KIO 2295/18 WYROK dnia 23 listopada 2018 r.

WYROK 

z dnia 23 listopada 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: 

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  20  listopada  2018  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

5 listopada 2018 r. do Prezesa Kr

ajowej Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  S&T  Poland 

sp.  z 

o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  S&T  Services  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

NIVER sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Świadczenie  usługi  serwisu 

urządzeń  wraz  z  oprogramowaniem  będących  w  posiadaniu  Zamawiającego,  tj.  Centrum 

Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia w Warszawie (nr postępowania WZP.270.2018) 

p

rowadzonym  przez  zamawiającego:  Centrum  Systemów  Informacyjnych  Ochrony 

Zdrowia w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy: 

IT  Solution  Factor  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  – 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  Centrum  Systemów 

Informacyjnych 

Ochrony 

Zdrowia 

w 

Warszawie 

unieważnienie  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty

,  a  w  ramach  powtórzonych  czynności  –  uznania 

za bezskuteczne  utajnienia  przez  IT  Solution  Factor 

sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w Warszawie  wykazu  wy

konanych  usług  wraz  z  dokumentami  potwierdzającymi 

ich należyte wykonanie złożonych na potwierdzenie spełniania warunków udziału 

w 

postępowaniu w odniesieniu do części II i III zamówienia.  

W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Centrum Systemów Informacyjnych 

Ochrony Zdrowia w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołujących  S&T  Poland  sp.  z o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  S&T  Services 

sp. 

z o.o. z siedzibą w Warszawie, NIVER sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi tytułem 

wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  Centrum  Systemów  Informacyjnych  Ochrony 

Zdrowia w Warszawie na rzecz 

odwołujących S&T Poland sp. z o.o. z siedzibą 

w  Warszawie,  S&T  Services  sp. 

z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  NIVER  sp. 

z 

o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi  kwotę  18600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy 

sześćset  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów 

strony obejmuj

ących wynagrodzenie pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Centrum  Systemów  Informacyjnych  Ochrony  Zdrowia  w  Warszawie 

prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. 

Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.)  {dalej 

również:  „ustawa  pzp”,  „pzp”}  w trybie  przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  na  usługi  pn. 

Świadczenie  usługi  serwisu  urządzeń  wraz  z  oprogramowaniem  będących  w  posiadaniu 

Zamawiającego,  tj.  Centrum  Systemów  Informacyjnych  Ochrony  Zdrowia  w  Warszawie 

(nr 

postępowania WZP.270.2018). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 2 sierpnia 2018 r.  zostało opublikowane w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2018/S_147 pod poz. 336593. 

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

października  2018  r.  Zamawiający  przesłał  drogą  elektroniczną  S&T  Poland  sp. 

z 

o.o. z siedzibą w Warszawie, S&T Services sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, NIVER sp. 

z  

o.o.  z  siedzibą  w  Łodzi  wspólnie  ubiegającym  się  o  udzielenie  tego  zamówienia  {dalej 

również  „Odwołujący”  lub  „Konsorcjum”}  zawiadomienie  o  rozstrzygnięciu  postępowania  – 

wyborze  oferty  złożonej  przez  IT  Solution  Factor  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  {dalej 

również „IT Solution”} jako najkorzystniejszej w każdej z trzech części zamówienia.  

5  listopada  2018  r. 

Odwołujący  wniósł  w  formie  elektronicznej  do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  odwołanie  (zachowując  wymóg  przekazania  jego  kopii  Zamawiającemu) 

od 

powyższej czynności w odniesieniu do części II i III. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące  naruszenia przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}: 

1.  Art.  8 

–  przez  zaniechanie  odtajnienia  i  udostępnienia  Odwołującemu  dokumentów 

potwierdzających  spełnienie  w  zakresie  części  II  i  III  zamówienia  przez  IT  Solution 

warunku 

doświadczenia  i  wiedzy,  tj.  wykazu  wykonanych  usług  wraz  z  dokumentami 

potwierdzającymi  ich  należyte  wykonanie,  wraz  z  ewentualnymi  wyjaśnieniami  tych 

dokumentów. 

2.  Art. 8 

– przez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu złożonych przez IT 

Solut

ion w trybie art. 90 ust. 1 pzp wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz kosztu 

w  

zakresie części II zamówienia. 

3.  Art.  89  ust.  1  pkt  4  oraz  art.  90  ust.  3 

–  przez  zaniechanie  w  zakresie  części  II 

z

amówienia odrzucenia oferty IT Solution jako oferty zawierającej rażąco niską cenę lub 

koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu: 

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach II i III zamówienia. 

2.  Ponownej o

ceny ofert w częściach II i III zamówienia. 

3.  O

dtajnienia oraz udostępnienia złożonych przez IT Solution w części II i III zamówienia 

dokumentów potwierdzających spełnienie w warunku doświadczenia i wiedzy, tj. wykazu 

wykonanych usług  wraz  z  dokumentami  potwierdzającymi  ich należyte wykonanie oraz 

ewentualnym

i wyjaśnieniami tych dokumentów. 

4.  O

dtajnienia  oraz  udostępnienia  złożonych  przez  IT  Solution  w  części  II  zamówienia 

wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz kosztu. 

5.  Odrzucenia oferty IT Solution na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp oraz art. 90 ust. 3 pzp 

w zakresie części II zamówienia, 

{uzasadnienie zarzutu zaniechania odta

jnienia wykazu wykonanych usług} 

Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności: 

W  formularzu 

ofertowym  dla  części  II  i  III  zamówienia  (w  pkt  16  obu  formularzy)  IT 

Solution 

zastrzegł,  że  wykaz  wykonanych  zamówień  (usług)  wraz  z  dokumentami 

potwierdzającymi  ich  należyte  wykonanie  zawiera  informacje  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, a w związku z tym nie może być udostępniany. 

