KIO 131/18 WYROK dnia 7 lutego 2018 r.

Sygn. akt: KIO 131/18 

WYROK 

z dnia 7 lutego 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokol

ant:             Zuzanna Idźkowska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 

lutego 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa Kra

jowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2018 r. przez K. K.ę w postępowaniu 

prowadzonym przez 

Skarb Państwa – 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wejherowie 

przy udziale wykonawcy 

Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Spółka 

z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdyni, zgłaszającego przystąpienie do postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Skarbowi Państwa – 18 Wojskowemu 

Oddziałowi  Gospodarczemu  w  Wejherowie  –  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  odrzucenie  oferty  wykonawcy 

Wielobranżowe  Przedsiębiorstwo 

Robót  Inżynieryjnych  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Gdyni  i  dokonanie 

ponownej oceny oferty odwołującego K. K. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Skarb  Państwa  –  18  Wojskowy  Oddział 

Gospodarczy w Wejherowie i: 

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem 

tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez K. K. tytułem wpisu od 

odwołania, 

2.2.  zasądza  od  Skarbu  Państwa  –  18  Wojskowego  Oddziału  Gospodarczego  w 

Wejherowie na  rzecz K. K. 

kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych 

zero 

groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu 

od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  - 

Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zmianami),  na  niniejszy  wyrok,  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia,  przysługuje  skarga,  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby 

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Gdańsku. 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 131/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Skarb Państwa – 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wejherowie – 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  eksploatację  i  obsługę 

infrastruktury  wodno

–kanalizacyjnej  na  terenie  kompleksów  wojskowych  nr  6033,  5253, 

będących w użytkowaniu JW 4651 Gdynia Babie Doły. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W dniu 22 stycznia 2018 roku wykonawca K. K. 

(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie 

wobec  czynności  i  zaniechań  czynności  przez  zamawiającego,  zarzucając  naruszenie 

przepisów ustawy P.z.p. w postaci: 

czynności wyboru oferty Wielobranżowego Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych Sp. 

z o.o. 

w Gdyni (dalej: przystępujący) jako najkorzystniejszej, w sposób stanowiący naruszenie 

przepisu art. 91 ust. 1 

art. 90 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p., pomimo że oferta 

tegoż wykonawcy winna zostać odrzucona. 

zaniechania  dokonania  czynności  odrzucenia  oferty  przystępującego  z  uwagi  na 

rażąco  niską  cenę  oraz  pomimo  tego,  że  wyjaśnienia  złożone  przez  tego  wykonawcę 

potwierdzały, że oferta zawiera cenę rażąco niską, co narusza przepis art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 

90 ust. 2 i 3, art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p., 

zaniechanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  o

dwołującego,  co  stanowi 

naruszenie art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy P.z.p. 

Mając powyższe na uwadze odwołujący wniósł o: 

wydanie orzeczenia uwzględniającego w całości złożone w sprawie odwołanie, 

unieważnienie czynności wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, 

odrzucenie oferty 

przystępującego 

dokonanie  ponownej  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  okoliczności  przywołanych  w 

odwołaniu, 

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z : 

a) 

oferty 

przystępującego 

b) 

pisma zamawiającego z dnia 05.01.2018 r. - wezwania do złożenia wyjaśnień, 

c) 

pisma 

przystępującego  z  dnia  8.01.2018r.  -  odpowiedź  na  wezwanie  do  złożenia 

wyjaśnień  na  okoliczność  niewykazania  przez  przystępującego  braku  zastosowania  rażąco 

niskiej  ceny  oraz  na  okoliczność  niezgodności  oferty  tegoż  wykonawcy  z  wymogami 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) oraz przepisami prawa. 

zasądzenie  kosztów  postępowania  na  rzecz  odwołującego  się,  w  tym  kosztów 

zastępstwa procesowego wykonywanego przez adwokata na podstawie faktury VAT, a także 

uiszczonych kosztów odwołania. 

wybór oferty K. K. jako najkorzystniejszej.  

Odwołujący  podał,  że  ma  interes  prawny  w  uzyskaniu  zamówienia  i  uzyskałby  to 

zamówienie, gdyby nie miały miejsca niezgodne z prawem czynności zamawiającego. Oferta 

o

dwołującego uzyskała drugą punktację zaraz za wybraną ofertą przystępującego. Ponadto 

na skutek naruszenia przez z

amawiającego wskazanych wyżej przepisów ustawy P.z.p. oferta 

o

dwołującego, która jest zgodna z treścią s.i.w.z. i ustawą P.z.p. nie została wybrana przez 

z

amawiającego  jako  najkorzystniejsza.  Naruszenia  te  spowodowały,  że  odwołujący  został 

pozbawiony możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia. 

Odwołujący  wskazał, że w dniu 05.01.2018r. zamawiający na mocy przepisu art. 90 

ust.  1  ustawy  P.z.p. 

wezwał  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  celu  ustalenia,  czy 

złożona przez tego wykonawcę oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, gdyż zaproponowana 

cena  za  realizację  przedmiotu  umowy  była  0  46,57%  niższa  od  wartości  zamówienia 

powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem 

postępowania. W odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący złożył w dniu 08.01.2018r. 

pismo  z  wyjaśnieniami.  Zgodnie  z  oświadczeniem  zawartym  w  przedmiotowym  piśmie 

przys

tępujący wskazał parametry, na podstawie których skalkulowano ofertę, wykazał koszty 

związane z realizacją przedmiotu zamówienia oraz wykazał zysk w postaci 2.500,00 zł netto 

miesięcznie. Zamawiający uznał owe wyjaśnienia za wystarczające i czynił dalsze czynności 

zwi

ązane z wyborem oferty najkorzystniejszej. W ocenie odwołującego, wyjaśnienia złożone 

przez 

przystępującego  nie  dają  podstawy  do  uznania  przez  zamawiającego,  że  wskazana 

przez  tego  wykonawcę  cena  za  realizację  przedmiotu  nie  jest  rażąco  niska.  Po  pierwsze 

wskazać należy  na  ogólny  charakter  tych  wyjaśnień. Wykonawca nie wskazał  okoliczności, 

które powodowałyby obniżenie ceny ani nie wykazał stopnia w jakim cena została obniżona 

przy  zastosowaniu  tych  okoliczności.  Zatem  w  przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający 

oparł się wyłącznie na nieweryfikowalnych twierdzeniach przystępującego. Zamawiający dał 

wiarę wyjaśnieniom jedynie na podstawie twierdzeń zawartych w piśmie z dnia 08.01.2018r. 

tj. subiektywnej opinii wykonawcy, nie popartej żadnymi dowodami. Przystępujący nie wykazał 

szeregu  kosztów,  na  które  składają  się:  koszty  związane  z  prowadzeniem  działalności 

gospodarczej  np.  koszty  prowadzenia  księgowości,  koszty  związane  z  bezpieczeństwem  i 

higieną pracy, koszty związane z zatrudnianiem pracowników (np. składki ZUS obciążające 

pracodawcę). Wskazując w szczególności na koszty związane ze stałą, całodobową obsługą 

hydroforni, 

przystępujący  nie  uwzględnił  dodatkowych  kosztów  związanych  z  pracą  w 

godzinach  nocn

ych.  Nie  wziął  pod  uwagę  również  kosztów  związanych  z  przebywaniem 

pracownika/ów na zwolnieniu lekarskim czy na urlopie, kiedy to należy zapewnić zastępstwo 

nieobecnego w pracy pracownika, Ponadto wykonawca całkowicie pominął koszty związane z 

uposażeniem pracownika takich jak zakup ubrań czy zakup sprzętu/ materiałów niezbędnych 

do realizacji powierzonych mu obowiązków.  

