KIO 1972/18 WYROK dnia 15 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1972/18 

WYROK 

z dnia 15 

października 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  Katarzyna Poprawa 

                                                               Protokolant: 

Rafał Komoń  

 
po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w 

dniu  11  października  2018  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 października  2018 roku przez 

o

dwołującego  Foxmet  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Czerwionce 

– Leszczynach (ul. Kopalniana 9a 44-230 Czerwionka-Leszczyny) 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Spółkę  Restrukturyzacji  Kopalń 

Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu (ul. Strzelców Bytomskich 207 44-914 Bytom)  

przy  udziale  wykonawcy  Sz.  N.  pr

owadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Nomet  Sz.  N.  (ul.  Sienkiewicza  16/25  41-

300  Dąbrowa  Górnicza),  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie. 

N

akazuje 

zamawiającemu 

unieważnienie 

czynności 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej  oraz  odrzucenie  oferty  wykonawcy  Sz.  N. 

prowadzącego 

działalność 

gospodarczą 

pod 

firmą 

Nomet 

Sz. 

N.  

(ul.  Sienkiewicza  16/25  41-

300  Dąbrowa  Górnicza),  z  postępowania  w  zakresie 

części II, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo 
zamówień publicznych. 

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 

kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Spółkę  Restrukturyzacji  Kopalń  
Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Bytomiu  (ul.  Strzelców  Bytomskich  207  

44-914 Bytom) i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 
Foxmet  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Czerwionce  – 

Leszczynach 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  Spółki  Restrukturyzacji  Kopalń  Spółka  Akcyjna  

z  siedzibą  w  Bytomiu  na  rzecz  wykonawcy  Foxmet  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Czerwionce – Leszczynach kwotę 13 600 zł 00 

gr  (

słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  i  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004 

r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

 Przewodni

czący:           ……………..…………. 

Sygn. akt: KIO 1972/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  -  Spółka  Restrukturyzacji  Kopalń  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Bytomiu 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  zadanie  pn.:  „Likwidacja 

obiektów  budowlanych  wraz  z  wyposażeniem  oraz  likwidacją  przyłączy  i  urządzeń 

przesyłowych  integralnie  związanych  z  tymi  obiektami,  dla  SRK  S.A.  Oddziału  KWK 

„Kazimierz  Juliusz"  w  Sosnowcu.”  Postępowanie  prowadzone  jest  pod  nadanym  przez 

Zamawiającego numerem referencyjnym: KWK K-J/05/18). Ogłoszenie o zamówieniu zostało 

zamieszczone   

w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  z  dnia  11  lipca  2018  r.  pod  numerem 

587386-N-2018. 

Postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  z 

zastosowaniem  aukcji  elektronicznej, 

o  wartości  zamówienia  nieprzekraczającej  kwot 

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy  z dnia 29 stycznia 

2004  r.    Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.1579  z  późn.  zm.)  zwaną 

dalej „ustawą” lub „Pzp”.  

Dnia  1 

października  2018  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostało 

wniesione  odwołanie  przez  wykonawcę  Foxmet  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Czerwionce-

Leszczynach 

(zwanym  dalej  Odwołującym),  wobec    niezgodnej  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności 

Zamawiaj

ącego w postępowaniu, w zakresie Części II polegającej na: 

1.  zaniechaniu wyklucz

enia z postępowania w zakresie części II zamówienia wykonawcy 

Sz.  N. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  NOMET  Sz.  N.,  ul. 

Sienkiewicza 16/25, 41-

300 Dąbrowa Górnicza (zwanego dalej „NOMET Sz. N."), 

2.  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  NOMET  Sz.  N. 

w  zakresie  Części  II  zamówienia, 

pomimo tego że oferta zawiera cenę rażąco niską a wykonawca podlega wykluczeniu z 

postępowania, 

3.  dokonaniu  wyboru  oferty  w  zakresie  Cz

ęści II zamówienia złożonej przez wykonawcę 

NOMET Sz. N., 

zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego w zakresie Części II zamówienia, 

- wskutek czego w 

ocenie Odwołującego w postępowaniu doszło do naruszenia: 

1.  art.  7  ust.  1  ustawy,  poprzez  zaniechanie  przygotowania  i  przeprowadzenia 

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej 

konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

pro

porcjonalności i przejrzystości, 

art.  24  ust.  1  pkt  12)  ustawy,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania 

wykonawcy  NOMET  Sz.  N.

,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  tj.  warunku  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania 

zamówienia  (pkt  5.3  ppkt  1  lit.  [a]  SIWZ)  oraz  warunku  należytego  wykonania  robót 

budowlanych (posiadania doświadczenia) dla Części II zamówienia (pkt 5.3 ppkt 1 lit. 

[b] SIWZ), 

art.  24  ust.  1  pkt  17)  ustawy,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania 

wykonawcy  NOMET  Sz.  N.

,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego  (związane  z 

posiadanym  doświadczeniem  zawodowym),  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 

4.  art.  2

4aa  ust.  1  ustawy,  poprzez  zaniechanie  zbadania,  czy  Wykonawca,  którego 

oferta  została  oceniona  jako  najkorzystniejsza,  nie  podlega  wykluczeniu  z 

postępowania oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, 

5.  art.  89  ust.  1  pkt  4)  ustawy  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy,  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia oferty NOMET Sz. N.

, w sytuacji w której ww. oferta zawiera rażąco niską 

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

6.  art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty NOMET Sz. N., w 

sytuacji 

w 

której 

NOMET 

Sz. 

N. 

podlega 

wykluczeniu  

z postępowania; 

7.  art.  91  ust.  1  ustawy  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy,  poprzez  dokonanie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ, 

bez zachowania uczciwej konkurencji i r

ównego traktowania wykonawców. 

Wobec  wskazanej  czynności  Zamawiającego,  której  zarzuca  się  niezgodność  

z przytoczonymi przepisami ustawy, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dla Części II zamówienia, 

wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  NOMET  Sz.  N.  w  ramach  Części  II 

zamówienia, 

3.  odrzucenia oferty wykonawcy NOMET Sz. N. 

w ramach Części II zamówienia, 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  

z udziałem ofert niepodlegających odrzuceniu. 

Odwołujący  wskazał,  iż  jest  czynnie  legitymowany  do  wniesienia  niniejszego 

odwołania,  bowiem  posiada interes  w  uzyskaniu zamówienia (złożona przez  Odwołującego 

oferta  posiada  cechy  pozwalające  na  uznanie  jej  za  ofertę  najkorzystniejszą  w  ramach 

Części  II  zamówienia).  W  wyniku  naruszenia  przepisów  ustawy  interes  Odwołującego  w 

uzyskaniu  prz

edmiotowego  zamówienia  doznał  uszczerbku.  Zamawiający  błędnie  ocenił 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  wykonawcę  NOMET  Sz.  N.,  w  wyniku 

czego  bezpodstawnie  zaniechał  wykluczenia  ww.  wykonawcy  z  postępowania  oraz 

odrzucenia  jego  oferty

.  W  konsekwencji,  sytuacja  w  której  to  oferta  Odwołującego 

przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny oraz pozostałych kryteriów oceny ofert, powoduje, 

że Odwołujący został narażony na znaczną szkodę, związaną z utratą spodziewanego zysku 

z realizacji zamówienia, które powinno zostać mu udzielone. 

