KIO 2189/18 Sygn. akt: KIO 2190/18 WYROK dnia 6 listopada 2018 r.

Sygn. akt: KIO 2189/18 

Sygn. akt: KIO 2190/18 

WYROK 

z dnia 6 listopada 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Dagmara Gałczewska-Romek 

Magdalena Grabarczyk 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2018 

r. w Warszawie odwołań wniesionych 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  października  2018  r.  przez  Polski 

Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa 

w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 

ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa 

przy  udziale  wykonawcy  BUDIMEX  S.A.,  ul.  Stawki  40,  01-040  Warszawa 

zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowań  odwoławczych  po  stronie  odwołującego  (KIO  2189/18  i  KIO 

orzeka: 

oddala 

odwołania, 

kosztami  postępowań  odwoławczych  obciąża  odwołującego  Polski  Związek 

Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23 lok. U4, 02-316 Warszawa, i: 

zalic

za w poczet kosztów postępowań odwoławczych kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: 

czter

dzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  Polski 

Związek  Pracodawców  Budownictwa,  ul.  Kaliska  23  lok.  U4,  02-316  Warszawa                

tytułem wpisów od odwołań, 

zasądza  od  odwołującego  Polski  Związek  Pracodawców  Budownictwa,                        

ul.  Kaliska  23  lok.  U4,  02-316  Warszawa,  na  rzecz 

zamawiającego  PKP  Polskie 

Linie  Kolejowe  S.A.,  ul.  Targowa  74,  03-734  Warszawa, 

kwotę  7  200  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  dwieście  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów 

poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego Warszawa-Praga. 

Przewodniczący:      ………….………….. 

……………………… 

……………………… 

Sygn. akt KIO 2189/18 

Sygn. akt KIO 2190/18 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  -

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  ul.  Targowa  74,  03-734  Warszawa, 

prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, 

dwa postępowania  o udzielenie zamówienia 

publicznego pn.:  

Roboty  budowlane  na  linii  227/249  i  stacji  Gdańsk  Zaspa  Towarowa  oraz  linii  722                

w  ramach  projektu  „Poprawa  infrastruktury  kolejowego  dostępu  do  portu  Gdańsk”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejs

kiej w dniu  13 października 2018 r., nr 2017/S 198-449197. 

Roboty  budowlane  na  stacji  Gdynia  Port  w  ramach  projektu  „Poprawa  dostępu 

kolejowego  do  portu  morskiego  w  Gdyni”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  Dzie

nniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  13  października 

2018 r., nr 2017/S 198-449198. 

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz”) została  w obu postępowaniach 

zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego w dniu 15 października 2018 r. 

W  dniu  25  października  2018  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęły  dwa 

odwołania  wniesione  przez  Polski  Związek  Pracodawców  Budownictwa,  ul.  Kaliska  23  lok. 

U4,  02-316  Warszawa 

(dalej:  „odwołujący”),  w  których  odwołujący  zawarł  tożsame  zarzuty 

dotyczące  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej:  „siwz”),  tj.  zarzuty 

naruszenia: 

1)  art. 29 ust. 1 i 2 

ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986), 

zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  poprzez  zaniechanie  sporządzenia  opisu  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący  za  pomocą  dostatecznie 

dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniających  wszystkie  wymagania                              

i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości 

wymagania  z

amawiającego,  a  w  konsekwencji  w  sposób  utrudniający  uczciwą 

konkurencję, 

2)  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  5  i  353

  kodeksu  cywilnego  poprzez 

ukształtowanie  treści  przyszłego  stosunku  zobowiązaniowego  w  sposób  naruszający 

jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę 

stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego, 

3)  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  prowadzenie  p

ostępowania  w  sposób  naruszający 

zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

W związku z tym odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie obu odwołań, 

nakazanie  zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  siwz  w  sposób  wskazany                      

w uzasadnieniu obu odwołań. 

W szczególności odwołujący odniósł się do następujących postanowień siwz: 

lI.1. 

Koszty opóźnień pociągów 

W  klauzuli  4.1.13  Warunków  Umowy  (dalej  jako  „WU"),  zamawiający  zawarł 

postanowienie o następującej treści: 

13.  Ponadto,  Wykonawca  pokryje  koszty  opóźnień  pociągów  powstałych  w  związku  z: 

nieter

minowym  zgłoszeniem  planowanych  zamknięć  torowych,  które  uniemożliwiają 

uzgodnienie  z  przewoźnikami  opracowanego  na  czas  Robót  rozkładu  jazdy,  zgodnie                   

z  zasadami  organizacji  i  udzielania  zamknięć  torowych  lr-19,  jak  również: 

nieuzgodniony

m  zajęciem  torów  czynnych  podczas  Robót,  naprawą  lub  wymianą 

uszkodzonej  podczas  Robót  infrastruktury,  wprowadzeniem  innych  prędkości  niż 

wskazane  w  Regulaminie  tymczasowym  prowadzenia  ruchu  w  czasie  wykonywania 

Robót,  ograniczeniami  i  utrudnieniami  w  prowadzeniu  ruchu  pociągów  wynikającymi                

z  wad,  awarii,  usterek  oraz  innych  sytuacji  i  wydarzeń,  w  tym  naruszenia  skrajni  toru 

czynnego przez maszyny i urządzenia Wykonawcy. 

