KIO 1975/18 WYROK dnia 19 października 2018 r.

WYROK 

z dnia 19 

października 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Beata Konik 

Emil Kuriata 

Anna Kuszel - Kowalczyk 

Protokolant:            

Marcin Jakóbczyk 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17 

października  2018  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  października  2018  r.  przez 

wykonawcę Inżynieria Rzeszów Spółkę Akcyjną z siedzibą w Rzeszowie, w postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego  Kraśnickie  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i 

Kanalizacji spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kraśniku, przy udziale 

wykonawcy WOD 

– BUD Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kraśniku, 

zgłaszającego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego    

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  Kraśnickiemu  Przedsiębiorstwu 

Wodociągów  i  Kanalizacji  spółce  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w 

Kraśniku powtórne badanie i ocenę ofert, w tym wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 

5  pkt  4  w  zw.  z  art.  24  ust.  8  i  9  ustawy  Pzp  wykonawcy  WOD 

–  BUD  Spółki  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Kraśniku  oraz  odrzucenie  oferty  tego 

wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.   

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  Zamawiającego  Kraśnickie 

Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością 

z siedzibą w Kraśniku i: 

Zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

Z

asądza  od  Zamawiającego  Kraśnickiego  Przedsiębiorstwa  Wodociągów  i 

Kanalizacji spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kraśniku na rzecz 

odwołującego Inżynierii Rzeszów Spółki Akcyjnej z siedzibą w Rzeszowie kwotę 23 

zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy) 

tytułem zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017, poz.1579 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Lublinie. 

Prz

ewodniczący:      ……………………..… 

……………………..… 

……………………..… 

UZASADNIENIE 

Zamawiający,  Kraśnickie  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  spółka  z 

o

graniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Kraśniku,  prowadzi  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Budowa  sieci 

kanalizacji sanitarnej w aglomeracji Kraśnik.” Numer referencyjny: 2/ZP/2018. Ogłoszenie o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  28 

czerwca 2018 r., pod numerem 2018/S 122-277853. 

W  dniu  1 

października  2018  r.  wykonawca  Inżynieria  Rzeszów  Spółka  Akcyjna  z 

siedzibą  w  Rzeszowie  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od 

niezgodnych  z  przepisami  usta

wy  Pzp  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  wskazanych 

poniżej oraz zarzucając Zamawiającemu naruszenie niżej wskazanych przepisów ustawy Pzp: 

czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty 

złożonej przez wykonawcę WODBUD Sp. z o.o. (dalej zwanego „WODBUD”), pomimo 

faktu,  że  Wykonawca  ten  podlega  wykluczeniu  z  postępowania,  zaś  złożona  przez 

niego oferta podlega odrzuceniu, czym  naruszono przepisy art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 

24 ust. 5 pkt 4 w związku z art. 24 ust. 8 i ust. 9, art. 89 ust. 1 pkt 4, w związku z art. 

90 ust. 3 ustawy; 

zaniechania  czynności  wykluczenia  WODBUD  z  postępowania,  pomimo  faktu,  że 

w

ykonawca  ten  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  zawarta  z  podmiotem  zamawiającym  została  rozwiązana 

przed  czasem  i  zostało  nałożone  odszkodowanie  w  postaci  zatrzymania 

zabezpiecz

enia należytego wykonania umowy. Wykonawca ten nie dopełnił obowiązku 

samooczyszczenia  wraz  z  ofertą  ani  w  odpowiedzi  na  dodatkowe  wezwanie 

Zamawiającego, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 5 pkt 4 w związku 

z art. 24 ust. 8 i ust. 9 ustawy; 

zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty  WODBUD  z  uwagi  na  fakt,  że  oferta  ta 

zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  w  sytuacji  gdy 

WODBUD nie złożył w zakreślonym terminie wyjaśnień z dowodami potwierdzającymi 

że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, czym naruszono przepis art. 7 ust. 1 oraz art. 

89 ust. 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy; 

4.  zaniechania  czynno

ści  udostępnienia  informacji  dotyczących  złożonych  przez 

WODBUD  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  na  skutek  bezprawnego  uznania  za 

skutecznie zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa, informacji tego Wykonawcy takiej 

tajemnicy  nie  stanowiących  a  także  odmowa  udostępnienia  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  WODBUD,  a  także  wyjaśnienia  przez  WODBUD  podstaw  objęcia 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  na  skutek  czego  odebrano Odwołującemu  możliwość 

weryfikacji  czynności  Zamawiającego,  względem których  przysługują  środki  ochrony 

prawnej, czym naruszono art. 96 ust. 3 w związku z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy w związku 

z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji prowadząc do naruszenia 

art. 7 ust. 1 ustawy. 

Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także nakazanie Zamawiającemu: 

Powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 

Wykluczenia WODBUD z postępowania; 

3.  Odrzucenie oferty WODBUD; 

Udostępnienia Odwołującemu bezprawnie  zastrzeżonych informacji 

WODBUD; 

Powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej  spośród 

nie 

podlegających  odrzuceniu  ofert  złożonych  przez  Wykonawców  nie 

podlegających wykluczeniu z postępowania. 

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia, 

ponieważ  złożył  ofertę  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Zgodnie  z  treścią  pisma 

Zamawiającego z dnia 20 września 2018 roku, zawierającego zawiadomienie o wyborze oferty 

najkorzystniejszej,  oferta  złożona  przez  Odwołującego  została  sklasyfikowana  na  drugiej 

pozycji.  Oferta  Odwołującego  nie  podlega  odrzuceniu.  Odwołujący  na  wezwanie 

Zamawiającego jest w stanie złożyć dokumenty potwierdzające nie podleganie wykluczeniu 

oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykonanie przez Zamawiającego żądań 

odwołania  może  doprowadzić  do  uzyskania  zamówienia  przez  Odwołującego.  W  obecnym 

stanie  sprawy,  Odwołujący  może  ponieść  szkodę  wynikającą  z  możliwości  nieuzyskania 

zamówienia, a tym samym nie otrzymania wynagrodzenia w wysokości wynikającej z oferty 

złożonej  przez  Odwołującego  w  zakresie  wszystkich  pięciu  części  to jest  w  kwocie  31  428 

447,09 złotych.  

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. 

Zarzut 1.  

Uzasadnienie tego 

zarzutu zawarte zostało w treści uzasadnień zarzutów odnoszących się do 

zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty  WODBUD.  Potwierdzenie  się  któregokolwiek  z 

poniżej uzasadnianych zarzutów stanowić będzie potwierdzenie słuszności zarzutu nr 1. 

Zarzut 2. 

Odwołujący  wskazał  na  postanowienia Rozdziału  11  SIWZ  „Podstawy  wykluczenia”, 

punkt  11.2.4  oraz 

na  treść  oświadczeń,  jakie  WODBUD  złożył  w  Sekcji  C  Jednolitego 

Dokument

u  Zamówienia  Publicznego  (JEDZ).  W  ocenie  Odwołującego  wobec  złożenia 

oświadczenia w Sekcji C JEDZ, że WODBUD znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza 

umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  zawarta  z  podmiotem  zamawiającym  została 

rozwiązana przed czasem, treść rozdziału 11 pkt 11.2.4 SIWZ decyduje o tym, że WODBUD 

podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy z zastrzeżeniem art. 24 ust. 8 i 

9 ustawy. 

Zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 8 ustawy wykonawca, który podlega wykluczeniu na 

podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego 

środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  w  szczególności  udowodnić 

naprawienie  szkody  wyrządzonej  przestępstwem  lub  przestępstwem  skarbowym, 

zadośćuczynienie  pieniężne  za  doznaną  krzywdę  lub  naprawienie  szkody,  wyczerpujące 

wyjaśnienie  stanu  faktycznego  oraz  współpracę  z  organami  ścigania  oraz  podjęcie 

konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla 

zapobiegania dalszym  przestępstwom  lub  przestępstwom  skarbowym  lub  nieprawidłowemu 

postępowaniu 

wykonawcy. 