Zdaniem  o

dwołującego,  oferta  przystępującego  zawiera  cenę  rażąco  niską  a 

z

amawiający uznając wyjaśnienia za wyczerpujące, naruszył normę art. 90 ust. 2 i 3 ustawy 

P.z.p. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  przedmiotowym  zamówieniu niewątpliwie istotną  częścią 

składową, a zarazem najważniejszym elementem oferty mającym wpływ na wysokość ceny 

lub kosztu, które wydają się w odwołującemu rażąco niskie, są szczególności koszty pracy. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że z dniem 1 września 2016 r. ustawa z dnia 22 lipca 2016 r. o 

zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw zmieniła 

brzmienie art. 90 ust. pkt 1 ustawy P.z.p. 

w ten sposób, że wykonawca, udzielając wyjaśnień 

dotyczących kosztów pracy, nie może wykazywać, że do ustalenia ceny oferty przyjął koszty 

pracy  niższe  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej, 

ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym 

wynagrodzeniu  za  pracę  oraz  aktów  wykonawczych  do  tej  ustawy.  Przepis  ten  swoim 

zakresem objął tym samym również kwestie wynagrodzenia dla osób wykonujących pracę na 

podstawie  umowy  zlecenia  oraz  umowy  o  świadczenie  usług.  Niezależnie  od  powyższego, 

należy zaznaczyć, że przepisy określające wysokość minimalnej stawki godzinowej weszły w 

życie z dniem 1 stycznia 2017r, 

Odwołujący  wskazał,  że  przystępujący,  składając  wyjaśnienia  datowane  na  dzień 

08.01.2018 r. : 

nie załączył żadnych dowodów mających potwierdzać wskazane przez niego koszty. 

nie  wskazał  co  składa  się  na  poszczególne  wymienione  przez  niego  wyjaśnieniach 

koszty. Wskazał jedynie parametry, na podstawie których skalkulował ofertę. 

W ocenie odwołującego, zamawiający uznając, iż przedmiotowe wyjaśnienia złożone 

przez 

przystępującego są wystarczające i w sposób dostateczny wykazały brak zastosowania 

rażąco  niskiej  ceny,  naruszył  dyspozycję  przepisu  art.  90  ust.  2  i  3  ustawy  P.z.p.  Cena 

zaoferowana przez 

przystępującego jest nie tylko rażąco niska w świetle przepisu art. 90 ust. 

1 ustawy P.z.p.

, ale także jest niezgodna z przepisami prawa powszechnie obowiązującego. 

Odwołujący wskazał, że przystępujący w złożonych wyjaśnieniach przewidział, iż koszt 

związany ze stałą obsługą hydroforni wynosi 8.800 zł za miesiąc. Wartość ta abstrahuje od 

wymagań zamawiającego. Odwołujący wskazał, że w celu zapewnienia realizacji przedmiotu 

umowy  z

amawiający  wymagał,  by  wykonawca  dysponował  zespołem  pracowników,  który 

zapewni realizację zadań ujętych w przedmiocie zamówienia. Na ww. zespół ma się składać 

7 pracowników, przy czym: 

1 osoba do kierowania usługą, 

2  osoby  na  stanowiskach  związanych  z  eksploatacją  instalacji  i  sieci  wodno-

kanalizacyjnych, 

4 osoby na stanowiskach związanych z obsługą hydroforni, przepompowni itp. 

Szczegółowe wytyczne związane  ze stałą obsługą hydroforni zamawiający zawarł w 

pkt 

1.12  załącznika  nr  2  do  s.i.w.z.,  w  którym  określił,  że  obsługa  całodobowa  ciągła 

utrzymania  spraw

ności  technicznej,  eksploatacji,  konserwacji  oraz  zabezpieczenia  awarii: 

hydroforni,  ujęć  wody,  zbiornika  retencyjnego,  przepompowni  ścieków  sanitarnych  i 

deszczowych, sieci i przyłączy oraz instalacji wodno - kanalizacyjnych powinna zapewnić, że 

co najmni

ej jeden pracownik wykonawcy będzie pełnił w okresie umownym całodobowe dyżury 

w  budynku hydroforni Kompleksie Wojskowym 6033. 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 10 § 2 ustawy Kodeks pracy, państwo określa 

wysokość  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę.  Jest  ono  ustalane  corocznie  w 

rozporządzeniu Ministra Pracy i Polityki Społecznej i dla roku 2018 wynosi 2.100,00 zł brutto. 

Wartość  ta  nie  stanowi  jednak  kosztu  ich  pracy,  gdyż  całkowity  koszt  pracodawcy 

zapewniającego  minimalne  wynagrodzenie  za  pracę  wynosi  2.532,81  zł  brutto.  Obowiązek 

zatrudniania osób na umowę o pracę wiąże się nie tylko z obowiązkiem wypłaty na ich rzecz 

kwoty wynagrodzenia odpowiadającej minimalnemu miesięcznemu wynagrodzeniu, ale także 

obowiązki wynikające z przestrzegania norm czasu pracy, przerwy na odpoczynek, urlopów, 

dodatków  za  pracę  w  porze  nocnej,  święta  czy  nadgodzinach,  zakaz  zatrudniania  w 

nadgodzinach poza normy określone w przepisach itp. Wszystkie te okoliczności składający 

ofertę oraz zamawiający muszą brać pod uwagę,   

Zdaniem o

dwołującego się przewidywany przez zamawiającego zakres usług, w tym 

niezbędność zapewnienia całodobowej (24h) obsługi budynku hydroforni, wskazuje, iż w tym 

zakresie  niezbędne  jest  zapewnienie  pracy  w  wymiarze  minimum  4,5  etatu.  Skoro 

przystępujący  wskazał,  że  koszt  pracowników  oddelegowanych  do  stałej  obsługi  hydroforni 

wynosi 8.800,00 zł, oznacza to, że przeznaczył on na jednego pracownika kwotę 1955 zł, co 

potwierdza, że nie wziął pod uwagę obowiązku odprowadzenia należnych podatków i składek 

związanych z zatrudnieniem każdego pracownika, ani też nie uwzględnił przepisów kodeksu 

pracy dotyczących minimalnego wynagrodzenia, pracy w porze nocnej, urlopów, nadgodzin 

itp. 