Powyższe  postanowienie  wskazuje,  iż  potencjalni  wykonawcy  mieliby  zostać  obciążeni 

ryzykiem  w  zakresie  związanym  z  opóźnieniami  pociągów,  także  w  sytuacjach,                       

w  których  nieterminowość  zgłaszania  planowanych  zamknięć  torowych  wynika                        

z  okoliczności  od  nich  niezależnych.  Praktyka  wykonywania  robót  torowych  wskazuje 

natomiast,  że  w  trakcie  ich  realizacji  częstokroć  koniecznym  staje  się  wykonanie 

dodatkowych,  nieprzewidywalnych  prac  na  danym  odcinku,  determinujących 

konieczność  wydłużenia  planowanych  zamknięć,  które  to  aktualizują  się  w  czasie 

uniemożliwiającym ich terminowe zgłoszenie. 

W konsekwencji,  wykonawcy  obciążani  byliby  ryzykiem,  którego  nie mogą  przewidzieć 

na  etapie  kalkulacji  oferty  - 

nie  są  bowiem  w  stanie  określić  czy  realizacja  kontraktu 

pociągać  będzie  za  sobą  takie  nieprzewidywalne  prace,  które  uniemożliwią  terminowe 

zgłoszenie zamknięć torowych. Konieczność kalkulacji takiego ryzyka oparta byłaby przy 

tym na całkowitej spekulacji, powodując w następstwie nieporównywalność składanych 

ofert.  Tymczasem  - 

jak  podkreśla  się  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  - 

Zamawiający  nie  ma  nieograniczonej  swobody  w  kształtowaniu  warunków  przyszłej 

umowy, jej granicą jest bowiem możliwość kalkulacji danych ryzyk przez wykonawców, 

która  w  przedmiotowym  przypadku  jest  wyłączona  ¡  świadczy  o  naruszeniu 

przytoczonych 

na wstępie przepisów. 

Konieczność  modyfikacji  zaskarżanych  postanowień  odnoszących  się  do  kosztów 

opóźnień  pociągów,  potwierdza  zresztą  niejako  sam  Zamawiający,  który  w  klauzuli 

4.1.15  WU,  wskazuje,  iż  koszty  komunikacji  zastępczej  obciążają  wykonawców  tylko                  

w  sytuacji,  gdy  jej  organizacja 

wynikałaby  z  przyczyn  spowodowanych  zawinionym 

działaniem 

lub 

zaniechaniem 

wykonawcy 

lub 

okolicznościami, 

za 

które 

odpowiedzialność 

ponosi 

wykonawca. 

Zamawiający, 

dostrzega 

więc, 

że 

nieuzasadnionym  i  niewycenialnym  na  etapie  sporządzania  oferty  byłoby  obciążanie 

tego typu kosztami potencjalnych wykonawców. Jednocześnie, z uwagi na fakt, że oba 

postanowienia  odnoszą  się  do  tego  samego  typu  zdarzeń  -  kosztów  związanych                          

z niemożliwością prowadzenia ruchu na modernizowanym odcinku - powinny być one ze 

sobą spójne i każdorazowo obciążać wykonawców negatywnymi konsekwencjami tylko 

w sytuacjach przez nich zawinionych. 

Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący wnosi o modyfikację treści klauzuli 4.1.13 WU, 

poprzez  nada

nie  jej  następującego  brzmienia:  „Ponadto,  Wykonawca  pokryje  koszty 

opóźnień pociągów, powstałych z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w związku 

z:  nieterminowym  zgłoszeniem  planowanych  zamknięć  torowych,  które  uniemożliwiają 

uzgodnienie  z  przewoźnikami  opracowanego  na  czas  Robót  rozkładu  jazdy,  zgodnie                

z  zasadami  organizacji  i  udzielania  zamknięć  torowych  lr-19,  jak  również: 

nieuzgodnionym  zajęciem  torów  czynnych  podczas  Robót,  naprawą  lub  wymianą 

uszkodzonej  podczas  Robót  infrastruktury,  wprowadzeniem  innych  prędkości  niż 

wskazane  w  Regulaminie  tymczasowym  prowadzenia  ruchu  w  czasie  wykonywania 

Robót,  ograniczeniami  i  utrudnieniami  w  prowadzeniu  ruchu  pociągów  wynikającymi                  

z  wad,  awarii,  usterek  oraz  innych  sytuacji  /  wydarzeń,  w  tym  naruszenia  skrajni  toru 

czynnego przez maszyny i urządzenia Wykonawcy". 

II.2. Koszty utrzymania zimowego na odcinkach dopuszczonych do ruchu 

1.  W Rozdziale III SIWZ, w ramach Specyfikacji T

echnicznych Wykonania i Odbioru Robót 

Budowlanych  (STWiORB)  - 

w  części  ST.00.00- Wymagania Ogólne,  w pkt  1.6.  (strona 

29)  Zamawiający  zawarł  postanowienie  o  następującej  treści:  „Koszty  utrzymania 

zimowego na odcinkach dopuszczonych do ruchu ponosi Wykonawca". 

