KIO 2334/18 Wyrok dnia 26 listopada 2018 roku

Sygn. akt: KIO 2334/18 

Wyrok 

z dnia 26 listopada 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:       Beata Pakulska-Banach 

Członkowie:   

 Anna Osiecka   

 Anna Packo  

Protokolant:               

Piotr Cegłowski  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  listopada  2018  roku  w Warszawie 

odwołania  

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  listopada  2018  roku 

przez 

wykonawcę M. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GAMA – M. 

S. w 

postępowaniu prowadzonym przez Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu  

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  orzeka  o  skróceniu  okresu  obowiązywania  umowy 

nr  CUI/ZP/ZWR/31/2018 

o świadczenie usług przewozowych na rzecz dzieci i uczniów 

z  niepełnosprawnościami na  terenie Gminy Wrocław  z  dnia 13  września  2018  roku, 

zawartej pomiędzy Gminą Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Centrum Usług 

Informatycznych we Wrocławiu a W. P., prowadzącym działalność gospodarczą pn. W. 

P.

,  „Taxi Osobowe”  Firma  Transportowo-Handlowa  oraz  S.  P.,  prowadzącym 

działalność  gospodarczą  pn.  Firma  Transportowo-Handlowa,  S.  P.  -  do  dnia  30 

kwietnia 2019 roku.  

Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Centrum  Usług  Informatycznych 

we Wrocławiu, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę 

M.  S.

, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą GAMA – M. S., 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Centrum  Usług  Informatycznych  we  Wrocławiu  na  rzecz 

wykonawcy  M.  S.

,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

GAMA 

– M. S. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset 

złotych  zero  groszy),  tytułem  uiszczonego  wpisu  od  odwołania 

oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. 

Przewodniczący:   ……………….……….…….………… 

Członkowie:           ………………………………………... 

………………………………………… 

Sygn. akt: KIO 2334/18 

U z a s a d n i e n i e 

Centrum Usług Informatycznych we Wrocławiu (zwane dalej: „zamawiającym”) udzieliło 

zamówienia  bez  uprzedniej  publikacji  zaproszenia  do  ubiegania  się  o  zamówienie 

na 

realizację zadania pn.: Transport zbiorowy – świadczenie usług dowozu dzieci i uczniów 

niepełnosprawnych  do  wrocławskich  placówek  edukacyjnych.  Numer  referencyjny: 

CUI/ZP/ZWR/31/2018, w oparciu o przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 

roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986)  - zwanej dalej: „ustawą 

Pzp”. 

Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w  Dzienniku Urzędowym 

Uni

i  Europejskiej  w  dniu  12  października  2018  roku  pod  numerem  2018/S  197-446161. 

Ogłoszenie to nie było poprzedzone publikacją ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy.  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W dniu 13 listopada 2018 roku wykonawca M. S., prow

adzący działalność gospodarczą 

pod firmą GAMA – M. S. (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej 

Izby 

Odwoławczej wobec wyboru przez zamawiającego trybu zamówienia z wolnej ręki przy 

udzielaniu zamówienia publicznego w przedmiocie: „Transport zbiorowy – świadczenie usług 

dowozu dzieci i uczniów niepełnosprawnych do wrocławskich placówek edukacyjnych”.  

Od

wołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez bezzasadne zastosowanie trybu zamówienia 

z woln

ej ręki;  

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  naruszenie  zasady  proporcjonalności,  równego 

traktowania i uczciwej konkurencji.  

W  oparciu  o  powyższe  zarzuty  odwołujący  wnosił  o  nakazanie  zamawiającemu 

unieważnienia  umowy  z  dnia  13  września  2018  roku  zawartej  pomiędzy  zamawiającym 

a 

wykonawcami  wspólnie  realizującymi  zamówienie:  W.  P.,  prowadzącym  działalność 

gospodarczą  pn.  W.  P.,  „Taxi  Osobowe”  Firma  Transportowo-Handlowa  oraz  S.  P., 

prowa

dzącym działalność gospodarczą pn. Firma Transportowo-Handlowa, S. P..  

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje.  

W pierwszej kolejności odwołujący wskazywał, że jako podmiot, działający na rynku 

usług specjalistycznego transportu drogowego, posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego 

zamówienia.  Stwierdził,  iż  z  uwagi  na  to,  że  zamówienie  to,  w  sposób  bezprawny, 

zostało zlecone,  z  wyłączeniem  procedur konkurencyjnych,  na  okres  2 lat, jest  pozbawiony 

możliwości ubiegania się o jego wykonanie, co z kolei prowadzi do powstania szkody po jego 

stronie.  

Odwołujący  wskazywał,  że  zamawiający  udzielił  zamówienia  w  przedmiocie: 

„Transport  zbiorowy  –  świadczenie  usług  dowozu  dzieci  i  uczniów  niepełnosprawnych 

do wroc

ławskich placówek edukacyjnych” w procedurze bez uprzedniej publikacji ogłoszenia 

o zamówieniu, tj. w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy 

Pzp.  Zamówienie  zostało udzielone  wykonawcom  wspólnie ubiegającym  się o zamówienie, 

tj.:   W.  P.