Informacja  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  została  przekazana  Odwołującemu  przy 

użyciu środków komunikacji elektronicznej w dniu 25 września 2018 r., toteż termin zawity do 

wniesienia  odwołania  wskazany  w  art.  182  ust.  1  pkt  1)  ustawy  został  dotrzymany.  Kopia 

odwołania  została  przesłana  Zamawiającemu  przed  upływem  terminu  do  wniesienia 

odwołania  i  w  taki  sposób,  że  mógł  on  zapoznać  się  z  jego  treścią  przed  upływem  tego 

terminu. 

W  uzasadnieniu  odwołania,  Odwołujący  wskazał,  że  w  dniu  25  września  2018  r. 

otrzymał  zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  z  którego  treści  wynika,  

że w postępowaniu w zakresie Części II zamówienia została wybrana oferta wykonawcy Sz. 

N. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą NOMET Sz. N. za wynagrodzeniem w 

wysokości  198.770,00  zł  netto.  Z  takim  rozstrzygnięciem  przedmiotowego  postępowania 

Od

wołujący nie może się zgodzić. 

Rażąco niska cena 

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że oferta wykonawcy NOMET Sz. N. w 

zakresie  Części  II  zamówienia  zawiera  cenę  rażąco  niską  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. 

Podczas czynności otwarcia ofert w dniu 26 lipca 2018 r. Zamawiający zakomunikował, 

że kwota jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi: 2.076.200,00 zł 

brutto  (dla  Części  II).  Cena  oferty  NOMET  Sz.  N.  wynosiła  zaś  1.599.000,00  zł  brutto 

(1.300.000,00  zł  netto).  Ceny  pozostałych  sześciu  ofert  były  wyższe,  oscylowały  

w  przedziale  od  1.886.820  zł  brutto  do  4.157.400  zł  brutto.  Co  ważne,  cena  zaoferowana 

ostatecznie  w  wyniku  aukcji  elektronicznej  przez  NOMET  Sz.  N. 

wyniosła  244.487,10  zł 

bru

tto, gdzie cena oferty Odwołującego (kolejnej w rankingu) wyniosła 1.902.540,00 zł brutto. 

Zamawiający  właściwie  zareagował  na  fakt  zaoferowania  tak  poważnie  zaniżonych  cen 

(zarówno  na  etapie  otwarcia  ofert,  jak  i  po  zakończeniu  aukcji  elektronicznej  zostało 

wystosowane wezwanie do złożenia wyjaśnień mających istotny wpływ na wysokość ceny). 

Jednakowoż ocena wyjaśnień złożonych w dniu 8 sierpnia 2018 r. oraz 23 sierpnia 2018 r. 

nie została dokonana przez Zamawiającego prawidłowo. 

Przechodząc do omówienia argumentów przedstawionych w pismach NOMET Sz. N. z 

dnia 

sierpnia 

r. 

oraz 

sierpnia 

r. 

należy 

zauważyć,  

że przedmiotowe wyjaśnienia mają charakter ogólnikowy i lakoniczny, a co za tym idzie nie 

dają podstaw do obalenia domniemania wynikające z art. 90 ust. 2 ustawy. 

Nie sposób uznać, że oszczędność metod wykonania zamówienia sprowadza się do:  

zatrudniania  wyspecjalizowanej  kadry  inżynierskiej,  doświadczonych  operatorów 

maszyn czy k

ierowców samochodów ciężarowych, 

2)  posiadania 

własnego sprzętu wyburzeniowego,  

posiadania własnych samochodów ciężarowych.  

Tego  rodzaju  czynniki  nie  są  zarezerwowane  dla  NOMET  Sz.  N.,  bowiem  każdy 

podmiot spełniający minimalne wymagania Zamawiającego (opisane jako warunki udziału w 

postępowaniu) musi zatrudniać wyspecjalizowaną kadrę inżynierską operatorów maszyn czy 

kierowców  samochodów  ciężarowych  oraz  musi  dysponować  właściwym  potencjałem 

sprzętowym. 

Podobnie krytycznie należy potraktować gołosłowne twierdzenia na temat wybranych przez 

NOMET  Sz.  N. 

rozwiązań  technicznych.  Z  wyjaśnień  wynika,  że  wykonawca  planuje 

skierować  do  wykonania  zadania  większą  liczbę  jednostek  budowlanych  (maszyn) 

uzbrojonych  w  różnorodne  urządzenia  specjalistyczne,  co  jego  zdaniem  spowoduje 

skrócenie czasy wykonania zadania, radykalnie obniży koszty itd.  

Analizując  powyższe  można  dojść  do  wniosku,  że  przytoczone  czynniki  nie  tyle 

przyczyniają  się  do  obniżenia  kosztów  wykonania  usługi,  co  wręcz  spowodują  wzrost 

kosztów (dodatkowa praca maszyn). Wszak NOMET Sz. N. nie podał jak i w jakiej wysokości 

czynniki te miałyby spowodować "radykalne" obniżenie kosztów (brak jakiejkolwiek kalkulacji) 

czy skrócenie czasu wykonania zamówienia, a faktem notoryjnym jest okoliczność, iż praca 

każdej dodatkowej maszyny generuje dodatkowy koszt dla wykonawcy, zaś czas wykonania 

zamówienia 

uzależniony 

jest 

od 

wymagań 

technologicznych 

opisanych  

w  dokumentacji  projektowej.  Również  podane  dalej  „wyjątkowo  sprzyjające  warunki 

wykonania  zamówienia  dostępne  wykonawcy"  nie  polegają  na  prawdzie.  Wykonawca 

NOMET Sz. N. 

nie uzasadnił (nie podał obliczeń) w jaki sposób „niedaleka odległość od jego 

bazy sprzętowej" miała wpływ na wysokość zaoferowanych cen w niniejszym postępowaniu.  

Co więcej, większość spośród wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego 

zamówienia  może  poszczycić  się  niedalekim  usytuowaniem  swoich  baz  sprzętowych  

od miejsca realizacji zamówienia. 

Warto  zauważyć,  że  przedstawione  założenia  pozwoliły  wykonawcy  NOMET  Sz.  N. 

określić  wysokość  kosztów  wykonania  prac  na  kwotę  1.250.000  zł  brutto,  z  czego  koszty 

bezpośrednie wyniosły 1.215.000,00 zł brutto, koszty pośrednie 35.000,00 zł brutto, zaś zysk 

349.000,00 zł brutto. 