Kluczowe 

dla 

uznania 

przez 

Zamawiającego, 

że 

samooczyszc

zenie zostało przeprowadzone skutecznie jest wykazanie tego faktu, a więc jego 

jednoznaczne udowodnienie przez Wykonawcę. To na Wykonawcy spoczywa ciężar dowodu 

w  tym  zakresie i  to  w  jego interesie jest  wyczerpujące  i jasne przedstawienie argumentów, 

pozwa

lających Zamawiającemu na uznanie go za podmiot rzetelny i godny zaufania. 

Odwołujący  zauważył,  że  WODBUD  załączył  do  oferty  oświadczenie,  w  którym 

wskazał, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy, ale nie dołączył 

dokumentów 

mających 

potwierdzać 

fakt 

prawidłowego 

wdrożenia 

procedury 

samooczyszczenia  ani  wyjaśnień  tego  obszaru  dotyczących.  Oferta  WODBUD  zawierała 

jedynie stwierdzenie, 

że to Wykonawca wypowiedział umowę z przyczyn leżących po stronie 

Zamawiającego.  Jako  czynność  samooczyszczenia  wskazał  zatrzymanie  bez  protestu 

złożonej  przez  niego  gwarancji  przetargowej.  Nie  wskazał  żadnych  innych  działań. 

Tymczasem zgodnie z treścią art. 24 ust. 8 ustawy Wykonawca, który podlega wykluczeniu na 

podstawie art. 24 ust. 5, może (między innymi) przedstawić dowody na to, że podjęte przez 

niego  środki  są  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  w  szczególności  udowodnić 

naprawienie  szkody,  zadośćuczynienie  pieniężne  za  doznaną  krzywdę  lub  naprawienie 

szkody,  wyczerpujące  wyjaśnienie  stanu  faktycznego  oraz  podjęcie  konkretnych  środków 

technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu 

nieprawidłowemu  postępowaniu  wykonawcy.  Zapisy  te  zostały  przez  Zamawiającego 

powtórzone w punkcie 11.5 SIWZ. 

Zamawiaj

ący  dokonawszy  oceny  zawartości  oświadczeń  WODBUD  złożonych  w 

przedmiotowym zakresie w JEDZ uznał, że są one niewystarczające. Za pismem z dnia 17 

września  2018  roku  wezwał  WODBUD  do  bardziej  wyczerpującego  wyjaśnienia  stanu 

faktycznego,  podania  podmiotu, 

który  był  stroną  rozwiązanej  umowy  oraz  podania  daty 

odstąpienia przez Wykonawcę od umowy. Ponadto Zamawiający wezwał do wyjaśnienia, czy 

Wykonawca  podjął  konkretne  środki  techniczne,  kadrowe,  organizacyjne,  odpowiednie  do 

zapobiegania  nieprawidłowemu  działaniu  Wykonawcy  w  przyszłości  oraz  do  poparcia 

wyjaśnień dowodami, że podjęte przez Wykonawcę środki są wystarczające do stwierdzenia 

rzetelności  Wykonawcy  oraz  gwarantują  wyeliminowanie  na  przyszłość  działań  będących 

podstawą wykluczenia. 

W odpowiedzi WOD

BUD złożył pismo z dnia 19 września 2018 roku wraz załącznikami. 

Do pisma z dnia 19 września 2018 roku WODBUD załączył: 

pismo  WODBUD  do  Gminy  Wólka  z  dnia  15  września  2015  roku  zawiadamiające 

Gminę o wystąpieniu kolizji zaprojektowanej drogi z granicami przylegających do niej działek 

prywatnych; 

pismo  z  21  września  2015  roku  informujące  między  innymi  o  dokonaniu  pomiarów 

geodezyjnych potwierdzających wcześniej stwierdzoną kolizję; 

Notatkę urzędową spisaną przez Gminę Wólka oraz WODBUD zawierającą ustalenia 

odnośnie  naprawy  stanu  istniejącego  oraz  uzgodnienie  co  do  zawarcia  aneksu 

przesuwającego termin realizacji umowy na 09 listopada 2015 roku; 

pismo WODBUD z dnia 19 października 2015 roku zawiadamiające Gminę Wólka o 

odstąpieniu od umowy oraz żądaniu zapłaty kary umownej; 

pismo Gminy Wólka do WODBUD z dnia 27 października 2015 roku zawiadamiające o 

odstąpieniu przez Gminę od umowy z winy WODBUD 

Wyrok Sądu Rejonowego Lublin - Wschód z dnia 9 lutego 2018 roku sygn. akt VIII GC 

Analiza  przed

stawionego  materiału  dowodowego  prowadzi,  zdaniem  Odwołującego, 

do szeregu 

następujących wniosków. 

Po  pierwsze,  podniesione  przez  WODBUD  w  JEDZ  oraz  dalszych  wyjaśnieniach 

twierdzenie,  jakoby  winę  za  odstąpienie  od  umowy  ponosił  Zamawiający,  jest  co  najmniej 

nieścisłe i wprowadza Zamawiającego w błąd co do faktycznego stanu przedmiotowej sprawy 

ze skutkiem dla stwierdzenia skuteczności samooczyszczenia. Z pisma Gminy Wólka z dnia 

27 października 2015 roku wynika, że w toku realizacji umowy WODBUD, pomimo wezwań 

Zamawiającego i wyznaczenia mu terminów na określone działania, zaniechał prowadzenia 

robót, co stało się bezpośrednią przyczyną odstąpienia przez Gminę Wólka od umowy. 

Po drugie, z uwagi na treść Wyroku Sądu Rejonowego Lublin - Wschód Sygn. akt VIII 

GC  2841/15, WODBUD nie mógł  utrzymywać,  że skutecznie odstąpił  od  umowy  co za tym 

idzie, wiedział o tym, że to odstąpienie przez Gminę Wólka było skuteczne i w obecnej sprawie 

wywołuje skutki prawne w postaci obowiązku Zamawiającego wykluczenia WODBUD w trybie 

art. 24 ust.5 pkt 4 ustawy. 

Po trzecie, jedynym poza zapłaceniem kary umownej, wskazanym przez WODBUD w 

piśmie  z  dnia  19  września  2018  roku,  działaniem  sanacyjnym,  które  w  zamyśle  WODBUD 

miało wypełniać przesłanki art. 24 ust 8 i 9 ustawy, było wyciągnięcie w stosunku do „kancelarii 

stosownych konsekwencji”. 

Analiza  przedłożonych  dokumentów  wskazuje  w  ocenie  Odwołującego,  że  w 

świadomości WODBUD,  winowajcą niewykonania zamówienia była „kancelaria”, jak można 

się domyślać  - kancelaria  prawna  obsługująca  proces realizacji  zamówienia. WODBUD  nie 

przekazał  żadnych  dowodów  ani  nie  wyjaśnił  na  czym  mogło  polegać  takie  ukaranie 

zewnętrznej firmy doradczej , która nawet jeżeli popełniła omyłkę, nie może być uznawana za 

składnik przedsiębiorstwa WODBUD decydujący o jakości i terminowości realizowanych robót 

budowlanych.  Nie  wskazano  żadnych  innych  winnych.  Tymczasem  w  odpowiedzialnie 

funkcjonującym  przedsiębiorstwie  budowlanym,  dającym  rękojmię  należytego  wykonywania 

zawartych umów, występuje cały szereg procesów zarządczych które powinny być wspierane 

analizami techniczno 

— ekonomiczno — prawnymi począwszy od przygotowania produkcji to 

jest analizy dokumentacji przetargowej w okresie przed złożeniem oferty, poprzez działania 

kierownictwa budowy w toku r

ealizacji już zawartego kontraktu, działania kontrolingowe aż po 

właściwie i terminowo podejmowane na podstawie powstałych informacji - decyzje Zarządu. 

Wyjaśnienia  ani  dowody  złożone  przez  WODBUD  w  ramach  procedury 

„samooczyszczenia”  nie  dotknęły  żadnego  z  istotnych,  wspomnianych  powyżej  aspektów 

funkcjonowania przedsiębiorstwa. 

