KIO 1920/18 WYROK dnia 9 października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1920/18 

WYROK 

z dnia 9 

października 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:            

Marta Słoma 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  9 

października  2018  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  września  2018  r.  przez 

wykonawc

ę AG-Complex sp. z o.o. w Warszawie 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Miasto  st.  Warszawa  Zarząd  Zieleni  m.  st. 

Warszawy z siedzibą w Warszawie 

orzeka: 

1.  uma

rza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  opisanych  w  pkt  1,  5,  6 

odwołania, 

uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutów  dotyczących  części  5  zamówienia  i 

nakazuje 

zamawiającemu 

unieważnienie 

czynności 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej 

w  zakresie  części  5  zamówienia,  powtórzenie  czynności 

badania  i  oceny  ofert  w  tej  części  i  wezwanie  wykonawcy  Sorted  sp.  z  o.o.  w 

Piasecznie w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do 

złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny, 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża Miasto st. Warszawa Zarząd Zieleni m. st. Warszawy 

z  siedzibą  w  Warszawie  w  części  ½  oraz  wykonawcę  AG-Complex  sp.  z  o.o.  w 

Warszawie 

w części ½ i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AG-

Complex sp. z o.o. w Warszawie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Miasta st. Warszawy Zarządu Zieleni m. st. Warszawy z siedzibą 

w Warszawie na rzecz AG-Complex sp. z o.o. w Warszawie 

kwotę 9.300 zł 00 

gr 

(słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych zero groszy). 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 1920/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Miasto  st.  Warszawa  Zarząd  Zieleni  m.  st.  Warszawy  z  siedzibą  w 

Warszawie 

–  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.), 

zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  którego 

przedmiotem  jest 

„posadzenie  drzew  na  terenie  m.st.  Warszawy  oraz  ich  trzyletnia 

pielęgnacja”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 25 lipca 2018 r., nr 2018/S 141-323072. 

13  września  2018  r.  zamawiający  przesłał  wykonawcy  AG-Complex  sp.  z  o.o.  w 

Warszawie,  zwanemu 

dalej  „odwołującym”,  zawiadomienie  o  wyborze  w  części  5  jako 

najkorzystniejszej oferty złożonej przez  wykonawcę Sorted sp. z o.o. w Piasecznie. W dniu 

17  września  2018  r.  zamawiający  zawiadomił  odwołującego  o  wyborze  w  części  15  jako 

najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  C.Ś.,  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod nazwą „Agro-Service” Usługi dla Rolnictwa i Leśnictwa, C.Ś. . 

Wobec:  

zaniechania  czynności  udostępniania  odwołującemu  dokumentów  potwierdzających 

spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców Agro-Service i Sorted, 

2)  zaniechania 

czynności wezwania wykonawcy Sorted w części 5 do złożenia wyjaśnień co 

do elementów oferty mających wpływ na cenę, 

zaniechania  czynności  wezwania  wykonawcy  C.Ś.  „Agro-Service"  w  części  15  do 

złożenia wyjaśnień co do elementów oferty mających wpływ na cenę, 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 5 i 15, 

5)  zaniechania 

czynności odrzucenia oferty Sorted w części 5 zamówienia, 

zaniechania czynności odrzucenia oferty Agro-Service w części 15 zamówienia 

odwołujący wniósł 24 września 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp przez zaniechanie 

udostępnienia dokumentów złożonych na wezwanie zamawiającego potwierdzających 

spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez  wykonawców  Agro-Service  i 

Sorted, 

art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp 

przez uznanie, że rozbieżności pomiędzy ceną ofert złożonych 

przez w

ykonawców: 

a) 

Agro-Service 

w części nr 15 zamówienia, 

b) 

Sorted w części 5 zamówienia 

a  wartością  zamówienia  w  poszczególnych  częściach  lub  średnią  arytmetyczną  cen 

wszystkich  złożonych  ofert  w  poszczególnych  częściach  wynika  z  okoliczności 

oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, 

art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania w

ykonawców Agro-Service w części 15 

i Sorted w części 5 do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sytuacji gdy 

w  postępowaniu  zaistniały  okoliczności  obligujące  zamawiającego  do  dokonania 

czynności wezwania, 

art.  91  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  Pzp  przez  wybór  oferty  wykonawców  Agro-