Wskazał, iż praca wymiarze 24 godzinnym siłą rzeczy wymaga pracy w nocy, a Kodeks 

pracy przewiduje, że osobom wykonującym obowiązki służbowe w porze nocnej przysługuje 

d

odatek za każdą godzinę pracy w czasie przypadającym na porę nocną w wysokości 20% 

stawki godzinowej, wynikającej z minimalnego wynagrodzenia za pracę.  

W odpowiedz

i na odwołanie z dnia 29 stycznia 2018 roku zamawiający wniósł o: 

oddalenie odwołania w całości, 

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z: 

a.  notatki  służbowej  z  postępowania  nr  ZP-  60/BSU  obsługa  infrastruktury  wodno-

kanalizacyjnej w kompleksie 

wojskowym 6033 Gdynia Babie Doły wraz ze złożonymi ofertami 

przedsiębiorców Nypel J. P. i WPRI sp. z o.o., 

3.  zasądzenie  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego, zgodnie z przedłożoną fakturą. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1, art. 90 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 

1 i 3 ustawy P.z.p., poprzez 

wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, zaniechanie 

dokonania  czynności  odrzucenia  oferty  przystępującego,  zaniechania  wyboru  jako 

najkorz

ystniejszej  oferty  odwołującego,  zamawiający  wskazał,  że  zarzuty  te  są  chybione. 

Odwołujący  zarzucając  naruszenie  art.  91  ust.  1  nie  wykazał,  w  jaki  sposób  zamawiający 

naruszył  przywołany  przepis.  Zamawiający  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

oraz  w  ogłoszeniu  wskazał,  że  jedynym  kryterium  oceny  ofert  jakie  zastosuje  będzie  cena. 

Odwołujący  po  publikacji  ogłoszenia  do  momentu  otwarcia  ofert  nie  zwrócił  się  do 

zamawiającego, że opisał on kryteria oceny w sposób naruszający normę określoną w art. 7 i 

art 91 ustawy P.z.p., 

jak też nie złożył odwołania w tym zakresie. Stąd też, należy wyciągnąć 

wniosek,  że  zamawiający  wskazał,  iż  uzna  za  najkorzystniejszą  ofertę  tę,  która  spełnia 

wszystkie  wymagania  ustawy  P.z.p.  i  s.i.w.z. 

oraz  będzie  zawierała  najniższą  cenę. 

Zamawiający podkreślił, że wypełnił normę określoną w art. 91 ust. 2a, ponieważ wykazał we 

wniosku o rozpoczęcie postępowania, stanowiącym załącznik do protokołu, że jest uprawniony 

do zastosowania kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert. 

Wskazał, że dokonując 

wyboru oferty z najniższą ceną nie narusza w żaden sposób przepisów ustawy. 

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  90  ust.  3,  zamawiający  wskazał,  że  nie 

znajduje on potwierdzenia w faktach i dokumen

tacji postępowania. Norma określona w wyżej 

przywołanym przepisie wskazuje, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że 

oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający wskazał, że w toku badania i oceny ofert, wypełniając postanowienia art. 

90  ust.  1a, 

wezwał  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  elementów  dotyczących  ceny, 

jednocześnie  wyznaczając  termin  ich  złożenia.  Zamawiający  z  ostrożności  wypełnił 

dyspozycję  tego  przepisu,  aby  nie  narazić  się  na  zarzut  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

zawierającej rażąco niską cenę. 

Zamawiający  stwierdził,  że  biorąc  pod  uwagę  swoje  doświadczenie  w  zakresie 

udzielania zamówień  publicznych mógł  odstąpić  od  realizacji  procedury  wyjaśniania rażąco 

niskiej  ceny. 

Podniósł,  że  w  2017  roku  prowadził  postępowanie  o  zamówienie  pod  nazwą 

obsługa infrastruktury wodnokanalizacyjnej w kompleksie wojskowym 6033 Gdynia Babie Doły 

na  podstaw

ie  wyłączenia  wynikającego  z  art.  4  pkt  8,  ponieważ  wartość  tej  usługi  nie 

przekraczała  wyrażonej  w  złotych  równowartości  kwoty  30000,00  euro.  Termin  realizacji 

wynosił 7 miesięcy;   w postępowaniu tym zostały złożone dwie oferty: przez przystępującego 

z  ceną  137528,79  PLN  —  miesięcznie  po  19646,97  PLN  oraz  przez  Nypel  J.  P.  na  kwotę 

129500,00  PLN  - 

miesięcznie  po  18500,00  PLN.  Zamawiający  udzielił  zamówienia 

przedsiębiorcy  Nypel  J.  P.  .    Przyjmując  12  miesięczny  okres  realizacji  zamówienia  oferta 

przedsiębiorcy Nypel J. P. wynosiłaby 222.000,00 PLN a oferta przystępującego – 235.765,64 

PLN. 

Z  powyższego  wynika,  że  przystępujący  składając  ofertę  z  kwotą  264115,56  PLN 

dopełnił należytej staranności w obliczeniu ceny. 

Zamawiający  powołał  się  na  opinię  prawną  Urzędu  Zamówień  publicznych,  z  której 

wynika, że zamawiający może nie korzystać z procedury żądania od wykonawców wyjaśnień, 

jeżeli  wskazane  rozbieżności  wynikają  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia.  Z  taką  sytuacją  możemy  mieć  do  czynienia  przykładowo  kiedy  wartość 

zamówienia  została  przeszacowana,  tj.  ustalona  na  znacząco  wyższym  poziomie  niż 

wynikałoby  to  z  realiów  rynkowych,  a  złożone  oferty  potwierdzają  tę  sytuację  oraz  kiedy 

ust

alona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania straciła na swojej aktualności 

po wszczęciu postępowania, w szczególności na etapie składania ofert, kiedy zamawiający 

dokonuje ich badania. 

Zamawiający wskazał, że sprawdził dwutorowo, czy oferta może zawierać cenę rażąco 

niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na podstawie obliczeń ustalił, że cena niższa o 

30%  od  średniej  arytmetycznej  cen  złożonych  ofert  wynosiłaby  226.114,29  PLN.  Z  wiedzy 

zamawiającego 

przedsiębiorcy 

realizujący 

profesjonalnie 

zamówienia 

publiczne 

niejednokrotnie weryfikują wartość zamówienia wskazując na błędne założenia przy ustalaniu 

wartości zamówienia przez zamawiającego. 

Zamawiający podniósł, że odwołujący odniósł się jedynie do składnika, jakim są koszty 

pracy. Zamawiający w s.i.w.z. w punkcie 4 rozdziału 3 jednoznacznie wskazał, jakie czynności 

mają wykonywać osoby zatrudnione na umowę o pracę. To jednoznacznie wskazuje, że nie 

wszystkie czynności związane z realizacją przedmiotu zamówienia muszą być wykonywane 

przez osob

y zatrudnione na umowę o pracę. 