W  ramach  wskazanego  postanowienia,  Zamawiający  nie  precyzuje  jakiego  rodzaju 

koszty  w  tym  zakresie  mają  obciążać  wykonawców,  nie  wskazując  szczegółów 

związanych z obciążającym wykonawców utrzymaniem zimowym, tj. nie wskazując jakie 

czynności  obejmować  miałoby  rzeczone  utrzymanie,  jaki  byłby  czas  reakcji  w  związku                   

z  jego  wykonywaniem.  Innymi  słowy,  Zamawiający  nie  precyzuje  w  żadnym  miejscu 

SIWZ 

swoich  oczekiwać  w  tym  zakresie,  zobowiązując  jednocześnie  potencjalnych 

wykonawców  do  ich  precyzyjnej  kalkulacji,  w  sposób  nieuzasadniony  przerzucając 

wszelkie ryzyka w tym zakresie na potencjalnych wykonawców. 

Nade wszystko, Zamawiający nie precyzuje, które z odcinków objęte są przedmiotowym 

postanowieniem.  Przyjmując  konsekwencje  Zamawiającego  w  posługiwaniu  się 

sformułowaniem  „odcinek",  należałoby  przyjąć,  że  chodzi  o  Odcinki,  których  przejęcie              

(i  odpowiedzial

ność  z  tym  przejęciem  związana)  uregulowane  zostało  w  klauzuli  10.1.               

i  10.2 WU,  zgodnie  z  którymi  w  momencie  przejęcia  Odcinka,  a  także  w  ramach  jego 

użytkowania  tymczasowego,  koszty  związane  z  jego  utrzymaniem  przechodzą  na 

Zamawiającego.  Zestawienie  powyższych  postanowień  WU  z  kwestionowanym 

postanowieniem  ST.00.00,  prowadzi  więc  do  wniosku,  że  postanowienia  w  tym 

przedmiocie  są  wzajemnie  niespójne,  godząc  w  sposób  bezpośredni  w  dyrektywę 

jednoznaczności  narzuconą  w  ramach  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp.  Biorąc  pod  uwagę 

wszystkie  powyższe  okoliczności,  stwierdzić  należy,  że  wykonawcy  na  podstawie 

aktualnych  postano

wień  SIWZ  nie  są  w  stanie  jednoznacznie  zidentyfikować  swoich 

zobowiązań  kontraktowych  związanych  z  odpowiedzialnością  i  kosztami  związanymi                 

z utrzymaniem odcinków przejętych i dopuszczonych do ruchu. 

Jeśli  dany  odcinek  zostaje  przejęty  przez  Zamawiającego  i  dopuszczony  do  ruchu,  to 

jego  utrzymanie  leży  w  gestii  administratora  zarządzającego  siecią  kolejową. 

Wykonawcy  robót  budowlanych  nie  mają  narzędzi  i  uprawnień  do  wykonywania 

czynności  zarządczych  w  tym  zakresie,  nie  będąc  tym  samym  w  stanie  precyzyjnie 

skalkulować  tego  typu  zobowiązania.  Po  raz  kolejny,  wprowadzając  taki  obowiązek, 

Zamawiający  doprowadza  do  uzyskania  w  Postępowaniu  ofert  nieporównywalnych  - 

zwłaszcza,  że  również  w  praktyce  realizacji  wykonywanych  na  rzecz  PKP  PLK  - 

wykon

awcy  nigdy  nie  byli  obciążani  kosztami  utrzymania  odcinków  dopuszczonych  do 

ruchu, którą to prerogatywę konsekwentnie realizował Zamawiający. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Odwołujący  wnosi  o  nakazanie  modyfikacji  treści  SIWZ 

pop

rzez wykreślenie z treści ST 00.00 pkt 1.6. o treści: „Koszty utrzymania zimowego na 

odcinkach dopuszczonych do ruchu ponosi Wykonawca

”. 

II.3. Koszty dokumentacji archeologicznej 

W Rozdziale III SIWZ, w ramach Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót 

Budowlanych  (STWiORB)  -  w 

części  ST.00.00  -  Wymagania  Ogólne,  Zamawiający 

zawarł m.in. następujące postanowienia: 

pkt  1.5.4.  (strona  13):  Dla  potrzeb  realizacji  robót  budowlano-montażowych 

wynikających  z  przedmiotu  niniejszego  zamówienia,  Wykonawca  opracuje  także  n/w 

dokumentację  wykonawczą  oraz  uwzględni  w  ofercie  wartość  jej  wdrożenia:  (...)  - 

dokumentację archeologiczno- konserwatorską, o ile zajdzie taka potrzeba, 

-  pkt  1.14.  (strona  19):  Koszt  ewentualnej  dokumentacji  konserwatorskiej, 

archeologicznych  badań  powierzchniowych  i  wykopaliskowych  oraz  nadzorów 

archeologicznych  ponosi  w  całości  Wykonawca  [to  postanowienie  siwz  tylko                          

w odwołaniu 2190/18]. 

Na  wstępie  podkreślenia  wymaga,  co  literalnie  wynika  zresztą  z  cytowanych 

postanowień  STWiORB,  że  na  obecnym  etapie  nieznany  jest  zakres  prac 

archeologiczno-  konserw

atorskich,  które  mogą  okazać  się  konieczne  do  wykonania  na 

etapie  realizacji  inwestycji.  Sam  Zamawiający  posługuje  się  w  tym  zakresie 

sformułowaniami „ewentualne", „o ile zajdzie taka potrzeba". Konieczność i zakres prac 

w  tym  zakresie,  jest  więc  okolicznością  całkowicie  niezależną  od  wykonawców,  której 

wycena,  oparta  na  spekulacjach  każdego  z  nich,  doprowadzi  do  nieporównywalności 

złożonych ofert. 