Dodatkowo do oferty złożone zostało uzasadnienie powyższego zastrzeżenia (str. 34-

36  oferty),  które  sprowadza  się  ono  do  kilku  podstawowych  kwestii.  Po  pierwsze, 

zastrzeżenie  dotyczy  tzw.  „komercyjnych  referencji".  Po  drugie,  informacje  zawarte  w  tych 

dok

umentach są wrażliwe, a ich ujawnienie ma spowodować powstanie szkody po stronie IT 

Solution  (oraz  podmiotu  użyczającego),  ze  względu  na  „istotne  informacje  takie  jak 

chociażby  nazwa  klienta,  wynegocjowane  kontrakty  handlowe,  ich  wartość,  rynki  zbytu, 

prze

dmiot  i  wartość  zrealizowanego  zamówienia".  Po  trzecie,  umowy,  w  wyniku  których 

realizacji wykonawca ten otrzymał referencje, są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. 

W ocenie Odwołującego  całe uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy  przedsiębiorstwa 

jest  wyjątkowo  ogólnikowe,  nieodnoszące  się  do  konkretnych  przypadków,  mające  wręcz 

charakter  uniwersalny.  Ponadto  twierdzenia 

te  nie  zostały  poparte  żadnymi  dowodami. 

Co 

więcej  znaczna  część  tych  twierdzeń  jest  wręcz  nielogiczna  i  oczywiście  sprzeczna 

z zachowaniami 

biznesowymi wykonawców. W konsekwencji IT Solution w żaden sposób nie 

wykazał  zasadności  tegoż  zastrzeżenia,  co  powinno  skutkować  odtajnieniem  tych 

dokumentów oraz ich udostępnieniem. 

Przede wszystkim 

posługiwanie się tzw. „komercyjnymi referencjami" w żaden sposób 

nie  przesądza  o  tym,  że  zawierają  one  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Wręcz  przeciwnie,  z  zasady  wykonawcy,  zarówno  ci  działający  na  rynku  publicznym,  jak 

i 

prywatnym,  wręcz  chwalą  się  realizowanymi  kontraktami,  gdyż  w  ten  sposób  budują  swą 

renomę,  markę  i  prestiż.  Pokazywanie  swego  portfolio  zrealizowanych  usług  jest  jedną 

z 

bardziej  podstawowych  i  skutecznych  metod  pozyskiwania  nowych  klientów.  Stąd 

utajnienie  tego  typu  informacji  ma  charakter  absolutnie  wyjątkowy  i  jest  niezwykle  rzadko 

spotykane.  W  konsekwencji  zastrzeżenie  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  tego  rodzaju 

informacji powinno mieć absolutnie wyjątkowy charakter, tymczasem zastrzeżenie dokonane 

przez IT Solution nie wskazuje, aby takie wyjątkowe okoliczności miały miejsce w tej sprawie. 

Ponadto 

poziom  ogólnikowości  informacji  zawartych  w  wykazie  zamówień  i 

dokumentach  potwierdzających  ich  należyte  wykonanie  jest  tak  daleki,  że  pozyskanie  tych 

informacji  nie 

może spowodować żadnej szkody. Przykładowo sama wiedza, kto jest czyim 

kl

ientem w żaden sposób nie prowadzi do możliwości przejęcia takiego klienta. Pozyskanie 

klienta,  szczególnie  prywatnego,  jest  złożonym  procesem  i  wypadkową  wielu  różnych 

kwestii,  w  tym  m.in.  takich  jak  kompetencja,  doświadczenie,  cena,  warunki  prawne  oraz 

techniczne 

świadczonych usług. Co więcej praktycznie każdy doświadczony wykonawca zna 

potencjalnych  odbiorców  swych  usług.  Ponadto  z  utajnionych  w  tym  postępowaniu 

dokume

ntów  w  żaden  sposób  nie  da  się  wyczytać  szczegółowych  warunków 

wynegocjowan

ych  kontraktów  handlowych.  W  szczególności  ogólna  wiedza  o  wartości 

(często  przybliżonej)  zrealizowanych  prac  niewiele  daje  w  sytuacji,  gdy  nie  są  znane 

szczegółowe  uwarunkowania  prawne  i  techniczne  świadczonych  usług.  Nie  wiadomo 

również, jakie to rzekomo źródła zaopatrzenia miałyby zostać ujawnione. Wreszcie tego typu 

dokumenty nie zawierają informacji dotyczących kierunków rozwoju spółki. 

IT  Solution 

nie  udowodniło  również  swych  twierdzeń,  w  szczególności  o  tym, 

że umowy z klientami zawierają zastrzeżenia o ich poufności. Ponadto praktyka gospodarcza 

wskazuje

,  że  zastrzega  się  raczej  poufność  w  odniesieniu  do  samej  szczegółowej  treści 

umowy (warunków biznesowych i technicznych), ale nie faktu jej zawarcia. 

Odwołujący dodał, że, po pierwsze – IT Solution nie może już dodatkowo uzupełniać 

czy  też  modyfikować  swego  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Po 

drugie, zgodnie z 

utrwalonym już orzecznictwem Izby oraz sądów okręgowych na IT Solution 

spoczywał  ciężar  wykazania  zasadności  swego  zastrzeżenia,  czego  Wykonawca  ten  nie 

udźwignął.  Po  trzecie,  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  wyjątkiem  od  zasady 

jawności  postępowania,  a  wyjątki  nie  podlegają  wykładni  rozszerzającej.  Zatem  należy 

oceniać skuteczność dokonania takiego zastrzeżenia ściśle i restryktywnie. 