Nie  przekazano  dowodów  wdrożenia  dobrych  praktyk  zarządczych.  Nie  przekazano 

dowodów zadośćuczynienia Gminie Wólka za poniesione szkody. Nie ma bowiem dowodu, ze 

zapłacona kara umowna pokryła je w całości. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej 

Izby Odwoławczej , sam fakt zapłacenia kąty7 umownej nie jest wystarczający dla uznania, że 

wykonawca w przyszłości będzie należycie realizował swoje obowiązki (por. KIO 139/17). 

WODBUD 

nie wykazał, że pomimo iż podlega wykluczeniu w trybie art. 24 ust.5 pkt 4 

ustawy  

stwarza dla Zamawiającego rękojmię staranności taką, że Zamawiający może udzielić 

Mu  zamówienia.  Zatem  uznać  należy,  że  zaniechawszy  wykluczenia  WODBUD  z 

postępowania w trybie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy. Zamawiający naruszył ten przepis. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  treść  oświadczenia  WODBUD  w  JEDZ  stała  w 

sprzeczności ze stanem faktycznym sprawy. WODBUD dążył zapewne do wprowadzenia w 

błąd Zamawiającego co do stanu faktycznego sprawy — to jest że nie podlega wykluczeniu z 

postępowania. 

Powyższe zaktualizowało dodatkowo przesłankę art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy. 

Zarzut 3. 

Odwołujący wskazał, że zamówienie zostało podzielone na pięć części oraz wskazał 

zestawienie  cen  w  ramach 

poszczególnych  części.  W  ocenie  Odwołującego  w  zakresie 

czterech  z  pięciu  części,  obejmujących  łącznie  95,32  %  ogólnej  kwoty  całości  zamówienia 

(według  kwot  które  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia), 

WODBUD zaoferował realizację zamówienia łącznie za około 60 % wartości wyliczonej przez 

Zamawiającego. Co niezwykle istotne, Zamawiający oszacował wartość zamówienia z wielką 

starannością. Wyliczenia Zamawiającego są dostępne w dokumencie „Program Funkcjonalno-

Użytkowy  PFU-4  Część  kosztowa”.  Zawarto  tam  kalkulacje  wartości  szacunkowej  w 

odniesieniu  do  poszczególnych  zakresów  planowanych  kosztów  prac  projektowych  i  robót 

budowlanych 

opisanych 

w 

Programie 

Funkcjonalno 

Użytkowym. 

Około 

czterdziestoprocentowe  odstępstwo  od  wartości  szacunkowej  w  zestawieniu  z  wysokością 

kwot ofertowych Odwołującego powinno w oczach Zamawiającego obligować WODBUD do 

dokładnego wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny oferty dla poszczególnych części zamówienia 

oraz przedstawienia stosownych dowodów. 

Pismem  z 

dnia  21  sierpnia  2018  roku,  Zamawiający  zwrócił  się  do  WODBUD  z 

żądaniem  wyjaśnienia  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny. 

Wezwanie zawierało szczegółowe żądania złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie każdego 

z  pięciu  zadań  z  osobna.  Oznacza to,  że pomimo faktu,  iż  zjawisko złożenia oferty  z  ceną 

rażąco  niską  mogło  być  przez  Zamawiającego  potraktowane  w  sposób  kumulatywny, 

Zamawiający brał pod uwagę, że w zależności od oceny wyjaśnień w zakresie poszczególnych 

części (każdej z  osobna)  będzie  miał  możliwość  podjęcia  decyzji  o  uznaniu  skuteczności 

wyjaśnień i wiarygodności złożonych dowodów lub nie. 

Oczekiwania  Zamawiającego  winny  zostać  zaspokojone  przez  WODBUD 

szczegółowym odniesieniem się do zarzutu rażąco niskiej ceny i przedstawienia dowodów w 

odniesieniu do każdej części 

Pismem  z  dnia  28  sierpnia  2018  roku  numer  2018/8/58  WODBUD  złożył  ogólne 

wyjaśnienia wyliczając znane mu składniki kosztów nie przypisując im jednak żadnych kwot. 

Nie wykonano kalkulacji cenowej obejmującej wpływ na cenę oferty kosztów wymienionych z 

nazwy  w  treści  wyjaśnienia  w  tym  kosztów  pracy  ani  jakie  oszczędności  faktyczne  płyną  z 

zastosowania  własnej  wytwórni  mas  bitumicznych.  Nie  złożono  żadnych  dowodów.  Nie 

wykazano  braku  rażąco  niskiej  ceny  w  odniesieniu  do  każdej  z  części.  Ponadto,  zdaniem 

Odwołującego  treść  wyjaśnień  wskazuje  jednoznacznie,  że  WODBUD  był  przekonany,  że 

zakończył  proces  składania  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  wraz  dowodami.  Zatem 

Zamawiający powinien był, idąc za myślą WODBUD, zakończyć proces badania w trybie art. 

90 ustawy, j

ak się jednak nie stało. W treści sporządzonego post factum Protokołu 3/ZP z dnia 

11  września  2018  roku,  Komisja  Przetargowa  Zamawiającego  w  następujący  sposób 

uzasadniła ponowne wezwanie do wyjaśnień: 

Komisja  Przet

argowa  w  sposób  jasny  stwierdziła,  że  złożone  wyjaśnienia  są  zbyt 

ogólnikowe oraz nie poparte żadnymi dowodami. Wezwanie z dnia 30 sierpnia 2018 roku do 

„doszczegółowienia” złożonych wyjaśnień stanowi w istocie powtórne wezwanie do złożenia 

nie złożonych w pierwotnie ustalonym terminie wyjaśnień wraz z dowodami. 

Odwołujący wskazuje, że wobec braku popartych dowodami wyjaśnień rażąco niskiej 

ceny,  Zamawiający  winien  był  odrzucić  ofertę  WODBUD  bez  wystosowywania  kolejnego 

wezwania. 

Stanowisko Odwołującego w przedmiotowym zakresie znajduje wsparcie w bieżącym 

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W Wyroku z dnia 22 stycznia 2018 roku sygn.. akt 

KIO 13/18. 

Skoro ogólnikowe wyjaśnienia w orzecznictwie Izby uważane są za nie złożenie 

wyjaśnień, zatem dalsze wzywanie do złożenia wyjaśnień nie może być odczytywane inaczej, 

niż jako naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust 2 i 3 ustawy. 

Także  w  wyroku  z  dnia  07  lutego  2018  roku,  sygn.  akt  KIO  131/18.  Wskazując  na 

powyższe  Odwołujący  podnosi,  że  otrzymawszy  pismo  z  dnia  27  sierpnia  2018  roku, 

Zamawiający powinien był podjąć decyzję o odrzuceniu oferty WODBUD w trybie art. 89 ust. 

1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy. 

Zamawiający jednak powtórnie wezwał WODBUD do złożenia wyjaśnień z dowodami. 

Stwierdził przy tym, ze poprzednie wyjaśnienia nie potwierdziły zaoferowanej ceny. Zażądał 

ponownie dostarczenia dowodów. Analiza treści pisma wskazuje jednoznacznie na dążenie 

do uzyskania informacji i dowodów , które powinny zostać złożone przez WODBUD za pismem 

z dnia 27 sierpnia 2018 roku stanowiącym w odpowiedź na wezwanie z dnia 21 sierpnia 2018 

roku. 

Wyjaśnienia WODBUD zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, co Zamawiający uznał 

za  działanie  skuteczne.  Nie  są  zatem  dostępne  dla  Odwołującego  i  w  przypadku  ich 

udostępnienia będą mogły stanowić odrębną podstawę do wniesienia odwołania. 

Zgodnie  z  treścią  przepisu  art.  90  ust.  3  ustawy  ,  Zamawiający  odrzuca  ofertę 

wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze 

złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku 

do przedmiotu zamówienia. 

Pomimo,  że  Zamawiający  wezwał  WODBUD  do  złożenia  wyjaśnień  z  dowodami, 

Wykonawca ten nie wykazał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zamawiający powinien 

był odrzucić ofertę WODBUD po otrzymaniu pierwszego pisma z 27 sierpnia 2018 roku. Pismo 

to nie może zostać uznane za wyjaśnienia, których złożenia Zamawiający zażądał pismem z 

dnia 21 sierpnia 2018 roku. Nie zawierało żadnych faktycznych informacji ani dowodów na to, 

że cena nie jest rażąco niska. 

