KIO 2318/18 WYROK dnia 26 listopada 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2318/18 

WYROK 

z dnia 26 listopada 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ernest Klauziński 

Protokolant:            Klaudia Ceyrowska 

 
po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  21  listopada  2018  r.  w  Warszawie  o

dwołania 

wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  9  listopada  2018  r.  przez 

O

dwołującego:  ABBOTT  Laboratories  Poland  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki 

Zdrowo

tnej  Ministerstwa  Spraw  Wewnętrznych  i  Administracji  z  siedzibą  w  Łodzi,  

przy  udziale  wykonawcy 

Roche  Diagnostics  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1.  umarza 

postępowanie  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  przez 

jego 

zaniechanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 

mimo,  że  postępowanie  jest  ono  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 
uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 
zamówienia publicznego, 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego:  ABBOTT  Laboratories  Poland  

Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Warszawie  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwo

ławczego  kwotę  15  000,00  zł  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  00/100) 

uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  1986)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 7 dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 
do Sądu Okręgowego w Łodzi. 

…………………………..…………… 

Sygn. akt KIO 2318/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Samodzielny  Publiczny  Zakład  Opieki  Zdrowotnej  Ministerstwa  Spraw 

Wewnętrznych  i  Administracji  z  siedzibą  w  Łodzi  (dalej: „Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie 

przetargu 

nieograniczonego,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29 stycznia  2004  r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2017  r.  poz.  1579),  zwanej  dalej  Pzp, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn.  „Dostawa  odczynników  do  badań 

im

munochemicznych  wraz  z  dzierżawą  automatycznego  analizatora"  (numer  postępowania 

34/D/18

),  zwane dalej:  „Postępowaniem”. Wartość  zamówienia przekracza kwoty  określone 

w  przepisach  wykonawczych  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  Pzp.  Ogłoszenie  

o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  29  sierpnia 

2018 roku pod nr 2018/S 165-376465. 

W dniu  9  listopada  2018  r.  wykonawca 

ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą  

w  Warszawie  (

dalej  Odwołujący),  wniósł  odwołanie,  w  którym  zaskarżył  niezgodne  

z prze

pisami czynności Zamawiającego i zarzucił mu naruszenie: 

1.  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp 

przez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  unieważnienia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  mimo,  że  postępowanie  

to  obarczone 

było  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie 

niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 

ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w punkcie 1: 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Przystępującego, mimo, że treść tej oferty nie odpowiadała treści SIWZ; 

art. 91 ust. 1 Pzp przez jego błędne zastosowanie i wybranie oferty Przystępującego 

jako najkorzystniejszej, mimo, że oferta ta podlegała odrzuceniu; 

ewentualnie,  w razie nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w punkcie 1 oraz w punktach  

2 i 3: 

4.  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp  przez  jego  niezastosowanie  i  niepoprawienie  w  ofercie 

Przystępującego  omyłek,  które  podlegają  obowiązkowej  poprawie  przez 

Zamawiaj

ącego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp; 

art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie błędnej oceny złożonych 

w toku postępowania ofert i przyznanie ofercie Przystępującego 100,00 pkt, podczas 

gdy  oferta  ta  powinna  zostać  oceniona  na  86,50  pkt,  a  ofercie  Odwołującego  87,06 

pkt

, podczas gdy oferta ta powinna zostać oceniona na 93,14 pkt; 

art. 91 ust. 1 Pzp przez jego błędne zastosowanie i wybranie oferty Przystępującego 

jako  najkorzystniejszej,  mimo

,  że  po  dokonaniu  poprawy  omyłek  w  ofercie 

P

rzystępującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i przy prawidłowo przeprowadzonej 

czynności badania i oceny ofert, ofertą najkorzystniejszą była oferta Odwołującego. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

1.  nakazanie  Zamawia

jącemu  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego; 

ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w punkcie 1: 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności  wyboru oferty  Przystępującego 

jako najkorzystniejszej; 

3.  nakazanie Za

mawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego; 

nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  wyboru  oferty  z  uwzględnieniem 

oferty złożonej przez Odwołującego; 

ewentualnie,  w razie nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w punkcie 1 oraz w punktach  

2 i 3: 

5.  na

kazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności  wyboru oferty  Przystępującego 

jako najkorzystniejszej; 

nakazanie  Zamawiającemu  poprawienia  omyłek  w  ofercie  Przystępującego  w  trybie  

art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp; 

nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym 

przyznanie  w  toku  tej  czynności  ofercie  Przystępującego  86,50  punktu,  a  ofercie 

Odwołującego 93,14 punktu; 

nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  wyboru  oferty  z  uwzględnieniem 

oferty złożonej przez Odwołującego. 

W uzasadnie

niu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 

Prowadzone  przez  Zamawiającego  postępowanie  było  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia 

wadą,  która  uniemożliwiała  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  i  w  związku  z  tym  podlegało  unieważnieniu.  W  punkcie  

16 na stronie 15 SI

WZ Zamawiający wskazał, że jednym z kryteriów oceny ofert - o wadze 

będą  „walory  użytkowe”  oferowanych  zestawów  odczynnikowych  i  analizatora.  