W związku z tym, że w toku aukcji elektronicznej NOMET Sz. N. obniżył cenę swojej 

oferty  do  kwoty  244.500,00  zł  brutto  należy  zadać  pytanie  jak  zmieniły  się  elementy  oferty 

tego  wykonawcy  mające  wpływ  na  wysokość  ceny?  Otóż,  z  wyjaśnień  z  dnia  23  sierpnia 

2018  r.  wynika,  że  zmieniły  się  one  nieznacznie.  O  ile  bowiem  w  piśmie  z  dnia  8  sierpnia 

2018r. NOMET Sz. N. 

przyjął zatrudnienie 10 pracowników, których koszt wynosił 2.500,00 zł 

miesięcznie za każdego pracownika (dla 3-miesięcznego terminu realizacji), o tyle w piśmie z 

dnia 23 sierpnia 2018 r. NOMET Sz. N. 

zadeklarował, że jest w stanie wykonać zamówienie 

przy  udziale  6  ludzi  (również  zatrudnionych  w  warunkach  minimalnego  krajowego 

wynagrodzenia),  w  zaledwie  2  miesiące!  Termin  wykonania  zamówienia,  zgodnie  

z  SIWZ  przypada  na  dzień  30  listopada  2018r.  Wydaje  się,  że  mając  mniej  czasu  na 

wykonanie  zadania  (2  miesiące  zamiast  3  miesięcy)  NOMET  Sz.  N.  powinien  delegować 

większą  liczbę  pracowników.  Takie  podejście  (krótki  termin  i  ograniczenie  liczebności 

personelu)  budzi  poważne  wątpliwości  co  do  terminowego  i  rzetelnego  wykonania 

zamówienia. 

W  ten  sposób  zaniżone  zostały  koszty  robocizny,  które  w  praktyce  znacznie  przekraczają 

założenia przyjęte  przez wykonawcę NOMET  Sz.  N..  Aktualna  sytuacja na  rynku  pracy  nie 

pozwala  na  zatrudnienie  doświadczonej  kadry  (którą  szczyci  się  ww.  wykonawca)  

za  wynagrodzeniem  2.500,00  zł  miesięcznie.  Tego rodzaju założenia nie  mogą  polegać  na 

prawdzie, szczególnie w przypadku kierownika budowy, którego zatrudnienie jest konieczne 

dla należytego wykonania zamówienia, zaś jego doświadczenie stanowiło jedno z kryteriów 

oceny  ofert  (rynkowe  wynagrodzenie  doświadczonego  kierownika  budowy  znacznie 

przekracza 2.500,00 zł). 

Zdaniem  Odwołującego  w  ofercie  NOMET  Sz.  N.  zaniżono  nie  tylko  koszty  pracownicze 

przypadające  na  jednego  pracownika,  ale  również  poważnie  zaniżono  liczbę  pracowników, 

których 

zatrudnienia 

będzie 

wymagało 

należyte 

wykonanie 

zamówienia.  

W  piśmie  z  dnia  23  sierpnia  2018  r.  przyjęto  liczbę  6  pracowników,  co  wprost  kłóci  

się  z  pozostałymi  wyjaśnieniami  ww.  wykonawcy,  który  deklaruje  zatrudnianie 

wyspecjalizowanej  kadry  inżynierskiej,  doświadczonych  operatorów  maszyn  czy  kierowców 

samochodów  ciężarowych.  O  całkowitym  braku  wiarygodności  wyjaśnień  wykonawcy 

NOMET Sz. N. 

świadczy również fakt, że w wykazie osób datowanym na 24 września 2018r. 

(a zatem już po złożeniu wyjaśnień z dnia 23 sierpnia 2018 r.) ww. wykonawca oświadczył,  

że realizację przedmiotu zamówienia wykona przy udziale 7 pracowników! 

Co istotne, deklarowane przez NOMET  Sz. N. 

warunki wykonania zamówienia przy udziale 

tak  małej  liczby  pracowników  w  terminie  zaledwie  2  miesięcy  są  całkowicie  nierzetelne  z 

jeszcze  jednego  powodu. 

Otóż,  wykonawca  ten  posiada  zawarte  inne  kontrakty  

z  Zamawiającym,  z  których  wykonaniem  poważnie  się  opóźnia.  Przykładowo,  na  zadaniu 

KWK B/04/18 i KWK P/03/18 wykonawca nie przejawia najmniejszego postępu prac (termin 

30 listopada 2018 r.), zaś na zadaniach KWK K/06/18, KWK K/07/18, CZOK/04/18 oraz KWK 

MY/02/18  term

in  wykonania  upłynął!  Powyższe  oznacza  wprost,  że  zaoferowana  w 

niniejszym postępowaniu cena nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia. 

Również pozostałe elementy wyjaśnień, złożonych przez NOMET Sz. N. w piśmie z dnia 23 

sierpnia  2018  r.  potwierdzają,  że  w  przypadku  oferty  tego  wykonawcy  mamy  

do  czynienia  z  ceną  rażąco  niską.  Zaniżono  wszystkie  czynniki  kosztowe,  jak  choćby 

transport  maszyn  na  teren  budowy  i  powrót,  rozbiórka  mechaniczna,  koszty  utylizacji 

odpadów pochodzących z rozbiórki. 

Koszty  uty

lizacji  oleju,  podkładów  i  kruszywa  torowego  w  pierwszych  wyjaśnieniach  firmy 

NOMET  Sz.  N. 

z  dnia  8  sierpnia  2018 r.  zostały  wycenione na  200.000,00  zł  brutto,  zaś w 

wyjaśnieniach z dnia 23 sierpnia 2018 r. obniżono te założenia do kwoty 20.000,00 zł brutto. 

Po  zweryfikowaniu  rynku  okazuje  się,  że  koszty  utylizacji  samych  podkładów  kolejowych 

kształtują  się  na  poziomie  od  240,00  zł  netto  (Firma  EKO-REK  z  Dąbrowy  Górniczej)  do 

370,00 zł netto (Firma EKO-JUMIR z Jaworzna). 

Ilość podkładów do utylizacji według przedmiaru to 4622 szt., zaś waga 1 szt. to około 60 kg. 

W sumie do utylizacji należy przekazać 277,32 ton podkładów kolejowych (4622 szt. x 60 kg 

= 277,32 Mg). 

Przyjmując cenę 240,00 zł netto + 8% VAT za 1 tonę koszt utylizacji podkładów kolejowych 

wynie

sie zatem 71.881,34 zł brutto (277,32 tony x 200 zł = 66.556,80 zł netto / 71.881,34 zł 

brutto),  zaś  przy  stawce  370,00  zł  netto  +  8%  VAT  za  1  tonę  koszt  utylizacji  podkładów 

kolejowych  wyniesie  110.817,07  zł  brutto  (277,32  tony  x  370  zł  =  102.608,40  zł  netto 

/110.817,07 zł brutto). 

Rzeczywiste koszty legalnej utylizacje samych tylko podkładów kolejowych są zatem istotnie 

wyższe od  tych które podał  wykonawca NOMET  Sz.  N.,  a  do tego należy  doliczyć  jeszcze 

utylizację oleju oraz kruszywa torowego. 

Reasumując,  w  świetle  wyjaśnień  złożonych  przez  NOMET  Sz.  N.  należy  uznać,  że 

oferta tego wykonawcy w ramach Części II zamówienia zawiera cenę rażąco niską. 

Brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu 

Ponadto, należy podnieść, że NOMET Sz. N. nie wykazał spełniania warunków udziału 

w 

postępowaniu, 

a 

przy 

okazji 

w 

wyniku 

zamierzonego 

działania  

lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, 

że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

a) Potencjał osobowy 

W treści SIWZ, w pkt 5.3 ppkt 1 lit. a) SIWZ, Zamawiający wskazał, że uzna warunek  

w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się 

dysponowaniem  osobami  skierowanymi  przez  Wykonawcę  do  realizacji  zamówienia 

publicznego,  w  szczególności  odpowiedzialnymi  za  świadczenie  usług,  kontrolę  jakości  

lub k

ierowanie robotami budowlanymi posiadającymi odpowiednie uprawnienia. 

