KIO 2447/18 WYROK dnia 6 grudnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2447/18 

WYROK 

z dnia 6 grudnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokolant:              

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  6  grudnia 

2018  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  listopada  2018  r.  przez 

wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Drogowe  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

Dylmex 

– Inwestycje Spółka komandytowa w Staszowie, w postępowaniu prowadzonym 

przez 

Gminę Klimontów w Klimontowie 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  –  Gminie  Klimontów  w 

Klimontowie 

–  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty, 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty  Przedsiębiorstwa Drogowego Spółki z 

ograniczoną odpowiedzialnością Dylmex  –  Inwestycje Spółki  komandytowej w 

Staszowie i dokonanie ponownej oceny ofert. 

kosztami postępowania obciąża Gminę Klimontów w Klimontowie, i: 

zalicza 

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę  10 000 zł 00 

gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Drogowe  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  Dylmex  –  Inwestycje  Spółka  komandytowa  w 

Staszowie 

tytułem wpisu od odwołania. 

zasądza  od  Gminy  Klimontów  w  Klimontowie  na  rzecz  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Drogowe  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

Dylmex 

–  Inwestycje  Spółka  komandytowa  w  Staszowie  kwotę           

600  zł  00  gr  (słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy), 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu 

od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U.  z 2018 r. poz. 1986), na niniejszy  wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do 

Sądu Okręgowego w Kielcach. 

……………………………….. 

Sygn. akt: KIO 2447/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Klimontów  w  Klimontowie  –  prowadzi  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  na  przebudowę  drogi  gminnej  Konary-Domoradzice  nr 

ewid. dz. 288 od km 0+050 do km 1+040. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2018  roku,  poz.  1986),  zwanej  dalej 

ustawą P.z.p. 

W  dniu  27  listopada  2018  roku  wykonawca 

Przedsiębiorstwo  Drogowe  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  Dylmex  –  Inwestycje  Spółka  komandytowa  w  Staszowie 

(dalej:  odwołujący)  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  zamawiającego  i  zaniechań  przez 

zamawiającego  czynności,  do  których  był  on  zobowiązany  z  mocy  ustawy,  zarzucając 

zamawiającemu naruszenie: 

art.  89  ust  1  pkt  2  ustawy  P.z.p.  poprzez  odrzuce

nie  przez  zamawiającego  oferty 

o

dwołującego  z  powodu  jej  niezgodności  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  (s.i.w.z.),  pomimo  że  zarówno  wzór  kosztorysu  ofertowego,  jak  i  wzór 

przedmiaru  robót,  które  to  wzory  udostępnione  zostały  na  stronie  internetowej 

zamawiającego, nie stanowią załączników do s.i.w.z. w niniejszym postępowaniu; 

art.  87  ust.  1  i  2  pkt  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  P.z.p.  poprzez  przeprowadzenie 

badania oferty odwołującego w sposób, który uniemożliwił zachowanie uczciwej konkurencji 

oraz  równego  traktowania  wykonawcy,  ze  względu  na  zaniechanie  przez  zamawiającego 

przeprowadzenia  czynności  wyjaśniających  w  zakresie  omyłek  w  złożonej  przez 

odwołującego  ofercie  oraz  zaniechania  przez  zamawiającego,  wezwania  odwołującego  do 

złożenia  wyjaśnień  i  następczego  dokonania  poprawki  omyłki  w  ofercie  odwołującego  w 

sytuacji, gdy: 

a) 

omyłka  w  ofercie  odwołującego  pozostaje  omyłką  nieistotną  biorąc  pod  uwagę 

wartość pominiętej pozycji przedmiarowej w stosunku do ceny oferty;  

b) 

o

myłka  w  ofercie  odwołującego  jest  omyłką  nieistotną  bowiem  dotyczy  kosztorysu 

ofertowego,  który  biorąc  pod  uwagę  treść  s.i.w.z.  oraz  projekt  umowy  na  realizację  

przedmiotu zamówienia stanowi jedynie dokument pomocniczy; 

art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p., poprzez w

ybór oferty wykonawcy T. 

D. 

przedsiębiorcy  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  Przedsiębiorstwo 

Budowlane „POLIBUD” T. D., która w świetle regulacji ustawy P.z.p. oraz s.i.w.z. nie mogła 

zostać  uznana  za  ofertę  najkorzystniejszą,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  naruszenia 

zasady  uczciwej  konkurencji  bowiem  zamówienie  zostało  dzielone  wykonawcy  wybranemu 

niezgodnie z przepisami ustawy P.z.p. 

Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o: 

unieważnienie  wszystkich  czynności  zamawiającego  od  momentu  otwarcia  ofert,  tj. 

czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

dokonanie 

czynności obowiązkowych poprawek w ofercie odwołującego; 

powtórzenie czynności oceny (punktacji ofert) — tj. przeprowadzenia tej czynności  w 

odniesieniu do ważnej oferty odwołującego, która nie powinna zostać przez  zamawiającego 

odrzucona; 

powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 

dopuszczenie i przepro

wadzenie dowodów z dokumentów szczegółowo wskazanych 

w uzasadnieniu pisma na okoliczności wskazane w piśmie; 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  zwrotu  koszów  postępowania,  w 

tym zwrotu kosztów zastępstwa adwokata zgodnie z fakturą. 

Odwołujący podniósł, że jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu zamówienia w 

niniejszej  sprawie  oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego 

powołanych  w  odwołaniu  przepisów  ustawy  P.z.p.  Odwołujący  jest  zainteresowany 

udzieleniem zamówienia w niniejszej sprawie, jednak w skutek zaistnienia omyłki polegającej 

na niewykazaniu jednej pozycji kosztorysowej zamawiający odrzucił ofertę odwołującego bez 

przeprowadzenia  korekty  tej  oferty  w  trybie  przewidzianym  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy 

P.z.p. 

i  uznał  jako  najkorzystniejszą  ofertę  innego  wykonawcy  biorącego  udział  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, iż poniósł szkodę 

w  związku  z  czynnością  zamawiającego  polegającą  na  odrzuceniu  oferty  odwołującego, 

bowiem 

zamawiający  odrzucając  tą  ofertę  pozbawił  odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia,  czym  doprowadził  do  sytuacji,  w  której  odwołujący  nie  może  uzyskać 

przedmiotowego  zamówienia  i  osiągnąć  zysku,  który  odwołujący  planował  osiągnąć  w 

wyniku  realizacji  za

mówienia  publicznego.  Takie  stanowisko  odwołującego  pozostaje 

uzasadnione  także  z  uwagi  na  fakt,  że  gdyby  oferta  odwołującego  nie  została  odrzucona, 

byłaby ona najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu.  