Service  w  części  15  i  Sorted  w  części  5  mimo  istnienia  domniemania  prawnego,  że 

oferty ww. w

ykonawców zawierają rażąco niską cenę, 

art.  89  ust.  1  pkt  4  w  z  w.  z  art.  91  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  Pzp  przez 

zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Agro-Service w części 15 i Sorted w części 

5  oraz  wybór  ww.  ofert  jako  najkorzystniejszych  do  realizacji  ww.  części  zamówienia 

pomimo, że oferty zawierają rażąco niską cenę, 

art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp 

przez  zaniechanie  odrzucenia  ofert  złożonych  przez 

wykonawców  Agro-Service  w  części  15  i  Sorted  w  części  5  pomimo,  że  ich  złożenie 

stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji, 

art.  7  ust.  1  Pzp  przez  naruszenie  zasad  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 5 i 15 oraz 

unieważnienia czynności badania i oceny ofert, 

powtórzenia czynności badania ofert złożonych przez wykonawców Agro-Service w części 

15 i Sorted w części 5, 

3)  odrzucenia  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  Pzp,  jak  i  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp ofert w

ykonawców Agro-Service w części 15 i Sorted w 

części 5, 

4)  dokona

nia czynności oceny ważnych ofert w zakresie części nr 5 i 15 zgodnie z kryteriami 

oceny ofert określonymi w SIWZ, 

5)  dokonania wyboru oferty o

dwołującego w zakresie części nr 5 i 15 jako najkorzystniejszej. 

W  uzasadnieniu  odw

ołania  w  odniesieniu  do  zarzutu  nr  1  -  naruszenia  art.  7  ust.  1 

Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp 

odwołujący podniósł, że 17.09.2018 r. 

(tj.  po  otrzymanych  informacjach  o  wynikach  postępowania  w  poszczególnych  częściach 

zamówienia)  wystąpił  do  zamawiającego  z  wnioskiem  o  udostępnienie  następujących 

dokumentów dla cz. 1, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 13, 14, 15, 16 zamówienia: 

wezwań do wyjaśnień oraz wyjaśnień rażąco niskich cen w wymienionych częściach - 

wszystkich podmiotów, które były wzywane do wyjaśnień; 

wybranych f

irm z najkorzystniejszą ceną - dokumentów na wezwanie zamawiającego 

potwierdzających spełnienie warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu. 

Wywiódł,  że  21.09.2018  r.  zamawiający  udostępnił  jedynie  dokumenty  dotyczące 

ofert  złożonych  przez  wykonawców  Green  Recycle  sp.  z  o.o.,  Zakład  Zieleni  sp.  z  o.o., 

Remondis  sp.  z  o.o.,  Garden-

Parki  inż.  R.C.  .  Zamawiający  nie  udostępnił  dokumentów 

dotyczących  ofert  złożonych  przez  następujących  wykonawców:  Aspiracje  Ogrodowe  J.S., 

Rośliny  z  Runowa  sp.  z  o.o.  sp.  k.,  C.Ś.  „Agro-Service”  Usługi  dla  Rolnictwa  i  Leśnictwa, 

Sorted  sp.  z  o.o.  Nieprzekazanie  ww. 

dokumentów  przez  zamawiającego  skutkowało  (oraz 

może  skutkować  w  stosunku  do  części  zamówienia  3,  4  oraz  12  nierozstrzygniętych  przez 

z

amawiającego)  zaniechaniem  przez  odwołującego  podniesienia  w  odwołaniu  zarzutów 

zaniechania  odrzucenia  ofert  tych  w

ykonawców,  wobec  których  mogło  zostać  przez 

z

amawiającego przeprowadzone postępowanie wyjaśniające w zakresie rażąco niskiej ceny. 