,  prowadzącemu  działalność  gospodarczą  pn.  W.  P.,  „Taxi  Osobowe”  Firma 

Transportowo-Handlowa  oraz  S.  P.

,  prowadzącemu  działalność  gospodarczą  pn.  Firma 

Transportowo-Handlowa, S. P., na rok szkolny 2018/2019 oraz 2019/2020.  

Odwołujący  podał,  że  w  sekcji  IV.1.1)1  ogłoszenia  o  udzieleniu  zamówienia 

zamawiający  przedstawił  uzasadnienie  zastosowania  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki, 

powołując się na następujące okoliczności:  

nagła  sytuacja  niezawiniona  przez  zamawiającego  jaka  była  podstawą  rozpoczęcia 

procedury to nagłe i nieprzewidziane rozwiązanie umowy z dotychczasowym wykonawcą; 

- brak 

możliwości odstąpienia od zapewnienia dalszego niezwłocznego świadczenia; 

-  termin

,  który  pozwalałby  zamawiającemu  na  przeprowadzenie  kolejnego  postępowania 

to 

kilka  miesięcy,  jednak  jedynie  wykonawcy,  którzy  zdecydowali  się  na  przystąpienie 

do 

negocjacji  uzasadnili  i  uprawdopodobnili  powody  dla  których  termin  umowy  nie  może 

być krótszy niż określony w zawartej umowie i nie zgodzili się na zawarcie umowy na krótszy 

okres.  

Odwołujący jednocześnie zauważył, iż zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki 

w oparciu  o  art.  67  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  warunkowane  jest  wykazaniem 

przez 

zamawiającego każdej z następujących okoliczności:  

a) 

udzielenie  zamówienia  spowodowane  jest  wystąpieniem  wyjątkowej  sytuacji 

niewynikającej  z  przyczyn  leżących  po  stronie  zamawiającego,  której  nie  mógł 

on 

przewidzieć; 

b) 

konieczne jest natychmiastowe wykonanie zamówienia; 

c) 

nie jest możliwe zachowanie terminów określonych dla innych trybów zamówienia.  

Podkreślił również, że ciężar dowodu wykazania zaistnienia powyższych okoliczności 

spoczywa  na  zamawiającym,  przy  czym  okoliczności  te  winny  zostać  wykazane  w  treści 

ogłoszenia o udzieleniu zamówienia.  

Następnie  odwołujący  wskazywał,  że  jest  on  podmiotem,  z  którym  zamawiający 

rozwiązał dotychczasową umowę w przedmiocie świadczenia usług dowozu dzieci i uczniów 

w  roku  szkolnym  2018/2019  oraz  2019/2020.  Zamówienie  to  zostało  mu  udzielone 

w dniu 15.07.2018 

roku 

po 

przeprowadzeniu 

przetargu 

nieograniczonego. 

Rozwiązanie umowy  nastąpiło  w  trybie  jej  wypowiedzenia  w  oparciu  o  oświadczenie 

z

amawiającego  z  dnia  5.09.2018  roku,  dokonane  z  powołaniem  się  na  §  8  ust.  4 pkt  6  i  3 

umowy oraz na art. 7

46 § 1 k.c. w zw. z art. 750 k.c.  

Odwołujący  podniósł,  iż  wypowiedzenie  dotychczasowej  umowy  w  trybie 

natychmiastowym, 

nastąpiło  bez  podstawy  prawnej,  co  oznacza,  że  zastosowanie  trybu 

zamówienia  z  wolnej  ręki,  z  powołaniem  się  na  konieczność  rozwiązania  dotychczasowej 

umowy,  nastąpiło  z  przyczyn  leżących  po  stronie  zamawiającego.  Podkreślił  też, 

że rozwiązanie  dotychczasowej  umowy,  już  po  dwóch  dniach  świadczenia  usługi, 

bez 

jakiegokolwiek 

uprzedniego 

wezwania 

do 

zaprzestania 

przywoływanych 

przez z

amawiającego naruszeń umowy, nie tylko było bezprawne, ale również było działaniem 

całkowicie  niezrozumiałym  w  świetle  obiektywnie  określonych  potrzeb  i  celów  działania 

z

amawiającego.  W  piśmie  z  dnia  22.10.2018  roku  odwołujący  przedstawił  zamawiającemu 

swoje  stanowisko,  iż  brak  było  podstaw  do  wypowiedzenia  umowy,  zarówno  na  podstawie 

§ 8 ust. 4 pkt 3 i 6 umowy, jak i art. 746 § 1 k.c. w zw. z art. 750 k.c., a także sformułował 

roszczenie  odszkodowawcze  do  z

amawiającego  w  związku  z  bezprawnym  rozwiązaniem 

umowy. 

W  ocenie  odwołującego,  z  uwagi  na  powyższe,  nie  została  spełniona  przesłanka, 

dotycząca zaistnienia nieprzewidywanej i wyjątkowej okoliczności, niewynikającej z przyczyn 

leżących  po  stronie  zamawiającego,  której  nie  mógł  on  przewidzieć.  Stwierdził, 

że w zaistniałych  okolicznościach  faktycznych,  brak  było  konieczności  rozwiązania 

dotychczasowej umowy, a decyzja z

amawiającego w tym zakresie stanowiła nadużycie prawa 

i  była  nieproporcjonalna  do  okoliczności  faktycznych,  co  stanowi  naruszenie  art.  7  ust.  1 

ustawy  Pzp. 