{uzasadnienie zarzutu 

zaniechania odtajnienia wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztu} 

Odwołujący  stwierdził,  że  wg  jego  najlepszej  wiedzy  (bazującej  na  dokumentach 

otrzymanych  od 

Zamawiającego)  IT  Solution  złożył  w  trybie  art.  90  ust.  1  pzp  wyjaśnienia 

dotycz

ące  wyliczenia  ceny  lub  kosztu  bez  żadnego  szczegółowego  uzasadnienia 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  otrzymał  od  Zamawiającego  jedynie 

część tego dokumentu, w której znajduje się samo zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, 

ale 

bez  odpowiedniego  wyjaśnienia.  W  takim  przypadku  wyjaśnienia  te  powinny  być 

udostępnione  Odwołującemu,  gdyż  w  świetle  art.  8  ust.  3  pzp  samo  poczynienia 

zastrzeżenia  nie  jest  wystarczające  dla  jego  skuteczności,  albowiem  musi  być  ono 

p

owiązane  z  wykazaniem  i  udowodnieniem  jego  zasadności.  Nie można  uznawać  bowiem, 

że tego rodzaju wyjaśnienia są per se tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  zastrzegł,  że  jeżeli  zostało  złożone  uzasadnienie  tego  zastrzeżenia, 

powinno ono zostać ocenione przez Izbę pod kątem jego zasadności. W szczególności, czy 

jest  ono  konkretne  i  odnosi  się  do  informacji  zawartych  w  tych  wyjaśnieniach,  czy  podane 

tam  zostało  w  jakikolwiek  sposób  wykazane,  udowodnione  lub  choćby  wysoko 

uprawdopodobnione. Ponadto zbadaniu 

powinno podlegać, czy jest jakakolwiek podstawa do 

poczynienia tego rodzaju zastrzeżenia w odniesieniu do całości wyjaśnień, gdyż w praktyce 

najczęściej  informacje  rzeczywiście  wrażliwe  stanowią  jedynie  nikły  ułamek  całości 

wyjaśnień, niedający podstawy do utajnienia całego dokumentu (tu wyjaśnień). 

Odwołujący  ponownie  podkreślił,  że  na  podmiocie  dokonującym  tego  rodzaju 

zastrzeżenia spoczywa ciężar wykazania zasadności tego zastrzeżenia. 

{uzasadnienie wpływu na wynik postępowania powyższych zarzutów} 

Odw

ołujący  podkreślił,  że  uwzględnienie  zarzutów  zaniechania  odtajnienia 

i 

udostępnienia  wyżej  wskazanych  dokumentów  musi  być  połączone  z  unieważnieniem 

czynności  oceny  ofert,  gdyż  ocena  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

jest  jednym  z  eleme

ntów  oceny  ofert  i  nie może  być  oceniana  w  oderwaniu  od  tej  właśnie 

czynności.  Co  więcej  wadliwa  ocena  dokonana  przez  Zamawiającego  ma  wpływ  na  wynik 

postępowania,  albowiem  uniemożliwia  innym  wykonawcom  zweryfikowanie  prawidłowości 

konkurencyjnej oferty, a 

tym samym na skuteczne korzystanie ze środków ochrony prawnej, 

w  tym  przypadku  zarówno  w  zakresie  oceny  spełniania  warunków  podmiotowych  oraz 

kwestionowania ceny pod kątem jej rażąco niskiego charakteru. 

Przyjęcie przeciwnego poglądu byłoby sprzeczne z zasada państwa prawa jak 

i  przepisów  unijnych.  Podkreślenia  wymaga,  iż  państwo  polskie  zobowiązane  jest  do 

zapewnienia wykonawcom  realnych środków  ochrony  prawnej  i możliwości  ich  składania w 

odpowiednich  terminach  .  Oznaczałoby  to  bowiem,  że  pomimo  bezpodstawnego 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, de facto skutkowałoby to pozbawieniem możliwości 

skutecznego  składania  odwołania  skierowanego  przeciwko  ofercie  podmiotu  utajniającego 

swoją  ofertę  (jej  część).  Nie  da  się  bowiem  składać  skutecznego  odwołania  niejako 

w ciemno. 

Odwołujący powołał się na to, że Izba w wyroku z 11 grudnia 2014 r. ( sygn. akt KIO 

2498/14)  wskazała,  że  samo  skuteczne  kwestionowanie  zastrzeżenia  części  oferty  jako 

zawierającej  informacje  stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa  ma  wpływ  na  wynik 

postępowania,  podkreślając,  że  odtajnienie  nie  pozostaje  bez  znaczenia  na  wynik 

postępowania  w  kontekście  art.  192  ust.  2  pzp,  albowiem,  po  pierwsze,  pozwoli 

o

dwołującemu na zweryfikowanie cen jednostkowych, po drugie, biorąc pod uwagę działania 

z

amawiającego  w  zakresie  poprawienia  oczywistych  omyłek  rachunkowych,  pozwoli 

o

dwołującemu,  jako  skutek  odtajnienia  formularza  cenowego,  zapoznać  się  z  charakterem 

dokonanej  przez  z

amawiającego  poprawy  i  jej  wpływu  na  ostateczną  cenę  globalną  oferty 

przystępującego.  Przy  czym  Izba  nie  oceniała  w  żadnym  razie  prawidłowości  tej  poprawy, 

gdyż nie było takiego zarzutu, był to jedynie argument za odtajnieniem formularza cenowego. 

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  istnieje  konieczność  unieważnienia  pierwotnego  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej

,  albowiem  zakończył  się  etap  weryfikacji  oferty  przystępującego 

i wszelkie  zmiany  tej  oceny 

implikują  konieczność  cofnięcia  procedury  na  etap  badania 

i oceny ofert. 

Jak stwierdził Odwołujący: W efekcie w takim przypadku rozpoznaniu nie podlegałby 

także zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny, albowiem ten zarzut powinien być rozpoznany po 

umożliwieniu S&T zapoznania się z wyjaśnieniami złożonymi przez IT Solution. Tego rodzaju 

procedowanie  zapewniłoby  Odwołującemu  na  realną  możliwość  korzystania  ze  środków 

ochrony prawnej. 