W  uzasadnieniu  zarzutu  nr  2  -  naruszenia  art.  90  ust.  1a  pkt  1  P

zp  odwołujący 

podniósł, że w stosunku do oferty złożonej przez wykonawcę C.Ś. „Agro-Service” Usługi dla 

Rolnictwa  i  Leśnictwa  w  części  nr  15  zachodzi  podejrzenie  rażąco  niskiej  ceny  z  uwagi  na 

fakt, że cena oferty ww. wykonawcy 333.072 zł (cena za prawo opcji) jest niższa o 31,19% 

od średniej cen złożonych ofert w zakresie prawa opcji w części nr 15 w postępowaniu, która 

wynosi 

484 065.64 zł. Z kolei w stosunku do oferty wykonawcy Sorted sp. z o.o. w części nr 

5 zachodzi podejrzeni

e rażąco niskiej ceny z uwagi na fakt, że cena oferty ww. wykonawcy 

592  zł  (cena  za  prawo  opcji)  jest  niższa  o  41,18  %  od  wartości  zamówienia  za  prawo 

opcji  w  części  nr  5,  która  wynosi  279.806.40  zł.  Odwołujący  argumentował,  że  różnice 

pomiędzy  cenami  ofert  ww.  wykonawców  a  wartością  zamówienia  w  poszczególnych 

częściach  lub  średnią  arytmetyczną  cen  wszystkich  złożonych  ofert  w  poszczególnych 

częściach  -  uzasadnia  konieczność  zwrócenia  się  do  ww.  wykonawców  z  żądaniem 

wyjaśnienia  ceny  oferty.  Podkreślał,  że  ustawa  Pzp  określa  obowiązki  zamawiającego, 

których  nie  może  zaniechać.  Rozpoczęcie  procesu  wyjaśniania  wysokości  zaoferowanej 

ceny  lub  kosztu  przez  z

amawiającego  jest  obowiązkowe  w  przypadku,  gdy  zachodzą 

przesłanki sformułowane w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp.  

Podnosił,  że  w  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający  w  żaden 

sposób  nie  wskazał,  że w  przedmiotowym  przypadku  zaszły  przesłanki,  o których mowa  w 

art  90  ust.  1a  pkt  1  Pzp 

wyłączające konieczność wezwania  ww.  wykonawców do  złożenia 

wyjaśnień.  Podkreślał,  że  przepis  90  ust.  1a  pkt  1  Pzp  przewidujący  odstępstwo  od 

obowiązku  wezwania  pomimo  zaistnienia  przesłanek  ku  temu,  jeżeli  rozbieżność  wynika  z 

okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają  wyjaśnienia  -  nie  precyzuje,  o  jakie 

o

koliczności  chodzi.  Uprawnione  wydaje  się  przyjęcie,  że  może  to  dotyczyć  przykładowo 

sytuacji,  gdy  niektóre  oferty  podlegające  odrzuceniu  (jako  niezgodne  z  SIWZ  w  zakresie 

opisu  przedmiotu  zamówienia)  mają  znacząco  zawyżone  ceny,  co  przekłada  się  także  na 

wyższą  średnią  arytmetyczną  cen  wszystkich  złożonych  ofert.  W  takim  przypadku 

z

amawiający  mógłby  podjąć  decyzję  o  niezwracaniu  się  o  udzielenie  wyjaśnień.  Zdaniem 

odwołującego  zarzut  jest  uzasadniony  mając  na  uwadze  brak  jakiegokolwiek  uzasadnienia 

przez  z

amawiającego  odstąpienia  od  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco 

niskiej ceny w ofertach ww. wy

konawców w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp oraz fakt, że do 

wyliczenia  średniej  ceny  złożonych  ofert  uwzględniono  wszystkie  oferty  złożone  w 

poszcze

gólnych częściach, które nie zostały przez zamawiającego odrzucone (są zgodne ze 

SIWZ). 