Odwołujący  podniósł  również,  że  w  doktrynie  wskazuje  się,  iż  odstąpienie 

przez 

zamawiającego od dotychczasowej umowy nie jest traktowane jako sytuacja wyjątkowa, 

której  nie można  było  przewidzieć,  na  potwierdzenie  czego  przywołał  opinię  Prezesa  UZP, 

wyrażoną w wynikach kontroli w sprawie o sygn. akt: KNZ/28/15/DKD, zawierającą odniesienie 

do stanowiska  Komisji  Europejskiej: 

„Komisja  stanęła  na  stanowisku,  że  udzielając  tego 

zamówienia  w  procedurze  negocjacyjnej  bez  publikacji  ogłoszenia,  naruszono  obowiązek 

przejrzystości  wywodzący  się  z  ogólnych  zasad  traktatowych.  Wskazano,  iż  odstąpienie 

od umowy  jest 

w  każdym  wypadku  zależne  od  zamawiającego,  a  fakt,  iż  umowa  została 

rozwiązana z uwagi na jej nienależyte wykonywanie jasno wskazuje, że była to okoliczność, 

którą można było przewidzieć. W konsekwencji, zamówienie to powinno było być udzielone 

w trybie konkurencyjnym". 

W  dalszej  kolejności  odwołujący  zauważył,  że  przedmiotowe  zamówienie  obejmuje 

swoim  zakresem  świadczenie  usług  przez  cały  okres  roku  szkolnego  2018/2019 

oraz 2019/2020. 

Jego  zdaniem,  nawet  gdyby  przyjąć,  że  po  rozwiązaniu  dotychczasowej 

um

owy  istniała  potrzeba  zapewnienia  kontynuacji  świadczenia  usług  transportowych, 

to nie 

sposób  uznać,  że  zaistniała  konieczność  natychmiastowego  wykonania  usług 

transportowych w całym roku szkolnym 2018/2019 oraz w kolejnym roku szkolnym 2019/2020. 

Potrzeba 

natychmiastowego  wykonania  zamówienia,  co  najwyżej  mogłaby  odnosić  się 

do 

zakresu  obejmującego  najkrótszy  możliwy  czas,  niezbędny  do  rozstrzygnięcia  kolejnej 

procedury  przetargowej.  Natomiast,  zamawiający  nie  tylko  objął  zakresem  zamówienia 

świadczenie usług transportowych do końca roku szkolnego 2018/2019, ale dodatkowo objął 

nim kolejny rok szkolny, tj. 2019/2020. 

W ocenie odwołującego, działanie takie nie znajduje 

jakiegokolwiek uzasadnienia i stanowi przykład rażącego naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy 

Pzp, jak również zasady proporcjonalności wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślił, 

że  bezprzetargowe  udzielenie  zamówienia,  dowolnie  wybranemu  wykonawcy,  jest  sytuacją 

szczególną,  która  może  mieć  miejsce  w  wyjątkowych,  szczególnych,  ściśle  określonych 

w 

przepisach prawa okolicznościach, co nie ma miejsca w przedmiotowym stanie faktycznym. 

Według odwołującego, nie sposób uznać, że zlecenie w trybie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp 

świadczenia  usług  transportowych  przez  blisko  dwuletni  okres  czasu  stanowiło  działanie 

mające  na  celu  usunięcie  absolutnie  niezbędnych  skutków  nadzwyczajnego 

i nieprzewidzianego  zdarzenia. 

Odwołujący  powołał  się  przy  tym  na uchwałę  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2009 roku, wydaną w sprawie o sygn. akt: KIO/KD 21/09.  

Odwołujący  zauważył,  że  zamawiający  uzasadniając  konieczność  zawarcia  umowy, 

zarówno  na  cały  bieżący  rok  szkolny,  jak  i  kolejny  wskazywał:  „Jednak  jedyni  Wykonawcy, 

którzy zdecydowali się na przystąpienie do negocjacji uzasadnili i uprawdopodobnili powody 

dla których termin umowy nie może być krótszy niż określony w zawartej umowie i nie zgodzili 

się  na  zawarcie  umowy  na  krótszy  okres”.  Odwołujący  podnosił,  iż  zamawiający  nawet 

nie 

podał nazw wykonawców, z którymi podjął rzekome negocjacje, ani nie wskazał powodów, 

dla których wykonawcy nie zgodzili się na zawarcie umowy na krótszy okres czasu, jak również 

nie  przedstawił  uzasadnienia  prezentowanego  przez  tych  wykonawców.  Ponadto,  zdaniem 

odwołującego, argumentacja zamawiającego w tym zakresie nie ma charakteru obiektywnego 

i  jest  całkowicie  bezprzedmiotowa  z  punktu  widzenia  przesłanek  zastosowania  trybu 

zamówienia  z  wolnej  ręki,  a  wręcz  potwierdza  naruszenie  art.  67  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp. 