W  uzasadnieniu  odwołania  odwołujący  wskazał,  że  w  dniu  21  listopada  2018  roku 

zamawiający  podjął  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  oraz  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty,  która  została  złożona  przez  T.  D.  przedsiębiorcę  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod firmą:  Przedsiębiorstwo  Budowlane  „POLBUD”  T.  D.  Decyzja 

ta została odwołującemu dostarczona drogą elektroniczną w dniu 22 listopada 2018 roku. W 

uzasadnieniu  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  zamawiający  wskazał,  iż  w  toku 

oceny  ofert  stwierdzono,  że  odwołujący  przygotował  kosztorys  ofertowy  niezgodnie  z 

przedmiarem  robót.  Owa  niezgodność  polegała  na  tym,  że  odwołujący  w  kosztorysie 

ofertowym  nie  uwzględnił  pozycji  nr  18d.5  „Ścieki  z  elementów  betonowych  gr  15  cm  na 

podsypce  cementowo-

piaskowej  120m".  W  tej  sytuacji  zamawiający  uznał,  iż  oferta 

odwołującego  powinna zostać  odrzucona  na  podstawie art.  89  ust.  1 pkt  2  ustawy  P.z.p.  z 

powodu niezgodności jej treści z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

W  ocenie  odwołującego,  w  niniejszej  sprawie  brak  jest  przesłanek  do  odrzucenia 

oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. z powodu niezgodności 

treści  tej  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Odwołujący 

naprowadza,  iż  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z.  ma  miejsce  wtedy,  kiedy  treść 

oferty (jej zawartość merytoryczna) nie odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym 

w s.i.w.z. 

w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy: 

niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. polega na materialnej niezgodności zobowiązania 

wykonawcy  wyrażonego  w  jego  ofercie  ze  świadczeniem,  zaoferowania  którego  oczekuje 

zamawiający  i  które  opisał  w  s.i.w.z..  Tylko  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z., 

rozumiana  jako  materialna  niezgod

ność  zobowiązania  wykonawcy  z  wymaganiami 

zamawiającego, skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. 

Sporządzenie  oferty  w  sposób  niezgodny  z  wytycznymi  zawartymi  w  s.i.w.z.,  dotyczącymi 

sposobu jej wyrażenia stanowi jedynie uchybienie o charakterze formalnym, niewiążące się z 

jakimikolwiek negatywnymi skutkami dla wykonawcy. 

Odwołujący  wskazał,  iż  zamawiający  nie  miał  podstaw  do  stwierdzenia,  iż  oferta 

złożona  przez  wykonawcę  jest  niezgodna  z  treścią  s.i.w.z..  Wyjaśnił,  iż  zarówno  z  treści 

s.i.w.z., 

jak  i  listy  załączników  do  s.i.w.z.  nie  sposób  wyprowadzić  stwierdzenia,  iż  wzór 

kosztorysu ofertowego oraz przedmiaru robót stanowi część składową  s.i.w.z. Podkreślił, iż 

samo  udostępnienie  wzorów  wskazanych  dokumentów  na  stronie  internetowej 

zamawiającego  nie  stanowi  o  tym,  że  wzory  te  stanowią  treść  s.i.w.z.  W  ocenie 

odwołującego  udostępnione  na  stronie  internetowej  zamawiającego  wzory  kosztorysu 

ofertowego oraz przedmiaru robót stanowią jedynie przykład, w jaki sposób wykonawca mógł 

sporządzić  tego  typu  dokumenty.  W  tej  sytuacji  wykonawcy  mogli  albo  skorzystać  z  tego 

wzoru albo przedstawić kosztorys ofertowy w zaproponowanej przez siebie formie. 

Odwołujący  zauważył,  iż  zgodnie  z  rozdziałem  VI  ust.  2  pkt  1  ppkt  1  do  oferty, 

sporz

ądzonej  na  formularzu  oferty  stanowiącym  załącznik  nr  1  s.i.w.z.  wraz  z  kosztorysem 

ofertowym  każdy  wykonawca  dołącza  żądane  przez  zamawiającego  oświadczenia.  Ze 

wskazanego zapisu s.i.w.z. 

wynika zatem, że o ile wzór oferty stanowi załącznik do s.i.w.z. i 

na  tym  wzorze  każdy  wykonawca  powinien  opracować  swoją  ofertę  to  w  przypadku 

kosztorysu ofertowego taki wymóg nie został przez zamawiającego przewidziany. 

Odwołujący wskazał, że nawet jeżeli przyjąć założenie, że odwołujący miał obowiązek 

sporządzenia kosztorysu ofertowego według  wzoru udostępnionego  na stronie internetowej 

zamawiającego  to  omyłka  polegająca  na  nieuwzględnieniu  przez  odwołującego  w  swojej 

ofercie pozycji nr 18d.5 „Ścieki z elementów betonowych gr 15 cm na podsypce cementowo-

piaskowej 120m" 

ma charakter formalny, który nie powinien prowadzić do odrzucenia oferty 

odwołującego. Takie stanowisko odwołującego wynika z licznego orzecznictwa Krajowej Izby 

Odwoławczej  w  tym  zakresie,  np.  z  wyroku  z  dnia  12  stycznia  2018  roku  o  sygn.  akt  KIO 

2739/17 oraz z wyroku z dnia 05 kwietnia 2017 roku sygn. akt KIO 547/17.  