W  piśmie  procesowym  z  dnia  5  lutego  2018  roku  przystępujący  wniósł  o  oddalenie 

odwołania. Wskazał, że cena oferty złożonej w niniejszym postępowaniu została skalkulowana 

w  sposób  rzetelny,  a  wynagrodzenie  pokrywa  całość  kosztów  niezbędnych  do  poniesienia 

przez wykonawcę celem realizacji przedmiotu zamówienia z należytą starannością. 

Przystępujący  podniósł,  że  z  przepisu  art.  190  ust.  1a  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych wynika, że w postępowaniu odwoławczym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera 

rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę lub na zamawiającym, jeżeli 

wykonawca nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Ustalony w ten sposób ciężar 

dowodu nie zwalnia jednak odwołującego, który podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od 

obowiązku  wykazania  i  udowodnienia  okoliczności,  które  czyni  podstawą  zarzutu  rażąco 

niskiej ceny, zgodnie z art. 190 ust. 1 ustaw

y, zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał 

wątpliwości  co  do  realności  ceny  oferty.  (tak  m.in.  KIO  1756/16  z  dnia  11.10.2016  r.,  KIO 

2068/16 z dnia 10.11.2016) 

Przystępujący  stwierdził,  że w  rozpoznawanym  przypadku  nie doszło do  naruszenia 

żadnego z przepisów wskazywanych przez odwołującego. Przepis art. 91 ust. 1 ustawy P.z.p. 

odnosi  się  do  określonego  przez  zamawiającego  kryterium  oceny  ofert,  które  to  zostało 

wskazane w treści ogłoszenia jak i s.i.w.z. i nigdy nie kwestionowane. Przepis art. 90 ust. 3 

Pzp  nakazuje  zamawiającemu  odrzucenie  oferty  wykonawcy,  który  nie  złożył  wyjaśnień 

dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  jej  cenę  lub  jeśli  złożone  wyjaśnienia 

potwierdzają, że została zaoferowana cena rażąco niska, co interpretowane jest jako złożenie 

wyjaśnień, które nie przekonują, że cena oferty została skalkulowana w sposób prawidłowy. 

W niniejszym postępowaniu należyte wykonanie zamówienia nie jest zagrożone, a wyjaśnienia 

zostały  złożone  i  nie  budziły  wątpliwości  zamawiającego.  Tym  samym  nie  doszło  do 

naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp. 

Przystępujący podniósł, że obecnie obowiązująca treść przepisu art. 91 ust. 1a ustawy 

P.z.p.  z

mieniła podejście do  obowiązku zamawiającego w  zakresie  wezwania do  składania 

wyjaśnień,  poprzez  możliwość  zastosowania  wyjątku  w  postaci  istnienia  „okoliczności 

oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”. 

W ocenie przystępującego, zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia w tej sprawie ma 

treść  wezwania  skierowanego  do  przystępującego  (pismo  z  dnia  5.01.2018  r.)  w  którym 

z

amawiający  wskazuje:  „Zamawiający  nie  chcąc  narazić  się  na  zarzut  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  zawierającej  rażąco  niska  cenę,  na  podstawie  art.  90  ust.  1  wzywa 

Wykonawcę  (...)  do  złożenia  szczegółowych  wyjaśnień,  dotyczących  kosztów  pośrednich, 

kosztów zakupu, zysku, kosztów pracy”. Tym samym zamawiający traktował wezwanie jako 

dopełnienie niejako formalnego obowiązku, a nie merytorycznego badania ceny oferty z uwagi 

na to, że budziła ona jakichkolwiek wątpliwości zamawiającego. Z tego też powodu ujęcie w 

złożonym wyjaśnieniu wszystkich elementów, co do których zostało sformułowane wezwanie, 

obrazujące  sposób  kalkulacji  ceny  oferty  jest  prawidłowym  działaniem  wykonawcy  i 

odpowiedzią potwierdzającą, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

Przystępujący stwierdził, że znaczenie dla weryfikacji złożonych wyjaśnień, ma fakt, że 

wykonawca zadeklarował samodzielne  wykonanie zamówienia, a niniejsze zamówienie jest 

usługą,  co  oznacza,  że  z  puntu  widzenia  dowodowego  złożone  oświadczenie  własne 

wyk

onawcy  jest  wystarczające.  Tym  samym  bezzasadne  jest  formułowanie  zarzutu 

naruszenia  art.  90  ust.  2  Pzp  w  kontekście  braku  załączenia  do  wyjaśnień  stosownych 

dowodów.  Samo  oświadczenie  wykonawcy  w  postaci  złożonych  wyjaśnień  jest  dowodem. 

Pojęcie  dowodu  nie  zostało  zdefiniowane,  a  dodatkowo  ustawa  nie  zawiera  żadnych 

ograniczeń w tym zakresie. Przystępujący powołał się w tym zakresie na uchwałę Krajowej 

Izby Odwoławczej z dnia 7 maja 2014 r. (sygn. akt. KO/KU 40/14), zgodnie z którą za dowód 

może być uznane również oświadczenie samego wykonawcy. 

Przystępujący wskazał, że u zamawiającego są realizowane zamówienia w zakresie 

zbieżnym z niniejszym zamówieniem. Wskazał, że w maju 2017 r. składał ofertę na wykonanie 

obsługi  infrastruktury  wodno-kanalizacyjnej  w  kompleksie  wojskowym  6033  Gdynia  Babie 

Doły, oferując realizację tego zamówienia w okresie od 1.06.2017 r. do 31.12.2017 r. za kwotę 

137.528,79 zł. brutto, a więc za kwotę miesięcznego wynagrodzenia w wysokości 9.646,97 zł. 

Nie uzyskał tego zamówienia, bowiem ofertę niższą tj. na kwotę 129 00,00 zł., czyli 18 500,00 

zł  brutto  miesięczne  złożył  inny  wykonawca  uzyskując  zamówienie.  Tak  więc  wskazana  w 

ofercie wysokość wynagrodzenia miesięcznego w wysokości ponad 22 000,00 zł jest znacznie 

wyższa od tej ceny, za jaką było realizowane zamówienie. 

Przystępujący  od  maja  2013  r.  do  maja  2017  r.  świadczył  usługę  w  zakresie 

infrastruktury wodno-

kanalizacyjnej w Jednostce Wojskowej 4651 Gdynia Babie Doły, gdzie 

wartość miesięczna realizowanej usługi wynosiła 21 873,50 zł. 