Zaniechawszy odrzucenia oferty WODBUD oraz powtórnie wzywając tego Wykonawcę 

do złożenia wyjaśnień Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 

ustawy pzp. 

Zarzut 4. 

W 

dniu  25  września  2018  roku,  na  wniosek  Odwołującego,  Zamawiający  dokonał 

udostępnienia protokołu postępowania wraz z załącznikami. W toku czynności Zamawiający 

odmówił udostępnienia wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum WODBUD w trybie art. 90 ust. 

1 ustawy, 

a także wyjaśnienia podstaw objęcia tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. W 

ocenie  Odwołującego  nie  budzi  najmniejszych  wątpliwości,  że  zastrzeżone  informacje  w 

żadnym  wypadku  nie  mogą  być  uznane  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Tym  samym  ich  zastrzeżenie  przez 

wykonawcę WODBUD było i jest bezpodstawne. 

Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 

ze  zm.)  zgodnie  z  którym,  przez  tajemnicę  przedsiębiorstw  rozumie  się  nieujawnione  do 

wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa 

lub  inne  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  co  do  których  przedsiębiorca  podjął 

niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia 

ceny,  zastrzeżone  przez WODBUD,  nie  stanowią  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwe

j  konkurencji,  dlatego  też  zgodnie  z  dyspozycją  zawartą  w 

wyroku Sądu Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt Ili CZP 74/05) Zamawiający 

winien  je  odtajnić,  czego  nie  uczynił.  Powyższe  zaniechanie  Zamawiającego  w  jaskraw)' 

sposób narusza obowiązujące przepisy, w szczególności zasadę jawności postępowania oraz 

zasadę  prowadzenia  postępowania  z  zachowaniem  uczciwej  konkurencji.  O  obowiązku 
Zamawiającego  w  tym  zakresie  przesądza  fakt,  że  wszystkie  informacje  objęte  obecnie 

zastrzeżeniem, staną się nieodłączną częścią umowy w sprawie zamówienia publicznego w 

sposób bezpośredni lub pośrednio, jako składniki rozliczeń w toku realizacji zamówienia. 

Odwołujący  przywołał  stanowisko  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wyrażone  w 

następujących  wyrokach,  tj.  z  dnia  21.03.2018  r.,  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  421/18,  KIO 

Odmowna  odpowiedź  Zamawiającego  w  zakresie  udostępnienia  objętych 

zastrzeżeniem informacji, pozbawiła Odwołującego możliwości kontroli procesów opisanych w 

tych pismach w drodze stosowania środków ochrony prawnej. 

Zamawiający  odmówił  także  udostępnienia  Odwołującemu  wyjaśnień  WODBUD 

odnoszących  się  do  podstaw  objęcia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  Wyjaśnienie  przez  WODBUD  podstaw  zastrzeżenia  złożonych  wyjaśnień 

nie  posiada 

atrybutu  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Wyjaśnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  jest  informacją  techniczną  ,  technologiczną  ani  organizacyjną 

przedsiębiorstwa. Przede wszystkim nie posiada żadnej wartości gospodarczej. Nie może w 

żadnym  przypadku  być  skutecznie  obejmowane  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Zaniechanie 
udostępnienia  informacji  dotyczących  złożonych  przez  WODBUD  wyjaśnień  rażąco  niskiej 

ceny na skutek bezprawnego uznania za skutecznie zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa, 

informacji 

tego Wykonawcy takiej tajemnicy nie stanowiących a także odmowa udostępnienia 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  WODBUD.  wyjaśnienia  podstaw  zastrzeżenia,  na  skutek 

czego odebrano Odwołującemu możliwość weryfikacji czynności Zamawiającego, względem 

których przysługują środki ochrony prawnej doprowadziło do naruszenia art. 96 ust. 3 w art. 8 

ust.  1  i  2  ustawy  w  związku  z  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

prowadząc do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy pzp. 

Zamawiający  zaniechał  wykluczenia  WODBUD  z  postępowania  a  także  odrzucenia 

oferty  złożonej  przez  WODBUD  i  wybrał  tą  ofertę  jako  najkorzystniejszą.  Naruszył  w  ten 

sposób przepisy ustawy wskazane w treści zarzutów i uzasadnienia niniejszego odwołania. 

Mając  na  uwadze  iż  zarzuty  odwołania  zostały  uzasadnione  i  udowodnione.  Odwołujący 

uważa, za uzasadniony i udowodniony, zarzut nr 1 dokonania przez Zamawiającego czynności 

polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, złożonej przez 

wykonawcę WODBUD podlegającego wykluczeniu z postępowania, czym naruszono przepisy 

ustawy wskazane w treści zarzutów oraz uzasadnienia odwołania. Wskazując na powyższe, 

Odwołujący wnosi jak na wstępie o uwzględnienie odwołania w całości. 

W  dniu  4 

października  2018  r.  wykonawca  WOD  –  BUD  spółka  z  ograniczona 

odpowiedzialnością  z  siedziba  w  Kraśniku  zgłosił  przystąpienie  do  przedmiotowego 

postępowania  odwoławczego  w  charakterze  uczestnika  postępowania,  po  stronie 

Zamawiającego.  

Pismem z dnia 16 października 2018 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, 

domagając się oddalenia odwołania w całości.  

Przystępujący złożył pismo procesowe z dnia 17 października 2018 r. domagając się 

oddalenia odwołania w całości.   

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie  

i  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  stanowiska  stron złożone  na  piśmie  i  podane  do  protokołu 

rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.  

Odwołujący  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania,  o  którym  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy  Pzp.  Odwołujący  jest  podmiotem  zainteresowanym  o  ubieganie  się  o  udzielenie 

przedmiotowego zamówienia publicznego.  

Izba  stwierdziła  skuteczność  zgłoszonego  przez  wykonawcę  WOD  –  BUD  spółkę  z 

ograniczon

ą  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Kraśniku  przystąpienia  do  przedmiotowego 

postępowania  odwoławczego  w  charakterze  uczestnika  postępowania,  po  stronie 

Zamawiającego. 

Podczas  posiedzenia  Odwołujący  wycofał  zarzut  wskazany  w  pkt  4  odwołania, 

dotyczący  zaniechania  czynności  udostępnienia  informacji  zastrzeżonych  przez 

Przystępującego, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż Zamawiający w ramach ponownego 

badania i oceny oferty Przystępującego udostępnił mu te informacje. W związku z powyższym 

przedmiotem rozpoznania prze

z Izbę były zarzuty wskazane w punktach 1-3 odwołania.  

Izba ustaliła następujący stan faktyczny.  

Przystępujący  w  treści  złożonego  wraz  z  ofertą  formularza  JEDZ  oświadczył,  że 

znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego 

została rozwiązana przed czasem. Przystępujący wskazał, że odstąpił od umowy z przyczyn 

leżących po stronie Zamawiającego, który dostarczył mu niewłaściwą dokumentację i nastąpiła 

sytuacja  w  której  brak  było  możliwości  realizacji  robót  z  uwagi  na  wejście  na  prywatne 

(niewywłaszczone) tereny. Przystępujący wskazał, że powództwo zostało oddalone z przyczyn 

formalnych,  gdyż  z  oświadczeniem  o  odstąpieniu  od  umowy  nie  wiązało  się  wyznaczenie  

Zamawiającemu  dodatkowego  terminu.  Przystępujący  nie  odwołał  się  od  wyroku  sądu  I 

instancji.  Jednocześnie  w  ramach  środków  powziętych  w  celu  wykazania  rzetelności, 

Przystępujący wskazał zatrzymanie gwarancji należytego wykonania umowy i brak odwołania 

się od tej decyzji.    