{uzasadnienie zarzut

u rażąco niskiej ceny} 

Niezależnie od powyższego w ocenie Odwołującego oferta złożona przez IT Solution 

w  odniesieniu  do  części  II  zamówienia  zawiera  rażąco  niską  cenę.  Odwołujący  zwrócił 

uwagę  na  następujące  okoliczności,  które  świadczą  o  zaoferowaniu  realizacji  zamówienia 

za  

rażąco niską cenę 

Przede wszystkim  podkreślił,  że opis  przedmiotu  zamówienia {dalej również:  „OPZ”) 

determinuje istotną dla ukształtowania ceny okoliczność, że nie jest możliwe świadczenie tej 

usługi  dla  zamawiającego  bez  zawarcia  kontraktu  serwisowego  z  producentem  urządzeń 

i oprogramowania  o

bjętych  serwisem  w  ramach  tego  zamówienia.  Wynika  to  z  tego, 

że usługa  serwisowana  świadczona  w  ramach  realizacji  przedmiotu  zamówienia  powinna 

być  świadczona  zarówno  w  odniesieniu  do  sprzętu  wymienionego  w  SIWZ, 

jak i 

oprogramowania  zainstalowanego  na  tym  sprzęcie.  Tymczasem  nie  jest  możliwe 

należyte wykonywanie umowy bez posiadania odpowiednich uprawnień do oprogramowania, 

zarówno wbudowanego, jak i oprogramowania narzędziowego.  

To  pierwsze  Zamawiający  zdefiniował  jako  {w  pkt  1.5)  OPZ}  inaczej  firmware, 

oprogramowanie  wbudowane  w  urządzenie,  zapewniające  podstawowe  procedury  jego 

obsługi,  a  drugie  jako  (pkt  1.6)  opz)  rodzaj  oprogramowania,  które wspomaga  zarządzanie 

zasobami  sprzętowymi  poprzez  dogodne  interfejsy  użytkowe  oraz  usprawnia,  modyfikuje 

oprogramowanie systemowe w cel

u wykonywania programów w bardziej wygodny i wydajny 

sposób, a przy tym pozbawiony błędów, obydwa łącznie zwane „Oprogramowaniem". 

Dodatkowo w OPZ dla części II zamówienia) Zamawiający wskazał, że: 

[pkt II. 5] 

Wykonawca  zobowiązany  jest  do  zagwarantowania  Zamawiającemu  bezpośredniego 

dostępu do portali, na których znajdują się: a) aktualizacje Oprogramowania, b) przewodniki 

konfiguracyjne i narzędzia diagnostyczne. 

[pkt Ill.1.g)] 

1.  Wymagania  w  zakr

esie  świadczenia  Usług  Serwisu:  g)  Wykonawca  umożliwi 

Zamawiającemu  zgłaszanie  do  producenta  Oprogramowania  problemów  dotyczących  jego 

produktów. 

[pkt III.5] 

W  przypadku,  gdy  naprawa  Awarii  Urządzeń  będzie  wymagała  podniesienia  wersji  lub 

wgrania  poprawki  do  Oprogramowania  dla  Urządzeń  objętych  Usługami  Serwisu, 

Wykonawca  w  ramach  realizacji  Umowy  wykona  niezbędną  aktualizację,  dostarczając  i 

wgrywając Oprogramowanie zgodnie z wymaganiami licencyjnymi producenta urządzenia. 

[pkt III.6] 

Wykonawca  oświadcza,  że  dostarczane  poprawki  do  Oprogramowania  nie  naruszają  praw 

twórców  Oprogramowania  i  właściciela  praw  autorskich  oraz  nie  ograniczają  praw 

Zamawiającego  do  korzystania  z  tego Oprogramowania  zarówno  w  trakcie  trwania  Umowy 

jak i po jej zakończeniu. 

[pkt III.7] 

W  odniesieniu  do  krytycznych  elementów  infrastruktury,  Zamawiający  wymaga,  aby  dla 

macierzy dyskowych 3PAR, przełączników SAN klasy DIRECTOR oraz bibliotek taśmowych 

MSL  8096/48  była  świadczona  usługa  wsparcia  proaktywnego  wysoko  wykwalifikowanego 

działu  IT  producenta  urządzeń  w  zakresie  nie  mniejszym  niż  wynikający  z  obecnie 

posiadanego kontraktu serwisowego. 

[pkt III.8] 

W  przypadku,  gdy  usunięcie  Awarii  Oprogramowania  narzędziowego  będzie  wymagało 

podniesienia wersji lub wgrania poprawki do Oprogramowania wbudowanego dla Urządzeń 

objętych serwisem, Wykonawca w ramach realizacji Umowy wykona niezbędną aktualizacje,, 

dostarczając i wgrywając Oprogramowanie wbudowane zgodnie z wymaganiami licencyjnymi 

producenta urządzenia. 

[pkt IV] 

Wykonawca  w  terminie  20  dni  roboczych  od  zawarcia  Umowy  przeprowadzi  inspekcję 

Urządzeń  i  Oprogramowania objętych  Umowa,  oraz  sprawdzi,  czy  wersje Oprogramowania 

są  zgodne  z  zaleceniami  producentów.  Wykonawca  przygotowuje  raport,  w  którym 

wyszczególni  wersje  posiadanego  Oprogramowania,  wymagane  poprawki  i  aktualizacje 

Oprogramowania.  Raport  ten  będzie  aktualizowany,  co  miesiąc.  Raport  Wykonawcy  musi 

zawierać:  informacje  o  dostępności  nowych  aktualizacji,  określenie  istotności  wykonania 

aktualizacji Oprogramowania dla Urządzeń objętych Umową. Wykonawca zobowiązany jest 

do  implementacji  tych  poprawek  l

ub/i  aktualizacji,  które  zostaną  zatwierdzone  przez 

Zamawiającego  w  terminie  z  nim  uzgodnionym,  nie  dłuższym  niż  czas  pozwalający  na  ich 

implementację  w  trakcie  trwania  Umowy.  W  przypadku  Oprogramowania  wbudowanego, 

które  zgodnie  z  definicja,  producenta  nie  jest  przeznaczone  do  samodzielnej  instalacji 

i 

którego  nie  można  zainstalować  zdalnie,  Wykonawca  wykona  instalację  w  siedzibie 

Zamawiającego  na  wyraźne  zlecenie  Zamawiającego.  W  przypadku  Oprogramowania 

wbudowanego  zdefiniowanego  przez  producenta,  jako  przeznaczone  do  samodzielnej 

instalacji,  Wykonawca  udzieli  na  prośbę  Zamawiającego  telefonicznego  wsparcia 

technicznego w czasie obowiązującego dla sprzętu okna serwisowego. 