Zamawiający  przenosi  więc  całkowite  ryzyko  związane  z  nieznanym  zakresem 

koniecznych  do  wykonania  prac  i  obowiązków  w  tym  zakresie  na  wykonawców.  Siłą 

rzeczy  wykonawcy  nie  mogą  znać  na  etapie  przygotowywania  oferty  zakresu 

obowiązków  wynikających  z  uwarunkowań  archeologiczno  -  konserwatorskich, 

wynikających  z  rozpoznania  wykonanego  dopiero  na  etapie  realizacji.  Jakichkolwiek 

założeń  w  tym  zakresie  nie  powinni  zresztą  czynić,  uwzględniając  okoliczność,  że 

Postępowanie  prowadzone  jest  w  formule  „wybuduj",  a  wycena  oferty  powinna  mieć 

podstawy  w  precyzyjnej 

dokumentacji  przygotowanej  i  udostępnionej  przez 

Zamawiającego.  Skoro  w  jej  treści  nie  znajdują  się  wytyczne  co  do  dokumentacji 

archeologiczno  -  konserwatorskiej  i  prac  realizowanych  w  tym  zakresie,  a  co  za  tym 

idzie  sam  Zamawiający  na  obecnym  etapie  nie  jest  w  stanie  w  jakikolwiek  sposób 

dookreślić  uwarunkować w  tym  zakresie, to  ten element  nie  powinien  być  przerzucany              

i szacowany przez potencjalnych wykonawców. 

W  tym  miejscu  podkreślenia  wymaga,  że  analogiczne  zarzuty  był  przedmiotem 

rozstrzy

gnięcia Krajowej Izby Odwoławczej przykładowo w ramach sprawy o sygn. KIO 

437/16,  która  nakazała  modyfikację  treści  SIWZ  zgodnie  z  żądaniem  Odwołującego,                

a rozstrzygnięcie w tym przedmiocie zostało potwierdzone również przez Sąd Okręgowy 

w Warszawie w ramach wyroku z dnia 8 lipca 2016 r. (sygn. akt XXIII Ga 675/16). Tak 

KIO,  jak  i  Sąd  Okręgowy  uznały,  że  przez  wzgląd  na  brak  możliwości  przewidzenia 

zakresu  i  konsekwencji  wynikających  z  treści  przyszłych  okoliczności,  postanowienia 

specyfikacj

i  przerzucające  na  Wykonawcę  ryzyko  z  nimi  związane,  są  nieprawidłowe               

i  nie  mogą  zostać  zaakceptowane.  Warto  podkreślić,  że  Sąd  Okręgowy  akcentował               

w  tym  zakresie,  że  automatyczne  uznanie  a  priori,  iż  ewentualne  zmiany  w  zakresie 

realizacji  zamówienia  wynikające  z  narzuconych  w  przyszłości  wytycznych  nie  wpłyną 

ani  na  koszt  ani  na  czas  inwestycji, 

jest  nielogiczne  i  sprzeczne  z  doświadczeniem 

życiowym. 

W związku z tym, stwierdzić należy, że Zamawiający zaniechał precyzyjnego określenia 

opisu  przedmiotu  zamówienia,  odwołując  się  do  przyszłych  i  niemożliwych  do 

przewidzenia  zdarzeń.  Konsekwencje  swoich  zaniechać,  Zamawiający  przerzucił  przy 

tym  w  pełnym  zakresie  na  Wykonawcę,  obarczając  go  ryzykiem  wynikającym                          

z  nieprzewidywalnego  zakresu  oraz  kosztu  prac,  które  mogą  wynikać                                        

z 

zidentyfikowanych 

podczas 

realizacji 

uwarunkowań 

archeologiczno 

konserwatorskich,  naruszając  tym  samym  treść  przepisów  zacytowanych  na  wstępie 

n

iniejszego odwołania.  Działania Zamawiającego  są przy  tym  o tyle bezpodstawne,  że 

nie  współgrają  z  zasadą  racjonalnego  wydatkowania  środków  publicznych  -  przy 

obecnych  postanowieniach  SIWZ,  Zamawiający  pokrywałby  bowiem  „z  góry"  koszty 

dokumentacji archeologiczno - 

konserwatorskiej i ich wdrożenia, których przygotowanie  

i realizacja nigdy mogą nie mieć miejsca na etapie realizacji kontraktu. 

Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wnosi o: 

modyfikację  ST.  00.00  pkt  1.5.4.  poprzez  wykreślenie  z  jego  treści  sformułowania: 

„dokumentację archeologiczno - konserwatorską, o ile zajdzie taka potrzeba", 

modyfikację  ST.  00.00.00.  pkt  1.14  poprzez  wskazanie,  iż  „Koszt  ewentualnej 

dokumentacji  konserwatorskiej,  archeologicznych  badań  powierzchniowych  i 

wykopaliskowy

ch  obciążać  będą  Zamawiającego.  Koszt  nadzorów  archeologicznych 

obciąża Wykonawcę" [to żądanie tylko w odwołaniu KIO 2190/18]. 