Odwołujący powołał się przy tym na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej, wydaną w sprawie 

o  sygn.  akt:  KIO/KD  50/16  odnośnie  natychmiastowej  wykonalności  zamówienia. 

Zdaniem 

odwołującego, odstąpienie od umowy, szczególnie przy uwzględnieniu okoliczności 

z jakimi z

amawiający miał do czynienia w przedmiotowym stanie faktycznym, w żaden sposób 

nie 

może  być  traktowane  jako  świadczące  o  zaistnieniu  konieczności  natychmiastowego 

wykonania zamówienia. 

Ponadto,  w  ocenie  odwołującego,  zamawiający  w  ogóle  nie  uzasadnił  zaistnienia 

przesłanki dotyczącej braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów, 

co świadczy o zasadności zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.  

Dodatkowo,  odwołujący  wskazał,  że zamawiający  nie wykazał,  iż  na  rynku  brak jest 

wykonawców gotowych do wykonania zamówienia w krótszym okresie czasu, w szczególności 

w  okresie  niezbędnym  do  rozstrzygnięcia  kolejnego  postępowania  przetargowego. 

Według odwołującego, jedynym dowodem w tym zakresie mogłoby być co najwyżej rozpisanie 

przetargu, 

w którym żaden z wykonawców nie złożyłby oferty. Ponadto, stwierdził, że mając 

na  uwadze  terminy  przewidziane  w  ustawie  na  przeprowadzenie  innych  trybów  brak  było 

jakichkolwiek przeciwskazań dla udzielenia zamówienia na świadczenie usług transportowych, 

zarówno w roku szkolnym 2018/2019, jak i 2019/2020, w innym trybie niż z wolnej ręki. 

W oparciu o powyższe, odwołujący wnosił jak na wstępie.  

W  dniu  13  listopada 

2018 roku zamawiający  przekazał  wykonawcy, któremu  udzielił 

zamówienia  z  wolnej  ręki,  zawiadomienie  o  wniesieniu  odwołania  wraz  z  jego  kopią  - 

za 

pośrednictwem poczty elektronicznej.  

Zgodnie  z  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp 

wykonawca  może  zgłosić  przystąpienie 

do 

postępowania  odwoławczego  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  kopii  odwołania, 

wskazując  stronę,  do  której  przystępuje,  i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci 

papierowej  albo  elektronicznej  opatrzone  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym,  a  jego 

kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. 

W 

terminie  określonym  w  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  nie  zostało  zgłoszone  żadne 

przystąpienie do postępowania odwoławczego.  

W dniu 23 listopada 2018 roku 

– w toku posiedzenia z udziałem stron – zamawiający 

złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  oddalenie  odwołania  w  całości, 

natomiast odwołujący złożył dodatkowe stanowisko pisemne wraz z załącznikami.  

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego,  przekazanej  przez  zamawiającego  w  kopii  potwierdzonej 

za 

zgodność  z  oryginałem,  w  tym  w  szczególności  z:  ogłoszenia  o  udzieleniu  zamówienia, 

protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, protokołu negocjacji z wykonawcą z dnia 

września  2018  roku,  umowy  nr    CUI/ZP/ZWR/31/2018  z  dnia  13  września  2018  roku, 

notatek służbowych pracowników zamawiającego. 

Ponadto, 

Izba  wzięła  pod  uwagę  stanowiska  stron,  wyrażone  w odwołaniu 

i w 

stanowisku pisemnym odwołującego z dnia 23 listopada 2018 roku, a także w odpowiedzi 

zamawiającego na odwołanie z dnia 22 listopada 2018 roku oraz wyrażone ustnie do protokołu 

posiedzenia i rozprawy w dniu 23 listopada 2018 roku. 

Izba postanow

iła oddalić wnioski zamawiającego o przeprowadzenie dowodu z zeznań 

świadków: D. Z. i K. B., a także z przesłuchania strony: M. S. – uznając, że okoliczności, na 

jakie  mieliby  zostać  powołani  świadkowie  i przesłuchana  strona  nie  mają  znaczenia  dla 

rozstrzygnięcia  sprawy,  tj.  do  ustalenia  czy zamawiający  w  sposób  uprawniony  udzielił 

zamówienia w trybie z wolnej ręki.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

W  pierwszej  kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych 

oraz, 

że został uiszczony od niego wpis we właściwej wysokości.  

Ponadto,  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Izba  ustaliła  także,  że  odwołującemu  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1 ustawy  Pzp 

przysługiwało  uprawnienie  do  wniesienia  odwołania  jako,  że  spełnione  zostały  przesłanki 

dla wniesienia  odw

ołania,  tj.  istnienie  interesu  odwołującego  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  przez  niego  szkody  w  wyniku  naruszenia 

przez z

amawiającego przepisów ustawy Pzp.  

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  zamawiającego,  wyrażonego  w  treści  odpowiedzi 

na 

odwołanie,  iż  odwołujący  nie  ma  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  bo  nawet,  gdyby 

brał udział w postępowaniu, to zamawiający wykluczyłby go z tego postępowania na podstawie 

art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. 