Zdaniem Odwołującego powyżej zacytowane postanowienia jednoznacznie świadczą 

o konieczności wykupienia usługi tzw. serwisu producenckiego, gdyż inaczej nie jest możliwe 

świadczenie usług w zgodzie z wyżej zacytowanymi postanowieniami.  

Odwołujący  zarzucił,  że  koszt  wykupienia  tego  rodzaju  usługi  u  producenta  jest 

wyższy  od  ceny  zaoferowanej  przez  IT  Solution,  co  oznacza,  że  nie  jest  możliwe  należyte 

zrealizowanie  tego 

zamówienia  za  tę  cenę.  Dodatkowo  IT  Solution  zaoferował  realizację 

zamówienia  o  wyższych  parametrach  tzw.  SLA  (czasu  naprawy)  co  także  musi  generować 

dodatkowe koszty po stronie wykonawcy. 

Niezależnie od kosztów wykupienia producenckiej 

usługi serwisowej niezbędne jest poniesienie przez wykonawcę innych kosztów, w tym takich 

jak; koszty pracy kadry wykonawcy, koszty dojazdów, koszty finansowe (szczególnie istotne 

w kontekście jednorazowej płatności z góry za serwis producencki i płatności otrzymywanej 

od  Za

mawiającego  w  miesięcznych  ratach),  koszty  pozyskania  gwarancji  i  zabezpieczeń, 

koszty  ogólne  i  pośrednie,  rezerwy  na  ryzyka.  Suma  wszystkich  tych  kosztów  musi  być 

niższa od ceny zaoferowanej Zamawiającemu, a w tym przypadku z pewnością tak nie jest. 

IT  Solutions  wszystkie  te  koszty  powinna  wykazać  w  swych  wyjaśnieniach  i  poprzeć  je 

odpowiednimi  dowodami,  w  szczególności  ofertą  na  koszty  serwisu  producenckiego. 

W 

ocenie Odwołującego tak się z pewnością nie stało. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  skutecznie  zgłosiła 

przystąpienie 8 IT Solution Factor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. 

Zamawiający  oświadczył  na  posiedzeniu,  że  nie  uznaje  zasadności  żadnego 

z 

zarzutów odwołania i wnosi o jego oddalenie. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

podtrzymano dotychczasowe stanowiska.  

Po  przeprowadzeniu  rozp

rawy  z  udziałem  Stron  i  Przystępującego,  uwzględniając 

zgr

omadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia 

i stanowiska zawarte w 

odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane 

w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w wyniku nar

uszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  gdyż  złożył  ofertę  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego. 

O

dwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami 

przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  nie  tylko  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Przystępującego,  ale 

i zaniechanie 

udostępnienia  dokumentów  składanych  przez  Przystępującego  w  toku 

postępowania  uniemożliwia  Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia,  na  co 

mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

{rozstrzygnięcie zarzutów związane z tajemnicą przedsiębiorstwa} 

Przypomnienia  wymaga,  że  jawność  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jest 

jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną 

w  art.  8  ust.  1  pzp,  a  ograniczenie  dostępu  do  informacji  związanych  z  postępowaniem 

o 

udzielenie  zamówienia  może  zachodzić  wyłącznie  w  przypadkach  określonych  ustawą, 

co 

wynika  z  art.  8  ust.  2  pzp.  Podstawowym  wyjątkiem  od  tej  zasady  jest  wyłączenie 

udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3 

pzp,  zgodnie  z  którym  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

w 

rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później 

niż  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu, 

zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.  

W poprzednim s

tanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek 

wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jak  to 

zauważono  w  uzasadnieniu  do  poselskiego  projektu  ustawy  o  zmianie  ustawy  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (Sejm  RP  VII  kadencji,  nr  druku  1653)  odnośnie  wprowadzenia 

obowiązku  ujawniania  informacji  stanowiących  podstawę  oceny  wykonawców  (czyli  zmiany 

art.  8  ust.  3  pzp): 

Przepisy  o  zamówieniach  publicznych  zawierają  ochronę  tajemnic 

przedsiębiorstwa  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia.  Mimo  zasady 

jawności  postępowania,  informacje  dotyczące  przedsiębiorstwa  nie  są  podawane 

do 

publicznej  wiadomości.  Jednakże,  słuszny  w  swym  założeniu  przepis  jest  w  praktyce 

patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców,  którzy  zastrzegając  informacje  będące 

podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. 

wyłącznie  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów  wypełniania  przez  nich 

wymagań  zamawiającego.  Realizacja  zadań  publicznych  wymaga  faktycznej  jawności 

wyboru  wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są  podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy  do 

udziału  w  postępowaniu  powinny  być  w  pełni  jawne.  Praktyka  taka  miała  miejsce  do  roku 

2005  i  bez  negatywnego skutku dla przedsiębiorców  dane  te  były  ujawniane.  Poddanie ich 

regułom  ochrony  właściwym  dla  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  sprzeczne  z  jej  istotą, 

a 

przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. 

Stąd  w  znowelizowanym  art.  8  ust.  3  pzp  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek 

wykazania 

zamawiającemu 

przesłanek 

zastrzeżenia 

informacji 

jako 

tajemnica 

przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji  rolą  zamawiającego  w  toku  badania  ofert  lub  wniosków 

jest  ustalenie,  czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał,  udowadniając,  że  zastrzeżone 

inform

acje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Przy  czym  użyte  przez  ustawodawcę 

sformułowanie,  w  którym  akcentuje  się  obowiązek  „wykazania”,  oznacza  coś  więcej  aniżeli 

samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością 

za t

akie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto 

do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z art. 11 

ust.  4  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (t.j.  Dz.  U. 

z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.). 