W ramach kryterium „walorów użytkowych” Zamawiający przewidział następującą punktację 

w poszczególnych kategoriach: 

za „stabilność odczynników na pokładzie analizatora” do 20 punktów, 

za  „częstotliwość  kalibracji  i  ilość  punktów  kalibracyjnych  (punktacja  wyższa,  

im mniejsza ilość potrzebnych odczynników)” do 20 punktów, 

za „kontrole i kalibratory gotowe do użycia” do 20 punktów, 

za  „czas  analizy  (preferowany  czas  poniżej  15  minut  dla  CKMB  masa,  troponiny  

i PTH)” do 30 punktów, 

za „liniowość dla P-HCG, PRG i PRL” do 10 punktów, 

za „detektor pęcherzyków powietrza dla odczynników” do 40 punktów, 

za  „czynności  konserwacyjne  (ilość,  częstość  oraz  udział  operatora  -  punktacja 

wyższa, im mniejsza ilość i wyższa automatyzacja procesu)” do 60 punktów. 

D

la większości tych parametrów nie wiadomo jednak było, w jaki sposób będą przyznawane 

punkty

. Przykładowo, w treści SIWZ nie ma żadnej informacji o tym, jaką liniowością powinny 

charakteryzować  się  odczynniki  do  P-HCG,  PRG  i  PRL,  żeby  wykonawca  otrzymał  

10  punktów.  Nie  wiadomo  także  było  w  jaki  sposób  miałyby  być  przyznawane  punkty  

w  przypadku  parametru  „częstotliwość  kalibracji  i  ilość  punktów  kalibracyjnych”.  Ogólne 

wskazanie,  że  punktacja  będzie  tym  wyższa,  im  mniejsza  ilość  potrzebnych  odczynników, 

pozwala

ło jedynie na ustalenie, że 20 punktów otrzyma oferta tego wykonawcy, dla którego 

liczba  testów  koniecznych  do  wykonania  w  ramach  kalibracji  jest  najmniejsza.  Brak  jednak 

jakichkolwiek  wskazań  co  do  tego,  jaka  punktacja  powinna  zostać  przyznana  ofertom 

pozostałych  wykonawców.  Problemy  z  ustaleniem  sposobu  przyznawania  punktów 

występowały  także  w  przypadku  pozostałych  parametrów  ocenianych  w  ramach  kryterium 

„walorów użytkowych”. 

Na tym etapie postępowania nie ma już możliwości zmiany lub doprecyzowania treści SIWZ. 

Jednocześnie,  brak  wskazania  w  SIWZ  sposobu  przyznawania  punktacji  za  poszczególne 

parametry 

spowodował, że niemożliwe było dokonanie oceny złożonych ofert i wybór oferty 

najkorzystniejszej. 

Postępowanie  było  więc  obarczone  nieusuwalną  wadą  uniemożliwiającą 

zawarcie  ni

epodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  

i tym samym podlega

ło unieważnieniu zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. 

Oferta 

Przystępującego nie odpowiadała treści SIWZ w zakresie wymagania, aby oferowany 

analizator posiadał detektor pęcherzyków powietrza, w związku z czym podlegała odrzuceniu 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

W punkcie 3 na stronie 3 SIWZ Zamawiający zawarł 

wymóg,  by  oferowany  analizator  posiadał  czujniki  poziomu  płynów  oraz  detektor  skrzepów  

i  pęcherzyków  powietrza.  Zaoferowany  przez  Przystępującego  analizator  Cobas  e601  

nie posiada

ł detektora skrzepów i pęcherzyków powietrza. 

Oferta 

Przystępującego nie odpowiadała treści SIWZ także w zakresie ilości zaoferowanych 

opakowań  odczynników  immunochemicznych.  Wobec  powyższego,  nawet  gdyby  oferta 

Przystępującego  nie  podlegała  odrzuceniu,  Odwołujący  z  ostrożności  wskazał,  

że i tak podlegałaby obowiązkowej poprawie przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 

3  Pzp 

ze  względu  na  jej  niedoszacowanie.  Przedmiotem  zamówienia  były  m.in.  odczynniki 

do  badań  immunochemicznych.  Zamawiający  wymagał,  by  oferty  obejmowały  wszystkie 

odczynniki,  które  są  potrzebne  do  wykonania  oznaczeń  w  ilości  wskazanej  w  formularzu 

cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ. Wykonawcy powinni zatem zaoferować taką 

ilość  odczynników,  jaka  była  niezbędna  nie  tylko  do  wykonania  samych  oznaczeń  w  ilości 

wskazanej w For

mularzu, ale także do wykonania: 

1.  kontroli odczynnika zgodnie z harmonogramem przedstawionym na stronie 5 SIWZ 

2.  kalibracji odczynnika zgodnie z wymaganiami producenta. 