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania przez zamawiającego przeprowadzenia 

czynności  wyjaśniających  co  do  treści  oferty  odwołującego  w  trybie  art.  87  ust.  1  i  2  pkt  3 

ustawy  P.z.p.,  odwo

łujący  wskazał,  iż  przyjmując,  że  złożona  przez  niego  oferta  nie 

odpowiada  treści  s.i.w.z.,  to  zamawiający  przed  jej  odrzuceniem  winien  był  przeprowadzić 

czynności wyjaśniające co do treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy P.z.p. 

Odwołujący  oświadczył,  iż  brak  w  złożonym  przez  niego  kosztorysie  ofertowym 

pozycji  nr  18d.5  „Ścieki  z  elementów  betonowych  gr  15  cm  na  podsypce  cementowo- 

piaskowej  120m”  spowodowany  był  faktem,  iż  ta  pozycja  kosztorysowa  została  przez 

odwołującego  ujęta  w  pozycji  5  kosztorysu  ofertowego  „Odwodnienie"  oraz  w  pozycji  3 

kosztorysu  ofertowego  „Nawierzchnia".  W  swojej  ofercie  odwołujący  przewiduje,  aby  ścieki 

betonowe, poprzez które miałoby następować odprowadzanie nadmiaru wody z powierzchni 

jezdni  zostałyby  wbudowane  przy  krawędzi  jezdni  między  nawierzchnią  asfaltową  a 

krawężnikiem,  dlatego  koszt  montażu  został  wliczony  w  pozycjach  „Nawierzchnia"  oraz 

„Odwodnienie",  jednocześnie  odwołujący  deklaruje,  że  kwota  podana  w  kosztorysie 

ofertowym tj. 599.541,98 zł brutto (487.432,50 zł netto) uwzględnia koszt położenia ścieków 

betonowych, o których mowa w pozycji kosztorysu ofertowego nr 18d.5 „Ścieki z elementów 

betonowych gr 15 cm na podsypce cementowo-

piaskowej 120m". Odwołujący wycenił koszt 

położenia ścieków betonowych na 70,00 zł x 120mb = 8.400,00 zł. netto. 

W tej  sytuacji 

odwołujący stwierdził, iż omyłka powstała w ofercie odwołującego jest 

omyłką  nieistotną  biorąc  pod  uwagę  wartość  pominiętej  pozycji  przedmiarowej  w  stosunku 

do  ceny  oferty. 

Odwołujący  przywołał  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  29 

października  2009  roku  sygn.  akt.  KIO/UZP  1326/09,  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Zielonej 

Górze z dnia 29 grudnia 2009 roku i inne. 

Odwołujący  stwierdził,  że  w  niniejszej  sprawie  wartość  pominiętej  pozycji 

przedmiarowej tj. 8.

400,00 zł netto stanowi 0,017% wartości ceny całej oferty (tj. 487.432,50 

zł netto). W ocenie odwołującego należy zatem przyjąć, że omyłka odwołującego uczyniona 

w jego ofercie jest omyłką nieistotną w stosunku do całej oferty i z tego powodu powinna ona 

b

yć przez zamawiającego poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p.. 

Dodatkowo, 

zdaniem  odwołującego,  omyłka,  która  pojawiła  się  w  treści  kosztorysu 

ofertowego  ma  charakter  nieistotny  również  z  tego  względu,  że  kosztorys  ofertowy  w 

niniejszym 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  ma  jedynie  charakter 

pomocniczy  przy  ust

aleniu  ceny.  Odwołujący  wyjaśnił,  iż  w  niniejszym  postępowaniu  cena 

zamówienia,  pomimo  tego,  że  przez  zamawiającego  określona  została  w  sposób 

kosztorysowy  przejawia 

cechy ceny ryczałtowej. Zamawiający w § 7 ust 6 projektu umowy, 

stanowiącego załącznik do s.i.w.z. wskazał, iż w przypadku: 

a) 

zmniejszenia  ilości  lub  zakresu  robót  w  stosunku  do  oferty,  Zamawiający  dokona 

zmniejszenia  wysokości  wynagrodzenia  na  podstawie  sporządzonego  kosztorysu 

powykonawczego; 

b) 

zwiększenia ilości lub zakresu robót w stosunku do oferty, Wykonawca zobowiązany 

jest  pisemnie  poinformować  Zamawiającego  o  wystąpieniu  takiej  sytuacji,  następnie 

Zamawiający odrębnym zleceniem może zlecić wykonanie zamówienia dodatkowego. 

W  ocenie  odwołującego,  powyższe  postanowienia  umowy  stanowią  przejaw 

zastosowania  przez  zamawiającego  w  niniejszym  postępowaniu  ceny  ryczałtowej  bowiem 

cena kosztorysowa charakteryzuje się tym, że w przypadku gdy zwiększa się zakres robót to 

automatycznie, 

zwiększa się też cena, która została określona w kosztorysie ofertowym, bez 

potrzeby udzielenia dodatkowego zamówienia w odrębny postępowaniu. 

Odwołujący  zauważył,  że  w  niniejszym  postępowaniu  kosztorys  ofertowy  powinien 

być  traktowany  jako  dokument  pomocniczy  z  tego  względu,  że  nie  zawiera  wszystkich 

elementów, które składają się na cenę zamówienia zawieraną przez wykonawców w ofercie. 

Zgodnie z rozdziałem III ust. 3 s.i.w.z. w cenie zadania poza kosztami prac wymienionymi w 

pr

zedmiarach robót  należy  uwzględnić  koszty  prac  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia 

tj.: 

• 

Koszty  urządzenia,  zabezpieczenia  i  uporządkowania  po  wykonaniu  zamówienia 

placu budowy, 

• 

Koszty robót demontażowych, odtworzeniowych, porządkowych, 

• 

Koszty badań laboratoryjnych, prób, odbiorów. 