Ponadto według znowelizowanego przepisu wykonawcy 

mają  obowiązek  wykazania  zasadności  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków.   

W  od

niesieniu do  informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, 

a 

zawartych  w  dokumentach  składanych  zamawiającemu  w  toku  postępowania  należy 

stosować  per  analogiam  omówione  powyżej  reguły  postępowania  wyrażone  w  art.  8  ust.  3 

pzp,  czyli  wraz  z  

ich  złożeniem  należy  dokonać  zarówno  stosowanego  zastrzeżenia, 

jak i 

wykazać  jego  zasadność.  W  konsekwencji  zamawiający  winien  ustalić,  czy  takie 

wykazanie  nastąpiło  w  momencie  składania  przez  wykonawcę  informacji,  które  zastrzegł 

jako niepodlegające ujawnieniu z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 

przesądzono,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zamawiający  bada 

skuteczność  dokonanego  przez  oferenta  zastrzeżenia  dotyczącego  zakazu  udostępniania 

informacji  potwierdzających  spełnienie  wymagań  wynikających  ze  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  A  następstwem  stwierdzenia  bezskuteczności  zastrzeżenia  jest 

wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.  

Wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zobowiązany  jest  wykazać  łączne  wystąpienie 

przesłanek  wynikających  z  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawartej  w  art.  11 

ust.  4  uznk,  czyli  że  zastrzegane  informacje:  po  pierwsze  –  mają  charakter  techniczny, 

technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  wartość  gospodarczą, 

(2)  po  drugie 

–    nie  zostały  ujawnione  do  wiadomości  publicznej,  (3)  po  trzecie  –  podjęto 

niezbędne działania w celu zachowania ich w poufności. 

Należy podkreślić, że nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem 

sine qua non 

w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości 

gospodarczej.  Innymi  słowy  nie  każda  informacja  o  charakterze  technicznym, 

technologicznym,  organizacyjnym  lub  jeszcze 

innym  dla  przedsiębiorstwa  może  być 

przedmiotem  tajemnicy,  ale  wyłącznie  taka,  która  ma  pewną  wartość  gospodarczą  (jest 

źródłem  zysku  lub  pozwala  na  zaoszczędzenie  kosztów)  dla  przedsiębiorcy  dzięki  temu, 

że pozostanie poufna. 

I

zba  zważyła,  że  IT  Solution  nie  wykazał  Zamawiającemu  wartości  gospodarczej 

zastrzeganych  informacji,  co  jest  wystarczające  dla  stwierdzenia,  że  zarzuty  odwołania 

należy  uznać  za  zasadne.  Przystępujący  powinien  bowiem  sprecyzować  i  wykazać 

Zamawiającemu,  w  jaki  sposób  odtajnienie  konkretnych  informacji  osłabiłaby  jego  pozycję 

rynkową, czemu nie sprostał.  

Zarówno  w  przypadku  referencji,  jak  i  wyjaśnień  dotyczących  ceny  nie  może  być 

uznane  za  wystarczające  uzasadnienie  samo  twierdzenie,  że  zawierają  informacje 

stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Ogólnikowe  i  hasłowe  powołanie  się  na  to, 

że referencje  zawierają  informacje  wskazujące  na  „kierunek  rozwoju Wykonawcy,  zdolności 

techniczne  i  technologiczne”  jest  zupełnie  nieprzekonujące  w  kontekście  treści  złożonego 

wykazu i referencji, która ujawnia jedynie rodzaj i nazwę usługi, przez kogo i na rzecz kogo 

była  ona  wykonywana  i  na  jaką  łącznie  wartość  opiewała,  bez  wskazania  szczegółowych 

informacji  dotyczących  warunków  umowy,  w  tym  opisu  zakresu  rzeczowego  świadczonych 

usług.  Z  kolei  tego  typu  powołanie  się  na  to,  że:  „Wykaz  dostawców,  cen  oraz  poziomu 

upustów  oferowanych  przez  dostawców  Wykonawcy  są  unikatowym  zbiorem  danych, 

przygotowanym  na  potrzeby  tego  konkretnego  postępowania  i  jako  integralna  całość 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy”, gdyż „Są to informacje świadczące m.in. 

o  portfelu  kontrahentów  Wykonawcy  oraz  skali  jego  biznesu  oraz  preferowanych 

d

ostawcach”,  również  nie  przekonuje  o  tym,  że  złożone  wyjaśnienia  dotyczące  ceny 

zawierają informacje mające istotną wartość gospodarczą dla IT Solution.  

Wymienienie  nazw  kategorii  rodzajów  informacji  mogących  mieć  wartość 

gospodarczą  według  wypowiedzi  orzecznictwa  i  doktryny,  w  oderwaniu  od  kontekstu  stanu 

faktycznego  i 

bez  jakiegokolwiek  przełożenia  na  treść  złożonych  w  tym  postepowaniu 

wykazu  usług,  referencji,  wyjaśnień  i  załączonych  do  nich  dokumentów,  nie  wykazuje, 

że zawierają one informacje posiadające dla IT Solution wartość gospodarczą. Nie wiadomo, 

jakie istotne novum, 

niedostępne i nieznane innym wykonawcom, kryje się za tymi hasłami, 

że  zasługuje  na  ochronę  przed  ujawnieniem.  W  odniesieniu  do  upustów  nie  zostało 

udowodnione, że mają one charakter unikalny i są dostępne jedynie IT Solution. Ponadto w 

toku  rozprawy  niesporna  okazała  się  okoliczność,  że  krąg  podmiotów  będących 

przedstawicielami lub dystrybutorami producentów sprzętu i oprogramowania, których serwis 

jest przedmiotem tego zamówienia, jest ograniczony i znany.  