Zaoferowana  przez 

Przystępującego  ilość  opakowań  poszczególnych  odczynników  

nie  uwzględniała  ilości  odczynników  potrzebnych  na  wykonanie  kontroli  i  kalibracji 

odczynników do badań parametrów wskazanych w pozycjach 1, 3, 4, 7, 8, 9, 12, 13, 14, 17, 

18, 19, 20, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 29 i 31 Formularza. 

W sumie  w  ofercie 

Przystępującego  brakowało 180 opakowań  odczynników  do  oznaczania 

21  różnych  parametrów.  Wartość  brakujących  opakowań  to  131  922  zł  brutto.  W  zakresie 

opisanego 

niedoszacowania  Zamawiający  powinien  był  poprawić  ofertę  Przystępującego  

w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp 

przez  doliczenie  brakujących  180  opakowań  odczynników  

i zmianę ceny ofertowej ze 1 290 318,88 zł brutto na 1 422 240,88 zł brutto. W konsekwencji 

tej  poprawy  zmienić  powinna  się  także  punktacja  przyznana  poszczególnym  ofertom  

w  ramach  kryterium  ceny.  Po  dokonaniu  przez  Zamawiającego  poprawy  oferty 

Przystępującego,  oferta  Odwołującego,  jako  oferta  z  najniższa  ceną,  powinna  zostać 

oceniona  w  ramach  kryterium  ceny  na  60  punktów,  a  oferta  Przystępującego  na  58,76 

punktu. 

Zamawiający  źle  zastosował  wzór  na  liczbę  punktów  za  „walory  użytkowe”.  W  informacji  

o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazał, że oferta Przystępującego za „walory użytkowe” 

otrzymała  40,00  punktów.  Taka  punktacja  była  błędna.  W  punkcie  16  na  stronie  15  SIWZ 

zawarta została informacja, że liczba punktów przyznana danej ofercie w ramach kryterium 

„walorów  użytkowych”  zostanie  uwzględniona  w  ogólnej  liczbie  punktów  przyznanych  

tej ofercie po przeliczeniu według wzoru: 

Pd  =  Sum

a  punktów  ofercie  przyznanej/maksymalna  liczba  punktów  x  40  (pisownia 

oryginalna, zgodna z treścią SIWZ – przyp. KIO) 

Maksymalna 

możliwa  do  uzyskania  liczba  punktów  za  „walory  użytkowe”  to  200  punktów. 

Zamawiający  w  ramach  kryterium  przyznał  ofercie  Przystępującego  185,6  punktów. 

Poprawny  wynik  przeliczenia  liczby  punktów  uzyskanych  przez  ofertę  Przystępującego  

za  „walory  użytkowe”  według  wskazanego  wyżej  wzoru,  to  37,12  pkt  i  taką  liczbę  punktów 

Z

amawiający  powinien  był  przyznać.  Z  kolei  ofercie  Odwołującemu  przyznana  została  

zbyt mała liczbę punktów w pozycji „Stabilność odczynników na pokładzie analizatora” 

Zgodnie  z  punktem  16  (str.  15  SIWZ)  dla 

pozycji  „stabilność  odczynników  na  pokładzie 

analizatora”  możliwe  było  uzyskanie  maks.  20  punktów.  W  toku  postępowania 

Zamawiającemu  zostało  zadane  pytanie  następującej  treści:  „Prosimy  o  uściślenie  oceny 

kryterium w p. 16 SIWZ "walory użytkowe" dla p. 1 odczynniki: czy "stabilność odczynników 

na  pokładzie  analizatora"  będzie  oceniana  wg.  zasady:  punktacja  wyższa  im  odczynnik  

ma  dłuższy  termin  stabilności  na  pokładzie  analizatora?”.  Zamawiający  odpowiedział  

na to pytanie 

twierdząco. 

O

gólne  wskazanie,  że  punktacja  będzie  tym  wyższa,  im  odczynnik  ma  dłuższy  termin 

stabilności, nie pozwalało ustalić, w jaki sposób stabilność poszczególnych 30 wymaganych 

przez  Zamawiającego  odczynników  będzie  przekładać  się  na  przyznaną  punktację.  Reguła 

ta mo

gła być bowiem interpretowana na wiele sposobów. Gdyby jednak przyjąć najbardziej 

racjonalną interpretację tej reguły, należałoby przyjąć, że w pozycji „stabilność odczynników 

na  pokładzie  analizatora”  punktacja  powinna  zostać  przyznana  w  taki  sposób,  że  oferta  

z najdłuższym terminem stabilności odczynnika, obliczonym jako średnia ważona stabilności 

poszczególnych  odczynników,  powinna  otrzymać  maksymalną  ilość  punktów,  a  oferty 

pozostałe powinny otrzymać liczbę punktów obliczoną według wzoru: 

liczba punktów = średni termin stabilności dla oferty ocenianej / najdłuższy oferowany termin 

stabilności x 20 

Przy  zastosowaniu  powyższego  wzoru  średnia  ważona  terminów  stabilności  odczynników 

zaoferowanych  przez 

Przystępującego  wynosiła  37,95  dnia,  a  odczynników  zaoferowanych 

przez 

Odwołującego  -  29,70  dnia.  Oferta  Przystępującego  powinna  więc  w  pozycji 

„stabilność  odczynników  na  pokładzie  analizatora”  otrzymać  20  punktów,  a  oferta 

Odwołującego 15,7 punktu. 