Pismem  z  dnia  17  września  2018  r.  Zamawiający  wezwał  Przystępującego  m.in.  do 

„bardziej wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego, podania podmiotu, który był stroną 

rozwiązanej  umowy  oraz  podania daty  odstąpienia od  umowy”  a także do  wyjaśnienia „czy 

wykonawca  podjął  konkretne  środki  techniczne,  kadrowe,  organizacyjne,  odpowiednie  do 

zapobiegania  nieprawidłowemu  działaniu  wykonawcy  w  przyszłości  oraz  do  poparcia 

powyższych wyjaśnień dowodami, że podjęte przez wykonawcę środki są wystarczające do 

stwierdzenia rzetelność wykonawcy”.  

W odpowiedzi na powyższe Przystępujący pismem z dnia 19 września 2018 r. przesłał 

wyjaśnienia wraz z dowodami. Przystępujący wskazał, że w trakcie realizacji umowy zawartej 

z Gminą Wólka stwierdził wadliwość dostarczonej mu dokumentacji. W związku z powyższym 

wstrzymał  roboty  i  pisemnie  zobowiązał  zamawiającego  do  dostarczenia  mu  poprawionej 

dokumentacji. Na dowód powyższego załączył kopie pism z dnia 14 i 21 września 2015 r., z 

treści  których  wynika,  że  Przystępujący  stwierdził  kolizję  zaprojektowanej  drogi  z  graniami 

działek położonych wzdłuż zaprojektowanej drogi, w efekcie spotkał się z protestami właścicieli 

tyc

h działek, którzy zablokowali możliwość wykonania robót i w konsekwencji podjął decyzję o 

wstrzymaniu  prac  budowlanych  na  tych  odcinkach  uznając,  że  plac  budowy  nie  został  mu 

skutecznie przekazany. Jednocześnie Przystępujący zastrzegł sobie prawo do aneksowania 

terminu zakończenia budowy o czas oczekiwania na skuteczne przekazanie placu budowy. W 

piśmie  z  dnia  21  września  2015  r.  powyższe  ustalenia  zostały  przez  Przystępującego 

podtrzymane,  dodatkowo  jak  wynika  z  jego  treści  Przystępujący  przekazał  zamawiającemu 

dowody  na  to,  że  roboty  nie  były  przez  niego  prowadzone  pasem  o  błędnej  szerokości  w 

postaci  3  zdjęć  i  dwóch  oświadczeń  właścicieli  działek,  które  nie  zostały  przez 

Przystępującego załączone do wyjaśnień w ramach procedury samooczyszczenia. Natomiast  

z treści załączonej notatki urzędowej z dnia 5 października 2015 r. wynika, że strony wydłużyły 

termin realizacji umowy o czas wstrzymania robót (od dnia 11.09.2015 r. do dnia 5.10.2015 

r.), tj. o 24 dni i wyznaczyły nowy termin realizacji robót na dzień 9 listopada 2015 r. W dniu 5 

października  2015  r.  został  Przystępującemu  przekazany  projekt  zamienny.  Następnie  jak 

wynika  z  przedstawionych  przez  Przystępującego  w  toku  procedury  samooczyszczenia 

dowodów, pismem z dnia 19 października 2015 r., tj. po upływie 14 dni od dnia przekazania 

przez  zamawiającego  dokumentacji  zamiennej,  Przystępujący  odstąpił  od  umowy  o 

zamówienie,  gdyż  ponownie  stwierdził  kolizję  działek  z  projektowana  drogą.  Ponadto 

stwierdził, że projektowany przebieg drogi nie jest tożsamy z przedmiotem zamówienia oraz w 

celu realizacji umowy zgodnie z dokumentacją zamienną należałoby naruszyć cudzą własność 

prawie na całym odcinku projektowanej drogi. Następnie Przystępujący wskazał, że zaistniały 

po  stronie  Zamawiającego  kumulatywnie  przyczyny  wskazane  w  treści  umowy,  skutkujące 

zmianą terminu wykonania umowy. Dodatkowo Przystępujący wskazał, że w jego opinii w celu 

kontynuowania realizacji umowy należało by dokonać kolejnego przeprojektowania i uzyskania 

stosownych decyzji, bądź dokonać wykupu działek na prawie całej długości zaprojektowanej 

drogi. 

Z  uwagi  na  okoliczność,  iż  każde  z  ww.  działań  wymaga  czasu,  co  w  ocenie 

Przystępującego  oznacza  niemożność  dochowania  zmienionego  terminu  realizacji  umowy 

oraz niemożność wykonania prac do końca 2015 r., Przystępujący zdecydował się odstąpić 

od umowy.  

Pismem z dnia 27 października 2015 r. Gmina Wólka odstąpiła od spornej umowy. Jak 

wynika  z  treści  ww.  pisma  Przystępujący  przerwał  prace  na  terenie  budowy,  co  zostało 

potwierdzone wpisem do dziennika budowy. W dniu 23 października 2015 r. Przestępujący 

został wezwany przez Inspektora Budowlanego do podjęcia prac w terminie trzech dni od dnia 

jego otrzymania, zastrzegając iż po bezskutecznym upływie tego terminu Gmina odstąpi od 

umowy, co nastąpiło pismem z dnia 27 października 2015 r.  

Sprawa znalazła swój finał w Sądzie, który wyrokiem z dnia 9 lutego 2018 r. potwierdził 

bezskuteczność  złożonego  przez  Przystępującego  oświadczenia  o  odstąpieniu  od  umowy, 

oddalając tym samym powództwo o zapłatę kary umownej.  

Następnie Izba  ustaliła,  że  pismem  z  dnia  21  sierpnia  2018  r.,  Przystępujący  został 

wezwany na podst

awie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w 

zakresie  wszystkich  części  przedmiotowego  zamówienia.  W  treści  wezwania  Zamawiający 

zwrócił się do złożenia wyjaśnień i dowodów w zakresie wskazanym w treści przepisu art. 90 

ust. 1 pkt 1-5 ustawy Pzp.  

W odpowiedzi udzielonej pismem z dnia 27 sierpnia 2018 r. Przystępujący wskazał, że 

w ofercie zawarł: 



właściwe,  zgodne  z  zasadami  projektowania  i  wiedzą  inżynierską  wykonanie 

dokumentacji  (projektu  budowlanego)  w  zakresie  niezbędnym  do  uzyskania 

Pozwolenia  na  budowę  zgodnie  z  Polskim  Prawem  Budowlanym  oraz  wykonania 

projektów wykonawczych w zakresie niezbędnym do zrealizowania Robot, 



właściwe  i  zgodne  z  zasadami  sztuki  budowlanej  wykonanie  inwestycji  jaką  jest 

budowa kanalizacji 

ściekowej, pompowni i przewodów tłocznych 



wykonanie ww. zakresu prac, prób, prób końcowych i szkoleń,   zakupienie materiałów 

eksploatacyjnych niezbędnych do uruchomienia i przeprowadzenia niezbędnych prób, 

prób  końcowych  i  prób  eksploatacyjnych,  •  opłacenie  badań  niezbędnych  do  oceny 

prawidłowości wykonanej umowy wykonanych przez niezależne Instytucje, 



zakup sprzętu bhp i ppoż.,   opracowanie instrukcji obsługi i eksploatacji,   wykonanie 

badań instalacji elektrycznych i kablowych, 



opłaty administracyjne, 



zapłata za energię i inne media zużyte w trakcie budowy oraz wykonywania prób i prób 

końcowych,  koszty  zatrudnienia  siły  roboczej,  materiałów,  transportu,  opłat 

przewozowych,  magazynowania,  koszty  wyposażenia  technicznego  i  koszty  ogólne, 

ubezpieczenia, 

nadzór, zysk i należności ogólne, 



  gwarancje i ubezpieczenia,   zaplecze wykonawcy na miejscu, 



obsługę geodezyjną. 

Ponadto Przystępujący wyjaśnił, że uwzględnił w swojej cenie ofertowej wszystkie w/w 

elementy  oraz  inne  koszty  niezbędne  do  właściwego  wykonania  i  odbioru  robót,  a  w  tym 

prawidłowo wyliczone koszty pracy, koszty materiałów, urządzeń (materiały o parametrach nie 

gorszych niż wskazane w dokumentacji technicznej), paliwa, zysk firmy. 