Na marginesie należy zwrócić bowiem uwagę, że przesłanka 

wykluczenia  wykonawcy 

z  postępowania,  o  której  mowa  powyżej,  jest  przesłanką 

fakultatywną, która musi znaleźć swoje odzwierciedlenie w treści SIWZ (a która ewentualnie 

zo

stanie  skonstruowana  w  przyszłości),  a  nadto  okoliczności,  stanowiące  podstawę 

wykluczenia  podlega

ją  też badaniu.  Podnoszona  kwestia  dotyczy  zdarzeń  przyszłych 

i niepewnych, 

i nie można w oparciu o takie okoliczności w sposób skuteczny zakwestionować 

interesu 

odwołującego  we wniesieniu  odwołania  wobec  czynności  czy  zaniechań 

zamawiającego  sprzecznych  z przepisami  ustawy  Pzp,  w  wyniku  których  wykonawca 

może ponieść szkodę.  

Przedmiotem  zamówienia  jest  zapewnienie  transportu  i  opieki  w  czasie  realizacji 

dowozu 

–  dzieciom  i  uczniom  z  niepełnosprawnościami  do  wrocławskich  placówek 

oświatowych.  

W 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  12  października  2018  roku 

pod numerem  2018/S  197-

446161  zamawiający  opublikował  ogłoszenie  o  udzieleniu 

zamówienia.  

W 

sekcji IV.1.1) ogłoszenia zamawiający podał uzasadnienie udzielenia zamówienia 

w 

procedurze  bez  uprzedniej  publikacji  zaproszenia  do  ubiegania  się  o  zamówienie 

w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej:  ze  względu  na  wystąpienie  pilnej  konieczności 

spowodow

anej  wydarzeniami,  których  instytucja  zamawiająca  nie  mogła  przewidzieć, 

oraz 

zgodnie z warunkami ściśle określonymi w dyrektywie: 

„Nagła sytuacja niezawiniona przez Zamawiającego jaka była podstawą rozpoczęcia 

procedury  to  nagłe  i  nieprzewidziane  rozwiązanie  umowy  z  dotychczasowym  wykonawcą. 

Brak  możliwości  odstąpienia  od  zapewnienia  dalszego  niezwłocznego  świadczenia  usług 

nie 

jest możliwe z uwagi na to, że: 

1. Dzieci, które obejmuje dowóz do placówek objętych nin. zamówieniem, posiadają różnego 

rodzaju  niepełnosprawności  umysłowe  lub  fizyczne  w  placówkach  szkolnych  podlegają 

różnym  formom  rehabilitacji  i  wsparcia,  dlatego  nawet  najkrótsza  przerwa  w  uczęszczaniu 

do 

szkoły  powoduje  przerwę  w  rehabilitacji,  która  wiąże  się  z  bezpośrednimi  negatywnymi 

skutkami  dla  zdrowia  uczniów,  cofnięcie  postępów  w  rehabilitacji  dzieci  i  tym  samym 

obiektywne  pogorszenie  stanu  zdrowia.  Zamawiający  kierując  się  dobrem  dzieci,  uznając 

ich zdrowie za absolu

tny priorytet był zmuszony podjąć nadzwyczajne środki. Po rozmowach 

z rodzicami dzieci z niepełnosprawnościami Zamawiający musi wskazać na to, że skutki braku 

zapewnienia dowozu odbijają się nie tylko na dzieciach ale i na ich rodzicach, dla których brak 

z

apewnionego  przewozu  dla  dziecka  do  szkoły  skutkuje  często  np.  koniecznością  wzięcia 

nagłego  urlopu  wypoczynkowego  i  podjęcia  się  opieki  nad  dzieckiem  w  czasie, 

kiedy z 

założenia  powinno  przebywać  w  szkole  a  w  przypadku  urlopu  bezpłatnego 

lub zatrudnienia 

na umowę o dzieło lub zlecenia narażenia się na pozostanie przez ten okres 

bez 

wynagrodzenia co znacznie uszczupla domowy budżet. 

2. Zamawiający zapewniając bezpłatny przewóz dzieciom z niepełnosprawnościami realizuje 

obowiązek wynikający z art. 32 ust 6 ustawy Prawo oświatowe. 

Brak realizacji zamówienia mogłoby spowodować narażenie na negatywne konsekwencje 

dla 130 rodziców lub opiekunów prawnych, na których ciąży obowiązek edukacyjny wynikający 

z art. 35 ustawy prawa Oświaty. 

Termin,  który  pozwalałby  zamawiającemu  na  przeprowadzenie  kolejnego  postępowania 

to 

kilka  miesięcy.  Jednak  jedyni  Wykonawcy,  którzy  zdecydowali  się  na  przystąpienie 

do 

negocjacji uzasadnili i uprawdopodobnili powody dla których termin umowy nie może być 

krótszy  niż  określony  w  zawartej  umowie  i  nie  zgodzili  się  na  zawarcie  umowy  na  krótszy 

okres.

”.  