Zamawiający  przyznał  ofercie  Abbott  zbyt  małą,  a  ofercie  Roche  zbyt  dużą  liczbę  punktów  

w 

pozycji  „Częstotliwość  kalibracji  i  ilość  punktów  kalibracyjnych”.  W  ramach  kryterium 

„walorów  użytkowych”  za  „częstotliwość  kalibracji  i  ilość  punktów  kalibracyjnych”  możliwe  

do  uzyskania  było  maksymalnie  20  punktów.  Punktacja  przyznana  w  tej  pozycji  miała  

być  tym  wyższa,  im  mniejsza  jest  ilość  odczynników  potrzebnych  do  wykonania  kalibracji. 

O

gólne  wskazanie,  że  punktacja  będzie  tym  wyższa,  im  mniejsza  jest  ilość  odczynników 

potrzebnych do wykonania kalibracji, nie pozwala

ło ustalić, w jaki sposób ilość odczynników 

potrzebnych na kalibrację będzie przekładać się na przyznaną punktację. Również ta reguła 

mo

gła być interpretowana na wiele sposobów. Gdyby jednak przyjąć najbardziej racjonalną 

interpretację  tej  reguły,  należałoby  przyjąć,  że  w  pozycji  „częstotliwość  kalibracji  i  ilość 

punktów  kalibracyjnych”  punktacja  powinna  zostać  przyznana  w  taki  sposób,  że  oferta,  

dla  której  wymagana  na  kalibrację  ilość  odczynników  (liczba  testów)  jest  najmniejsza, 

powinna otrzymać maksymalną liczbę punktów, a oferty pozostałe powinny otrzymać liczbę 

punktów obliczoną według wzoru: 

liczba  punktów  =  liczba  testów  na  kalibrację  dla  oferty  ocenianej  /  najmniejsza  oferowana 

liczba testów na kalibrację x 20 

W  przypadku  oferty 

Odwołującego  w  ramach  kalibracji  konieczne  będzie  wykonanie  3  208 

testów, a w przypadku oferty Przystępującego 4 880 testów. Oferta Odwołującego powinna  

więc w pozycji „częstotliwość kalibracji i ilość punktów kalibracyjnych” otrzymać 20 punktów, 

a oferta 

Przystępującego 13,1 punktu. 

Zamawiający nie powinien był ponadto przyznać ofercie Przystępującego punktów w pozycji 

„Detektor pęcherzy powietrza dla odczynników”.  

Zgodnie z punktem 16 oferta otrzyma 

40 punktów, jeśli oferowany analizator będzie posiadał 

„detektor  pęcherzyków  powietrza  dla  odczynników”.  Tymczasem  oferowany  przez 

Przystępującego  analizator  Cobas  e601  nie  posiadał  detektora  pęcherzyków  powietrza  

dla  odczynn

ików.  Zamawiający  niesłusznie  przyznał  więc  ofercie  Przystępującego  

40 punktów we wskazanej pozycji. 

W  toku  rozprawy  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą,  21  listopada  2018  r.,  Odwołujący 

oświadczył, że wycofuje zarzut nr 1 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp 

przez  jego  niezastosowanie  i  nieunieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  mimo, 

że  postępowanie  to  obarczone  było  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  tym  treść  ogłoszenia  o  zamówieniu,  treść  SIWZ,  złożone 

oferty,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  Stron  

i Przystępujących złożone podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje: 

Izba  ustaliła,  że  odwołującemu,  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1  Pzp,  stanowiącego,  
że  „Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy, 

uc

zestnikowi  konkursu, a także innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma lub miał  interes  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia 

odw

ołania. 

Postępowanie  odwoławcze,  w  części  obejmującej  zarzut  nr  1  odwołania  -  tj.  zarzut 

naruszenia 

art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  przez  jego  niezastosowanie  i  nieunieważnienie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  mimo,  że  postępowanie  to  obarczone 

było  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego podlegało umorzeniu. Odwołujący 

wycofał bowiem powyższy zarzut. Z uzasadnienia uchwały SN z 17 lutego 2016 r., sygn. akt 

III  C

ZP  111/15  wynika,  że  rozstrzygnięcie  o  zarzutach  odwołania  winno  znaleźć  

się w sentencji wyroku, nie zaś w jego uzasadnieniu, wobec czego Izba orzekła jak sentencji. 

Mając na uwadze powyższe, w pozostałym zakresie Izba merytorycznie rozpoznała złożone 

od

wołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. 