Kalkulacja została sporządzona zgodnie z wiedzą, sztuką budowlaną i techniczną dla 

wszystkich  robót  przygotowawczych  i  towarzyszących,  w  tym  tymczasowych  budowli, 

inwentaryzacji geodezyjnej itp. 

Wycenę  na  etapie  przygotowania  oferty  Przystępujący  opracował  w  oparciu  o 

dokumenty  stanowiące  załączniki  do  SIWZ,  ldW  oraz  PFU,  a  także  uwzględnił  warunki 

stwierdzone podczas odbytej wizji terenu. 

Przy  opracowywaniu  wyceny  wykorzystano 

doświadczenia  nabyte  podczas 

wykonywania  sieci  kanalizacyjnych  i  wodociągowych  nabytych  w  ostatnich  latach  m.  in.: 

Gmina  Poniatowa,  Gmina  Opole  L

ubelskie,  Gmina  Wąwolnica,  Gmina  Kazimierz  Dolny, 

Gmina Łaziska, Gmina Końskowola, MPWiK Puławy, Gmina Głusk, Gmina Spiczyn, Gmina 

Zaklików, Gmina Zaleszany, Gmina Janów Lubelski, a zwłaszcza wykonując roboty dla Miasta 

Kraśnik i KPWiK Kraśnik. 

Przystępujący wskazał też, że zgodnie z przepisami art. 2, 4, 6 i 7 ustawy z dnia 10 

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. nr 200 poz. 1679 z późn. 

zm.) wynagrodzenie za pracę obecnie wynosi 2100 zł brutto/msc. Taki poziom wynagrodzenia 

dot

yczy każdego systemu świadczenia pracy w tym godzinowego i akordowego. W miesiącu 

do  przepracowania  jest  średnio  168  godzin.  Mając  na  uwadze  powyższe,  minimalne 

wynagrodzenie  w  ujęciu  godzinowym  wynosi  12,50  zł/h    Powyżej  wyliczona  stawka 

roboczogodziny ni

e uwzględnia kosztów pracy obligatoryjnie ponoszonych przez pracodawcę. 

Po  ich  uwzględnieniu  stawka  roboczogodziny  powinna  wynosić  15,10  zł/h  (przyjęta  w 

kosztorysie 15,50 

zł/h). Taka stawka została uwzględniona w wycenie do wyliczenia ceny w/w 

przetargu. 

Prowadzenie  robót  zapewniających  przestrzeganie  przepisów  wynikających  z 

postanowień Rozdziału 1 Ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. 

Na  budowie  będą  zatrudnieni  pracownicy  miejscowi  co  pozwoliło  na  uniknięcie  w 

wycenie kosztów delegacji, zakwaterowania i dowozów, a także spowoduje mniejsze koszty 

ogólne budowy. 

Przyjęty do wyliczenia ceny ofertowej narzut kosztów pośrednich w pełni zabezpiecza 

koszty  przewidywane  do  poniesienia  na  w/w  zadaniu.  Wykonanie  zamówienia  za 

zaproponowaną cenę będzie opłacalne dla WOD-BUD Sp. z o.o. (Spółka wypracuje zysk). Nie 

może więc być mowy o rażąco niskiej cenie oferty. 

Odnosząc  się  do  powyższych  tez  należy  stwierdzić,  iż  wykonanie  zamówienia  za 

oferowaną cenę jest jak najbardziej możliwe i nie grozi niebezpieczeństwem niewykonania lub 

nienależytego wykonania zamówienia. 

Przystępujący wskazał, że  prowadzi wiele robót o znacznej wartości, a co za tym idzie 

kupuje znaczne ilości materiałów. W związku z powyższym dostawcy materiałów udzielają mu 

znaczących rabatów. Dodatkowo Przystępujący wskazał, że nie korzysta z podwykonawców 

oraz 

korzysta  z  własnego  sprzętu  znajdującego  się  na  miejscu  i  własnych  pracowników 

zatrudnionych na umowę o pracę, co znacznie podnosi wydajność pracy i obniża jej koszty. 

Własna wytwórnia Mas Bitumicznych zlokalizowana w Kraśniku, zapewnia mu niższe 

ceny na robotach drogowych. 

Cena 

oferty jest średnią ceną za podobne roboty w regionie. W ocenie Przystępującego 

zaproponowana  cena  jest  obustronnie  korzystna  i  zapewnia  realizację  robót  na  wysokim 

p

oziomie.  Cena  naszej  oferty  pozwala  na  wykonanie  robót  o  wysokiej  jakości,  zgodnie  z 

wymaganiami SIWZ, ldW oraz PFU i przyniesie mu zysk. 

Do wyjaśnień tych nie zostały załączone przez Przystępującego żadne dowody.  

W odpowiedzi na powyższe, Zamawiający pismem z dnia 30 sierpnia 2018 r. ponownie 

zwrócił  się  z  prośbą  o  wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  oraz  o  przedstawienie 

dowodów.  Zamawiający  zwrócił  się o wyjaśnienie m.in. jak  duże oszczędności generuje  po 

stronie Przystępującego fakt zatrudnienia miejscowych pracowników,  co i w jakiej wysokości 

zostało uwzględnione w cenie ofertowej jako koszty, jakie oszczędności generuje po stronie 

Przystępującego fakt otrzymywania rabatów i jak wpływa to na cenę oferty, w jaki sposób fakt 

niekorzystania z podw

ykonawców oraz korzystania z własnego sprzętu przekłada się na cenę 

oferty, jaki sposób posiadanie własnej wytwórni mas bitumicznych przekłada się na cenę oferty 

i  świadczy  o  odmiennym  zastosowaniu  tego  czynnika  od  innych  wykonawców.  Wreszcie, 

Zamawiający  wezwał  Przystępującego  o  poparcie  wyjaśnień  dowodami  wskazując  ich 

przykładową listę.  

Izba zważyła co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  zwraca  uwagę  na  treść  art.  191  ust.  2  oraz  192  ust.  2 

ustawy  - 

Prawo  zamówień  publicznych  i  zasady,  które  musi  uwzględniać  z  urzędu 

rozstrzygając w zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Zgodnie z pierwszą regulacją 

„Wydając  wyrok,  Izba  bierze  za  podstawę  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania". 

Natomiast  stosownie  do  treści  drugiego  z  przepisów:  „Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub  może mieć  istotny  wpływ  na 

wynik postępowania o udzielenie zamówienia". 

Kierując  się  powyższymi  zasadami  skład  orzekający  doszedł  do  przekonania,  że 

odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

Rozstrzygając przedmiotową sprawę Izba miała do czynienia z następującym stanem 

faktycznym. Jak wynika z otrzymanej od Zamawiającego dokumentacji postępowania, pismem 

z dnia 9 października 2018 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności z dnia 20 

września  2018  r.  polegającej  na  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

Przystępującego, a zaskarżonej przedmiotowym odwołaniem. Pismami z tego samego dnia 

Zamawiający  poinformował  wykonawców  biorących  udział  w  przedmiotowym  postępowaniu 

ponadto  o  odtajnieniu  zastrzeżonych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  przez  Przystępującego 

informacji  oraz  o  ponownym  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

Przystępującego.  

Specyfika  okoliczności  będących  przedmiotem  rozpoznania  przez  Izbę  w 

przedmiotowej sprawie odwoławczej polegała więc na tym, że na dzień rozprawy i orzekania 

nie istniała już czynność z dnia 20 września 2018 r., zaskarżona rozpoznawanym odwołaniem. 

Należało zatem rozważyć, czy nadal istnieje substrat zaskarżenia w przedmiotowej sprawie. 