Powyżej  przytoczono  miejsca  zamieszczenia  w  siwz  poszczególnych  postanowień  zgodnie  

z odwołaniem KIO 2189/18. W odwołaniu KIO 2190/18 te same postanowienia siwz zostały 

wskazane jako znajdujące się odpowiednio: 

-  Koszty  utrzymania  zimowego  na  odcinkach  dopuszczonych  do  ruchu 

–  w  pkt  1.8.  str.  24 

STWiORB (punkt błędnie wskazany przez odwołującego, powinien być pkt 1.18), 

- Koszty dokumentacji archeologicznej 

– w pkt 1.7. str. 9 STWiORB. 

Pismami  z  dnia  26  października  2018  r.  wykonawca  BUDIMEX  S.A.,  ul.  Stawki  40, 

01-040  Warszawa 

zgłosił  przystąpienia  do  obu  postępowań  odwoławczych  po  stronie 

odwołującego. Izba stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie.  

Pismami z dnia 2 listopada 2018 r. 

zamawiający złożył odpowiedzi na ww. odwołania. 

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kosztów opóźnień pociągów zamawiający wskazał, co 

nast

ępuje:  „Zamawiający  niniejszym  informuje,  że  ww.  argumentacja  jest  nielogiczna                      

i  niezasadna  oraz  w  sposób  dobitny  pokazuje,  że  Odwołujący  dokonał  analizy  WU 

[warunków  umowy]  w  sposób  selektywny,  a  zacytowany  fragment  został  wyrwany                           

z  kontekstu.  Wskazania  bowiem  wymaga,  że  pkt  4.1.13  został  poprzedzony  pkt  4.1.12                    

w  brzmieniu: 

„W  przypadku  niedotrzymania  z  winy  Wykonawcy  terminów  określonych 

„Harmonogramem  rzeczowo-finansowym",  które  skutkują  koniecznością  wprowadzenia 

nieplanowych  zamknięć  torowych  Wykonawca  zobowiązuje  się  do  zwrotu  dla  PKP  Polskie 

Linie Kolejowe S.A. wszelkich kosztów  wynikających  z  wypłaconych  przewoźnikom  i  innym 

podmiotom  gospodarczym  kar  umownych,  odszkodowań  i  kosztów  z  tytułu  nienależytej 

realizacji  rozkładu  jazdy  pociągów,  zgodnie  z  zasadami  organizacji  i  udzielania  zamknięć 

torowych Ir-19."  

Dalej w pkt 4.1.14: 

„Koszty z tytułu opóźnień pociągów naliczane będą na podstawie danych 

ujętych  w  Systemie  Ewidencji  Pracy  Eksploatacyjnej  (SEPE),  natomiast  koszty 

wprowadzenia  zastępczej  komunikacji,  użycia  lokomotyw  do  przeciągania  pociągów  oraz 

jazd drogami okrężnymi, według faktur przedłożonych przez przewoźników." 

Oraz  pkt  4.1.15: 

„Zważywszy  na  zawarte  pomiędzy  Zamawiającym  a  przewoźnikami 

kolejowymi  umowy  o  udostępnianie  infrastruktury  kolejowej,  Strony  zgodnie  ustalają,  że 

Wykonawca pokryje koszty 

komunikacji zastępczej spowodowane zawinionym  działaniem 

lub  zaniechaniem 

Wykonawcy  lub  okolicznościami,  za  które  odpowiedzialność  ponosi 

Wykonawca  na  podstawie  Kontraktu.  Wysokość  tych  kosztów  będzie  wynikać  z  faktur 

otrzymanych  przez  Zamawiającego  od  przewoźnika  kolejowego,  który  zawarł  umowę  na 

realizację  komunikacji  zastępczej.  Zamawiający,  po  otrzymaniu  faktury  od  przewoźnika 

k

olejowego,  refakturuje  na  Wykonawcę  koszty  wynikające  z  tej  faktury.  Wykonawca 

zobowiązuje  się  do  zapłaty  ww.  faktury  wystawionej  przez  Zamawiającego  na  rachunek 

bankowy  wskazany  na  fakturze  w  terminie  21  dni  od  daty  jej  wystawienia.  Zamawiający 

zastrzega 

sobie  prawo  dochodzenia  od  Wykonawcy  dalszych  roszczeń  związanych  z 

koniecznością  zapewnienia  dodatkowej  komunikacji  zastępczej  spowodowanej  zawinionym 

działaniem  lub  zaniechaniem  Wykonawcy  lub  okolicznościami,  za  które  odpowiedzialność 

ponosi  Wykonawca  na 

podstawie  Kontraktu,  w  szczególności  w  zakresie  określonym  w 

Zasadach organizacji i udzielania zamknięć torowych Ir-19." 

Wskazania  wymaga,  że  w  przypadku  konieczności  niemożliwości  wykonania 

zamówienia  w  sposób  należyty  z  winy  Zamawiającego  stronom  będzie  przysługiwała 

możliwość  zmiany  umowy  na  podstawie  §  5  ust.  5  pkt  e,  w  brzmieniu:  „Istotna  zmiana 

postanowień  Umowy  w  stosunku  do  treści  oferty  Wykonawcy  możliwa  jest  w  przypadku 

zaistnienia  jednej  z  następujących  okoliczności  w  zakresie  i  na  warunkach  określonych 

poniżej: 

Pozostałe  zmiany  spowodowane  następującymi  okolicznościami:  w  przypadku  zaistnienia 

innych  okoliczności,  bez  względu  na  ich  charakter,  w  tym  leżących  po  stronie 

Zamawiającego,  skutkujących  niemożliwością  wykonania  lub  należytego  wykonania 

przedmiotu  Umowy  zgodnie  z  jej  postanowieniami  lub  Harmonogramem  Rzeczowo  - 

Finansowym,  o ile ich pojawienie się nie jest  lub  nie było w  jakikolwiek sposób  zależne  od 

Wykonawcy, 

w 

tym 

o 

charakterze 

prawnym, 

organizacyjnym, 

ekonomicznym, 

administracyjnym  l

ub  technicznym,  w  szczególności  brak  możliwości  udzielenia 

uzgodnionych zamknięć torowych w terminie ustalonym na podstawie Instrukcji lr-19. (...)" 