W uzasadnieniu zarzutu nr 3 

– naruszenia art. 90 ust. 1 Pzp - odwołujący podniósł, że 

koszty  pracy  przyjęte  do  obliczenia  ceny  oferty,  zgodnie  z  ww.  przepisem,  nie  mogą  być 

niższe  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej, 

ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym 

wynagrodzeniu za pracę. Odwołujący wywiódł, że stawka robocizny, jaka może być przyjęta 

dla  pracownika  zatrudnionego  na  podstawie  umowy  cywilno-

prawnej  nie  może  być  niższa, 

niż  minimalna  stawka  godzinowa,  która  na  2018  r.  wynosi  13,70  zł  (bez  kosztów 

pracodawcy, natomiast z kosztami pracodawcy 

16,54 zł). Stawka robocizny, jaka może być 

przy

jęta  dla  pracownika  zatrudnionego  na  podstawie  umowy  o  pracę,  nie może  być  niższa 

niż wysokość wynagrodzenia za 1 godzinę pracy obliczona z minimalnego wynagrodzenia za 

pracę. Do obliczenia przyjęto, że skoro w 2018 r. wymiar czasu pracy wynosi łącznie 2008 

godzin,  to  średniomiesięcznie  wynosić  będzie  167,33  godziny,  po  zaokrągleniu  do  pełnych 

godzin:  168.  Dzieląc  stałe  miesięczne  minimalne  wynagrodzenie,  które  w  2018  r.,  wynosi 

2.100  zł  (bez  kosztów  pracodawcy)  przez  ww.  ilość  godzin,  wartość  1  godziny  robocizny 

wynosi: 12,50 zł (bez kosztów pracodawcy, natomiast z kosztami pracodawcy: 15,09 zł). 

Odwołujący odnosząc powyższe na stawkę robocizny ujętej jako 1 rbg wskazywał na 

sposób wyliczenia tej stawki w kosztorysach ofertowych. Argumentował, że pomocne będą w 

tym zakresie warunków kontraktowych FIDIC dla realizacji inwestycji budowlanej. W klauzuli 

12.1  warunków  FIDIC  zawarto  wymaganie,  aby  wykonawca  uwzględnił  w  cenie  ofertowej 

wszystkie  swoje  przewidywane  zobowiązania  z  tytułu  realizacji  roboty  z  uwzględnieniem 

wszelkich  nakładów  wynikających  z  realizacji  zobowiązań  kontraktowych.  Oznacza  to,  że 

wykonawca  musi  w  stawce  lub  cenie  jednostkowej  skalkulować  wszelkie  swoje 

przewidywane  zobowiązania  kontraktowe  (poza  wyraźnie  wskazanymi  w  kontrakcie 

zwolnieniam

i z tytułu odpowiedzialności wykonawcy). Ponadto z treści klauzuli 31.1 wynika, 

że  wykonawca  jest  zobowiązany  zapewnić  racjonalne  warunki  wykonywania  prac 

pracownikom zamawiającego oraz przedstawicielom legalnie działających władz. Stawka lub 

cena  jednostk

owa  w  rozumieniu  zasad  FIDIC  zawiera  wszystkie  składniki  kosztów 

wykonawcy (wraz z narzutami) i przewidywanym zyskiem. 

Odwołujący wskazał także, że w części III pkt 16 SIWZ zamawiający określił wymóg 

zatrudnienia  do  realizacji  zamówienia  pracowników  na  podstawie  umowy  o  pracę. 

Uwzględniając  ww.  postanowienie  SIWZ  wskazywał,  iż  do  wyceny  przedmiotu  zamówienia 

należało obligatoryjnie przyjąć stawkę robocizny w wysokości 15,09 zł. 

W zakresie części 5 odwołujący podniósł, że cena oferty wykonawcy Sorted sp. z o.o. 

wynosiła 164.592 zł (cena za prawo opcji). Wskazywał, że cena oferty ww.  wykonawcy nie 

uwzględnia  wszystkich  składowych  elementów  wynagrodzenia,  co  miało  obrazować 

dokonane  przez  o

dwołującego  wyliczenie,  zawierające  założenia  co  do  największych 

składników cenotwórczych obliczane na podstawie zapisów zawartych w SIWZ. Odwołujący 

załączył do odwołania szczegółowe wyliczenia, które znalazły się w kalkulacjach. 

W  zakresie  części  15  zamówienia  odwołujący  wywiódł,  że  cena  oferty  wykonawcy 

„Agro-Service” wynosi 333.072,40 zł (cena za prawo opcji). Wskazywał, że cena oferty ww. 

wykonawcy  nie  uwzględnia  wszystkich  składowych  elementów  wynagrodzenia,  co  miało 

obrazować  dokonane  przez  odwołującego  wyliczenie,  zawierające  założenia  co  do 

największych  składników  cenotwórczych  obliczane  na  podstawie  zapisów  zawartych  w 

SIWZ.  Odwołujący  załączył  do  odwołania  szczegółowe  wyliczenia,  które  znalazły  się  w 

kalkulacjach. 