W  ocenie  przystępującego,  odwołujący  winien  udowodnić,  że  nie  ma  możliwości 

wykonania  zamówienia  w  sposób  należyty  za  kwotę  wskazaną  w  ofercie.  Podkreślił,  że 

odwołujący  nie  kwestionuje  w  całości  złożonych  wyjaśnień.  Swoją  argumentację  odnosi 

jedyn

ie do jednej pozycji złożonych wyjaśnień, a mianowicie do kwoty wskazanej pod lit. a) 

koszt pracy stałej obsługi hydroforni” - przedstawiając wyliczenia, że kwota 8 800,00 zł jest 

niewystarczająca na pokrycie wynagrodzenia pracowników. W ocenie przystępującego, zarzut 

ten należy uznać za całkowicie chybiony, gdyż przyjęte do kalkulacji ceny, a odnoszące się do 

wynagrodzenia osób zaangażowanych w realizację zamówienia koszty pracowników zostały 

podane  w  pkt.  a)  - 

c)  złożonych  wyjaśnień.  Zatem  przystępujący  na  pokrycie  kosztów 

pracowniczych i wymaganych prawem zobowiązań podatkowych przyjął do kalkulacji kwotę 

14.000, 00 zł. 

Przystępujący  wskazał,  że  zgodnie  z  wymogami  s.i.w.z.,  wykonawca  celem 

potwierdzenia  spełniania  warunków  miał  dysponować  7  osobami.  Obowiązek  zatrudnienia 

dotyczył  tylko  osób  fizycznych,  a  jedynym  opisanym  przez  zamawiającego  obowiązkiem 

odnoszącym się do sposobu realizacji zamówienia był obowiązek całodobowego dyżuru jednej 

osoby w budynku hydroforni w Kompleksie Wojskowym 6033. S.i.w.z. 

nie zabraniała łączenia 

funkcji  osób  dyżurujących  z  wykonywaniem  drobnych  napraw  w  trakcie  pełnienia  dyżuru. 

P

rzystępujący posiadający wiedzę, a przede wszystkim praktykę w wykonywaniu prac na tym 

konkretnym zadaniu, 

przyjął, że częściowo prace są łączone przez jednego pracownika, co 

nie  było  zabronione,  a  przede  wszystkim  było  praktykowane  dotychczas.  Stąd  błąd 

odwołującego co do przedstawionych wyliczeń tabelarycznych w złożonym odwołaniu, który 

do kalkulacji kosztów pracy przyjął tylko jeden element z treści wyjaśnień. Tym samym skoro 

odwołanie zostało oparte na błędnym założeniu to winno zostać oddalone. 

Zdaniem 

przystępującego, w kontekście postawionych zarzutów i przedstawionej jako 

załącznik  do  odwołania  kalkulacji,  jedynym  argumentem  z  jakim  można  by  się  zgodzić  to 

argumentacja i orzecznictwo traktujące o możliwości składania wyjaśnień więcej niż jeden raz. 

P

rzystępujący  stwierdził,  że zamawiający  prawidłowo odczytał  złożone  wyjaśnienia i 

nie  miał  wątpliwości,  ale  przy  tak  skonstruowanych  zarzutach,  nawet  gdyby  cokolwiek  było 

niejasne  lub  złożone  wyjaśnienia  budziłyby  wątpliwości  zamawiającego,  (szczególnie  że 

zarzuty dotyczą tylko jednego z elementów złożonych wyjaśnień) to zarzutem odwołania winno 

być zaniechanie do ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień, a nie żądanie odrzucenia 

oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p . 

Przystępujący przedstawił kalkulację, która – w jego ocenie – nie tylko pokazuje, że 

wynagrodzenie spełnia wymogi prawne, ale jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia za 

pracę, zgodnie z wytycznymi wynikającymi ze zmiany ustawy z dnia 22 lipca 2016 r. o zmianie 

ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw, a także zawiera 

wszelkie koszty dodatkowe,  w tym w szczególności tzw. koszty obciążające pracodawcę tj. 

część składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zamawiający ustalił jedno kryterium oceny ofert, tj. cenę (100%). 

Zgodnie  z  treścią  załącznika  nr  2  do  s.i.w.z.  pkt  1.11,  w  celu  realizacji  umowy 

w

ykonawca  powinien  dysponować  zespołem  pracowników,  który  zapewni  realizację  zadań 

ujętych w przedmiocie zamówienia. W składzie zespołu:  

• 

1  osobą,  do  kierowania  usługą,  posiadającą  co  najmniej  wykształcenie  średnie 

techniczne  o  specjalności  instalacji  sanitarnych  wraz  z  udokumentowanym  5  letnim 

doświadczenie  zawodowym  na  stanowisku  kierowniczym,  która  posiada  poświadczenie 

bezpieczeństwa  osobowego  w  zakresie  dostępu  do  informacji  niejawnych  oznaczonych 

klauzulą  „ZASTRZEŻONE”,  a  w  przypadku  braku  poświadczenia  bezpieczeństwa,  posiada 

pisemne  upoważnienie  kierownika  jednostki  organizacyjnej  o  dopuszczeniu  do  prac 

związanych  z  dostępem  danej  osoby  do  informacji  niejawnych  o  klauzuli  zastrzeżone  oraz 

posiada zaświadczenie o odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych. 

• 

2  osobami  posiadającymi  minimum  wykształcenie  zawodowe  i  pięcioletnie 

doświadczenie zawodowe na stanowiskach związanych z eksploatacją instalacji i sieci wodno 

-  kanalizacyjnych. 

• 

4 osobami posiadającymi minimum wykształcenie zawodowe i pięcioletni staż pracy na 

stanowiskach związanych z obsługą hydroforni, przepompowni, ujęć wody itd. 

W  myśl  pkt.  1.12,  obsługa  całodobowa  ciągła  utrzymania  sprawności  technicznej, 

eksploatacji,  konserwacji  oraz  zabezpieczenia  awarii:  hydroforni, 

ujęć  wody,  zbiornika 

retencyjnego,  przepompowni  ścieków  sanitarnych  i  deszczowych,  sieci  i  przyłączy  oraz 

instalacji  wodno-

kanalizacyjnych  powinna  zapewnić,  że  co  najmniej  jeden  pracownik 

wykonawcy  będzie  pełnił  w  okresie  umownym  całodobowe  dyżury  w  budynku  hydroforni  w 

Kompleksie Wojskowym 6033. 

Szacunkowa  wartość  zamówienia  ustalona  przez  zamawiającego  wyniosła: 

401.912,19 zł, co stanowi równowartość 96.268,69 euro. 

W postępowaniu wpłynęły dwie oferty:  

1) oferta odwołującego z ceną 381.926,40 zł brutto 

) oferta przystępującego z ceną 264.115,56 zł brutto 

Na realizację przedmiotu zamówienia zamawiający zamierza przeznaczyć:  494.352,00 

zł brutto. 

Pismem z dnia 5 stycznia 2018 roku zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 z późn, zm.), w celu ustalenia, czy 

oferta  przystępującego  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia, 

z

amawiający  zwrócił  się  do  przystępującego  o  wyjaśnienia  dotycząc  elementów  oferty 

mających wpływ na wysokość ceny. 