Ponieważ  postępowanie  prowadzone  przez  Zamawiającego  nie  ma  charakteru 

unikalnego,  a  usługi  objęte  przedmiotem  zamówienia  mają  charakter  standardowy,  nie  jest 

wystarczające  zapewnianie,  że   wykaz,  referencje  czy  wyjaśnienia  zawierają  informacje, 

które mają dla Wykonawcy wartość gospodarczą.  

IT Solution n

ie sprostał także obowiązkowi udowodnienia, że zastrzegane informacje 

nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i zostały podjęte niezbędne działania celem 

zachowania,  skoro 

na dokumentach, które pochodzą od innych podmiotów nie wynika, aby 

uważały one przekazywane informacje (w tym udzielane rabaty) za stanowiące ich tajemnicę 

przedsiębiorstwa  lub  podmioty  te  zostały  zobowiązane  do  zachowania  tych  informacji 

w 

poufności. Tym bardziej nie wykazano także, że podmioty te podjęły jakiekolwiek działania 

w celu ochrony tych informacji przed ujawnieniem. Nie jest wystracza

jące samo zapewnienie 

o  tym,  że  umowy  z  pracownikami  czy  kontrahentami  zawierają  stosowane  klauzule 

poufności,  skoro  wykazanie  takiego  twierdzenia  nie  nastręcza  żadnych  trudności,  a  żadne 

umowy 

lub wyciągi z nich nie zostały przedstawione Zamawiającemu.  

Z uwagi na powyższe nie ma znaczenia, że dowody złożone w toku rozprawy przez 

Odwołującego  nie  dotyczyły  usług  wykazywanych  na  potwierdzenie  spełnienia  warunków 

udziału przez Przystępującego, gdyż to na nim względem Zamawiającego spoczywał ciężar 

wykazania,  że  dokumenty  te  (a  także  wyjaśnienia)  zawierają  informacje  stanowiące 

tajemnicę przedsiębiorstwa, czemu nie sprostał. 

Oczywiście bez znaczenia dla tej sprawy jest okoliczność, czy podobne uzasadnienia 

dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa były uznawane w przeszłości za wystarczające.  

{rozstrzygnięcie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny} 

Dla rozstrzygnięcia w tej sprawie kluczowe znaczenie miało, że Izba w postępowaniu 

odwoławczym związana jest regulacjami zawartymi w art. 190 ust. 1 i 1a oraz art. 192 ust. 7 

pzp. 

Według  art.  190  ust.  1  pzp  strony  i  uczestnicy  postępowania  odwoławczego  są 

obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, 

przy  czym  dowody  na  poparcie  swoich  twierdzeń  lub  odparcie  twierdzeń  strony  przeciwnej 

można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże  zgodnie z art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp 

ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją 

złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.   

Natomiast zgodnie z 

art. 192 ust. 7 pzp. Izba nie może orzekać co do zarzutów, które 

nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Z  kolei  art.  180  ust.  3  pzp  stanowi,  że  odwołanie  powinno 

wskazywać  czynność  lub  zaniechanie  czynności  zamawiającego,  której  zarzuca  się 

niezgodność  z  przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać 

żądanie  oraz  wskazywać  okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie 

odwołania. Stąd, jak trafnie ujął to Sąd Okręgowy  w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku z 25 

maja 2012 r. (sygn. akt KIO XII Ga 92/12), 

stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy 

rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane 

okoliczności  faktyczne,  które  podważają  prawidłowość  czynności  zamawiającego  i  mają 

wpływ  na  sytuację  wykonawcy.  Takie  rozumienie  tego  przepisu  jest  powszechne  zarówno 

w doktrynie,  jak  i  orzeczn

ictwie.  Innymi  słowy  niezależnie  od  wskazanego  w  odwołaniu 

przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny 

prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), 

jedynie  przez  pryzma

t  sprecyzowanych  w  odwołaniu  okoliczności  faktycznych,  które  mają 

decydujące  znaczenie  dla  ustalenia  granic  kognicji  Izby  przy  rozpoznaniu  sprawy,  gdyż 

konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. 

W  konsekwencji  o  ile  dowody  na  mocy  art.  190  ust.  1  pzp  odwo

łujący  może 

przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki 

prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę 

z  uwagi  na  art.  192  ust.  7  pzp.  Należy  bowiem  rozgraniczyć  okoliczności  faktyczne 

konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki 

prawne, od dowodów na ich poparcie.  

Ma  to  takie  znaczenie,  że  terminy  na  wniesienie  odwołania  zawierającego  zarzuty 

w 

powyżej przedstawionym rozumieniu uregulowane w art. 182 ust. 1 i 3 pzp mają charakter 

zawity,  liczony  od  dnia  przesłania  informacji  o  czynności  zamawiającego  stanowiącej 

podstawę  jego  wniesienia  albo  od  dnia,  w  którym  powzięto  lub  przy  zachowaniu  należytej 

staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego 

wniesienia. 

Wprowadzenie  w  art.  190  ust.  1a  pzp  w  odniesieniu  do  rażąco  niskiej  ceny  oferty 

szczególny  rozkład  ciężaru  dowodu,  nie  zmienia  reguły,  że  wpierw  muszą  zaistnieć 

w 

postępowaniu  odwoławczym  fakty,  z  których  wywodzone  są  skutki  prawne.  Stąd 

odwołanie,  które  inicjuje  takie  postępowanie  odwoławcze,  musi  zawierać  okoliczności 

uzasadniające zarzucenie zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3 

ustawy  pzp.  Nie może  się  to  sprowadzać  do  ogólnych  stwierdzeń,  że  cena  oferty  jest  albo 

nie  jest  rażąco  niska,  czy  też,  że  ocena  wyjaśnień  powinna  albo  nie  powinna  prowadzić 

do 

takiej  konkluzji,  gdyż  należy  skonkretyzować  okoliczności  faktyczne,  które  w  danej 

sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku.  