Odwołujący  podniósł,  że  mając  na  uwadze  znaną  zamawiającemu  ustawową 

minimalną  stawkę  godzinową,  jak  i  ustawową  wysokość  minimalnego  wynagrodzenia  za 

pracę  sam  zamawiający  mógł  dokonać  podstawowych  obliczeń  w  zakresie  kosztów 

zatrudnienia  pracowników  oraz  wyliczyć  stawkę robocizny  -  co  potwierdziłoby  rażąco  niską 

cenę realizacji zamówienia podstawowego oraz prawa opcji. 

W uzasadnieniu zarzutu nr 4 

— naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp 

–  odwołujący  podniósł,  że  zamawiający  dopuścił  udział  ofert  ww.  wykonawców,  które  nie 

zostały  zweryfikowane  pod  kątem  rażąco  niskiej  ceny,  zatem  mogą  podlegać  odrzuceniu. 

Wskazywał,  że  mamy  w  tym  przypadku  do  czynienia  z  naruszeniem  podstawowych  zasad 

udziela

nia  zamówień  publicznych  (mając  na  uwadze  niewezwanie  ww.  wykonawców  do 

złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  uwzględniając  jednocześnie  brak 

jakiegokolwiek  uzasadnienia  przez  z

amawiającego  odstąpienia  od  wezwania  do  złożenia 

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w ofertach  ww. wykonawców w trybie art. 90 ust. 

1a pkt 1 Pzp). 

W uzasadnieniu zarzutu nr 5 

— naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 91 ust. 1 

Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  P

zp  odwołujący  podniósł,  że  składane  wyjaśnienia  w  zakresie 

rażąco niskiej ceny: 

powinny  być  wyczerpujące,  konkretne  i  przekonujące,  ujawniające  najważniejsze 

składniki cenotwórcze, 

winny szczegółowo przedstawiać sposób kalkulacji ceny, 

winny  być  nie  tylko  konkretne  i  przekonywujące,  ale  również  poparte  stosownymi 

dowodami, 

powinny  wskazywać,  jakie  czynniki  spowodowały  możliwość  obniżenia  ceny  oraz  w 

jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona. 

Odwołujący wskazywał, że z rażąco niską ceną mamy do czynienia wówczas, gdy: 

• 

cena jest niższa niż koszt wykonania zamówienia; 

• 

zysk  upatrywany  jest  w  źródłach  nie  związanych  bezpośrednio  z  wykonywanym 

zamówieniem; 

• 

cena nie zaistniałaby na wolnym rynku; 

• 

cena  została  wyliczona  z  pominięciem  ryzyk  związanych  z  wykonywaniem 

zamówienia; 

• 

cena wskazuje na obniżenie kosztów wykonania zamówienia przez nierespektowanie 

wymogów  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  wymogów  prawa  czy  zasad  sztuki 

zawodowej; 

Odwołujący wskazywał, że zamawiający ma wiedzę na temat charakteru zamówienia 

oraz  sposobu  obliczenia  jego  ceny 

—  zatem  świadome  przyjmowanie  nierealnych, 

pozbawionych  zdrowego  rozsądku  i  niemożliwych  do  urzeczywistnienia  wyjaśnień 

wykonawcy  (niezawi

erających  wyliczenia  kosztów  zatrudnienia  pracowników)  wpływa  na 

zaniżenie  wartości  ekonomicznych  poszczególnych  elementów  (głównie  kosztów 

zatrudnienia, 

które  są  znacznie  wyższe,  niż  przewiduje  wykonawca)  co  jest  rażącym 

naruszeniem art. 90 ust. 3 Pzp. Od

wołujący argumentował, że powyższy zarzut podnoszony 

jest z ostrożności procesowej, bowiem zamawiający już naruszył przepisy ustawy w zakresie 

związanym  z  nieudostępnieniem  odwołującemu  dokumentacji  zamówienia  w  terminie 

umożliwiającym złożenie odwołania. 