W  ocenie  odwołującego  nie  można  zatem  uznać  za  uzasadnionej  argumentacji 

zamawiającego przedstawionej w uzasadnieniu informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, 

według  której  brak  zawarcia  w  kosztorysie  ofertowym  jednej  pozycji  nie  jest  omyłką,  lecz 

istotnym brakiem oświadczenia woli niemożliwym do skorygowania w oparciu o art. 87 ust. 2 

pkt  3  ustawy  P.z.p

.  Takie  stanowisko jawi  się  jako  nielogiczne,  skoro  w  rozdziale  III  pkt.  3 

s.i.w.z.  z

amawiający  wprost  potwierdza,  że  kosztorys  nie  przewiduje  pozycji  (1)  koszty 

urządzenia, zabezpieczenia i uporządkowania po wykonaniu zamówienia placu budowy, (2) 

koszty  robót  demontażowych,  odtworzeniowych,  porządkowych,  czy  (3)  koszty  badań 

laboratoryjnych, prób, odbiorów. 

W  ocenie  odwołującego,  w  niniejszej  sprawie  zamawiający  zaniechał 

przeprowadzenia  czynności  wyjaśniających  w  zakresie  braków  w  złożonej  przez 

odwołującego  ofercie  oraz  zaniechał  dokonania  poprawki  omyłki  powstałej  w  ofercie 

odwołującego  polegającej  na  niezgodności  oferty  z  s.i.w.z..  W  tym  przypadku  zachowanie 

zamawiającego  ocenić  jako  naruszające  art.  87  ust.  1  i  2  pkt  3  ustawy  P.z.p.,  bowiem 

zamawiający  nie  mógł  odrzucić  oferty  odwołującego  bez  przeprowadzenia  postępowania 

wyjaśniającego w zakresie obarczenia jego oferty omyłką. 

W zakresie zarzutu dotyczącego wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 

91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy P.z.p. 

Odwołujący  wskazał,  iż  zgodnie  z  art.  91  ust.  1  ustawy  P.z.p.  zamawiający  wybiera 

ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  s.i.w.z..  W 

niniejszym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  kryteriami  oceny  ofert  była 

cena  oraz  okres  gwarancji.  W  zakresie  gwarancji  każdy  z  wykonawców  zaoferował 

gwarancję na okres 60 miesięcy. W tej sytuacji wybór najkorzystniejszej oferty oparty został 

na  najniższej  z  zaoferowanych  cen.  Odwołujący  wskazał,  iż  zamawiający  dokonał  wyboru 

jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  T.  D. 

przedsiębiorcy  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą:  Przedsiębiorstwo  Budowlane  „POLBUD"  T.  D.,  która  obejmowała 

kwotę  606.615,09  zł  brutto.  Pokreślenia  wymaga  fakt,  iż  oferta  odwołującego  zawierała 

niższą cenę bowiem obejmowała kwotę 599.541,98 zł brutto. 

W 

odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  4  grudnia  2018  roku  zamawiający  wniósł  o 

oddalenie 

odwołania w całości jako bezzasadnego. 

Zamawiający  wskazał,  że  opisując  przedmiot  zamówienia  w  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  i  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  wskazywał,  że  oczekuje  od 

wykonawców  realizacji  zamówienia,  polegającego  na  wykonaniu  określonych  robót 

budowlanych zgodnie z przedmiarem robót, co mając na uwadze treść odwołania pozostaje 

kwestią bezsporną dla stron. 

Zamawiający podniósł, że w dniu wszczęcia postępowania zamieścił na swojej stronie 

internetowej razem z s.i.w.z. 

przedmiar robót budowlanych oraz wzór kosztorysu ofertowego, 

który mógł być bezpośrednio wykorzystany przez wykonawców, oczywiście po uzupełnieniu 

go m.in. o ceny jednostkowe i wartości poszczególnych pozycji, jako wymagany, niezbędny 

załącznik  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu,  w  którym  zamawiający  ustalił  jako 

obowiązujące  "wynagrodzenie  kosztorysowe  (wskazując  to  w  dziale  XII.  Opis  sposobu 

obliczania ceny pkt 1 s.i.w.z. 

oraz w załączniku nr 8 s.i.w.z. — projekcie umowy - w § 7 ust. 

Z

amawiający  zgodził  się  z  odwołującym,  że  zamieszczony  wzór  kosztorysu 

ofertowego stanowił jedynie przykład, w jaki sposób wykonawca mógł sporządzić tego typu 

dokument, jednak 

wskazał, iż zgodnie z zapisami s.i.w.z., w tym w dziale III. Opis przedmiotu 

zamówienia  pkt  1  oraz  w  dziale  X.  Opis  sposobu  przygotowania  ofert  pkt  I  ppkt  a,  b,  c 

o

dwołujący w ofercie (w tym w kosztorysie ofertowym) musiał uwzględnić całość przedmiotu 

zamówienia  określoną  w  przedmiarze  robót,  a  zmiana  treści,  opisu  kolumn,  wierszy  we 

wzorach dokumentów nie była dopuszczona. 

W  ocenie  zamawiającego,  niedopuszczalne  jest  określanie  zamieszczonego  na 

stronie  internetowej  zamawiającego  dokumentu,  jakim  jest  przedmiar  robót,  jako  „wzór 

prze

dmiaru robót”. 

Faktem  jest,  że  zamawiający  w  s.i.w.z.  w  przedmiotowym  postępowaniu  nie  nazwał 

literalnie  udostępnionego  wykonawcom  przedmiaru  robót  budowlanych  jako  kolejny 

„załącznik  nr    s.i.w.z.",  jednak  mając  na  uwadze  rangę  jaką  nadał  temu  dokumentowi  w 

niniejszym  postępowaniu  nie  można  zgodzić  się  z  odwołującym,  że  nie  stanowi  on  treści 

s.i.w.z. 

i  jej  części  składowej.  Zamawiający  wskazał,  że  stanowi  on  podstawę  opisu 

przedmiotu  zamówienia  i  przedstawia  szczegółowy  zakres  i  sposób  wykonania  przedmiotu 

przyszłej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  stanowiąc  zgodnie  z  1  ust.  1 

załącznika nr 8 s.i.w.z. — projekt umowy  wraz  ze złożoną ofertą wykonawcy i specyfikacją 

istotnych warunków zamówienia, integralne części umowy. 