W tym celu dokonano 

analizy czynności podjętych przez Zamawiającego w przedmiotowym 

postępowaniu  już  po  terminie  wniesienia  odwołania  i  do  czasu  otwarcia  rozprawy  w 

przedmiotowej  sprawie  odwoławczej.  Jak  wynika  z  analizy  akt  sprawy,  ponowna  czynność 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  dnia  9  października  2018  r.  dotyczy  tej  samej  oferty  (tj. 

złożonej przez Przystępującego), a jak wynika z protokołu posiedzenia Komisji Przetargowej 

nr  6/ZP/2018 z dnia 9 października 2018 r., w istocie, w ramach ponownego badania i oceny 

oferty Zamawiający zrewidował swoją czynność jedynie co do skuteczności objęcia tajemnicą 
przedsiębiorstwa przez Przystępującego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny udzielonych 

na  drugie  wezwanie

,  natomiast  „pozostałe  ustalenia  Komisji    dokonane  w  toku  niniejszego 

postępowania  dotyczące  zarówno  oceny  ofert,  jak  również  badania  czy  nie  podlega 

wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu Wykonawca, który złożył ofertę 

najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert, pozostają aktualne. W związku z tym, w ocenie 

Komisji  nie  ma  konieczności  powtarzania  żadnej  innej  czynności  spośród  dokonanych  w 

niniejszym  postępowaniu  z  wyjątkiem  przeprowadzonego  powyżej  badania  skuteczności 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.”  

Wobec  takich  ustaleń  skład  orzekający  nie  miał  wątpliwości  co  do  tego,  że  choć 

czynność  objęta  odwołaniem  została  unieważniona,  to  w  obliczu  dokonania  ponownego 

wyboru

  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Przystępującego  i  braku  podjęcia  w 

ramach ponownego badania i oceny ofert jakichkolwiek innych czynności powodujących, że 

ewentualne  zaskarżenie  czynności  z  dnia  9  października  2018  r.  mogłoby  się  opierać  na 

zupełnie nowych podstawach faktycznych i prawnych, istota sporu między stronami pozostała 

ta sama i okoliczność ta przemawiała za koniecznością merytorycznego rozpoznania zarzutów 

odwołania.  Słusznie  ponadto  argumentował  Odwołujący,  że  w  razie  wycofania  odwołania  i 

zaskarżenia w terminie czynności z dnia 9 października 2018 r. w oparciu o te same podstawy 

faktyczne i prawne, mógłby się spotkać ze strony Zamawiającego z argumentacją wniesienia 

zarzutów po terminie, skoro ich podniesienie było możliwe i zostało uczynione już w ramach 

zaskarżenia  pierwszej  (unieważnionej)  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  a 

następnie  zostały  one  wycofane.  Abstrahując  od  możliwych  rozstrzygnięć,  jakie  mogłyby 

zapaść w ramach badania formalnych przesłanek wniesienia takiego odwołania, nie można 

wykluczyć  sytuacji,  że  Odwołujący  mógłby  zostać  bez  ochrony  prawnej,  co  jest 

niedopuszczalne. Kierując się zatem względami słuszności i ekonomiki procesowej, a także 

mając  na  uwadze  aktualność  postawionych  zarzutów,  mimo  dokonania  w  postępowaniu 

ponownej  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  (lecz  jednak  tożsamej  z  tą 

unieważnioną), skład orzekający uznał, że odwołanie należało merytorycznie rozpoznać i nie 

zaszła tu sytuacja braku substratu zaskarżenia. Natomiast z uwagi na fakt, iż postępowanie 

odwoławcze wykazało, że w postępowaniu tym doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

przedmiotowego  zamówienia  (o  czym  mowa  poniżej),  gdyż  w  postępowaniu  tym  ostała  się 

oferta,  która  powinna  zostać  odrzucona,  a  wykonawca  podlegać  powinien  wykluczeniu, 

odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.     

Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów wskazać należy, co następuje.  

Zarzut zaniechania czynności wykluczenia Przystępującego z postępowania, pomimo faktu, 

że  wykonawca  ten  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  zawarta  z  podmiotem  zamawiającym  została  rozwiązana  przed 

czasem i zostało nałożone odszkodowanie w postaci zatrzymania zabezpieczenia należytego 

wykonania umowy. Wykonawca ten nie dopełnił obowiązku samooczyszczenia wraz z ofertą 

ani w odpowiedzi na dodatkowe wezwanie Zamawiającego, czym naruszono przepisy art. 7 

ust. 1, art. 24 ust. 5 pkt 4 w związku z art. 24 ust. 8 i ust. 9 ustawy. 

Rozpoznając ww. zarzut Izba miała na uwadze, że z treści pisma z dnia 27 października 

2015 r., zawierającego odstąpienie przez Gminę Wólka od umowy zawartej z przystępującym 

w części niewykonanej, wynika wprost, że przyczyną odstąpienia przez Gminę od umowy było 

opuszczenie  przez  Przystępującego  placu  budowy,  potwierdzone  wpisem  do  dziennika 

budowy. Znamienne przy tym jest, że sporna umowa została przez strony aneksowana w dniu 

6 października 2015 r., wyznaczono wówczas nowy termin realizacji przedmiotu umowy na 

dzień 9 listopada 2015 r. a niedługo po tym zdarzeniu, tj. w dniu 20.10.2018 r. Przystępujący 

opuścił  plac  budowy.  Z  powyższego  można  zatem  wnioskować,  że  zaistniały  po  stronie 

Przystępującego przyczyny, których skutkiem było rozwiązanie przez zamawiającego spornej 

umowy. W piśmie z dnia 19 października 2018 r. zawierającym nieskuteczne oświadczenie o 

odstąpieniu przez  Przystępującego od  spornej  umowy  wynika co prawda,  że Gmina Wólka 

ponownie  dostarczyła  mu  wadliwą  dokumentację,  jednak  mimo  ustalenia  nowego  terminu 

realizacji umowy w kilka dni po tym fakcie, Przystępujący po prostu odstąpił od umowy. Brak 

przy  tym  dowodów  na  to,  aby  Przystępujący  podjął  próbę  wyjaśnienia  wątpliwości  jakie 

powstały  wobec  dostarczonej  mu  dokumentacji  zamiennej.  W  takiej  sytuacji  Przystępujący 

powinien był, korzystając z procedury przewidzianej w przepisie art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp 

w  ramach  samooczyszczenia  przedstawić  dowody  na  swoją  rzetelność.  Podjęta  przez 

Przystępującego próba w tym zakresie okazała się niewystarczająca. Nie sposób oprzeć się 

wrażeniu,  że  przedstawione  dowody  są  wybiórcze,  poza  oświadczeniem  Gminy  Wólka  o 

odstąpieniu  od  umowy,  Przystępujący  nie  przedstawił  żadnej  innej  korespondencji  jaką 

otrzymał  od  Gminy.  Co  jednak  kluczowe  w  ramach  procedury  samooczyszczenia 

Przystępujący nie wykazał, aby podjął środki naprawcze chociażby w sferze organizacji pracy 

przedsiębiorstwa w taki sposób, aby w przyszłości lepiej radzić sobie z tego typu sytuacjami. 

Wykazanie podjęcia takich środków wydaje się zasadne i pożądane o tyle, że jak wynika z 

analizy dokumentów przedstawionych na self celaning, sporna umowa została zawarta między 

stronami w dniu 16 lipca 2015 r. i miała termin realizacji wynoszący ok 3 miesiące. Natomiast 

pierwsze problemy z dokumentacją Przystępujący zasygnalizował dopiero w dniu 14 września 

2015  r.,  tj.  po  dwóch  miesiącach  od  dnia  zawarcia  umowy.  Podobnie  było  z  dokumentacją 

zamienną,  która  została  Przystępującemu  przekazana  5  października  2015  r.,  a  pierwszy 

sygnał  o  jej  wadliwości  miał  miejsce  pismem  z  dnia 19  października 2015  r.,  zawierającym 

oświadczenie  o  odstąpieniu  od  umowy.    Nie  można  pominąć  faktu,  że  odstąpienie  miało 

miejsce w czasie, gdy jeszcze do upływu nowego terminu na realizację przedmiotu umowy 

został  prawie  miesiąc  oraz  że  Przystępujący  nie  miał  zamiaru  zrealizowania  przedmiotu 

umowy  lecz  jego  celem  było  wcześniejsze  zakończenie  umowy.  Nie  ma  w  związku  z 

powyższym  wątpliwości,  że  spełniły  się  przesłanki  wykluczenia  Przystępującego  z 

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż umowa nie została 

wykonana w istotnym stopniu z przyczyn l

eżących po stronie Przystępującego i doprowadziło 

to  do  rozwiązania  umowy  o  sporne  zamówienie,  a  Przystępujący  przy  tym  nie  sprostał 

procedurze  samooczyszczenia  i  przedstawione  przez  niego  wyjaśnienia  i  dowody  nie  są 

wystarczające na wykazanie jego rzetelności. Zwrócić w tym miejscu należy uwagę, że przepis 

art.  24  ust. 