W uzasadnieniu  zarzutu  nr  6  -  naruszenia  przez  z

amawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 

Pzp  odwołujący  podniósł,  że  zgodnie  z  art.  15  ust.  1  ustawy  o  zwalczeniu  nieuczciwej 

konkurencji,  jako  czyn  nieuczciwej  konkurencji  określa  się  sprzedaż  towarów  lub  usług 

po

niżej kosztów  ich wytworzenia lub  świadczenia w  celu eliminacji  innych przedsiębiorców. 

Ze  złożonych  ofert  wynika,  że  ich  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  gdyż 

w

ykonawcy  celowo  zaniżyli  cenę  za  usługi  świadczone  w  ramach  prawa  opcji  -  w  sposób 

zupełnie  oderwany  od  kosztów  osobowych  ponoszonych  w  tym  okresie  -  po  to,  aby  w  ten 

sposób  uzyskać  przewagę  punktową  nad  odwołującym  (cena  za  usługi  świadczone  w 

ramach prawa opcji miała odrębną punktację), który (wypełniając obowiązek nałożonego na 

niego  przez  z

amawiającego)  dokonał  realnej  wyceny  elementów  zamówienia.  Takie 

działanie  wykonawców  stanowi  niedopuszczalną  w  świetle  zasad  uczciwej  konkurencji 

manipulację cenową, naruszającą dobre obyczaje.  

W uzasadnieniu zarzutu nr 7 

– naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – odwołujący podniósł, że 

z

amawiający  przez  dopuszczenie  do  etapu  oceny  ofert  obu  wykonawców  w 

kwestionowanych częściach zamówienia naruszył podstawowe zasady Pzp, w szczególności 

w  zakresie  równego  traktowania  wykonawców.  Z  tych  wszystkich  względów  biorąc  pod 

uwagę  przedstawione  zarzuty  powyżej  odwołujący  wskazał,  iż  odwołanie  jest  zasadne, 

bowiem  ochrona  praw  o

dwołującego  w  postępowaniu  realizowana  za  pomocą  środków 

ochrony prawnej winna zapewnić udział w postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji i 

równego  traktowania  wykonawców.  Zdaniem  odwołującego  argumenty  przedstawione  na 

uzasadnienie  zarzutów  wskazują,  iż  zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  powyższych 

zasad. 

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  W  trakcie  rozprawy  przedstawił 

uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  (SIWZ),  informację  z  otwarcia  ofert,  ofertę  wykonawcy  Sorted 

sp.  z  o.o., 

ofertę  wykonawcy  Agro-Service  C.Ś.,  zawiadomienie  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  w  części  5  z  12  września  2018  r.,  zawiadomienie  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  w  części  15  z  14 września  2018  r.,  odwołanie wraz  z  załącznikami, 

jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia,  stanowiska  i  dokumenty  złożone  przez 

strony  w  trakcie  posiedzenia  i  rozprawy 

Krajowa  Izba Odwoławcza ustaliła  i  zważyła, 

co następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został uiszczony od niego wpis.  

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania 

określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów Pzp. Oferta odwołującego w części 15 została sklasyfikowana na miejscu drugim, 

za  ofertą  wybraną.  Odwołujący  domagał  się  odrzucenia  oferty  wybranej.  Ustalenie,  że 

zamawiający  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  Pzp  zaniechał  czynności  odrzucenia  oferty 

wybranej  w  części  15  skutkować  będzie  koniecznością  nakazania  zamawiającemu 

wykonania  czynności  odrzucenia  oferty  wybranej,  czego  efektem  może  być  uzyskanie 

zamówienia  przez  odwołującego  w  części  15.  Z  kolei  w  zakresie  części  5  oferta 

odwołującego  została  sklasyfikowana  na  miejscu  trzecim.  Odwołujący  domagał  się 

nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty wybranej. Dostrzeżenia przy tym wymagało, że 

zgodnie  z  pkt  III  SIWZ  ppkt  4, 

Zamawiający  dopuszcza  składanie  ofert  częściowych  w 

rozumieniu art. 2 pkt 6 ustawy Pzp na dowolną część lub części zamówienia. Zamawiający 