Zamawiający  wskazał,  że  w  przypadku  wynagrodzenia  kosztorysowego  za  treść 

oferty należy uznać formularz ofertowy oraz składany z tym formularzem kosztorys ofertowy - 

wyceniony  przedmiar  robót  budowlanych  -  jako  dokument  dookreślający  i  precyzujący 

zobowiązanie  wykonawcy  dotyczące  przedmiotu  zamówienia  oraz  zakresu  lub  wielkości 

zamówienia.  Wobec  tego  porównanie  zaoferowanego  przez  wykonawcę  świadczenia  z 

opisem  przedmiotu  zamówienia  zawartym  w  s.i.w.z.  przesądza  o  tym  czy  treść  złożonej 

oferty 

odpowiada treści s.i.w.z..  

W ocenie 

zamawiającego, brak uwzględnienia w ofercie ww. pozycji nie jest omyłką, 

którą  można  poprawić,  lecz  wadą  oferty,  powodującą  niezgodność  oferty  z  s.i.w.z.  i  w  tym 

stanie faktycznym w ocenie zamawiającego wypełniona została przesłanka wynikająca z art. 

89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. 

Odnosząc się do drugiego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 

7 ust. 1 ustawy P.z.p., 

zamawiający zauważył, iż z treści art. 87 ust. 1 nie wynika obowiązek 

wzywania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  odnośnie  treści  oferty  —  jest  to  uprawnienie 

zamawiającego. Ponadto zamawiający zobowiązany byłby zwrócić się o wyjaśnienie, gdyby 

treść złożonej oferty odwołującego budziła jego wątpliwości, lecz w tym postępowaniu treść 

oferty odwołującego nie budzi żadnych wątpliwości zamawiającego, gdyż mając na uwadze 

lit

eralną  wykładnię  treści  oferty,  odwołujący  pominął  wycenę  prac  polegających  na 

wykonaniu ścieku z elementów betonowych gr 15 cm na podsypce cementowo-piaskowej w 

ilości 120 m. W tym stanie faktycznym nie istnieje zatem treść, którą zamawiający mógłby z 

odwołującym  wyjaśniać,  a  uzupełnienie  treści  oferty  po  upływie  terminu  do  jej  złożenia  na 

podstawie  art.87  ust.  2  pkt  3  ustawy  P.z.p.  - 

upoważniającego  do  największej  ingerencji  w 

treść  oferty  oznaczałoby  prowadzenie  niedozwolonych  negocjacji  z  wykonawcą,  gdyż 

pozycja  która  została  pominięta  w  kosztorysie  odwołującego  w  przedmiarze  robót  —  w 

konsekwencji  kosztorysie  ofertowym 

występuje  tylko  raz.  Nie  ma  możliwości  ustalenia  na 

podstawie oferty odwołującego ceny jednostkowej dla tego rodzaju robót. Próba poprawienia 

oferty  poprzez  złożenie  wyjaśnień  z  których  wynikałoby,  że  w  dziale  nr  3  „Nawierzchnia”  i 

dziale  nr  5  „Odwodnienie”  kosztorysu  ofertowego  zostały  ujęte  prace,  które  miały  być 

wycenione w osobnej pozycji stan

owiłaby niedozwoloną zmianę treści oferty i naruszenie art. 

7 ustawy P.z.p. 

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  z  treść  kosztorysu  odwołującego  w  dziale  nr  3 

„Nawierzchnia” i dziale nr 5 „Odwodnienie” (poszczególnych pozycja tych działów) w żaden 

sposób  nie  można  wywnioskować,  że  to  właśnie  tam  odwołujący  ujął  prace  związane 

ułożeniem ścieku z elementów betonowych. Wskazał, że według przedmiaru robót pominięta 

przez  o

dwołującego pozycja nr 18d,5 ma inną podstawę kalkulacji ceny jednostkowej (SST 

D06,01 .OI) niż pozycje ujęte w dziale „Nawierzchnia” (SST D-05.03.05) i 3 pierwsze pozycje 

działu „Odwodnienie” nr 14d.5, 15d.5, 16d.5 (SST D-03-01-01, ssrr D-02-OO-OO). 

Zamawiający  stwierdził,  że  trudno  jest  dać  wiarę  oświadczeniu  odwołującego,  że 

wartość  pominiętej  pozycji  została  ujęta  w  części  w  dziale  „Nawierzchnia”,  gdzie  cena 

jednostkowa  pozycji  dotyczącej  wykonania  warstwy  wiążącej  z  mieszanek  mineralno-

bitumicznych gr 4 cm została określona na 23,00 zł, a wartość ceny jednostkowej dotyczącej 

wykonania nawierzchni 

ścieralnej gr 4 cm na 25,00 zł. Zamawiający wskazał, że dysponuje 

ofertą  odwołującego  dotyczącą  przebudowy  drogi  gminnej  nr  331006T  Ossolin-Węgrce 

Szlacheckie  na  odcinku  950  m  i  szerokości  jezdni  3,5m,  złożoną  w  postępowaniu 

prowadzonym  w  br.  (ogłoszenie  o  zamówieniu  bzp  nr  619774-N-2018  z  dnia  20.09.2018r), 

gdzie  przy  wynagrodzeniu  kosztorysowym  o

dwołujący  podał  cenę  jednostkową  pozycji 

dotyczącej  wykonania  warstwy  wiążącej  z  mieszanek  mineralno-bitumicznych  gr  4  cm 

wynoszącą  24,00  zł,  a  cenę  jednostkową  pozycji  dotyczącej  wykonania  nawierzchni 

ścieralnej  gr  4  cm  określił  na  26,00  zł,  co  mając  na  uwadze  obserwowany  wzrost  cen 

rynkowych  robót  budowlanych  nie  daje  zamawiającemu  podstaw  do  stwierdzenia 

wiarygodności oświadczenia. 