5  pkt  4  ustawy  Pzp,  nie  mówi  o  tym,  że  po  stronie  wykonawcy  mają  wystąpić 

wyłączne  przyczyny,  wobec  tego  stwierdzić  należy,  że  przyczyny  niewykonania  bądź 

nienależytego  wykonania  umowy  mogą  wystąpić  po  obu  stronach,  w  tym  jednak  muszą 

zaistnieć po stronie wykonawcy, istotne przy tym jest, aby wykonawca wykazał mimo to swoją 

rzetelność, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca. Samo powołanie się na zgodę na 

zaspokojenie 

się Gminy Wólka z gwarancji należytego wykonania umowy nie można uznać na 

wystarczające,  skoro  jak  wskazują  okoliczności  sprawy  pożądane  byłoby  wykazanie  przez 

Przystępującego podjęcia konkretnych działań w ramach organizacji pracy przedsiębiorstwa, 

mających w przyszłości zapewnić mu lepsze radzenie sobie z tego rodzaju sytuacjami.  

Izba nie dała wiary przedstawionym przez Przystępującego dowodom, tj. referencjom 

wystawionym  w  dniu  1  października  2018  r.  przez  Gminę  Wólka.  Referencje  te  dotyczyły 

realizacji zupełnie innych zamówień i sam fakt, że zostały wystawione przez Gminę, z którą 

zawarta  wcześniej  sporna  umowa  zakończyła  się  niepowodzeniem  nie może  przesądzać o 

rzetelności Przystępującego. Jak wspomniano dotyczyły one realizacji innych zamówień, gdzie 

mogły  chociażby  po  prostu  nie  wystąpić  tego  rodzaju  problemy  jak  przy  realizacji  spornej 

umowy stąd też dowody te nie są wystarczające na wykazanie rzetelności wykonawcy i na 

wykazanie, że jest on przygotowany na realizację zamówień obarczonych trudnościami.  

Z tych względów zarzut należało uwzględnić.   

Zarzut zaniechania czynności odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na fakt, że oferta ta 

zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  w  sytuacji  gdy 

Przystępujący nie złożył w zakreślonym terminie wyjaśnień z dowodami potwierdzającymi że 

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, czym naruszono przepis art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 4 

w 

związku z art. 90 ust. 3 ustawy. 

Celem  wszczęcia  procedury  wyjaśniającej  w  ramach  rażąco  niskiej  ceny  jest 

wykazanie,  że  oferta  została  skalkulowana  w  sposób  prawidłowy,  a  zaoferowana  cena jest 

rynkowa,  zatem  j

uż  w  odpowiedzi  na  pierwsze  wezwanie  Przystępujący  zobowiązany  był 

złożyć  konkretne  wyjaśnienia  poparte  stosownymi  dowodami.  W  odpowiedzi  na  wezwanie 

Przystępujący  wskazał co prawda okoliczności, które w jego ocenie wpływają na wysokość 

zaoferowanej  przez  niego  ceny,  takie  jak 

fakt  zatrudnienia  miejscowych  pracowników,  

otrzymywania  rabatów,  niekorzystanie  z  podwykonawców  oraz  korzystanie  z  własnego 

sprzętu,  a  także  posiadanie  własnej  wytwórni  mas  bitumicznych.  Jednak  nie  sposób  nie 

dostrzec, że Przystępujący w ogóle pominął w swoich wyjaśnieniach wykazanie jak powyższe 

przekłada się na cenę oferty, jak duże oszczędności generują po stronie Przystępującego ww. 

okoliczności  oraz  jakiego  rzędu  są  to  oszczędności.  Wspomniany  w  wyjaśnieniach  przez 
Przystępującego zysk, poza gołosłownym przyznaniem, iż zostanie osiągnięty, nie został w 

żaden sposób wyrażony kwotowo.  Dodatkowo Przystępujący nie załączył żadnych dowodów, 

mimo iż Zamawiający wprost o nie wezwał. Nie została załączona żadna kalkulacja. 

Nie zasługuje przy tym na uwzględnienie argumentacja dotycząca zbyt ogólnej treści 

wezwania wystosowanego przez Zamawiającego. Izba dostrzegła, że wezwanie to stanowiło 

przytoczenie  treści  przepisu  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp  lecz  nie  stanowiło  to  przeszkody  w 

udzieleniu  bardziej  szczegółowych  wyjaśnień  przedstawiających  chociażby  kalkulację  ceny 

wraz z dowodami, co w ocenie Izby stanowi absolutne minimum, jakie wykonawca powinien 

przedstawić Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie. Izbie znany jest pogląd o możliwości 

powtórnego  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień,  jednak  podkreślenia  wymaga,  że  może  to 

nastąpić  tylko  w  sytuacji,  gdy  w  odpowiedzi  na  pierwsze  wezwanie  wykonawca  udzielił 

konkretnych  i  obszernych  wyjaśnień  i  przedstawił  dowody,  lecz  mimo  to  nie  wszystkie 

wątpliwości zamawiającego zostały rozwiane, bądź też złożone wyjaśnienia zrodziły po stronie 

z

amawiającego nowe wątpliwości, co w stanie faktycznym będącym przedmiotem rozpozna 

nie  miało  miejsca.  Złożone  przez  Przystępującego  wyjaśnienia  są  jedynie  ogólnymi 

stwierdzeniami, niepopartymi żadnymi kwotami, ani dowodami i nie mogą stanowić wyjaśnień 

samych  w  sobie.  Nie  sposób  wręcz  oprzeć  się  wrażeniu,  że  przez  swoją  ogólnikowość  i 

lakoniczność, mogłyby być złożone w jakimkolwiek innym postępowaniu przez jakiegokolwiek 

innego wykonawcę, gdyż nie zawierają żadnych cech ani okoliczności wyróżniających sytuację 

Przystępującego jako szczególną (odróżniającą go od innych wykonawców) i w ten sposób 

przekładającą  się  na  cenę  zaoferowaną  w  tym  postępowaniu.  Innymi  słowy  każdy  z 

wykonawców  biorących  udział  w  tym,  czy  jakimkolwiek  innym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  dysponuje  własnym  sprzętem,  pracownikami  i  uzyskuje  rabaty,  stąd  też  bez 

pokazania  jak  powyższe  przekłada  się  na  pozycję  konkretnego  wykonawcy  w  danym 

postępowaniu i na jego możliwości co do zaoferowania korzystniejszej niż konkurencja ceny, 

wyjaśnienia takie pozostają bezwartościowymi twierdzeniami.  

Odnotowania wymaga, że Zamawiający oceniając złożone wyjaśnienia dostrzegł  ich 

braki, a dokonana przez niego ocena 

była trafna i powinna była prowadzić do odrzucenia oferty 

Pr

zystępującego  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  a  nie  do 

kontynuacji  procedury  wyjaśniającej.  W  orzecznictwie  Izby  powszechnie  i  jednolicie  jest 

prezentowany pogląd, że w razie przedstawienia wyjaśnień lakonicznych, zbyt ogólnych i nie 

załączenia  dowodów  brak  jest  podstaw  do  ponownego  wezwania  i  sytuacja  taka  powinna 

skutkować odrzuceniem oferty. 

Wobec powyższego, z uwagi na fakt, że Zamawiający zdecydował się kontynuować 

procedurę wyjaśniającą, do czego w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie było podstaw, 

zarzut należało uwzględnić.  

W związku z powyższym odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, stąd orzeczono jak 

w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Pzp 

oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 22 maja 2018 r. poz. 972.), 

stosow

nie do wyniku postępowania.  

Przewodniczący: 

………………………………. 

………………………………. 

……………………………….