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  przez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie 

odrzucenia 

oferty  Przystępującego,  mimo,  że  treść  tej  oferty  nie  odpowiadała  treści 

SIWZ  oraz  art.  91  ust.  1  Pzp  p

rzez  jego  błędne  zastosowanie  i  wybór  oferty 

Przystępującego  jako  najkorzystniejszej,  mimo,  że  podlegała  ona  odrzuceniu,  

nie potwierdził się. 

Zgodnie z rozdziałem 3 SIWZ, pkt 3.1 „ Przedmiotem zamówienia jest dostawa odczynników 

do  badań  immunochemicznych  wraz  z  dzierżawą  automatycznego  analizatora.  Warunki 

konieczne dla analizatora immunochemicznego: (...) 



Czujniki poziomu płynów, detektor skrzepów i pęcherzyków powietrza (...). 

Wykonawca  jest zobowiązany: (...) 



zapewnić 

w 

czasie 

trwania 

umowy 

dostawę 

materiału 

kontrolnego  

do międzynarodowej kontroli porównawczej dla wszystkich oznaczanych parametrów: 

RIQAS  - 

oznaczenia  immunologiczne,  55  parametrów,  oznaczenia  kardiologiczne, 

oznaczenia serologiczne (wirus HIV i zapalenia wątroby), Labquality - specjalistyczne 

oznaczenia  immunologiczne.  Szczegóły  dotyczące  rodzaju  i  częstotliwości 

wykonywania kontroli Zamawiający przekaże Wykonawcy 



zabezpieczyć  długie  serie  dla  materiału  kontrolnego,  termin  ważności  kontroli  

i kalibratorów min. 6 miesięcy od dnia dostawy. (...) 

Oferta  powinna  zawierać  wszystkie  odczynniki,  materiały  kontrolne,  kalibratory,  kuwety, 

bufory, rozcieńczalniki,  płyny płuczące itp. oraz inne materiały i części zużywalne potrzebne 

do  wykonania badań  będących przedmiotem  postępowania.  Oferent  winien  zaokrąglić  ilość 

oferowanych  opakowań  w  ciągu  4  lat  do  pełnego  opakowania  w  górę.  Kalkulując  liczbę 

opakowań  należy  wziąć  pod  uwagę  trwałość  oferowanych  odczynników,  stabilność  

na  pokładzie,  w  odniesieniu  do  ilości  badań  deklarowanych  przez  Zamawiającego  oraz 

trwałość kalibratorów, materiału kontrolnego itp. Odczynniki i materiały nieujęte w ofercie lub 

niedoszacowane będą dostarczane na koszt Oferenta. 

Kontrole wykonywane są: 

1.  Codziennie: troponina,  CKMBmasa, HBsAg 

2.  Dni robocze: aHCV, fT3, fT4, TSH, kortyzol, HIV 

2x/tydzień: BNP/NT-proBNP, CEA, CA19-9, Toxo IgG i IgM 

3x/tydzień: PSA, hormony kobiece, a-TPO, a-TG, 25(OH)D3, CA125 

5.  1x w tygodniu: aHBs 

Codziennie (jeśli zlecono badanie): digoksyna, prokalcytonina, PTH  

Oferent  zobowiązany  jest  wraz  z  analizatorami  dostarczyć  zestaw  startowy,  zawierający 

odczynniki, materiały kontrolne, kalibracyjne, eksploatacyjne itp. niezbędne dla uruchomienia 

aparatu i przeprowadzenia szkolenia personelu w z

ależności od potrzeb. (...) 

Podane ilości są szacunkowym zapotrzebowaniem. Zamawiający zastrzega sobie prawo 

rezygnacji  z  zakupu części  towaru  wynikającym z  braku  zapotrzebowania lub  zmniejszenia 

zapotrzebowania

.” 

Wzór umowy, w § 1 stanowi ponadto: 

„Przedmiot umowy: 

Przedmiotem  zamówienia  są  dostawy  odczynników  do  badań  immunochemicznych 

wraz 

z 

dzierżawą 

aut

omatycznego 

analizatora. 

Ilości 

odczynników 

niedoszacowanych będą dostarczane na koszt Wykonawcy nieodpłatnie.” 

Odwołujący  w  uzasadnieniu  odwołania  oraz  w  toku  rozprawy  dowodził,  że  oferta 

Przystępującego jest niezgodna z SIWZ ze względu na: 

Brak  wymaganego  czujnika  pęcherzyków  powietrza  i  skrzepów  w  oferowanym 

analizatorze. 

Niedoszacowanie  oferty  wskutek  nieujęcia  w  formularzu  ofertowym  odpowiedniej 

ilości opakowań odczynników do realizacji całego przedmiotu zamówienia. 

Na  potrzeby  wykazania  zarzutu  wskazanego  w  punkcie  1  Odwołujący  złożył  szereg 

dowodów  –  m.  in.  wyciąg  z  instrukcji  urządzenia  Cobas  6000,  schematyczny  rysunek 

obrazujący  sposób  działania  systemu  detekcji  pęcherzyków  powietrza  w  urządzeniu 

oferowa

nym przez Przystępującego, sporządzony w języku angielskim dokument dotyczący 

urządzenia  Cobas  8000.  W  ocenie  Izby  żaden  ze  złożonych  na  powyższą  okoliczność 

dowodów  nie  potwierdzał  zarzutu  odwołania.  Izba  wzięła  pod  uwagę  dowód  złożony  przez 

Przystępującego  na  potwierdzenie  faktu,  że  oferowany  analizator  odpowiada  wymogom 

SIWZ 

– aktualną instrukcję urządzenia Cobas 6000 z modułem e601. 