Z  powyższego  wynika  w  sposób  jednoznaczny,  że  wykonawca  będzie  pociągnięty  do 

odpowiedzialności  za  dokonanie  nieplanowanych  zamknięć  torowych  jedynie  w  zakresie                  

w  jakim 

zamknięcie  to  powstało  z  jego  winy.  Twierdzenia  oraz  żądania  Odwołującego  są 

zatem nieuzasadnione, a odwołanie w tym zakresie winno być oddalone. (…) 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego kosztów  utrzymania  zimowego  na  odcinkach 

dopuszczonych  do  ruchu, 

zamawiający  wskazał,  co  następuje:  „W  zakresie  zarzutu 

dotyczącego  nieprecyzyjnych  zapisów  związanych  z  kosztem  utrzymania  zimowego  na 

odcinkach  dopuszczonych  do  ruchu  Zamawiający  niniejszym  informuje,  że  w  dniu 

02.11.2018  r.  dokonał  zmiany  SIWZ  poprzez  wykreślenie  -  zgodnie  z  żądaniem 

Odwołującego  -  z  części  ST  00  Wymagania  ogólne  i  roboty  pomiarowe,  treści  pkt.  1.6 

Warunki  dotyczące  organizacji  ruchu,  ogrodzenie  i  chodniki  sformułowania  „Koszty 

utrzymania  zimowego  na  odcinkach  dopuszczonych  do  ruchu  ponosi  Wykonawca."                    

Ww. zarzut stracił zatem na aktualności i nie powinien stanowić przedmiotu orzekania przez 

Izbę”. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  kosztów  utrzymania  dokumentacji 

archeologicznej

,  zamawiający  wskazał,  co  następuje:    „Zamawiający  informuje,  że  w  dniu 

02.11.2018  r.  dokonał  zmiany  ww.  zapisu  poprzez  zmianę  zwrotu:  „Dla  potrzeb  realizacji 

robót  budowlano-montażowych  wynikających  z  przedmiotu  niniejszego  zamówienia, 

Wykonawca  opracuje  także  n/w  dokumentację  wykonawczą  oraz  uwzględni  w  ofercie 

wartość jej wdrożenia: 

• dokumentację archeologiczno-konserwatorską, o ile zajdzie taka potrzeba." 

na:  

„dokumentację  wykonania  badań  archeologicznych  -  w  przypadku  natrafienia  na 

znaleziska  - 

zgodnie  z  Ustawą  z  dnia  23.07.2003r  o  ochronie  zabytków  i  opiece  nad 

zabytkami (Dz.U. nr 162 z 2003 poz. 

1568 z póź. zmianami)”. 

oraz 

Część  ST.00.00. Wymagania ogólne,  zmienia się treść  pkt.  1.14  Ochrona zabytków 

wpisanych do rejestru 

Usuwa się akapit: 

„Koszt 

ewentualnej 

dokumentacji 

konserwatorskiej, 

archeologicznych 

badań 

powierzchniowych  i  wykopaliskowych  oraz  nadzorów  archeologicznych  ponosi  w  całości 

Wykonawca”. 

Z uwagi na ww. modyfikację Zamawiający dokonał również zmiany T. IV SIWZ Przedmiary 

Robót  W  Przedmiarze  Robót  nr  00  Wymagania  ogólne,  zmienia  się  Rozdział  nr  00.02 

Wymagania kontraktowe, dodał pozycje: 

00.02.05.  ST.00. 

Wykonanie  rozpoznania  archeologicznego  na 

obszarze objętym Inwestycją 

ha 

00.02.06.  ST.00. 

Wykonanie  badan  archeologicznych  -  w 

przypadku natrafienia na znaleziska  

kpl 

W  trakcie  posiedzenia,  po  zapoznaniu  się  z  odpowiedzią  na  odwołanie,  odwołujący 

oświadczył, że cofa zarzut: 

odnoszący  się  w  obu  odwołaniach  do  postanowienia  siwz  dotyczącego  kosztów 

utrzymania zimowego na odcinkach dopuszczonych do ruchu, 

odnoszący  się  w  odwołaniu  KIO  2190/18  do  postanowienia  siwz  dotyczącego 

kosztów  dokumentacji  archeologicznej  w  zakresie  żądania  wykreślenia 

postanowienia  o  treści:  „Koszt  ewentualnej  dokumentacji  konserwatorskiej, 

archeologicznych  badań  powierzchniowych  i  wykopaliskowych  oraz  nadzorów 

archeologicznych ponosi w całości Wykonawca”. 

W zakresie cofniętych zarzutów, postępowania odwoławcze, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy 

Pzp, podlegały umorzeniu. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  st

anowiska  stron i  przystępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych sk

utkujących odrzuceniem odwołań, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Ponadto  Izba  ustaliła  wystąpienie  przesłanek  z  art.  179  ust.  1  Pzp,  tj.  istnienie  po  stronie 

odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówień  oraz  możliwość  poniesienia  przez  niego 

szkody z uwagi na kwestionowane 

czynności zamawiającego.  