W  wykazie  osób  datowanym  na  24  września  2018  r.  NOMET  Sz.  N.  oświadczył,  

że  realizację  przedmiotu  zamówienia  wykona  przy  udziale  7  pracowników,  przy  czym  

na  stanowisko  spawacza  wskazał  pracownika  J.  B..  Pracownik  ten  będzie  wynajęty  na 

umowę zlecenie. Z oferty NOMET  Sz. N. wynika, że wykonawca ten nie będzie polegał na 

zasobach  innego  podmiotu  oraz  nie  będzie  korzystać  z  podwykonawcy.  W  świetle 

powyższego  nie  sposób  ustalić  na  jakiej  podstawie  wykonawca  miałby  dysponować  

ww.  pracownikiem  (bezpośrednio  czy  pośrednio  przez  najem  personelu  od  innego 

podmiotu). 

Zdaniem  Odwołującego  informacje  co  do  sposobu  dysponowania  osobami  (wskazane  

w wykazie osób złożonym przez NOMET Sz. N.) są informacjami nieprawdziwymi. Zaistniały 

w  powyższym  zakresie  wątpliwości  nie  są  możliwe  do  usunięcia,  a  to  z  uwagi  

na  zarzuty  uprzednio  podniesione  w  uzasadnieniu  niniejszego  odwołania  (rażąco  niska 

cena). 

b) Doświadczenie wykonawcy 

W  treści  SIWZ,  Zamawiający  wskazał,  że  uzna  warunek  w  zakresie  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej  za  spełniony,  jeżeli  Wykonawca  wykaże  się  należytym 

wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania 

ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w tym co najmniej 

jedną  robotą  budowlaną  lub  robotami  polegającymi  na  robotach  rozbiórkowych  o  łącznej 

wartości  dla  Części  I:  minimum  500.000,00  zł  brutto,  dla  Części  II:  minimum  500.000,00  zł 

brutto wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. 

Wykaz  doświadczenia  wykonawcy  przedłożony  przez  wykonawcę  NOMET  Sz.  N.  zawiera 

jedną pozycję, tj. roboty rozbiórkowe na terenie Huty Małapanew o wartości 2.988.900,00 zł 

brutto  realizowane  w  okresie  05.2015  -10.2017  na  rzecz  Dominex  Sp.  z  o.  o.  Do  wykazu 

załączono  dokument  referencji  sporządzony  przez  Dominex  Sp.  z  o.  o.  z  siedziba  w 

Świętochłowicach. Prezesem Zarządu Dominex Sp. z o.o. jest Pani E. N. (żona Sz. N.a). Z 

przedmiotowych  referencji  wyni

ka,  iż  NOMET  Sz.  N.  uczestniczył  w  realizacji  prac 

rozbiórkowych  na  terenie  Huty  Małapanew  Sp.  z  o.  o.  w  Ozimku  przy  ulicy  Kolejowej  o 

wartości 2.430.000,00 zł netto, które dotyczyły obiektów o łącznej kubaturze 682.095,00 m3. 

Odwołujący  wskazuje,  że  NOMET  Sz.  N.  posługuje  się  przedmiotowymi  referencjami  w 

kolejnym  postępowaniu  przetargowym  prowadzonym  przez  tego  samego  Zamawiającego. 

Co  ciekawe,  treść  owych  referencji  nie  jest  stała,  lecz  wykonawca  dostosowuję  ją  w 

zależności  od  potrzeb  danego  zamówienia.  I  tak  warto  podkreślić,  że  istnieją  w  obiegu 

referencje  z  dnia  11  lipca  2018  r.  oraz  dwie  „wersje"  referencji  opatrzonych  datą  25 

października  2017  r.  Co  ważne,  referencje  wystawione  w  tej  samej  dacie  przez  ten  sam 

podmiot,  różnią  się  m.in.  kubaturą  budynków  (w  jednym  przypadku  jest  to  682.095,00  m3, 

zaś  w  drugim  750.000,00  m3  Pozostaje  w  tym  miejscu  zadać  pytanie  czy  kubatura 

burzonych  obiektów  zmalała  wraz  z  czasem  jaki  upłynął  od  chwili  wykonania  prac  czy  tez 

przedmiotowe referencje są każdorazowo „przygotowywane” tak aby zadowolić konkretnego 

zamawiającego i spełnić jego wymagania. 

Zdaniem  Odwołującego  wyżej  wymienione  „rozbieżności  noszą  znamiona  zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa.  Powyższe  rzutuje  na  konieczności  odstąpienia  przez 

Zamawiaj

ącego  od  procedury  przewidzianej  w  art.  26  ust.  3  ustawy,  bowiem  oferta 

wykonawcy  NOMET  Sz.  N. 

podlega  odrzuceniu.  W  zaistniałej  sytuacji  obowiązkiem 

Zamawiającego  jest  zastosowanie  art.  24  ust.  1  pkt  16)  ustawy,  poprzez  wykluczenie  

z  postępowania  wykonawcy  NOMET  Sz.  N.,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub 

rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że 

nie 

podlega 

wykluczeniu 

oraz 

spełnia 

warunki 

udziału 

w 

postępowaniu.  

Z orzecznictwa wynika, że przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy stanowią sankcję dla 

nieuczciwych  bądź  niedbałych  wykonawców.  Celem  tej  regulacji  jest  zmuszanie 

wykonawców  do  zachowywania  należytej  staranności  i  uczciwego  postępowania  wobec 

zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania (wyrok KIO z dnia 2 lutego 2018 

r.,  KIO  113/18,  LEX  nr  2476187).  Skoro  na  skutek  działania  wykonawcy  NOMET  Sz.  N. 

doszło do sytuacji, w której Zamawiający został realnie wprowadzony w błąd co do zasobów, 

jakimi ten wykonawca dysponuje, to niewątpliwie w tym postępowaniu ziściły się przesłanki 

do wykluczenia wykonawcy NOMET Sz. N., na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy. 

Wobec  powagi  zaobserwowanych  w  postępowaniu  nieprawidłowości  Odwołujący,  kierując 

się obowiązkiem wynikającym z art. 304 § 1 i art. 49 § 1 k.p.k., w dniu 28 września 2018 r. 

skierował do Prokuratury Okręgowej w Katowicach zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia 

przestępstwa, którego odpis przedkłada wraz z niniejszym odwołaniem. 

Dnia 5 

października 2018 roku do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie  

po  stronie  Zamawiającego  wykonawca  J.  W.  prowadzący  działalność  gospodarczą    pod 

nazwą 

Zakład 

Usługowy 

Konserwacja 

Terenów 

Zielonych 

J. 

W.,  

ul.  Władysława  Łokietka  4,  41-933  Bytom  (zwany  dalej  Przystępującym)  wnosząc  o 

oddalenie odwołania.  Przystępujący  10  października  2018  roku  złożył  do  akt sprawy  pismo 

procesowe,  w  którym  podtrzymał  wniosek  o  oddalenie  odwołania  oraz  wniósł  o  obciążenie 

Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Ponadto przedstawił argumentację w 

zakresie oddalenia odwołania. 

