym  stanie  prawnym  fakt 

polegania na zasobach innego podmiotu w zakresie 

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych 

lub  d

oświadczenia,  oznacza  jednocześnie  obowiązek  wykonania  odpowiadającej 

udostępnionym zasobom części zamówienia i jest to wymóg ustawowy, wynikający z art. 22a 

ust. 4 ustawy P.z.p. 

W tej sytuacji Izba uznała za wiarygodne wyjaśnienia przystępującego, iż omyłkowo 

nie uzupełnił pkt. 8 i 9 formularza ofertowego, skoro wykonanie przez podmiot Etec określonej 

części  zamówienia  wynika  z  dokumentów  złożonych  przez  przystępującego,  które  należy 

czytać i interpretować kompleksowo. 

Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 

12 w związku z art. 22a ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez uznanie spełnienia warunku udziału w 

oparciu  o  realizacje  podmiotu  trzeciego 

— firmy Etec sp. z o.o., mimo iż treść załączonych 

zobowiązań nie dowodzi realności przeniesienia zasobów, w szczególności pełnej realizacji 

przez  ten  podmiot  robót  budowlanych  lub  usług,  do  których  udostępniane  zasoby  były 

wymagane. 

Odwołujący podnosił, iż część zamówienia, którą ma wykonywać wykonawca Etec Sp. 

z  o.o.,  tj.  montaż  opraw  oświetleniowych,  jest  nieadekwatny  do  udostępnianych  zasobów. 

Odwołujący  porównywał  wskazaną część  zamówienia do  warunku  określonego  w  części  III 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w brzmieniu: 

1.  W  przetargu  mogą  wziąć  udział  wykonawcy,  którzy  na  dzień  składania  ofert  nie 

podlegają  wykluczeniu  z  postępowania  oraz  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  na 

podstawie art. 

22 ust 1, 1a) i 1b) ustawy Pzp a w szczególności wykażą, że: 

a) posiadają wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu 

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonali 

co  najmniej  dwa  zadania  polegające  na  budowie  elektrycznej  sieci  oświetlenia  w  terenie 

zabytkowym  (linie  o  długości  łącznie  co  najmniej  2500  m),  iluminacji  (w  łącznej  ilości  co 

najmniej 50 szt.) i minimum jednego zadania w zakresie budowy kanalizacji teletechnicznej. 

Argumentację  odwołującego  należy  uznać  za  niezasadną.  Przystępujący  polega 

bowiem na zasobach Etec Sp. z o.o. nie w zakresie c

ałego wskazanego wyżej warunku, ale 

jedynie 

w  części  dotyczącej  wykonania  iluminacji  i  jedynie  w  tym  zakresie  winien  wykonać 

odpowiadającą temu zakresowi część zamówienia. 

Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 90 ust. 3 ustawy 

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę. 

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., j

eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne 

części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wylicz

enia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań 

technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia 

dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, 

których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na 

podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym 

wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);2) 

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu 

społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie 

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, 

które nie wymagają wyjaśnienia. 

W rozpoznawanym przypadku zaszły okoliczności, o których mowa w art. 90 ust. 1a 

pkt 1 ustawy P.z.p., tj. cena oferty przystępującego była niższa o co najmniej 30% od wartości 

przedmiotu zamówienia. Wobec tego zamawiający zasadnie zwrócił się do przystępującego o 

udzielenie wyjaśnień. 

Regulacja zawarta w tym przepisie stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę 

wystąpienia  przez  zamawiającego  do  konkretnego  wykonawcy  z  żądaniem  udzielenia 

wyjaśnień  co  do  podejrzenia  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu.  Zamawiający  może  wezwać 

wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet 

jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt 

nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit. 

Zgodnie  z  art.  90  ust.  2  ustawy  P.z.p.,  o

bowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. 

W  przedmiotowym  pos

tępowaniu  odwoławczym  ciężar  ten  spoczywał  na 

przystępującym, który - w ocenie Izby - ciężarowi temu nie sprostał. Podkreślenia wymaga, że 

wykonawca broniący swojej oferty, winien w szczególności wykazać istnienie okoliczności, o 

których mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1 – 5 ustawy P.z.p. i poprzeć złożone wyjaśnienia dowodami.  