Zamawiający  wskazał,  że  zgodnie  z  brzmieniem  art.  90  ust.  1  ustawy  P.z.p., 

z

amawiający zwraca się o wyjaśnienie elementów dotyczących ceny, jeżeli wartość oferty jest 

niższa o 30 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług 

ustalonej przed wszczęciem postępowania, 

W  toku  badania  i  oceny  ofert  z

amawiający  stwierdził,  że  zaproponowana  cena  za 

realizację przedmiotu zamówienia wynosząca 264.115,56 zł brutto jest o 46,57% niższa od 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed 

wszczęciem  postępowania  z  należytą  starannością.  Stąd  też,  zdaniem  zamawiającego, 

zachodzą przesłanki do twierdzenia, że cena zawarta w ofercie wykonawcy może być ceną 

rażąco  niską,  gdyż  za  ofertę  z  taką  ceną  należy  uznać  ofertę  z  ceną  niewiarygodną  w 

porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Przyczyną oferowania takiej ceny może 

być  albo  świadome  działanie  wykonawcy,  albo  nierzetelność  przyjętej  przez  wykonawcę 

kalkulacji  grożąca  niewykonaniem  lub  nienależytym  wykonaniem  umowy  w  sprawie 

zamówienia. 

Zamawiający,  nie  chcąc  się  narazić  na  zarzut  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

zawierającej  rażąco  niską  cenę,  na  podstawie  art.  90  ust.  1  wezwał  wykonawcę 

Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z.o.o do szczegółowych wyjaśnień 

dotyczących kosztów pośrednich, kosztów zakupu, zysku, kosztów pracy.  

Wykonawca  w  wyj

aśnieniach  powinien  wskazać  wszelkie  obiektywne  czynniki, 

odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla należytej realizacji zamówienia, 

konkretne 

okoliczności, które będą dla niego źródłem przychodów lub obniżenia kosztów lub 

które  będą  uprawniały  zamawiającego  do  oceny,  że  zaoferowana  nie  stwarza  ryzyka 

niewykonania umowy przez w

ykonawcę. 

 Wykonawca 

zobowiązany jest w sposób jednoznaczny wykazać zamawiającemu, Iż 

jego oferta nie zawiera 

rażąco niskiej ceny, a wykonanie umowy będzie dla niego opłacalne, 

tzn.  że  wykonawca  będzie  w  stanie  pokryć  wszystkie  koszty  związane  z  realizacją  całości 

przedmiotu z

amówienia z kwoty wynagrodzenia  uzyskanego z tego tytułu od zamawiającego, 

przy  jednoczesnym  zachowaniu  reguł  rynkowych,  przepisów  prawa,  terminu  realizacji 

zamówienia oraz warunków zawartych w dokumentacji przetargowej i podpisanej umowie.  

Zamawiający  jednocześnie  poinformował,  że  odrzuci  ofertę  wykonawcy,  który  nie 

udzieli  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami 

potwierdzi,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  na 

postawie art. 90 ust 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Pismem  z  dnia 8 stycznia 2018  roku przystępujący  udzielił  odpowiedzi  następującej 

treści: 

„Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni 

w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia  05.01.2018r  oświadcza,  że  złożona  oferta  cenowa  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny albowiem: 

Wycena  oferty  została  sporządzona  w  oparciu  o  załączony  do  materiałów 

przetargowych Opis Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 2 do SIWZ). 

Wykonawca  dokonał  wyceny  oferty  znając  bardzo  dobrze  przedmiot 

zamówienia  poprzez  posiadanie  3,5  letniego  doświadczenia  w  eksploatacji  i  konserwacji 

infrastruktury  wodociągowo-kanalizacyjnej  na  terenie  Jednostki  Wojskowej  4651  oraz 

uwzględniając  oprócz  dotąd  występującego  zakresu  prac,  również  dodatkowe  elementy 

eksploatacji i konserwacji, 

w skład których wchodzą między innymi: 

- pomp

ownia wód opadowych EPS-PI prod. Ecol-Unicon; 

KW 5253 (BLIŻSZA); 

- zapasowy zbiornik retencyjny dwukomorowy; 

usuwanie przecieków na instalacji wewnętrznej; 

czyszczenie i płukanie hydrantów zew, i wew. raz do roku; 

Wykonawca skalkulował ofertę na podstawie poniższych parametrów: 

koszty pośrednie 

koszty zakupu  

zysk 

koszty pracy awaryjnej  

17,40 zł netto 

a) 

koszt pracy s

tałej obsługi hydroforni (zł brutto) 

- 8.800,00/mc 

b) 

koszt pracy służby eksploatacyjno-naprawczej (zł brutto)  - 4.400,00/mc 

c) 

nadzór (kierowanie realizacją usługi) 

- 800,00/mc 

d) 

podstawowe materiały eksploatacyjne 

- 200,00/mc 

e) 

sprzęt (ryczałt miesięczny)   

- 200,00 / mc 

Ponadto  bliskie  położenie  naszego  przedsiębiorstwa  od  realizowanego  zadania 

pozwala nam na większe oszczędności w organizacji zaplecza technicznego. 

Powyższe  świadczy  o  opłacalności  realizacji  umowy  oznaczając  miesięczny  zysk 

Wykonawcy na poziomie 2 500,00 zł netto. 

4. Wykonawca przy wycenie oferty uwzględnił przepisy obowiązującego prawa, termin 

realizacji  zamówienia  oraz  warunki  zawarte  w  dokumentacji  przetargowej,  w  szczególności 

wymóg zatrudnienia pracowników na podstawie umów o pracę.   

Mając powyższe na uwadze, potwierdzamy, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny 

oraz gwarantujemy właściwe wykonywanie umowy w ramach zaoferowanej ceny.” 

W  dniu  17  stycznia  2018  roku  zamawiający  poinformował  o  wyborze,  jako 

najkorzystniejs

zej, oferty złożonej przez przystępującego. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest zasadne. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., j

eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne 

części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań 

technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia 

dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, 

których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na 

podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym 

wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);2) 

pomocy publicznej udzielonej na 

podstawie odrębnych przepisów; 

pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów, 

wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu 

społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Regulacja zawarta w tym przepisie stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę 

wystąpienia  przez  zamawiającego  do  konkretnego  wykonawcy  z  żądaniem  udzielenia 

wyjaśnień  co  do  podejrzenia  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu.  Zamawiający  może  wezwać 

wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet 

jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt 

nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit. 

W myśl ust. 1a, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% 

od: 

wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej 

przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen 

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa 

w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia; 

wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie 

wyja

śnień, o których mowa w ust. 1. 

W  rozpoznawanej  sprawie  cena  oferty  przystępującego  była  o  46,57%  niższa  od 

wartości  szacunkowej  zamówienia.  Zamawiający  zwrócił  się  zatem  do  przystępującego  o 

złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. 