W przypadku kwestionowania zaniechania 

odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco 

niską  cenę  w  związku  z  wadliwą  oceną  złożonych  wyjaśnień  oznacza  to  konieczność 

zawarcia  w  odwołaniu  okoliczności  podważających  prawidłowość  postępowania 

zamawiającego.  Oczywiście  w  przypadku,  gdy  wyjaśnienia  dotyczące  ceny  zostały  objęte 

tajemnicą  przedsiębiorstwa,  odwołujący,  który  nie  zna  ich  treści,  zmuszony  jest  w  ciemno 

podnosić  okoliczności,  które  mogą  wskazywać  na  rażąco  niską  cenę  oferty  konkurenta 

lub 

nierzetelność złożonych przez niego wyjaśnień, co stanowi istotne utrudnienie. Z drugiej 

strony,  jeżeli  odwołujący  jest  pewny,  że  wyjaśnienia  zostały  bezpodstawnie  utajnione, 

wystarczające  jest,  że  podniesie  taki  zarzut,  a  wtedy  uwzględnienie  opartego  na  nim 

odwołania  otworzy  mu  drogę  do  kwestionowania  oferty  konkurenta  w  oparciu  o  znajomość 

okoliczności i dowodów przedstawionych w trybie art. 90 ust. 1 pzp. 

W  tej  sprawie  Odwołujący  zdecydował  się  na  równoległe  tj.  jedoczesne 

kwestionowanie  zar

ówno  utajnienia  wyjaśnień,  jak  i  tego,  że  nie  wykazują  one,  że  cena 

złożonej przez Przystępującego oferty nie jest rażąco niska.  

Z

arzut  dotyczący  rażąco  niskiej  ceny  zawarty  w  odwołaniu  sprowadza  się 

do 

twierdzenia,  że  ponieważ  koszt  wykupienia  serwisu  u  producenta  urządzeń 

lub oprogramowania,  co  jest  konieczne  w 

kontekście  opisu  przedmiotu  zamówienia,  jest 

wyższy  od  ceny  oferty  IT  Solution,  nie  biorąc  pod  uwagę  innych  kosztów  związanych 

z 

realizacją zamówienia, złożone wyjaśnienia i załączone dowody nie mogły zostać ocenione 

pozytywnie przez Zamawiającego. Przy czym w odwołaniu nie sprecyzowano, jaki jest koszt 

wykupienia  niezbędnego  serwisu  u  producenta  w  odniesieniu  do  urządzeń 

lub 

oprogramowania objętych tym zamówieniem.  

Dopiero  na  rozprawie  Odwołujący  sprecyzował  –  jak  się  okazało  w  oparciu 

o 

dokumenty, którymi  dysponował  na  długo  przed  wniesieniem  odwołania  –  ile wynosi  jego 

zdaniem  koszt  niezbędnego  dla  realizacji  zamówienia  serwisu  producenta  i  jakie  usługi 

wchodzą w jego zakres, a zatem w sposób niedopuszczalny w świetle omówionych powyżej 

przepisów  ustawy  pzp  podjął  próbę  wskazania  nowych  okoliczności  po  upływie  terminu 

na 

wniesienie  odwołania.  W  konsekwencji  Izba  pominęła  dowody  dotyczące  okoliczności 

podniesionych  dopie

ro  na  rozprawie,  a  treść  ustnych  i  pisemnych  stanowisk 

zaprezentowanych w toku postępowania odwoławczego została wzięta pod uwagę jedynie w  

zakresie  dodatkowej  argumentacji  na  poparcie  lub  odparcie 

zarzutów,  które  były  zawarte 

uprzednio w odwołaniu. 

Natomiast  rozpatrując  zarzut  zawarty  w  odwołaniu,  Izba  stwierdziła,  że  wyjaśnienia 

złożone przez IT Solution, wbrew odmiennym przypuszczeniom Odwołującego, uwzględniają 

koszt  wykupienia  serwisu  producenta,  a  także  zawierają  konkretne  oferty,  które  uzyskał 

w 

tym zakresie Przystępujący.  

W  konsekwencji  za  niezasadny  należało  uznać  zarzut,  że  Zamawiający  powinien 

ocenić te wyjaśnienia odmiennie, niż to uczynił. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  8  ust.  1-3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  mogło  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

prowadzonego  przez  niego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  gdyż  utrzymanie 

w 

tajemnicy wykazu usług i referencji złożonych przez IT Solution pozbawiło Odwołującego 

możliwości  weryfikacji,  czy  Zamawiający  prawidłowo  uznał,  że  Przystępujący  wykazał 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Stąd  Izba  nakazała  Zamawiającemu 

odtajnienie i 

udostępnienie tych dokumentów Odwołującemu. 

Natomiast Izba 

uznała, że pomimo bezpodstawnego nieudostępnienia Odwołującemu 

wyjaśnień  odnośnie  ceny  złożonych  przez  IT  Solution  w  tym  przypadku  naruszenie  przez 

Zamawiającego art. 8 ust. 1-3 pzp nie mogło mieć istotnego wpływu na wynik prowadzonego 

przez  niego  postępowania,  gdyż  równolegle  postawiony  w  odwołaniu  zarzut  dotyczący 

nieprawidłowej  oceny  tych  wyjaśnień,  który  nie  był  zarzutem  ewentualnym,  nie  znalazł 

potwierdzenia. 

W  tej  sytuacji  udostępnienie Odwołującemu  wyjaśnień  jest  bezcelowe,  gdyż 

nie może on ponownie stawiać zarzutu, który został już rozpatrzony przez Izbę. 

Z tych względów Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy 

pzp 

– orzekła, jak w pkt 1 i 2 sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 

15  marca  2010  r.  w  s

prawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U. 

z 2018 r.  poz.  972) 

–  obciążając  Zamawiającego  tymi  kosztami,  na  które  złożył  się  wpis 

uiszczony  przez  Odwołującego  oraz  jego  uzasadnione  koszty  w  postaci  wynagrodzenia 

pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego do zamknięcia rozprawy. 

Przewodniczący: 

………………………………