Dnia 10 października, Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 

odrzucenie  odwołania  w  zakresie  podniesionego  naruszenia  przepisu  art.  89  ust.  1 

pkt 4) Pzp w związku z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego 

odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, jako spóźnionego, 

oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, jako oczywiście bezzasadnego. 

Na  posiedzeniu  w  dniu  11  października  2018  roku,  Odwołujący  złożył  pismo  procesowe,  

w  którym  odniósł  się  do  stanowiska  Przystępującego  wyrażonego  w  piśmie  z  dnia  10 

października 2018 roku.  

Po  przeprowadzeni

u  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz 

oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 

ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych  (t.j. Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zm.; dalej: 

„Pzp”  lub  „ustawa”),  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie  zostało  złożone  

do  Prez

esa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  1 października  2018 roku oraz  została przekazana  

w  ustawowym  terminie  kopia  odwołania  Zamawiającemu,  co  zostało  potwierdzone  

na posiedzen

iu z udziałem stron i uczestnika postępowania.  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki 

ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi 

konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

Izba  stwierdziła  także  skuteczność  wniesionego  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego.  Zgłoszenie  przystąpienia  nastąpiło  z 

zachowaniem  terminu  określonego  w  art.  185  ust.  2  Pzp.  Kopia  przystąpienia  została 

przekazana  Zamawiającemu  oraz  Odwołującemu  –  co  również  zostało  potwierdzone  na 

posiedzeniu  

z udziałem stron i uczestnika postępowania. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę 

dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do 

akt  sprawy,  odpowiedź  na  odwołanie  Zamawiającego,  pisma  procesowe  Odwołującego  

i 

Przystępującego  a  także  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  złożone  ustnie  na  posiedzeniu  

i rozprawie, do protokołu.  

Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

W  pierwszej  kolej

ności  Izba  odniosła  się  do  wniosku  podniesionego  przez 

Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie  oraz  na  posiedzeniu  o  odrzucenia  odwołania  

w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4) Pzp w związku z art. 90 ust. 3 Pzp, jako zarzutu 

spóźnionego.  Izba  oddaliła  wniosek  Zamawiającego  jednocześnie  wskazując,  iż  zgodnie  

z  art.  180  ust.  1  Pzp 

„odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od  niezgodnej  z  przepisami  ustawy 

czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

lub  zaniechania  czynności,  do  której  zamawiający  jest  zobowiązany  na  podstawie  ustawy”.  

Nie  można  zgodzić  się  z  Zamawiającym,  iż  termin  na  wniesienie  odwołania  w  zakresie 

zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego  rozpoczął  swój  bieg  w  dacie  23  sierpnia 

2018  roku,  kiedy  to  Przystępujący  udzielił  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny. 

Wyjaśnienia  

te  po

dlegały  ocenie  przez  Zamawiającego  i  dopiero  czynność  Zamawiającego  podjęta  

w wyniku oceny wyjaśnień rozpoczęła bieg terminu na wniesienie odwołania w ww. zakresie. 

Zamawiający  uznał  wyjaśnienia  za  wiarygodne  i  w  dniu  25  września  2018  roku  dokonał 

wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  za  którą  uznał  ofertę  Przystępującego.  Czynność  ta 

rozpoczęła bieg terminu na wniesienie odwołania w zakresie zaniechania odrzucenia oferty 

Przystępującego. Zatem odwołanie wniesione w dniu 1 października 2018 roku od czynności 

Z

amawiającego podjętej w dniu 25 września 2018 roku zostało wniesione z zachowaniem 5-

dniowego terminu na wniesienie odwołania.  

Wobec powyższego, w ocenie Izby nie zaistniały okoliczności skutkujące odrzuceniem 

odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4) Pzp w związku z art. 90 ust. 3 

Pzp 

jako zarzutu spóźnionego. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  w  pierwszej  kolejności  Izba 

odniosła  się  do  zarzutu  uwzględnionego,  tj.  dotyczącego  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  

w związku z art. 90 ust. 3 Pzp. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp: 

„Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  
do przedmiotu zamówienia” 

Zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp: 

„Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana 

ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. 

Na  wstępie,  Izba  wskazuje,  że  w  ramach  postępowania  odwoławczego  oceniana  jest 

prawidłowość  czynności  Zamawiającego,  tj.  dokonanej  oceny  złożonych  w  postępowaniu 

wyjaśnień  elementów  zaoferowanej  ceny.  Zamawiający  dokonuje  czynności  oceny 

zaoferowanej 

przez  wykonawcę  ceny  w  oparciu  o  dostępne  mu  informacje,  które  uzyskuje  

w  wyni

ku  przedstawienia  przez  wezwanego  wykonawcę  wyjaśnień  –  temu  służy  procedura 

wyjaśnienia opisana w art. 90 ustawy. Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie 

informacje  dotyczące  kalkulacji  zaoferowanej  ceny,  w  tym  informacje  dotyczące  sposobu 

kalkulac

ji,  uwarunkowań  w  jakich  dokonywał  kalkulacji,  szczególnych  przesłanek 

warunkujących przyjęty sposób kalkulacji oraz innych istotnych elementów mających wpływ 

na  wysokość  zaoferowanej  ceny,  jak  np.  korzystne  upusty,  sprzyjające  w  oparciu  o 

konkretne  informacje 

warunki  finansowego,  uzyskane  specjalne  oferty,  a  dowodzące 

możliwości  zaoferowania  ceny  obniżonej  w  stosunku  do  wartości  zamówienia. Wyjaśnienia 

wykonawcy  stanowiące  informacje  w  zakresie  ceny    powinny  umożliwić  Zamawiającemu 

podjęcie 

decyzji,  

co  do  przyjęcia  bądź  odrzucenia  oferty.  Podkreślenia  wymaga,  że  Zamawiający  informacje 

dotyczące  indywidualnych  elementów  kalkulacji  danej  ceny  jak  również  okoliczności,  które 

wpływają  na  daną  kalkulację  uzyskuje  od  danego  wykonawcy  w  wyniku  wezwania  

do 

złożenia  wyjaśnień  w  określonym  przez  Zamawiającego  terminie.  Tym  samym 

wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, 

które  stanowiły  podstawę  dokonanej  wyceny.  Wyjaśnienia  winny  być  jasne,  konkretne  i 

spójne. Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz 

specyfikę właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać okoliczności i podstawę 

obniżenia  przez  wykonawcę  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Nie  ulega 

wątpliwości,   

i

ż to na wykonawcy ciąży obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy) wykazania, że oferta nie zawiera 

rażąco niskiej ceny. 