Zama

wiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie w dniu 2 lutego 2018 roku 

podnosił, iż mógł odstąpić od realizacji procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny. Wskazywał, 

że ustalona przez niego wartość zamówienia została przeszacowana. Powołał się na opinię 

prawną Urzędu Zamówień publicznych, z której wynika, że zamawiający może nie korzystać 

z  procedury  żądania od  wykonawców  wyjaśnień,  jeżeli  wartość zamówienia ustalona przez 

zamawiającego  przed  wszczęciem  postępowania  została  przeszacowana.  Jako  dowód  na 

powyższą  okoliczność  wskazał  notatkę  służbową  z  postępowania  nr  ZP-  60/BSU  „Obsługa 

infrastruktury wodno-

kanalizacyjnej w kompleksie wojskowym 6033 Gdynia Babie Doły” wraz 

ze złożonymi ofertami przedsiębiorców Nypel J. P. i WPRI sp. z o.o. 

Izba 

odmówiła  przeprowadzenia  dowodu  ze  zgłoszonej  notatki,  stwierdzając,  iż 

zamawiający  nie  wykazał,  że  zakres  postępowania,  którego  dotyczy  notatka,  oraz  zakres 

przedmiotowego postępowania pokrywają się ze sobą. Na rozbieżność zakresu czynności w 

obu postępowaniach wskazują chociażby tytuły obu postępowań – w bieżącym postępowaniu 

występuje obiekt 5253, którego nie było w poprzednim postępowaniu. Zamawiający podnosił 

co prawda, że obiekt ten nie jest istotny zwłaszcza pod względem czynności, jakie należy na 

n

im  wykonać,  niemniej  jednak  stanowiska  swojego  w  żaden  sposób  nie  udowodnił.  Nie 

przedstawił Izbie do porównania zakresu czynności wymaganego w postępowaniu z 2017 roku 

ani też żadnej kalkulacji, z której wynikałoby, że szacunkowa wartość zamówienia w bieżącym 

postępowaniu winna być zbliżona do tej z 2017 roku.   

Niezależnie  od  powyższego,  Izba  podkreśla,  że  fakt  przeszacowania  wartości 

zamówienia,  zgodnie  z  art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  P.z.p.,  może  stanowić  okoliczność 

zwalniającą  zamawiającego  z  obowiązku  wzywania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień 

dotyczących wyliczenia ceny, co oznacza, że z możliwości tej zamawiający może skorzystać 

wyłącznie  na  etapie  oceny  ofert;  nie  może  natomiast  powoływać  się  na  nią  dopiero  w 

postępowaniu  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą.  Zamawiający  wezwał  przystępującego  do 

złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, co oznacza, że – oceniając ofertę – nie miał 

wątpliwości  co  do  wysokości  ustalonej  przez  siebie  szacunkowej  wartości  zamówienia.  

Świadczy o tym treść wezwania z dnia 5 stycznia 2018 roku, z którego wynika, że „zdaniem 

z

amawiającego, zachodzą przesłanki do twierdzenia, że cena zawarta w ofercie wykonawcy 

może  być  ceną  rażąco  niską,  gdyż  za  ofertę  z  taką  ceną  należy  uznać  ofertę  z  ceną 

niewiarygodną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Przyczyną oferowania 

takiej ceny mo

że być albo świadome działanie wykonawcy, albo nierzetelność przyjętej przez 

wykonawcę  kalkulacji  grożąca  niewykonaniem  lub  nienależytym  wykonaniem  umowy  w 

sprawie zamówienia.” 

Tym samym Izba ni

e zgadza się ze stanowiskiem przystępującego, że został wezwany 

do  złożenia  wyjaśnień  wyłącznie  dlatego,  że  zamawiający  nie  chciał  narazić  się  na  zarzut 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zawierającej  rażąco  niska  cenę.  Stanowisku  temu  przeczy 

treść wezwania, w tym szczególności fragment wskazany w poprzednim akapicie. 

 Zgodnie  z  art.  90  ust.  2  ustawy  P.z.p.,  o

bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera 

rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. 

W przedmiotowym postępowaniu ciężar ten spoczywał na przystępującym, który - w 

ocenie  Izby  - 

ciężarowi  temu  nie  sprostał.  Podkreślenia  wymaga,  że  wykonawca  broniący 

swojej oferty, winien w szczególności wykazać istnienie okoliczności, o których mowa w art. 

90 ust. 1 pkt 1 

– 5 ustawy P.z.p. i poprzeć złożone wyjaśnienia dowodami.  

Dokonując  analizy  wyjaśnień  złożonych  przez  przystępującego,  Izba  stwierdziła,  że 

wyjaśnienia z dnia 8 stycznia br. są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że 

przystępujący  rzetelnie oszacował  ofertę.  Przystępujący  wskazał  okoliczności,  które  w  jego 

ocenie wpływają na obniżenie ceny, tj. znajomość przedmiotu zamówienia i bliskie położenie 

jego  przedsiębiorstwa  od  realizowanego  zadania.  Nie  przedstawił  natomiast,  w  jaki  sposób 

czynniki  te  wpływają  na  obniżenie  ceny  i  nie  podał  wartości,  o  jakie  mógł  obniżyć  cenę  w 

związku z wykazanymi okolicznościami.  

Wskazane  przez 

przystępującego  czynniki  są  jedynie  ogólnymi  stwierdzeniami, 

niepopartymi konkretnymi kwotami, o jakie 

przystępujący mógł obniżyć cenę. Wyjaśnienia tego 

rodzaju mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie 

mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie. Przystępujący nie wykazał przy tym, iż wskazane 

wyżej okoliczności są wyjątkowe i nie przysługują innym wykonawcom. Znajomość przedmiotu 

zamówienia i bliskie położenie są okolicznościami dotyczącymi również odwołującego, stąd 

też trudno przyjąć, iż okoliczności te są właściwe jedynie dla przystępującego.  

Co  do  zasady  Izba  zgadza  się  ze  stanowiskiem  przystępującego,  iż  nie  w  każdym 

przypadku należy składać dowody, jak również, że złożenie dowodów nie zawsze jest możliwe. 

Niemniej jednak okoliczności takie nie zaszły w tym postępowaniu. Przystępujący mógł złożyć 

dowody,  chociażby  w  postaci  umów  zawieranych  ze  swymi  pracownikami,  z  których 

wynikałoby ich wynagrodzenie w wysokości zadeklarowanej przez przystępującego.  

Izba nie podziela stanowiska przystępującego, iż to odwołujący winien udowodnić, że 

nie ma możliwości wykonania zamówienia w sposób należyty za kwotę wskazaną w ofercie. 