Zamawiający stwierdził, że trudno jest również dać wiarę, że pominięcie w kosztorysie 

ofertowym pozycji nr 18d.5 jest zwykłą omyłką, a nie próbą celowego wprowadzenia w błąd 

zamawiającego,  o  czym  może  świadczyć  zachowanie  ciągu  numeracji  kolejnych  pozycji 

kosztorysu ofertowego. 

Zamawia

jący  podniósł,  że  gdyby  tak  złożona  oferta  odwołującego  została  wybrana 

jako najkorzystniejsza, zamawiający nie ma pewności, że po podpisaniu umowy na realizację 

zadania wykonawca wykonałby ściek z elementów betonowych gr 15 cm długości 120m. 

Zamawiający  zauważył,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  postanowienia  s.i.w.z. 

nie 

wskazują  na  pomocniczy  charakter  kosztorysu  ofertowego  i  według  zamawiającego 

o

dwołujący  pod  pretekstem  stwierdzonych  naruszeń  przepisów  zmierza  w  postępowaniu 

odwoławczym  do  ich  ukształtowania  w  sposób  dla  siebie  bardziej  korzystny  próbuje 

negocjować kształt przyszłego zobowiązania. 

Zamawiający  nie  zgodził  się  ze  stwierdzeniem,  że  zwiększenie  zakresu  robót 

powoduje  automatycznie  zwiększenie  ceny  w  przypadku  wynagrodzenia  kosztorysowego 

bez  potrzeby  udzielenia  dodatkowego  zamówienia.  Zwiększenie  zakresu  robót  – 

wykraczającego  poza  umówiony  do  wykonania  zakres  robót  –  niezależnie  od  określonego 

charakteru  rozliczenia  wynagrodzenia  winn

o  być  zlecane  jako  osobne,  dodatkowe 

zamówienie. 

W ocenie zamawiającego, na pomocniczy charakter kosztorysu ofertowego nie może 

wskazywać  brak  ujęcia  w  kosztorysie  ofertowym  -  jako  odrębnych  pozycji  -  kosztów  prac 

wymienionych w dziale III pkt 3 s.i.w.z

. Prace te nie są stricte robotami budowlanymi. Są to 

koszty prac, które powinny zostać uwzględnione w poszczególnych cenach jednostkowych. 

Wynika to ze szczegółowymi specyfikacjami technicznymi.  

Zamawiający  wskazał,  że  żaden  z  wykonawców  nic  skorzystał  z  przysługującego 

uprawnienia 

wynikającego  z  art.  38  ust.  1  ustawy  P.z.p.  do  żądania  wyjaśnienia  treści 

s.i.w.z.. 

Zamawiający  stwierdził,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  dokonał  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  zgodnie  z  art.  91  ust.  1  ustawy  P.z.p.

.  Wybrana  oferta  spełnia  warunki 

s.i.w.z.  i  przedstawia  najk

orzystniejszy  bilans  punktów  z  przyjętych  kryteriów  oceny  ofert  z 

pośród ofert niepodlegających odrzuceniu. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  rozdz.  III  s.i.w.z.  Opis  przedmiotu  zamówienia,  pkt  1  przedmiotem 

zamówienia  jest  przebudowa  drogi  gminnej  Konary-Domoradzice  na  odcinku  dł.  990  m,  tj. 

wykonanie podbudowy, nawierzchni jezdni z mieszanek mineralno-bitumicznych asfaltowych 

szer.  3,5  m,  uzupełnienie  poboczy  kruszywem  łamanym,  remont  przepustu  Ø  800  mm, 

renowacja rowu oraz innych pr

ac zgodnie z przedmiarem robót. 

W  myśl  rozdz.  VI  s.i.w.z.  pkt  2.I  pkt  1  wykonawca  zobowiązany  jest  złożyć  ofertę 

sporządzoną  na  Formularzu  oferty,  stanowiącym  załącznik  nr  1  do  s.i.w.z.,  wraz  z 

kosztorysem ofertowym. 

Zgodnie  z  rozdz.  X  s.i.w.z.  Opis  sposobu  przygotowania  ofert,  pkt  1a  oferta  musi 

obejmować  całość  przedmiotu  zamówienia  i  być  sporządzona  zgodnie  z  wymogami 

zawartymi w s.i.w.z. 

Zgodnie z pkt 1b, do oferty winny być dołączone wszystkie oświadczenia i dokumenty 

zawarte w s.i.w.z. 

Zgodnie z pkt 1c, zamawiający dopuszcza złożenie oferty i załączników do oferty na 

formularzach  sporządzonych  przez  wykonawcę,  pod  warunkiem,  że  ich  treść,  a  także  opis 

kolumn  i  wierszy  odpowiadać  będzie  formularzom  określonym  przez  zamawiającego  w 

załącznikach do s.i.w.z. 

Załącznikami do s.i.w.z. są: 

Formularz oferty 

– załącznik nr 1 

Oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy P.z.p. w zakresie wskazanym przez 

zamawiającego (dot. spełniania warunków udziału w postępowaniu) – załącznik nr 2 

Oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy P.z.p. w zakresie wskazanym przez 

zamawiającego (dot. braku podstaw wykluczenia) – załącznik nr 3 

Oświadczenie, informacja dot. przynależności do grupy kapitałowej – załącznik nr 4 

Wykaz robót budowlanych – załącznik nr 5 

Wykaz osób – załącznik nr 6, 

Oświadczenie  na  temat  wykształcenia  i  kwalifikacji  zawodowych  wykonawcy  lub  kadry 

kierowniczej wykonawcy 

– załącznik nr 7, 

Projekt umowy 

– załącznik nr 8. 

Pismem  z  dnia  21.11.2018  roku  zamawiający  poinformował  o  odrzuceniu  oferty 

odwołującego i wyborze oferty złożonej przez T. D. .  

Zamawiający poinformował, że oferta odwołującego została odrzucona na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. z powodu niezgodności jej treści z treścią s.i.w.z. 