Izba  podziela  stanowisko  zawarte  w  wyroku  o  sygnaturze  akt  KIO  17/18, 

zgodnie z którym 

nadal 

aktualność  swą  zachowuje  stanowisko  wypracowane  w  dotychczasowym 

orzecznictwie  Izby  i  sądów  powszechnych,  wskazujące  że  Izba  może  ocenić  i  stwierdzić 

jedynie  czy  wyjaśnienia  w  przedmiocie  elementów  zaoferowanej  ceny  były  wystarczające,  

a  ich  ocena  dokonana  przez  Zamawiającego  prawidłowa.  Konsekwencją  utrzymywanej 

wykładni  przepisów  jest  słuszne  stanowisko  w  sprawie  odnoszące  się  do  konieczności 

odrzucenia  oferty,  w  przypadku  gdy  złożone  wyjaśnienia  cenowe  były  zbyt  niekonkretne, 

lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę 

ceny tak niskiej. Mając na uwadze obecne brzmienie art. 90 ust. 2 ustawy zachowuje swoją 

aktualność  wyrok  Sądu Okręgowego  w Warszawie  z  dnia  30  lipca  2014  r.  (sygn.  akt  XXIII  

Ga  1293/14),  w  którym  pokreślono  znaczenie  staranności  wykonawcy  w  składaniu 

wyjaśnień,  o  których  mowa  w  art.  90  ustawy,  a  także  wskazano  na  konieczność  uznania,  

że  cena  ofertowa  jest  ceną  rażąco  niską,  w  przypadku  braku  przedstawienia  przez 

wykonawcę  takich  wyjaśnień,  które  wykażą  że  oferowana  przezeń  cena  rażąco  niską  nie 

j

est. Podane tezy odnoszące się do wymaganej zawartości i "jakości" wyjaśnień składanych 

Zamawiającemu  zostały  sformułowane  przez  orzecznictwo  jeszcze  na  gruncie  uprzednio 

obowiązujących  przepisów.  Natomiast  w  obecnie  obowiązującym  stanie  prawnym 

ustawodawc

a  właściwie  przesądził  ich  słuszność,  wprost  wskazując  ww.  przepisie  ustawy, 

że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty lub cena istotnej 

części  składowej  oferty  nie  jest  rażąco  niska,  i  musi  wykazać  to  na  etapie  postępowania  o 

udz

ielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia, jest 

wyrażana  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  i  sądów  powszechnych  teza  o 

wymaganej 

staranności 

wykonawcy  

w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a tym samym ryzyku jakie ponosi 

wykonawca  w  przypadku  uznania,  że  wyjaśnienia  są  niewystarczające  do  wykazania 

legalnego  charakteru  jego  ceny.  Izba  wskazuje,  że  nie  istnieje  jeden  optymalny  i  właściwy 

kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez 

wykonawcę  i  sposobu  prezentowania  okoliczności  umożliwiających  mu  jej  zaoferowanie. 

Sposób  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  zależy  od  indywidualnych 

okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku z rodzajem podawanych informacji, będzie można 

oce

nić  i  przyjąć  konieczny  sposób  i  stopień  uwiarygodnienia  podawanych  danych. 

Niewątpliwie  można  natomiast  sformułować  jeden  generalny  postulat,  który  przy  ocenie 

wyjaśnień  wykonawców  powinien  być  bezwzględnie  egzekwowany  -  wyjaśnienia  powinny 

być  konkretne,  jasne,  spójne  i  adekwatne  do  danego  przedmiotu  zamówienia.  Stosowana 

powszechnie  w  dokumentach  tego  typu  beletrystyka  polegająca  na  mnożeniu  ogólników  

o  wielkim  doświadczeniu  wykonawcy,  jego  znakomitej  organizacji  produkcji,  optymalizacji 

kosztów,  wdrożeniu  niezwykle  nowoczesnych  i  energooszczędnych  technologii,  posiadaniu 

wykwalifikowanej  acz  taniej  kadry,  korzystnych  warunkach  finansowych  pozyskanych  od 

dostawców,  położeniu  siedziby  etc…  przeważnie  nic  nie  wnosi  do  sprawy  i  nie  niesie 

informacji  o  żadnych  możliwych  do  uchwycenia  wartościach  ekonomicznych.  Jako  taka, 

może  być  traktowana  jedynie  jako  dopełnienie  i  tło  dla  bardziej  konkretnych  i  wymiernych 

danych 

podawanych  w  ramach  wyjaśnień,  a  nie  jako  ich  podstawa  czy  zasadnicza  treść. 

Informacje podawane w wyjaśnieniach powinny być więc konkretne, tak aby możliwe było ich 

przynajmniej przyb

liżone przełożenie na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, a także 

możliwa była ich weryfikacja oraz ocena wiarygodności. 

Odnośnie  kwestii  dotyczącej  składanych  przez  wykonawców  wraz  z  wyjaśnieniami 

dowodów Izba wskazuje, że z samego braku dowodu nie można jeszcze wywodzić, że cena 

jest  rażąco  niska,  a  w  takiej  sytuacji  przedmiotem  oceny  pozostają  wówczas  wyjaśnienia 

samego  wykonawcy. 

Podkreślenia  jednak  wymaga  fakt,  że  jeżeli  wykonawca  powołuje  się  

na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty 

(np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy, szczególne oferty jakie uzyskał wykonawca 

odn

ośnie  świadczonych  usług  czy  realizowanych  etc…)  i  możliwe  jest  wsparcie  tej 

argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony Zamawiającemu, aby 

uczynić  wyjaśnienia  przekonującymi  dla  Zamawiającego,  a  jednocześnie  pełnymi. 

Zaznaczenia  wymag

a,  że  o  tym  czy,  dany  dowód  jest  możliwy  do  uzyskania  decydować 

będzie  charakter  okoliczności  powoływanych  przez  wykonawcę.  Jeżeli  są  one  obiektywnie 

możliwe do stwierdzenia w postaci zaświadczeń, oświadczeń, ofert, umów i innych informacji 

wytworzonych pr

zez podmioty niezależne od wykonawcy to wówczas taki dokument będzie 

miał  walor  dowodowy,  wykraczający  poza  samą  treść  wyjaśnień  wykonawcy  

(np. zaświadczenie o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach od dostawców, i inne 

wpływające na cenę). Pamiętać należy, że to wykonawca został zobowiązany do wykazania, 

że  oferowana  przez  niego  cena  nie  jest  rażąco  niska,  tym  samym  załączenie  dowodów  

do składanych wyjaśnień odnośnie okoliczności, które nie są zależne od wykonawcy, a które 

udało  mu  się  pozyskać  (wynegocjować,  ustalić,  wypracować  w  kontaktach  gospodarczych  

i innych formach etc…) na potrzeby wyceny danego zamówienia jest w zasadzie niezbędne  

i  konieczne,  aby  owo  wykazanie  realności  zaoferowanej  ceny  było  rzeczywiste.  

To wykonawca musi wykazać rzeczywistość i realność zaoferowanej ceny w postępowaniu.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  analizowanej  sprawy,  wskazać  należy 

iż wyjaśnienia Przystępującego są lakoniczne, niekonkretne i nie wykazują, że zaoferowana 

cena  nie  jest  rażąco  niska.    Podkreślenia  wymaga,  iż  wykonawca  w  wyjaśnieniach  rażąco 

niskiej ceny z dnia 8 sierpnia 2018 roku (kiedy wyjaśniał cenę w wysokości 1.559.000,00 zł) 

oraz z dnia 23 sierpnia 2018 roku (kiedy wyjaśniał cenę w wysokości 244.500,00 zł obniżoną 

w  wyniku  aukcji  elektronicznej

)  przedstawił  identyczną  w  treści  argumentację,  zmieniając 

jedynie koszty pracy przedstawione w pkt. 4. Już sam fakt, iż przy tak  znacznym obniżeniu 

ceny, 

argumentacja w zakresie jej realności nie uległa zmianie i nie została poparta żadnym 

dowodem  (mimo,  iż  Zamawiający  w  wezwaniu  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  zwracał 

się  o  złożenia  dowodów)  poddaje  w  wątpliwość  wiarygodność  złożonych  wyjaśnień, 

zwłaszcza  

że  Zamawiający  oszacował  wartość  zamówienia  dla  części  II  na  kwotę  1.687.461,76  zł,  

a przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 2.076.200,00 zł. 