Biorąc  pod  uwagę  zakres  cofniętych  przez  odwołującego  zarzutów,  do  rozpoznania  przez 

Izbę w obu postępowaniach odwoławczych pozostały zarzuty dotyczące: 

kosztów opóźnień pociągów, 

kosztów dokumentacji archeologicznej. 

Z uwagi na tożsamość zarzutów podniesionych w obu odwołaniach, zostaną one omówione 

łącznie. 

Ad.  1. 

W  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  że  do  kwestii  prawidłowości  postanowień 

Warunków umowy dotyczących opóźnień pociągów nie ma zastosowania podniesiony przez 

odwołującego  w  odwołaniu  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp.  Do  oceny  prawidłowości 

postanowień  umowy  ma  natomiast  zastosowanie  podniesiony  również  w  odwołaniu  art.  5 

ustawy Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1025 ze zm.)

, zgodnie z którym nie można 

czynić  ze  swego  prawa  użytku,  który  by  był  sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym 

przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  za

sadami  współżycia  społecznego;  takie  działanie  lub 

zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. 

Ponadto  zastosowanie  znajduje  art.  353

  kodeksu  cywilnego

,  zgodnie  z  którym  strony 

zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść 

lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia 

społecznego. 

Niezależnie  od  powyższego,  odnosząc  się  do  postanowienia  dotyczącego  kosztów 

opóźnień  pociągów  Izba  ustaliła,  że  kwestionowany  w  obu  odwołaniach  punkt  4.1.13.  jest 

częścią  subklauzuli  4.1.  Warunków  umowy.  W  związku  z  powyższym  treść  punktów 

zawartych  w 

ww.  subklauzuli  należy  czytać  i  interpretować  łącznie,  jako  postanowienia 

regulujące całościowo m.in. kwestię skutków zamknięć torowych. Powyższe stanowisko jest 

tym  bardziej  prawidłowe,  że  treść  punktu  4.1.13.  zaczyna  się  od  słów:  „Ponadto”,  co 

świadczy  o  tym,  że  punkt  ten  stanowi  kontynuację  wcześniejszej  treści  subklauzuli  4.1.                     

W  świetle  powyższego,  w  celu  dokonania  wykładni  punktu  4.1.13.,  nie  sposób  pominąć 

punktu  4.1.12  o  treści:

„W  przypadku  niedotrzymania  z  winy  Wykonawcy  terminów 

określonych  „Harmonogramem  rzeczowo-finansowym",  które  skutkują  koniecznością 

wprowadzenia 

nieplanowych zamknięć torowych, Wykonawca zobowiązuje się do zwrotu dla 

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  wszelkich  kosztów  wynikających  z  wypłaconych 

przewoźnikom  i  innym  podmiotom  gospodarczym  kar  umownych,  odszkodowań  i  kosztów                

z  tytułu  nienależytej  realizacji  rozkładu  jazdy  pociągów,  zgodnie  z  zasadami  organizacji                     

i  udzielania  zamknięć  torowych  Ir-19."    Nie  można  pominąć  także  treści  punktu  4.1.15: 

„Zważywszy  na  zawarte  pomiędzy  Zamawiającym  a  przewoźnikami  kolejowymi  umowy                

o  udostępnianie  infrastruktury  kolejowej,  Strony  zgodnie  ustalają,  że  Wykonawca  pokryje 

koszty  komunikacji  za

stępczej  spowodowane  zawinionym  działaniem  lub  zaniechaniem 

Wykonawcy  lub 

okolicznościami,  za  które  odpowiedzialność  ponosi  Wykonawca  na 

podstawie  Kontraktu

.  Wysokość  tych  kosztów  będzie  wynikać  z  faktur  otrzymanych  przez 

Zamawiającego od przewoźnika kolejowego, który zawarł umowę na realizację komunikacji 

zastępczej. Zamawiający, po otrzymaniu faktury od przewoźnika kolejowego, refakturuje na 

Wykonawcę  koszty  wynikające  z  tej  faktury.  Wykonawca  zobowiązuje  się  do  zapłaty  ww. 

faktury  wystawionej  przez  Zamawiającego  na  rachunek  bankowy  wskazany  na  fakturze                  

w term

inie 21 dni od daty jej wystawienia. Zamawiający zastrzega sobie prawo dochodzenia 

od  Wykonawcy  dalszych  roszczeń  związanych  z  koniecznością  zapewnienia  dodatkowej 

komunikacji  zastępczej  spowodowanej  zawinionym  działaniem  lub  zaniechaniem 

Wykonawcy  lub  oko

licznościami,  za  które  odpowiedzialność  ponosi  Wykonawca  na 

podst

awie  Kontraktu,  w  szczególności  w  zakresie  określonym  w  Zasadach  organizacji  i 

udzielania zamknięć torowych Ir-19." 