Zamawiający  stwierdził,  że  w  treści  s.i.w.z.  dla przedmiotowego zamówienia określił 

wprost  wynagrodzenie  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  jako  kosztorysowe.  Na 

kosztorysowy  charakter  zamówienia  wskazują  jednoznacznie  postanowienia  zawarte  w 

s.i.w.z. w pkt XII „Opis sposobu obliczania ceny” pkt 1 oraz w załączniku nr 8 do s.i.w.z.  – 

projekcie  umowy  w  §  7  „Wynagrodzenie.  Płatności”.  Zamawiający  wymagał  złożenia  oferty 

na  Formularzu  ofertowym  według  wzoru  –  załącznik  nr  1  do  s.i.w.z.  wraz  z  kosztorysem 

ofertowym  z  cenami  jed

nostkowymi  i  wartością  robót.  Wymagana  była  wycena  pozycji 

kosztorysowych, zgodnie z zamieszczonym w specyfikacji przedmiarem robót. 

W  toku  oceny  ofert  stwierdzono,  że  sposób  przygotowania  kosztorysu  ofertowego 

wykonawcy 

Przedsiębiorstwo Drogowe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Dylmex – 

Inwestycje  Spółka  komandytowa  w  Staszowie  jest  niezgodny  z  przedmiarem  robót. 

Wykonawca  nie  uwzględnił  w  kosztorysie  ofertowym  pozycji  nr  18d.5  „Ścieki  z  elementów 

betonowych gr 15 cm na podsypce cementowo-

piaskowej 120m” przedmiaru robót. Złożenie 

kosztorysu  z  pominięciem  pozycji  uwzględnionych  przez  zamawiającego  w  przedmiarze 

robót  bez  zgłoszenia  do  zamawiającego  i  uzyskania  wyjaśnień  w  trybie  art.  38  ustawy 

powoduje,  że  treść  oferty  nie  odpowiadała  treści  s.i.w.z.  Brak  zawarcia  w  kosztorysie 

ofertowym  ww.  pozycji  nie  jest  omyłką,  lecz  istotnym  brakiem  oświadczenia  woli 

niemożliwym do skorygowania w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Izba  uznała  za  zasadny  zarzut  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  89  ust  1  pkt  2 

ustawy  P.z.p.  poprzez  odrzuce

nie  przez  zamawiającego  oferty  odwołującego  z  powodu  jej 

niezgodności  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (s.i.w.z.).  Niezgodność 

oferty,  zgodnie  z  informacją  o  odrzuceniu  oferty,  polegała  –  zdaniem  zamawiającego  –  na 

nieuwzględnieniu  w  kosztorysie  ofertowym  pozycji  18d.5  przedmiaru  robót:  „Ścieki  z 

elementów  betonowych  gr  15  cm  na  podsypce  cementowo-piaskowej  120m”,  która  to 

pozycja zawarta była w sporządzonym przez zamawiającego przedmiarze robót. 

P

odkreślić  należy,  że  zamawiający  w  żadnym  miejscu  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  nie  zawarł  informacji,  że  pozycje  kosztorysu  ofertowego  winny  być 

tożsame  z  pozycjami  zawartymi  w  przedmiarze  robót.  Przedmiar  robót  nie  był  również 

integralną częścią s.i.w.z. Nie wynika to bowiem ani z treści s.i.w.z., ani z listy załączników 

do s.i.w.z., 

znajdującej się pod treścią specyfikacji. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie stwierdził,  że  w  s.i.w.z.  w  przedmiotowym 

postępowaniu  nie  nazwał  literalnie  udostępnionego  wykonawcom  przedmiaru  robót 

budowlanych kolejnym 

„załącznikiem nr s.i.w.z.", jednak mając na uwadze rangę, jaką nadał 

temu  dokumentowi  w  niniejszym  postępowaniu,  nie  można  zgodzić  się  z  odwołującym,  że 

nie  stanowi  on  treści  s.i.w.z.  i  jej  części  składowej.  Zamawiający  wskazał,  że  stanowi  on 

podstawę  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  przedstawia  szczegółowy  zakres  i  sposób 

wykonania  przedmiotu  przyszłej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  stanowiąc 

zgodnie  z  1  ust.  1 

załącznika  nr  8  s.i.w.z.  —  projekt  umowy  wraz  ze  złożoną  ofertą 

w

ykonawcy i specyfikacją istotnych warunków zamówienia, integralne części umowy. 

Z 

argumentacją  zamawiającego  nie  sposób  się  zgodzić.  Nie  ulega  wątpliwości,  że 

zamawiający za pomocą przedmiaru robót opisał przedmiot zamówienia, co wynika z rozdz. 

III  s.i.w.z.  Nie  oznacza  to  jednak,  że  wykonawcy  obowiązani  byli  przygotować  kosztorys 

ofert

owy  w  sposób  tożsamy  z  przedmiarem  robót,  skoro  zamawiający  nie  zawarł  takiego 

wymogu w s.i.w.z. 

Podkreślenia  wymaga  także,  że  zamawiający  przygotował  wzór  kosztorysu 

ofertowego, którego pozycje odpowiadały pozycjom przedmiaru robót, niemniej jednak sam 

pr

zyznał  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  że  wzór  kosztorysu  ofertowego  stanowił  jedynie 

przykład,  w  jaki  sposób wykonawca mógł  sporządzić  tego typu  dokument.  Zamawiający  co 

prawda w dziale X. s.i.w.z. Opis sposobu przygotowania ofert pkt I ppkt c 

dopuścił złożenie 

oferty  i  załączników  do  oferty  na  formularzach  sporządzonych  przez  wykonawcę,  pod 

warunkiem,  że  ich  treść,  a  także  opis  kolumn  i  wierszy  odpowiadać  będzie  formularzom 

określonym  przez  zamawiającego  w  załącznikach  do  s.i.w.z.,  niemniej  jednak  przedmiar 

ro

bót  nie  był  załącznikiem  do  s.i.w.z.  Lista  załączników  do  s.i.w.z.  znajduje  się  pod treścią 

s.i.w.z. i nie obejmuje przedmiaru robót. 