Przystępujący  nie  wykazał  przyczyn  uzasadniających  realność  obniżenia  ceny.  

Bar

dzo  ogólna  informacja,  iż  Przystępujący  zatrudnia  wyspecjalizowaną  i  doświadczoną 

kadrę, posiada własny sprzęt, maszyny i samochody w żaden sposób nie wskazuje, jakie ma 

to 

przełożenie  dla  zaoferowania  tak  niskiej  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia. 

Powyższa argumentacja nie może być również uznana jako uzasadnienie dla zastosowania 

oszczędnej  metody  czy  szczególnych  rozwiązań  technicznych,  bowiem  jest  to  działaniem 

typowe,  standardowe

,  stosowanym  przez  przedsiębiorców.  Pozyskanie  personelu  poza 

zatrudnieniem 

na umowę o pracę czy sprzętu wynajmowanego, generuje dodatkowe koszty, 

wpływające  na  zwiększenie  ceny.  Zatem  argumentacja  co  do  działań  typowych,  nie  może 

stanowić  wyjaśnienia  w  zakresie  obniżania  ceny  w  stosunku  do  stałych,  typowych  dla 

Przystępującego  cen  czy  kosztów,  może  jedynie  wskazywać  dlaczego  i  o  ile  ceny  te  nie 

zostały  podniesione.  Ponadto,  przy  tak  dużej  rozpiętości  ceny,  nie  można  uznać  za 

wiarygodnej  argumentacji  z  zakresie  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonania 

zamówienia,  którymi  są  bliska  odległość  od  miejsca  realizacji  zamówienia  od  bazy 

sprzętowej  Przystępującego  oraz  nieograniczony  tonowo  dojazd  do  miejsca  realizacji 

zamówienia.  Warunki  te  nie  uległy  zmianie  od  złożenia  wyjaśnień  z  dnia  8  sierpnia  2018 

roku,  natomiast  w 

wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  z  dnia  23  sierpnia  2018  roku, 

Przystępujący  znacznie  obniżył  ceny  w  zakresie  transportu  i  wywozu,  nie  odnosząc  się 

nawet 

jednym 

zdaniem 

do 

przesłanek 

zmiany 

cen 

związanych  

z odległością.  

Dowód  złożony  przez  Przystępującego  na  rozprawie  „Informacja  o  wynikach  aukcji 

elektronicznej” w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, w żaden sposób 

nie  wskazuje  i  nie  dowodzi  jakie  ma  on 

znacznie  dla  obniżenia  ceny  w  analizowanym 

postępowaniu,  zatem  nie  może  stanowić  dowodu  w  sprawie.  Izba  nie  uwzględniła  również 

dowodów złożonych przez Odwołującego, bowiem nie stanowią one potwierdzenia, że cena 

Przystępującego jest ceną rażąco niską.   

Wskazać  należy,  iż  poza  ogólnymi,  blankietowymi  sformułowaniami  nie  zostały 

wyjaśnione  żadne  rzeczywiste,  realne  wartości  ekonomiczne.  Przystępujący  nie  podał 

żadnych  konkretnych  informacji,  które  wyjaśniałyby  ekonomiczne  przesłanki  zaoferowania 

tak  niskiej  ceny.  Nie  złożył  również  żadnych  dowodów,  potwierdzających,  że  zaoferowana 

cena nie jest rażąco niską.   

W  ocenie  Izby, 

Przystępujący  nie  przedstawił  wyjaśnień  zgodnie  z  wymaganiami 

Zamawiającego  określonymi  w  wezwaniu,  poprzestał  jedynie  na  wskazaniu  cen  kosztów 

pracy bez jakiegokolwiek uzasadnienia dla wyliczenia poziomu zaoferowanych cen.  

Podsumowując,  Izba  wskazuje  że  Zamawiający  w  sposób  nieprawidłowy  dokonał 

oceny  wyjaśnień  do  złożenia których wzywał  Przystępującego,  tym samym Izba  uznała,  że 

doszło  do  naruszenia  podnoszonych  przez  Odwołującego  przepisów  ustawy,  w  wyniku 

czego Izba nakazała odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w 

związku z art. 90 ust. 3 ustawy. 

W 

zakresie  pozostałych  zarzutów,  Izba  nie  stwierdziła  nieprawidłowości  w  czynnościach 

Zamawiającego. 

Odnosząc się  do  zarzutu  naruszenia przez  Zamawiającego  art.  24  ust. 1 pkt.  12  Pzp 

poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  z  postępowania  Przystępującego,  który  nie  wykazał 

spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. warunku dysponowania osobami zdolnymi 

do wykonania zamówienia (pkt 5.3 ppkt 1 lit. [a] SIWZ) oraz warunku należytego wykonania 

robót budowlanych (posiadania doświadczenia) dla Części II zamówienia (pkt 5.3 ppkt 1 lit. 

[b] SIWZ)

, w ocenie Izby zarzut nie został potwierdzony.  

Ocenę ww. zarzutu należy połączyć z rozpoznaniem zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 

Pzp,  zgodnie  z  którym  Odwołujący  zarzuca  Zamawiającemu  zaniechanie  wykluczenia  

z 

postępowania Przystępującego, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił 

informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego (związane z posiadanym doświadczeniem 

zawodowym),  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp „Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się 

wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w postępowaniu  lub  nie  został 

zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie  wykazał  braku 

podstaw wykluczenia

”. 

Zamawiający w SIWZ w  pkt 5.3.1 lit. a i lit. b ustanowił warunki udziału w postępowaniu: 

1. Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony, 

jeżeli Wykonawca wykaże się w zakresie wszystkich części: 

a)  dysponowaniem  osobami  skierowanymi  przez  Wykonawcę  do  realizacji  zamówienia 

publicznego,  w  szczególności  odpowiedzialnymi  za świadczenie usług, kontrolę  jakości 

lub kierowanie robotami budowlanymi posia

dającymi odpowiednie uprawnienia: 



(…) 



operator  spawarki  oraz  zestawu  do  cięcia  i  palenia  gazowego-  posiadanie 

książeczki  spawacza-  minimum  1  osoba.  Osoby  wykonujące  roboty  spawalnicze 

powinny  spełniać  warunki  Rozporządzenia  Ministra  Środowiska  z  dnia  2  sierpnia 

2016r.  

w sprawie kwalifikacji w 

zakresie górnictwa i ratownictwa górniczego, 



(…). 

b) 

należytym  wykonaniem  robót  budowlanych  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem 

terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym 

okresie,  w  tym  co  najmniej  jedną  robotą  budowlaną  lub  robotami  polegającymi  na 

robotach rozbiórkowych o łącznej wartości dla Części I: minimum 500 000,00 zł brutto, 

dla  Części  II:  minimum  500  000,00  zł  brutto  wraz  z  dowodami  określającymi  czy  te 

roboty budowlane zostały wykonane należycie. 