Zaoferowany  przez  Przystępującego  analizator  Cobas  6000  według  dokumentów 

załączonych do oferty oraz dowodów złożonych w toku rozprawy odpowiadał oczekiwaniom 

Zamawiającego. 

Niedoszacowanie,  które  Odwołujący  zarzucił  ofercie  Przystępującego  polegać  miało  

na nieujęciu w ofercie odczynników przeznaczonych do celów kontroli i kalibracji. Po analizie 

dokumentacji  postępowania,  w  tym  wymogów  SIWZ,  w  szczególności  załącznika  nr  2  

do SIWZ określającego ilości odczynników mających być przedmiotem dostawy oraz dowody 

złożone  przez  Odwołującego  i  Przystępującego  w  toku  rozprawy  Izba  uznała,  że  oferta 

Przystępującego  została  skonstruowana  w  sposób  prawidłowy.  Ilość  odczynników  opisana  

w  punktach  od  1  do  31  załącznika  nr  2  do  SIWZ  dotyczyła  tylko  odczynników  

z  przeznaczeniem  do  prowadzenia  badań.  Punkt  32  załącznika  „Kontrole,  kalibratory, 

kuwety,  odczynniki  dod.  oraz  materiały  i  części  zużywalne  potrzebne  do  wykonania  

ww.  ilości  oznaczeń”  nie  wskazywał  jakiej  ilości  odczynników  dla  tej  kategorii  wymaga 

Zamawiający.  Określenie  tej  ilości  było  obowiązkiem  wykonawców,  szczególnie,  

że w znacznej mierzy uzależnione było od typu i modelu oferowanego analizatora. W ocenie 

Izby  Przystępujący  w  prawidłowy  sposób  wykazał,  że  uwzględnił  odpowiednią  do  realizacji 

przedmiotu 

zamówienia ilość odczynników, a Odwołujący nie udowodnił zarzutów odwołania. 

Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestni

cy postępowania odwoławczego są obowiązani 

wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Dowody  

na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej  strony  i  uczestnicy 

postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.  

Art.  89  ust.  1  ust.  2  Pzp  stanowi,  że  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 

pkt  3.  Art.  91  ust.  1  Pzp  - 

Zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie 

kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Wobec 

nieudowodnienia 

przez  Odwołującego  zarzutów  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  

oraz art. 91 ust. 1 Pzp 

Izba uznała, że zarzuty te podlegają oddaleniu. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  oddaleniu  podlegał  również  zarzut  naruszenia  art.  87  ust.  2  

pkt  3  Pzp  przez  jego  niezastosowanie  i  niepoprawienie  omyłek  w  ofercie  Przystępującego. 

Zarzut  ten  Odwołujący  oparł  o  założenie,  że  w  przypadku,  gdyby  niedoszacowanie  oferty 

Przystępującego  w  sposób  opisany  wyżej  nie  zostało  uznane  przez  Izbę  za  podstawę  

do  odrzucenia  oferty  Przystępującego  jako  nieodpowiadającej  treści  SIWZ  to  oferta  

ta  powinna  zostać  poprawiona  przez  Zamawiającego  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp. 

Przepis  ten  stanowi,  że  zamawiający  poprawia  w  ofercie  inne  omyłki  polegające  

na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujące 

istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta 

została poprawiona. Wobec faktu, że oferta Przystępującego jest zgodna z wymogami SIWZ 

zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp został uznany za niezasadny. 

Zarzut naruszenia 

art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez dokonanie błędnej 

oceny  złożonych  w  toku  postępowania  ofert  i  przyznanie  ofercie  Przystępującego 

100,00  pkt,  podczas  gdy  oferta  ta  powinna  zostać  oceniona  na  86,50  pkt,  a  ofercie 

Odwołującego 87,06 pkt, podczas gdy oferta ta powinna zostać oceniona na 93,14 pkt 

nie 

zasługuje na uwzględnienie. 