Wskazać  należy,  że  bez  względu  na  to,  jak  istotną  rolę  pełnił  przedmiar  robót  w 

przedmiotowym  postępowaniu,  nie  jest  to  podstawa  do  domniemania,  iż  był  on  integralną 

częścią  specyfikacji.  O  tym,  co  jest  treścią  specyfikacji,  winny  rozstrzygać  zarówno  jej 

postanowienia,  jak  i  powszechnie  obowiązujące  przepisy  prawa.  Wykonawcy  nie  mogą 

domyślać  się  tego  na  podstawie  istotności  danego  dokumentu,  zwłaszcza  w  sytuacji,  gdy 

brak  zgodności  oferty  z  treścią  s.i.w.z.  skutkuje  tak  daleko  idącą  konsekwencją,  jak 

odrzucenie oferty i 

– de facto – pozbawienie wykonawcy możliwości uzyskania zamówienia. 

Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. jako podstawy odrzucenia 

oferty  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  znajduje  szerokie 

omówienie  w  doktrynie,  jak  też  orzecznictwie  sądów  okręgowych  i  Izby.  Reasumując 

opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona 

niezgodność treści oferty z s.i.w.z. musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć 

powinna  sfery  niezgodności  zobowiązania  zamawianego  w  s.i.w.z.  oraz  zobowiązania 

oferowanego  w  ofercie,  tudzież  polegać  może  na  sporządzeniu  i  przedstawieniu  oferty  w 

sposób  niezgodny  z  wymaganiami  s.i.w.z.  (z  zaznaczeniem,  iż  chodzi  tu  o  wymagania 

s.i.w.z.  dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i  potwierdzenia  zobowiązania/świadczenia 

ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również 

tradycyjnie zamieszczane w s.i.w.z.); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na 

czym  konkretnie  niezgodność  ta  polega  –  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z 

konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami s.i.w.z. 

Ogólnie  wskazać  tu  należy,  podzielając  w  tym  zakresie  stanowisko  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  wyrażone  w  uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  28  maja  2010  r.,  sygn.  akt  KIO 

868/10, iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia, od momentu jej udostępnienia, jest 

wiążąca  dla  zamawiającego  –  jest  on  obowiązany  do  przestrzegania  warunków  w  niej 

umieszczonych. Jak wskazuje art. 70

§ 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie, zgodnie 

z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty, 

zgodnie  z  ogłoszeniem  aukcji  albo  przetargu  są  obowiązani  postępować  zgodnie  z 

postanowieniami  ogłoszenia,  a  także  warunków  aukcji  albo  przetargu.  Z  uwagi  na  to,  że  –  

obok  ogłoszenia  –  zamawiający  konkretyzuje  warunki  przetargu  zarówno  odnośnie  do 

zamówienia  (umowy),  jak  i  prowadzenia  postępowania  w  specyfikacji,  to  s.i.w.z.  należy 

uznać za warunki przetargu w rozumieniu K.c. Udostępnienie s.i.w.z. jest zatem czynnością 

prawną powodującą powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany 

swoim  oświadczeniem  woli  co  do  warunków  prowadzenia  postępowania  i  kształtu 

zobowiązania  wykonawcy  wymienionych  w  si.w.z.  Zaznaczyć  przy  tym  należy,  iż  co  do 

zasady,  dla  oparcia  i  wyprowadzenia  konsekwencji  prawnych  z  norm  s.i.w.z.,  jej 

postanowienia  winny  być  sformułowane  w  sposób  precyzyjny  i  jasny.  Precyzyjne  i  jasne 

formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną 

z  podstawowych  gwarancji,  czy  wręcz  warunkiem  sine  qua  non,  realizacji  zasady  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  brak  jest  podstaw  do  odrzucenia  oferty 

odwołującego ze względu na niewycenienie jednej z pozycji kosztorysu ofertowego zgodnie 

z  przedmiarem  robót.  Zamawiający  nie  wykazał,  że  przedmiar  robót  był  integralną  częścią 

s.i.w.z.,  wobec  czego  odrzucenie  oferty  odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy P.z.p., tj. z uwagi na jej niezgodność z treścią s.i.w.z. nie znajduje podstaw. 

Izba nie na

kazała zamawiającemu wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 

1  ustawy  P.z.p.,  uznając  zarzut  podniesiony  w  tym  zakresie  za  przedwczesny.  Wskazać 

należy,  że  zamawiający  nie  wyjaśniał  treści  oferty  odwołującego  uznając,  że  brak  wyceny 

jednej  pozycji  kosztorysu  jest  istotnym  brakiem  oświadczenia  woli  niemożliwym  do 

skorygowania  w  oparciu  o  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  P.z.p.,  co  wynika  z  pisma  z  dnia 

21.11.2018 roku, informującego o odrzuceniu oferty odwołującego. 

Izba  nakazała  natomiast  dokonanie  ponownej  oceny  oferty  odwołującego. 

Zamawiający  winien  dokonać tej  oceny  zgodnie postanowieniami  s.i.w.z.  i  ustawą  P.z.p.  O 

ile  w  trakcie  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  uzna,  iż  konieczne  jest  zwrócenie  się  do 

odwołującego o złożenie wyjaśnień, będzie zobowiązany to uczynić stosownie do treści art. 

87 ust. 1 ustawy P.z.p. 

W  ocenie  Izby  brak  jest  podstaw  do  uznania,  iż  brak  wyceny  jednej  z  pozycji 

kosztorysu  ofertowego  jest  omyłką,  o  której  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  P.z.p. 

Z

godnie  ze  wskazanym  przepisem,  zamawiający  poprawia  w  ofercie  wykonawcy  omyłki 

polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. 

Jak  już  wyżej  wskazano,  brak  wyceny  jednej  pozycji  kosztorysu  nie  stanowił 

niezgodności treści oferty odwołującego z treścią s.i.w.z., co wyklucza zastosowanie art. 87 

ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. w rozpoznawanym przypadku. 

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy P.z.p., czyli stosownie do wyniku postępowania. 

……………………………………