Dokonując  analizy  wyjaśnień  złożonych  przez  odwołującego,  Izba  stwierdziła,  że 

wyjaśnienia  te  są  zbyt  ogólne,  by  uznać  je  za  wystarczające  do  uznania,  że  przystępujący 

rzetelnie oszacował ofertę. Przystępujący wskazał okoliczności, które w jego ocenie wpływają 

na obniżenie ceny (tj. posiadanie własnego zaplecza technicznego oraz bazy przedsiębiorstwa 

wykonawcy  zlokalizowanej  w  bliskiej  od

ległości  od  miejsca  wykonania  zamówienia,  firma 

działająca  na  rynku  lokalnym,  wykonawca  posiada  własny  sprzęt  i  urządzenia  do  realizacji 

przedmiotu zamówienia co pozwala zaoszczędzić na koszcie wynajmu, wykonawca zatrudnia 

pracowników w oparciu o stawki wynagrodzenia niższe od rynkowych, wykonawca korzysta z 

atrakcyjnych  rabatów),  nie  przedstawił  natomiast,  w  jaki  sposób  czynniki  te  wpływają  na 

obniżenie  ceny  i  nie  podał  wartości,  o  jakie  mógł  obniżyć  cenę  w  związku  z  wykazanymi 

okolicznościami.  

Wskazane  przez 

przystępującego  czynniki  są  jedynie  ogólnymi  stwierdzeniami, 

niepopartymi konkretnymi kwotami, o jakie 

przystępujący mógł obniżyć cenę. Wyjaśnienia tego 

rodzaju mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie 

mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Przystępujący nie wykazał przy tym, iż wskazane 

wyżej okoliczności są wyjątkowe i nie przysługują innym wykonawcom. Wydaje się również, iż 

inni wykonawcy również posiadają sprzęt i mają dostęp do rabatów, stąd też trudno przyjąć, iż 

okoliczności te są właściwe jedynie dla przystępującego. 

Izba oddaliła dowody z dokumentów złożonych przez przystępującego na rozprawie, 

tj. oferty M. P.,  Alteks s.c. oraz Philips Lighting Poland Sp. z o.o. w Pile

, wskazując, iż tego 

rodzaju dowody przystępujący był obowiązany złożyć wraz z wyjaśnieniami, kierowanymi do 

zamawiającego, nie zaś dopiero w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. W tym zakresie 

Izba  podziela  stanowisko  wyrażone  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Poznaniu  z  dnia 

21.05.2008  r.,  sygn.  akt:  X  Ga  127/08,  gdzie  wskazano,  że  Przedstawienie  w  skardze 

wniosków  dowodowych  dla  wykazania  tej  okoliczności  w  postaci  zeznań  świadków 

zestawienia  wykonywanych  umów  na  tym  etapie  postępowania  jest  niedopuszczalne, 

po

nieważ  ich  uwzględnienie  prowadziłoby  do  niczym  nie  uzasadnionego  przedłużenia  (…) 

terminu  udzielonemu  do  przedstawienia  wyjaśnień.  Z  tego  powodu  wnioski  dowodowe 

zamawiającego nie zostały dopuszczone, gdyż odmienna decyzja prowadziłaby do naruszenia 

art. 

90 ust. 3 pzp, z którego wynika obowiązek udzielenia wyjaśnień w zakreślonym terminie, 

a zachowanie terminu obarczone jest rygorem odrzucenia oferty. Konwalidacja, uzupełnianie 

wyjaśnień przez (…) na obecnym etapie postępowania stałoby także w sprzeczności z zasadą 

uczciwej  konkurencji.”  „  Wobec  wykształconej  w  orzecznictwie  zasady  odrzucania  ofert 

wykonawców,  którzy  złożyli  niepełne  albo  niedostateczne  wyjaśnienia w  trybie  art.90  ust.  1 

pzp powtórne umożliwianie jednemu z wykonawców dokonywania tej czynności z pewnością 

naruszyłoby zasadę uczciwej konkurencji oraz w wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga 

w Warszawie z dnia 09.04.2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09, zgodnie z którym: złożenie przez 

skarżącego  dodatkowych  wyjaśnień  i  przedstawienie  nowych  argumentów  (w  celu 

prawidłowości  wyliczenia  wskazanej  w  ofercie  ceny)  dopiero  na  rozprawie  przed  KIO  było 

spóźnione  i  nie  mogło  być  wzięte  pod  uwagę  ani  przez  Izbę,  ani  tym  bardziej  przez  Sąd 

Okręgowy.  Definicja  „określonego  terminu”  na  złożenie  wyjaśnień  Zamawiającemu  (art.  90 

ust.1 ustawy Pzp) oznacza, że informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą 

być  znane  Zamawiającemu  na  konkretnym  etapie  postępowania  przetargowego  (celem 

umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a 

nie  w  toku  postępowania  odwoławczego  lub  skargowego.  Z  powołanego  przez  skarżącego 

przepisu  art.  188  ust.1  ustawy  Pzp  wynika  wprawdzie,  że  „dowody  na  poparcie  swych 

twierdzeń  strony  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy”,  jednak  odnosząc  ten 

przepis  do  sprawy  niniejszej  oznacza  to  dowodzenie,  ze  wykonawca  złożył  na  żądanie 

Zamawiającego wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy i jaka była ich treść, a nie uzupełnianie 

wyjaśnień po uznaniu, że nie są one wystarczające i nakazują odrzucenie oferty.  

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. 

……………………………………