Rozdział 16 SIWZ - Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy  wyborze 

oferty  wraz  z  podaniem  znaczenia  tych  kryteriów  oraz  sposobu  oceny  ofert  określał 

następujące zasady punktacji ofert złożonych w postępowaniu: 



  Cena - 60% 



Walory użytkowe - 40% 

„Najkorzystniejszą ofertą będzie ta, która zdobędzie największą liczbę punktów obliczonych 

wg wzoru: 

P = (Pc x 60) + (Pd x 40)  

gdzie: 

najniższa oferowana cena 

Pc =   --------------------------------------- x 60 

cena porównywanej oferty 

Ocena kryterium „walory użytkowe”: 

1.  odczynniki 



stabilność odczynników na pokładzie analizatora  – 20 



częstotliwość  kalibracji    i    ilość  punktów  kalibracyjnych    (punktacja  wyższa,  

im mniejsza ilość potrzebnych odczynników) – 20 



kontrole i kalibratory gotowe do użycia – 20 



czas analizy (preferowany czas poniżej 15 minut dla CKMB masa, troponiny i PTH) – 



liniowość dla β-HCG, PRG i PRL  - 10 

2.  analizator 



detektor  pęcherzyków powietrza dla odczynników – 40 



  czynno

ści  konserwacyjne (ilość,  częstość  oraz  udział  operatora  -  punktacja wyższa, 

im mniejsza ilość i wyższa automatyzacja procesu) – 60 

Oferta powinna zawierać wszystkie dane umożliwiające ocenę 

Suma punktów ofercie przyznanej  

Pd = --------------------------------------------  x 40 

Maksymalna liczba punktów  

1.  Najkorzystniejsza o

ferta może zdobyć max. 100 pkt. 

Uzyskane oceny zostaną zaokrąglone z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.” 

Powyższe  zasady  przyznawania  ofertom  punktów  w  kryterium  „walorów  użytkowych” 

uzupełnione  zostały  przez  odpowiedzi  jakich  Zamawiający  udzielił  19  września  2018  r.  

na pytania 

do treści SIWZ zadawane przez wykonawców na etapie przed upływem terminu 

składania ofert: 

Pytanie:  „Prosimy  o  uściślenie  oceny  kryterium  w  p.16  SIWZ  "walory  użytkowe"  

dla  p.1  odczynniki:    czy  "stabilność  odczynników  na  pokładzie  analizatora"  będzie 

oceniana wg. zasady:  punktacja wyższa im odczynnik ma dłuższy termin stabilności 

na pokładzie analizatora?” 

Odpowiedź Zamawiającego: „Tak”, 

Pytanie:  „Prosimy  o  uściślenie  oceny  kryterium  w  p.16  SIWZ  "walory  użytkowe"  

dla  p.1  odczynniki:    czy  "kontrole  i  kalibratory  gotowe  do  użycia"  będą  oceniana  

wg.  zasady:  punktacja  wyższa  im  większy  %  kalibratorów  i  kontroli  jest  gotowy  

do użycia?”  

Od

powiedź Zamawiającego: „Tak”. 

Przytoczona  wyżej  treść  Rozdziału  16  SIWZ,  oraz  dwa  pytania  dotyczące  zasad 

przyznawania  punktacji  w  kryterium  „walory  użytkowe”  to  jedyne  informacje  jakie 

Zamawiający  opublikował  w  dokumentacji  postępowania  opisujące  sposób  obliczania 

punktacji w przedmiotowym kryterium. Zamawiający nie określił żadnych zasad stopniowania 

punktacji 

w  części  dotyczącej  odczynników.  W  toku  rozprawy  Zamawiający  oświadczył,  

że  punkty  przyznawał  zgodnie  z  tzw.  „regułą  trzech”.  Na  dowód  Zamawiający  złożył 

szczegółową  kalkulację  obrazującą  sposób  obliczenia  punktów  dla  ofert  Odwołującego  

i 

Przystępującego. W  zakresie  dotyczącym  punktacji  w  kategorii  „odczynniki”  ze  złożonego 

dowodu  wynikał  m.  in.  następujący  sposób  oceny  ofert  (dla  parametru  stabilność 

odczynników na pokładzie analizatora): 

„Stabilność odczynników na pokładzie analizatora – max 20 pkt. 

Roche - zadeklarowano 14-56 dni: 

oferta bardziej korzystna dla 63% parametrów: 

13 parametrów - 8 tygodni 

6 parametrów - 6 tygodni  

razem 19 parametrów z 30 - 63% 

1 parametr 

– 31 dni 

7 parametrów - 4 tygodnie 

3 parametry - 2 tygodnie  

razem 11 parametrów z 30 - 37% 

Abbott 

— zadeklarowano 30 dni dla wszystkich parametrów, jednak wg oferty: 

1 parametr (fT3) - 28 dni 

1 parametr (PCT) - 25 dni 

1 parametr (D3) - 21 dni 

Roche: 3 parametry - 2 tygodnie 

Abbott: 1 parametr - 3 tygodnie, 

Brak  możliwości  zastosowania  wzoru  matematycznego,  dlatego  ocena  szacunkowa  

na korzyść firmy Abbott — 10 pkt., tj. 50% (nie 37%).” 

W  ocenie  Izby  złożony  przez  Zamawiającego  dowód,  o  ile  nie  objaśnia  przyjętej  metody 

punktacji ofert, to wskazuje, że punkty dla parametru „stabilność odczynników na pokładzie 

analizatora

” zostały przyznane w sposób uznaniowy, na korzyść Odwołującego. Przy ocenie 

parametru 

„częstotliwość  kalibracji  i  ilość  punktów  kalibracyjnych”  Zamawiający  na  korzyść 

Odwołującego zaokrąglił w górę przyznane punkty z 5,33 na 6. 