Fakt  wystosowania  przez  zamawiającego  wezwania  o  udzielenie  wyjaśnień  w  zakresie 

wyliczenia  ceny  rodzi  po  stronie  wzywanego  wykonawcy  obowiązek  wykazania,  iż 

zaoferowania przez niego cena jest skalkulowana na rynkowym poziomie i nie ma cech ceny 

rażąco niskiej. Wynika to wprost z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p. Ustęp 1 wskazanego artykułu 

określa, jakież to okoliczności mogą wpłynąć na obniżenie ceny oferty, przy czym wymieniony 

tam  katalog  nie  ma  charakteru  zamkniętego.  Wykonawca  może  i  powinien  powołać  się  na 

wszelkie  czynniki  pozwalające  mu  zaoferować  cenę  na  niższym  poziomie.  Wyjaśnienia 

złożone przez przystępującego nie dają żadnej wiedzy co do zasadności zaoferowanej ceny.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  przystępującego,  iż  odwołujący  w  istocie  zakwestionował 

wyłącznie koszt  pracy  stałej  obsługi  hydroforni,  Izba  podkreśla,  iż  –  istotnie  – koszt  ten  był 

jedyną  konkretną  wartością,  do  której  odwołujący  odniósł  się  w  odwołaniu.  Nie  oznacza  to 

jednak, że Izba powinna rozpoznawać odwołanie wyłącznie w zakresie tego jednego zarzutu. 

Odwołujący  zakwestionował  ogólną  cenę  oferty  wskazując  na  lakoniczność  udzielonych 

wyjaśnień,  brak  konkretów  i  dowodów,  zwłaszcza  w  zakresie kosztów  pracy  i  konieczności 

zapewnienia  pracownikom  minimalnego  wynagrodzenia  lub  minimalnej  stawki  godzinowej 

wynikających  z  właściwych  przepisów.  Wobec  powyższego  Izba  rozpoznała  podnoszone 

zarzuty w kontekście rozumianego ogólnie obowiązku wykazania przez wykonawcę, że jego 

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. 

Niezależnie  od  powyższego  Izba  wskazuje,  że  zarzuty  odwołującego  w  zakresie 

wyłącznie  kosztów  pracy  stałej  obsługi  hydroforni  należy  również  uznać  za  uzasadnione. 

Przystępujący nie wykazał bowiem, w jaki sposób ustalił wysokość tych kosztów, jakie czynniki 

wziął pod uwagę. Nie przedstawił kalkulacji ani dowodów potwierdzających wskazaną kwotę. 

Izba  nie  podziela  stanowiska 

przystępującego,  iż  zarzutem  odwołania  winno  być 

zaniechanie do ponowneg

o wezwania do złożenia wyjaśnień, a nie żądanie odrzucenia oferty 

w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy P.z.p . 

Zamawiający w wezwaniu z dnia 5 stycznia 2018 roku poinformował przystępującego, 

że ma udzielić szczegółowych wyjaśnień dotyczących kosztów pośrednich, kosztów zakupu, 

zysku,  kosztów  pracy,  w  wyjaśnieniach  powinien  wskazać  wszelkie  obiektywne  czynniki, 

odnoszące się do elementów oferty i mające znaczenie dla należytej realizacji zamówienia, 

konkretne 

okoliczności, które będą dla niego źródłem przychodów lub obniżenia kosztów lub 

które  będą  uprawniały  zamawiającego  do  oceny,  że  zaoferowana  nie  stwarza  ryzyka 

niewykonania  umowy  przez  w

ykonawcę.  Przystępujący  zobowiązany  został  w  sposób 

jednoznaczny  wykazać  zamawiającemu,  Iż  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  a 

wykonanie  umowy  będzie  dla  niego  opłacalne,  tzn.  że  wykonawca  będzie  w  stanie  pokryć 

wszystkie koszty związane z realizacją całości przedmiotu zamówienia z kwoty wynagrodzenia  

uzyskanego  z  tego  tytułu  od  zamawiającego,  przy  jednoczesnym  zachowaniu  reguł 

rynkowych,  przepisów  prawa,  terminu  realizacji  zamówienia  oraz  warunków  zawartych  w 

dokumentacji przetargowej i podpisanej umowie.  

W ocenie Izby, zamawiający wezwał przystępującego o wskazanie tych okoliczności, 

które – jak uznał – były niezbędne do ustalenia, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska. 

Przystępujący  miał  je  wykazać  w  sposób  szczegółowy,  jednoznaczny,  poparty  dowodami  i 

okolicznościami  uzasadniającymi  obniżenie  kosztów  itp.  Przystępujący  nie  wskazał 

elementów  i  czynników,  o  podanie  których  wnosił  zamawiający.  Ponowne  wezwanie 

przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  mogłoby  być  uzasadnione  jedynie  wówczas,  gdyby 

wykonawca złożył wszystkie wyjaśnienia, o które podanie których został wezwany, a mimo to 

istniałyby jeszcze pewne wątpliwości wymagające wyjaśnienia. W rozpoznawanym przypadku 

okoliczności takie nie miały miejsca. 

Odnosząc  się  do  dowodów  dołączonych  przez  przystępującego  do  pisma 

procesowego

,  Izba  wskazuje,  że  informacje  takie  winny  być  przekazane  przez 

przystępującego zamawiającemu w związku z wystosowanym przez niego wezwaniem z dnia 

5  stycznia  2018 

roku,  nie  zaś  dopiero  w  postępowaniu  odwoławczym  przed  Izbą.  W  tym 

zakresie Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga 

w Wars

zawie z dnia 09.04.2010 r., sygn. akt IV Ca 1299/09, zgodnie z którym: złożenie przez 

skarżącego  dodatkowych  wyjaśnień  i  przedstawienie  nowych  argumentów  (w  celu 

prawidłowości  wyliczenia  wskazanej  w  ofercie  ceny)  dopiero  na  rozprawie  przed  KIO  było 

spóźnione  i  nie  mogło  być  wzięte  pod  uwagę  ani  przez  Izbę,  ani  tym  bardziej  przez  Sąd 

Okręgowy.  Definicja  „określonego  terminu”  na  złożenie  wyjaśnień  Zamawiającemu  (art.  90 

ust.1 ustawy Pzp) oznacza, że informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę muszą 

być  znane  Zamawiającemu  na  konkretnym  etapie  postępowania  przetargowego  (celem 

umożliwienia mu podjęcia decyzji co do ewentualnego przyjęcia oferty lub jej odrzucenia), a 

nie  w  toku  postępowania  odwoławczego  lub  skargowego.  Z  powołanego  przez  skarżącego 

przepi

su  art.  188  ust.1  ustawy  Pzp  wynika  wprawdzie,  że  „dowody  na  poparcie  swych 

twierdzeń  strony  mogą  przedstawiać  aż  do  zamknięcia  rozprawy”,  jednak  odnosząc  ten 

przepis  do  sprawy  niniejszej  oznacza  to  dowodzenie,  ze  wykonawca  złożył  na  żądanie 

Zamawiającego wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy i jaka była ich treść, a nie uzupełnianie 

wyjaśnień po uznaniu, że nie są one wystarczające i nakazują odrzucenie oferty. 

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy P.z.p.

, czyli stosownie do wyniku postępowania.  

………………………………………