O

dwołujący  zarzuca  Zamawiającemu,  zaniechanie  wykluczenia  Przystępującego, 

bowiem  na  stanowisku  spawacza  zadeklarował  zatrudnienie  osoby  na  podstawie  umowy 

zlecenia,  a  do  oferty  złożył  oświadczenie,  iż  nie  będzie  polegać  na  zasobach  podmiotów 

trzecich oraz 

nie będzie korzystać z podwykonawcy.  

Izba  wyjaśnia,  iż  zatrudnienie  osoby  na  podstawie  umowy  zlecenia  nie  stanowi 

korzystania  z  zasobów  podmiotów  trzecich.  Decydujące  jest  to,  czy  wykonawca  dysponuje 

daną  osobą  w  sposób  bezpośredni  czy  pośredni.  Zawarcie  umowy  zlecenia  powoduje,  

iż  między  zleceniodawcą  a  zleceniobiorcą  powstaje  stosunek  dysponowania 

bezpośredniego,  co  oznacza  iż  wykonawca  będzie  realizował  zamówienia  z  udziałem 

zasobów własnych. 

Zgodnie  ze  stanowiskiem  Urzędu  Zamówień  Publicznych  w  sprawie  dopuszczalności 

żądania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę dokumentów podmiotowych 

dotyczących  podmiotu  trzeciego  „W  przypadkach,  gdy  tytułem  prawnym  do  powołania  się 

przez  wykonawcę  na  dysponowanie  osobami  zdolnymi  do  wykonania  zamówienia  jest 

stosunek  prawny  istniejący  bezpośrednio  pomiędzy  wykonawcą  a  osobą  (osobami),  

na  dysponowanie  której  (których)  wykonawca  się  powołuje,  mamy  do  czynienia  

z  dysponowaniem  bezpośrednim.  Przy  czym  bez  znaczenia  jest  tutaj  charakter  prawny 

tak

iego  stosunku,  tj.  czy  mamy  tu  do  czynienia  z  umową  o  pracę,  umową  o  świadczenie 

usług, umową przedwstępną, czy też z samozatrudnieniem się osoby fizycznej prowadzącej 

działalność  gospodarczą  itd.  (por.  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  2  lipca  2009  r. 

KIO/UZP 766/09, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2009 r. KIO/UZP 639/09; 

KIO/UZP 659/09

”.  

Zatem  realizacja  zamówienia  z  udziałem  osoby  zatrudnionej  na  podstawie  umowy 

zlecenia  nie  stanowi  realizacji 

zamówienia  poprzez  korzystanie  z  zasobów  podmiotu 

trzeciego. 

Dodać należy, iż podczas rozprawy Odwołujący nie odniósł się do stawianego zarzutu. 

Izba  nie  rozpoznała  zarzutu  dotyczącego  braku  wymaganego  zatrudnienia  spawacza  na 

umowę o pracę podniesionego dopiero na rozprawie. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie 

może orzekać co do zarzutów, które nie były podniesione w odwołaniu. 

Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego z uwagi na brak 

wykazania  należytego  wykazania  robót  budowlanych,  Izba  wskazuje  że  zarzut  nie  został 

potwierdzony.  

Przystępujący  złożył  wykaz  robót,  w  którym  wykazał  wykonanie  jednej  roboty  rozbiórkowej 

na kwotę 2.988.900,00 zł w okresie 05.2015 – 10.2017, potwierdzoną referencjami.  

Wykazana robota potwierdza spełnienie warunku wymaganego w SIWZ.  

W  odpowiedzi  na  odwołanie,  Zamawiający  zaprzeczył  iż  w  dacie  otrzymania  referencji 

posiadał  jakiekolwiek  informacje,  że  złożone  referencje  mogą  być  niewiarygodne.  Zgodnie  

z przepisami Pzp dokonał weryfikacji doświadczenia Przystępującego i nie miał wątpliwości, 

że wykonawca wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu.  

Ponadto Odwołujący na rozprawie nie odniósł się do stawianych zarzutów. 

Izba  wskazuje,  że  stanowisko Odwołującego  nie  zostało  poparte  żadnymi  dowodami. 

Zgodnie  z  art.  190  ust.  1  Pzp  (zdanie  pierwsze)  Strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzą skutki prawne.  

Wobec  braku  dowodów  potwierdzających  niewykazanie  spełnienia  warunków  udziału  

w postępowaniu, zarzut nie został potwierdzony, a zatem podlega oddaleniu. 

Oddaleniu  podlega  również  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp,  zgodnie  z 

którym  

„z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” 

Odwołujący  nie  wykazał,  iż  Przystępujący  przedstawił  w  ofercie  informacje  wprowadzające 

Zamawiającego  w  błąd, które mogły  mieć  wpływ  na  decyzje Zamawiającego. Wobec  braku 

jakiegokolwiek  do

wodu  w  tym  zakresie,  nie  można  dać  wiary  zarzutom  stawianym  przez 

Odwołującego.  

Za chybione należy również uznać zarzuty dotyczące naruszenia art. 24aa ust. 1 Pzp 

poprzez  zaniechanie  zbadania  czy  Przystępujący  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  spełnia 

warunki 

udziału w postępowaniu oraz 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp  poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty Przystępującego w sytuacji, w której podlega on wykluczeniu.  

Zgodnie  z  art.  24aa.  1. 

Pzp  „Zamawiający  może,  w  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego,  najpierw  dokonać  oceny  ofert,  a  następnie  zbadać,  czy 

wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu 

oraz  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  o  ile  taka  możliwość  została  przewidziana  

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu”. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 5 Pzp 

„ Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez 

wykonawcę  wykluczonego  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  lub 

nie

zaproszonego do składania ofert”. 

Izba wskazuje, że zarzuty Odwołującego nie znajdują potwierdzenia w aktach sprawy, 

w  których  znajdują  się  protokoły  i  opinie  wskazujące  na  badanie  przez  Zamawiającego 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  wraz  z  opinią  stwierdzającą  spełnienie 

warunków. 

Wobec braku dowodów Odwołującego, zarzut należy uznać za niepotwierdzony. 

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób sprzeczny z kryteriami oceny 

ofert  określonymi  w  SIWZ,  bez  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców, Izba uznała zarzut za chybiony.  

Zgodnie  z  art.  91  ust.  1  Pzp  „Zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie 

kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. 

Zgodnie  z  art.  7  ust.  1  Pzp  „Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  

o udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający zachowanie uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości”. 

Izba  nie  stwierdziła  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  na  podstawie  innych,  niż 

określone  w  SIWZ  kryteriów  oceny  ofert.  Odwołujący  nie  podniósł  żadnych  okoliczności 

faktycznych  wskazujących  na  nieprawidłowość  dokonania  oceny  ofert  w  kontekście 

ustalonych  kryteriów  oceny  ofert,  czyli  zastosowania  bądź  niezastosowania  przez 

Zamawiającego  ustalonych  kryteriów  oceny  ofert  oraz  zasad  udzielania  zamówień 

publicznych. 

Wobec powyższego, zarzuty należy oddalić jako niepotwierdzone. 

Mając powyższe na uwadze należało orzec jak w sentencji.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w związku z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania  

(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).  

Przewodniczący:      ………………….……….