W  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  25  października  2018  roku 

pod numerem  2018/S  206-47112 

zamawiający  opublikował  sprostowanie  zamieszczając 

w 

sekcji  IV.1.1.  ogłoszenia dodatkową informację:  „Procedura  zgodna  z  art.  67  ust.  1  pkt  3 

ustawy Prawo zamówień publicznych dnia 29.1.2004”.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: 

Izba 

rozpoznała  odwołanie  –  zgodnie  z  dyspozycją  art.  192  ust.  7  ustawy  Pzp  – 

w 

granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu.  

Izba  uznała  za  uzasadnione  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu,  tj.  zarzut  naruszenia 

art. 

67 ust. 1 pkt 3 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, i uwzględniła odwołanie.   

Zgodnie  z  art.  67  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp 

zamawiający  może  udzielić  zamówienia 

z 

wolnej  ręki,  jeżeli:  ze  względu  na wyjątkową  sytuację  niewynikającą  z  przyczyn  leżących 

po 

stronie  zamawiającego,  której nie  mógł  on  przewidzieć,  wymagane  jest  natychmiastowe 

wykonanie  zamówienia,  a nie można  zachować  terminów  określonych  dla  innych  trybów 

udzielenia zamówienia.  

 Stosownie  do  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności 

i 

przejrzystości.  

Należy  podkreślić,  że  przesłanki  określone  w  art.  67  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp 

muszą zostać  spełnione  kumulatywnie,  tj.  musi  zaistnieć  wyjątkowa  sytuacja  niewynikająca 

z 

przyczyn leżących po stronie zamawiającego, i której nie mógł on przewidzieć, musi istnieć 

konieczność  natychmiastowego  wykonania  zamówienia,  a  ponadto  zamawiający  nie  jest 

w 

stanie dochować terminów dla innych trybów udzielenia zamówienia.  

Zdaniem składu orzekającego Izby, zamawiający nie wykazał, aby zostały spełnione 

przesłanki, wynikające z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.  

Przede  wszystkim  należy  podnieść,  iż  umowa  dotycząca  udzielenia  zamówienia 

w 

trybie  z  wolnej  ręki  została  zawarta  na  okres  2  lat  (na  okres  roku  szkolnego  2018/2019 

oraz 2019/2020). 

W  orzecznictwie  przyjmuje  się,  że  udzielenie  zamówienia  z  wolnej  ręki  na  czas 

niezbędny  do  zakończenia  postępowania  przetargowego  prowadzonego  w  procedurze 

konkurencyjnej,  w  tym  w 

sytuacji  wygaśnięcia  poprzedniej  umowy,  nie  budzi  zastrzeżeń, 

o ile 

są spełnione przesłanki, określone w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W wyroku z dnia 

24 lipca 2017 roku, wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1415/17

, Krajowa Izba Odwoławcza 

wskazała, że: „Nie stanowi jednak naruszenia normy art. 67 ust. 1 pkt 3 ZamPublU, stosowanej 

odpowiednio, jeżeli zamawiający doraźnie, na krótki okres udziela zamówienia z wolnej ręki 

na  usługi  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  -  na  okres  do zakończenia  postępowania 

przetargowego  w  trybie  konk

urencyjnym  i wyboru wykonawcy  zamówienia na  przewidziany 

czas do dnia 30 czerwca 2019 r.

”  

W  rozstrzyganej 

sprawie  zasadniczym  argumentem  zamawiającego  dla  udzielenia 

zamówienia na okres aż dwóch lat, było to, że wykonawca, który podjął się natychmiastowej 

realizacji zamówienia, godził się na jego wykonywanie pod warunkiem, że będzie realizował 

je  w  okresie  dwuletnim.  Kolejnym argumentem

,  powoływanym  przez  zamawiającego 

na rozprawie (

niewynikającym z treści ogłoszenia o udzieleniu zamówienia), było zapewnienie 

stałości opiekunów dla dzieci z niepełnosprawnościami, z uwagi na trudności w akceptowaniu 

nowych  opiekunów.  W  ocenie  Izby,  nie  są  to  argumenty  prawne,  uzasadniające  zawarcie 

umowy  w  trybie  niekonkurencyjnym  n

a  tak  długi  okres.  Co  więcej,  jak  przyznał 

sam 

zamawiający  w  toku  postępowania  odwoławczego,  przedmiotowa  umowa  została 

zawarta  na  warunkach  zdecydowanie  korzystniejszych  dla  wykonawcy,  od  warunków 

wynikających  z  poprzednio  zawartej  umowy  z  innym  wykonawcą  w  trybie  konkurencyjnym 

na 

ten sam okres i ten sam zakres zamówienia, m.in. w zakresie wynagrodzenia (wzrost kwoty 

wynagrodzenia  z 

2.008.534,32  zł  brutto  do  kwoty  2  559  548,16  zł  brutto),  dopuszczenie 

możliwości realizacji zamówienia przy użyciu samochodów starszych niż 10 lat, złagodzenie 

wymogów dotyczących opiekunów.  

W  konsekwencji,  Izba  uznała,  iż  zawarcie  przez  zamawiającego  umowy  w  trybie 

zamówienia  z  wolnej  ręki  z  powołaniem  się  na  przesłankę  natychmiastowej  potrzeby 

wykonania  zamówienia  na  okres  2  lat,  stanowi  naruszenie  art.  67  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp 

i  art. 