W  wyżej  przytoczonych  punktach  4.1.12.  oraz  4.1.15.  zamawiający  wyraźnie

pr

zewidział  odpowiedzialność  wykonawcy  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  konieczność 

wprowadzenia  zamknięć  torowych  lub  komunikacji  zastępczej  wynika  z  jego  zawinionych 

działań  lub  zaniechań.  Tym  samym,  czytając  punkt  4.1.13.  łącznie  z  punktem  4.1.12                        

i  punktem  4.1.15  Warunków  umowy  nie  można  uznać,  że  punkt  4.1.13.  przewiduje,  aby

potencjalni  wykonawcy  mieli 

zostać  obciążeni  ryzykiem  odszkodowawczym  związanym                 

z  opóźnieniami  pociągów  także  w  sytuacjach,  w  których  nieterminowość  zgłaszania 

planowanych  zamknięć  torowych  wynika  z  okoliczności  od  nich  niezależnych.  Treść  taka,             

w  ocenie  Izby, 

nie  wynika  z  samego  punktu  4.1.13.,  a  tym  bardziej  nie  wynika  z  punktów 

4.1.12, 4.1.13 i 4.1.15 czytanych łącznie.  

Za  zasadny  należy  także  uznać  dodatkowy  argument  podniesiony  przez 

zamawiającego  na  rozprawie,  zgodnie  z  którym  zastosowanie  w  sprawie  ma  art.  471 

kodeksu cywilnego, który przewiduje obowiązek naprawienia szkody wynikłej z niewykonania 

lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania,  chyba  że  niewykonanie  lub  nienależyte 

wykonanie  jest  następstwem  okoliczności,  za  które  dłużnik  nie  ponosi  odpowiedzialności. 

Należy  zgodzić  się  z  zamawiającym,  że  zgodnie  z  ww.  przepisem,  niezależnie  od  treści 

przytoczonych  powyżej  punktów  Warunków  umowy,  wykonawca  będący  stroną  umowy 

również  nie  ponosiłby  odpowiedzialności  za  zamknięcia  torowe  spowodowane  przez 

okoliczności przez niego niezawinione.  

Reasumując,  z  przytoczonych  punktów  Warunków  umowy,  które  łącznie  regulują 

kwestię  m.in.  skutków  zamknięć  torowych,  wynika  w  ocenie  Izby,  że  wykonawca  będzie 

pociągnięty do odpowiedzialności za dokonanie nieplanowanych zamknięć torowych jedynie 

w  zakresie, 

w  jakim  zamknięcie  to  powstało  z  jego  winy.  Twierdzenia  oraz  żądania 

o

dwołującego są zatem nieuzasadnione, a odwołanie podlega w tym zakresie oddaleniu. 

Ad.  2. 

Odnosząc  się  do  kwestii  postanowienia  siwz  dotyczącego  kosztów  dokumentacji 

archeologicznej

,  należy  w  pierwszej  kolejności  zwrócić  uwagę  na  zakres  modyfikacji  siwz      

z dnia 2 listopada 2018 r. W ramach tej 

modyfikacji zamawiający wprowadził wynagrodzenie 

za  wykonanie  rozpoznania  archeologicznego 

–  za  1  ha  terenu  oraz  wynagrodzenie  za 

wykonanie badań archeologicznych - za jeden komplet znalezisk. Tym samym zamawiający 

zrezygnował  z  wynagrodzenia  ryczałtowego  za  dokumentację  archeologiczną  dotyczącą 

znalezisk  znalezionych  w  ramach  całego  kontraktu  na  rzecz  wynagrodzenia  płaconego  za 

każdy hektar rozpoznania i za każde znalezisko (komplet). Biorąc dodatkowo pod uwagę, że 

w  siwz  przewidziano  jako  sp

osób  płatności  za  niniejsze  zamówienia  wynagrodzenie 

kosztorysowe, oznacza to, że za każdy hektar rozpoznania i za każde znalezisko (komplet) 

zamawiający będzie płacił wykonawcy wynagrodzenie przewidziane w ofercie. Innymi słowy: 

w  wyniku  dokonanej  modyfik

acji  siwz,  wykonawca  nie  musi  kalkulować  wynagrodzenia 

rycza

łtowego  za  wszystkie  znalezione  w  trakcie  trwania  kontraktu  znaleziska,  ale  ma 

skalkulować wynagrodzenie tylko za jeden  hektar rozpoznania archeologicznego i za jeden 

komplet  znaleziska  i  takie  wy

nagrodzenie  będzie  mu  płacone  tyle  razy,  ilekroć  rozpozna 

kolejny hektar terenu lub znajdzie kolejne znalezisko.  

Dokonana  przez  zamawiającego  modyfikacja  siwz  powoduje,  że  podnoszony  przez 

odwołującego  problem  niemożności  oszacowania  w  ofercie  kosztów  dokumentacji 

archeologicznej  przestaje  istnieć.  Jak  już  wyżej  wskazano,  wykonawca  musi  bowiem 

skalkulować  jedynie  koszty  za  jeden  hektar  rozpoznania  i  za  jeden  komplet  znaleziska,  co 

mieści  się,  w  ocenie  Izby,  w  dopuszczalnym  ryzyku  kontraktowym.  Tym  samym  ww. 

modyfikacja siwz czyni zadość żądaniom odwołującego  i sprawia, że jego twierdzenia stają 

się nieuzasadnione.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia,  Izba  stwierdziła,  że  w  zakresie  obu 

postępowań nie doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 

ustawy Pzp, jak też art. 139 ustawy Pzp oraz art. 5 i art. 353

 kodeksu cywilnego.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 

9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018r., poz. 972). 

Przewodniczący    ……………………. 

…………………….. 

……………………..