Zamawiający w części kryterium „walory użytkowe” dotyczącej odczynników przyznał ofercie 

Przystępującego 85,6 pkt, ofercie Odwołującego 46 pkt. 

Odwołujący  na  potwierdzenie  słuszności  żądań  odwołania  złożył  dowód  –  symulację 

punktacji,  jaka  w  jego  ocenie  powinna  zostać  przyznana  obu  ofertom  złożonym  

w postępowaniu. Odwołujący w części kryterium „walory użytkowe” dotyczącej odczynników 

wskazał,  że  w  jego  ocenie,  ofercie  Przystępującego  powinno  zostać  przyznane  78,7  pkt, 

ofercie Odwołującego 65,7 pkt.  

Przystępujący,  w  złożonej  na  dowód  własnej  symulacji  kalkulacji  punktacji  ofert,  w  części 

dotyczącej odczynników, nie polemizował z kalkulacją punktów złożoną przez Odwołującego. 

Przystępujący  złożył  własną  kalkulację,  by  wykazać,  że  jego  oferta  jest  korzystniejsza  

od  oferty  Odwołującego.  Przystępujący  przyjął  założenie,  że  jego  ofercie  powinny  zostać 

przyznane 

punkty  za  obecność  funkcji  detekcji  pęcherzyków  w  oferowanym  analizatorze 

oraz,  że  cena  oferty  Przystępującego  została  wyliczona  w  sposób  prawidłowy  –  w  takiej 

sytuacji, nawet gdyby punktacja za odczynniki złożona przez Odwołującego była prawidłowa, 

to oferta Przystępującego i tak powinna otrzymać wyższą punktację niż Odwołującego. 

Punktacja 

ofert Odwołującego i Przystępującego w kryterium „walory użytkowe” – analizator 

oraz w kryterium ceny 

wyliczona przez Zamawiającego była w ocenie Izby prawidłowa (obie 

oferty  otrzymały  po  100  punktów  za  analizator,  kryterium  ceny  –  oferta  Przystępującego  –  

60  punk

tów,  Odwołującego  –  55,59  punktu).  Wobec  powyższego  Izba  uznała,  że  oferta 

Przystępującego  w  części  kryterium  „walory  użytkowe”  dotyczącej  odczynników  jest  ofertą 

korzystniejszą  i  niezależnie  od  sposobu  wyliczenia  punktów  powinna  dostać  ich  więcej  

niż  oferta  Odwołującego.  O  ile  nie  da  się  w  obiektywny  sposób  wyliczyć  punktacji  

za  odczynniki  ze  względu  na  brak  zawarcia  w  SIWZ  informacji  o  sposobie  obliczania 

punktów  to  Odwołujący,  Zamawiający  i  Przystępujący  nie  kwestionowali,  że  ofertą 

korzystniejszą w tej części kryterium „walorów użytkowych” jest oferta Przystępującego.  

Zgodnie  z  art.  91  ust.  1  Pzp 

Zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie 

kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Art. 7 ust. 

1  Pzp  stanowi:  „Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.” 

Biorąc  pod  uwagę  opisany  wyżej  stan  faktyczny  i  sposób  postępowania  Zamawiającego  

w  toku  oceny  ofert  według  kryterium  „walorów  użytkowych”  Izba  uznała,  że  Zamawiający 

naruszył  art.  91  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1 Pzp.  Zamawiający  obliczył  punktację  ofert  

w  przedmiotowym  kryterium  w  sposób,  który  nie  został  opisany  w  SIWZ,  ponadto  

dla  parametrów:  stabilność  odczynników  na  pokładzie  analizatora  oraz  częstotliwość 

kalibracji  i  ilość  punktów  kalibracyjnych  Zamawiający  w  sposób  arbitralny  zwiększył  ilość 

punktów przysługujących ofercie Odwołującego. 

Art.  192  ust.  2  Pzp  stanowi,  że  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie 

przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  

o 

udzielenie  zamówienia.  Wobec  powyższego,  biorąc  pod  uwagę,  że  mimo  potwierdzenia  

się  zarzutu  odwołania  w  zakresie  wskazanych  przez  Odwołującego  przepisów,  które 

naruszył  Zamawiający  i  tak  ofertą  najkorzystniejszą  w  postępowaniu  jest  oferta 

Przystępującego. Izba uznała zatem, że zarzut podlega oddaleniu. 

Biorąc pod uwagę powyższe, nie potwierdził się zarzut naruszenia  art. 91 ust. 1 Pzp przez 

jego błędne  zastosowanie i  wybranie oferty  Przystępującego jako najkorzystniejszej, mimo, 

że po dokonaniu poprawy omyłek w ofercie Przystępującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp 

i przy prawidłowo przeprowadzonej czynności badania i oceny ofert, ofertą najkorzystniejszą 

była oferta Odwołującego. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem 

przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:…………………………..……………