7 ust. 1 , a jednocześnie stanowi rażące nadużycie ze strony zamawiającego. 

Dodatkowo,  wskaz

ać  należy,  że  poprzednio  obowiązująca  umowa  nr  CUI/ZP/PN/5-

7/2018 z dnia 19 lipca 2018 roku, zawarta z 

wykonawcą – M. S., prowadzącym działalność 

gospodarczą pod firmą GAMA – M. S., została rozwiązania przez zamawiającego zaledwie po 

kilku  dniach  od  przystąpienia  do  jej  realizacji  przez tego  wykonawcę.  Podnieść  należy,  iż 

rozpoczęcie realizacji zamówienia na podstawie ww. umowy nastąpiło w dniu 3 września 2018 

roku, z kolei 

oświadczenie o odstąpieniu od umowy datowane jest na dzień 5 września 2018 

roku i dotyczy de facto sytuacji mających miejsce w dniu 4 września 2018 roku, co wynika z 

treści  tego  oświadczenia,  przy  czym,  jak wynika  z wydruku  sms-a,  złożonego  przez 

odwołującego, przy piśmie z dnia 23 listopada 2018 roku, Dyrektor zamawiającego, już w dniu 

4  września  2018  roku,  stwierdził,  iż  podjął  decyzję  o rozwiązaniu  umowy  z  odwołującym  i 

wezwał go, żeby nie podstawiał samochodów po odbiór dzieci.  

Niezależnie  od  kwestii  oceny  zasadności  podnoszonych  przez  zamawiającego 

zarzutów  względem  istotności  naruszeń  postanowień  umowy  zawartej  z  poprzednim 

wykonawcą,  trudno  tę  okoliczność  uznać,  za  wskazującą  na  wyjątkową  sytuację,  o  której 

mowa  w  art.  67  ust.  1  pkt  3  ustawy 

Pzp i  w  ramach której  wymagane  jest  natychmiastowe 

wykonanie  zamówienia,  skoro  sama  umowa  została  zawarta  na  2  lata  i  dotyczyła  usług 

świadczonych  w  sposób  ciągły,  a  zamawiający  wypowiada  ją  zaledwie  po  2-3  dniach 

nie

należytego  wykonywania  usług.  Co  istotne,  jednocześnie  też  w  okresie  kilkudniowym 

pomiędzy  stwierdzonymi  naruszeniami  i  wypowiedzeniem  tej  umowy  a  zawarciem  umowy 

w 

trybie zamówienia z wolnej ręki (13 września 2018 roku) zamawiający we własnym zakresie 

był w stanie zapewnić transport zastępczy. 

Słusznie  też  odwołujący  wskazywał,  że  zamawiający  nie  wykazał  i  w  żaden  sposób 

nie 

uzasadnił,  że  nie  jest  w  stanie  dochować  terminów  dla  innych  trybów  udzielenia 

zamówienia, aniżeli tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki.  

Wobec  powyższego  Izba  uznała,  że  zamawiający  bezpodstawnie  udzielił 

przedmiotowego zamówienia w trybie z wolnej ręki, w oparciu o przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 

ustawy Pzp.  

W dalszej kolejności Izba wskazuje, że będąc związana zarzutami odwołania zgodnie 

z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie jest związana żądaniami odwołującego.  

Odwołujący  wnosił  o  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  umowy  z  dnia 

września  2018  roku  zawartej  pomiędzy  zamawiającym  a  wykonawcami  wspólnie 

rea

lizującymi  zamówienie:  W.  P.,  prowadzącym  działalność  gospodarczą  pn.  W.  P.,  „Taxi 

Osobowe” Firma Transportowo-Handlowa oraz S. P., prowadzącym działalność gospodarczą 

pn. Firma Transportowo-Handlowa, S. P..  

Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, zgodnie z którym 

u

względniając odwołanie, Izba może: jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została 

zawarta  oraz  zachodzi  jedna  z  przesłanek,  o  których  mowa  w  art.  146  ust.  1:  nałożyć 

karę finansową  albo  orzec  o  skróceniu  okresu  obowiązywania  umowy  w  przypadku 

stwierdzenia,  że  utrzymanie  umowy  w  mocy  leży  w  ważnym  interesie  publicznym, 

w 

szczególności  w  dziedzinach  obronności  i  bezpieczeństwa,  orzekła  o  skróceniu  okresu 

obowiązywania umowy, a nie o jej unieważnieniu, o co wnosił odwołujący.  

Zgodnie  z  art.  146  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  u

mowa  podlega  unieważnieniu, 

jeżeli zamawiający:  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  zastosował  tryb  negocjacji 

bez 

ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki.  

Jak  wynika  z  powyższego,  Izba  ustaliła,  że  zamawiający  z  naruszeniem  przepisów 

ustawy Pzp 

zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki.  

Jednocześnie  Izba  uznała,  że  utrzymanie  umowy  nr  CUI/ZP/ZWR/31/2018 

o 

świadczenie  usług  przewozowych  na  rzecz  dzieci  i  uczniów  z  niepełnosprawnościami 

na terenie Gmi

ny Wrocław z dnia 13 września 2018 roku, zawartej pomiędzy Gminą Wrocław 

w  imieniu  i  na  rzecz  której  działa  Centrum  Usług  Informatycznych  we  Wrocławiu  a W.  P., 

prowadzącym  działalność  gospodarczą  pn.  W.  P.,  „Taxi  Osobowe”  Firma  Transportowo-

Handlowa  oraz  S.  P.

,  prowadzącym  działalność  gospodarczą  pn.  Firma  Transportowo-

Handlowa,  S.  P.  -  do czasu  wyboru  wykonawcy  w  trybie  konkurencyjnym  - 

leży  w  ważnym 

interesie publicznym.  

Niewątpliwie 

konieczność 

zapewnienia 

ciągłości 

transportu 

dzieci 

z 

niepełnosprawnościami  do  placówek  oświatowych  (Specjalnego  Ośrodka  Szkolno-

Wychowawczego nr 10 we Wrocławiu oraz Ośrodka Rehabilitacyjno-Edukacyjnego dla Dzieci 

Nie

pełnosprawnych Stowarzyszenia „Ostoja”) stanowi o istnieniu takiego interesu.  

Z  uwagi  na  powyższe  Izba  nie  orzekła  o  unieważnieniu  umowy  zawartej  w  trybie 

zamówienia  z  wolnej  ręki,  ale  orzekła  o  skróceniu  okresu  jej  obowiązywania  do  dnia 

kwietnia  2019  roku,  uznając,  iż  w  tym  czasie  zamawiający,  będzie  w  stanie  wszcząć, 

przeprowadzić  i  rozstrzygnąć  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie 

konkurencyjnym, a także zawrzeć umowę. Jednocześnie też  wykonawca z którym zostanie 

zawarta  umowa  będzie  miał  też  czas  na  przygotowanie  się  do  świadczenia  usług. 

Izba 

ustalając datę końcową okresu obowiązywania umowy nr CUI/ZP/ZWR/31/2018 z dnia 

13  września  2018  roku,  miała  także  na  uwadze  pozostawienie  zamawiającemu  pewnego 

zapasu  czasowego  na  przeprowadzenie  postępowania,  w  ten  sposób,  by  również  został 

zabezpieczony  interes 

publiczny  w  postaci  zapewnienia  ciągłości  świadczenia  usług 

transportu dzieci i uczniów z niepełnosprawnościami.  

W  związku  z  powyższym  Izba  orzekła  -  jak  w  punkcie  1  sentencji  wyroku  – 

u

względniając  odwołanie  i  orzekając  o  skróceniu  okresu  obowiązywania  umowy 

nr  

CUI/ZP/ZWR/31/2018  o  świadczenie  usług  przewozowych  na  rzecz  dzieci  i  uczniów 

z 

niepełnosprawnościami na terenie Gminy Wrocław z dnia 13 września 2018 roku, zawartej 

pomiędzy Gminą Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Centrum Usług Informatycznych 

we  Wrocławiu  a  W.  P.,  prowadzącym  działalność  gospodarczą  pn. W.  P.,  „Taxi  Osobowe” 

Firma Transportowo-Handlowa oraz S. P.

, prowadzącym działalność gospodarczą pn. Firma 

Transportowo-Handlowa, S. P. - do dnia 30 kwietnia 2019 roku.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono 

stosownie  do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  oraz  w  oparciu 

o 

przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

z  dnia  15  marca  2010 

r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania 

oraz 

rodzajów  kosztów  w postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich rozliczania 

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.  

Z  kolei  w  świetle  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  strony  ponoszą  koszty  postępowania 

odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. 

Stosownie  do  §  3  pkt  1  i  pkt  2  powołanego  powyżej  rozporządzenia  do  kosztów 

postępowania odwoławczego, zalicza się: 

wpis, obejmujący w szczególności (…)  

uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach, o których 

mowa w  §  5  ust.  1 pkt 3 lit.  b lub  §  5  ust.  3 pkt  2,  koszty  uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego  oraz  wniósł  sprzeciw, 

w 

wysokości  określonej  na  podstawie  rachunków  przedłożonych  do  akt  sprawy, 

obejmujące w szczególności (…) 

b) w

ynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż kwota 3600 zł. 

Zgodnie  zaś  z  §  5  ust.  2  pkt  1  ww.  rozporządzenia  w  przypadku  uwzględnienia 

odwołania przez Izbę Izba zasądza koszty od zamawiającego na rzecz odwołującego. 

Na  koszty  postępowania  odwoławczego  w  niniejszej  sprawie  składał  się  wpis 

od 

odwołania  uiszczony  przez odwołującego  w  kwocie  15  000,00  zł,  którą  to  kwotę 

Izba 

zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego, a także koszty wynagrodzenia 

pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł.   

Biorąc powyższe pod uwagę Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego 

kwotę 18 600,00 zł tytułem zwrotu kosztów poniesionych w związku z wpisem od odwołania 

oraz wynagrodzeniem 

pełnomocnika. 

Przewodniczący:   ……………….……….…….………… 

Członkowie:           ………………………………………... 

…………………………………………