zgodnie  z  art.  36aa  ust.  3 Ustawy  określa maksymalną  liczbę  części  zamówienia,  na  które 

może zostać udzielone zamówienie jednemu Wykonawcy. Zamawiający udzieli zamówienia 

wykonawcy w maksymalnie 3 częściach zamówienia, w których suma cen ofertowych będzie 

największa,  a  w  przypadku  gdy  suma  cen  ofertowych  byłaby  taka  sama  w  więcej  niż  w  3 

częściach.  Zamawiający  udzieli  zamówienia  na  te    części,  dla  których  ta  suma  będzie 

największa,  uwzględniając  liczbę  porządkową  części  narastająco  od  najmniejszej  do 

największej.  Dostrzeżenia  wymagało  także,  że  zamawiający  nie  badał  jeszcze  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  i  braku  podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy 

sklasyfikowanego na pozycji 2. 

Powyższe oznacza, że odwołujący ma możliwość uzyskania 

także zamówienia w części 5. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Nie podzielono stanowiska zamawiającego, który w trakcie posiedzenia Izby podniósł, 

że odwołujący nie posiada interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz nie może ponieść 

szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

Zamawiający argumentował, że odwołujący będzie podlegał wykluczeniu w udziału w 

części 5 i 15 postępowania nawet gdyby jego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza 

w 

tych częściach. Zwrócił uwagę, że oferta odwołującego została już przez zamawiającego 

oceniona  jako  najkorzystniejsza  w  częściach  3,  4  i  12.  W  konsekwencji  zamawiający, 

działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp pismem z dnia 4 września 2018 r. wezwał 

odwołującego do złożenia m.in. dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału 

w  postępowaniu.  W  szczególności  zamawiający  zażądał  złożenia  wykazu  osób  celem 

potwierdzenia warunku opisanego w pkt 1.1.2 SIWZ. 

Zamawiający wskazał, że w odpowiedzi 

na  ww.  wezwanie 

odwołujący  złożył  dokumenty  celem  wykazania  warunków  udziału  w 

postępowaniu,  wśród  których  nie  znajdował  się  jednak  wymagany  wykaz  osób.  Wobec 

powyższego  zamawiający  pismem  z  dnia  14  września  2018  r.  wezwał  odwołującego  do 

uzupełnienia  wykazu  osób  w  trybie  art.  26  ust.  3  Pzp.  Zamawiający  podniósł,  że  w 

odpowiedzi na drugie wezwanie 

odwołujący złożył wykaz osób, z którego treści wynikało, że 

wykonawca  nie  spełnia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  osób  zdolnych  do 

wykonania zamówienia, o którym mowa w pkt 1.1.2 SIWZ. Uchybienie to miało polegać na 

tym,  że  zamiast  wykazać  dysponowanie  kierownikami  robót  posiadającym  wymagane 

wykształcenie  wyższe  lub  średnie,  wykonawca  wskazał  osoby  z  wykształceniem 

zawodowym.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  wobec  powyższego  odwołujący  pismem  z  dnia  1 

października 2018  r.  został  wykluczony  z  udziału  w  części  3 zamówienia  na  podstawie  art. 

24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.  

Izba stwierdziła, że przedstawione przez zamawiającego okoliczności nie świadczą o 

braku  po  stronie  odw

ołującego  legitymacji  do  wniesienia  odwołania  w  rozumieniu  art.  179 

ust. 1 ustawy Pzp. 

W pierwszej 

kolejności podkreślenia wymagało, że – jak wskazuje się w utrwalonym i 

jednolitym orzecznictwie Izby - 

legitymację wykonawcy do wniesienia odwołania bada się na 

moment  jego 

złożenia  do  Prezesa  Izby.  W  analizowanej  sprawie  odwołanie  zostało 

wniesione  24 

września  2018  r.,  a  więc  ponad tydzień  przed  wykluczeniem  odwołującego  z 

udziału w części 3 postępowania. 

Po drugie, dostrzec należało, że czynność wykluczenia z 1 października 2018 r. nie 

miała  charakteru  ostatecznego.  Wobec  doręczenia  odwołującemu  uzasadnienia  czynności 

wykluczenia  z  udziału  w  części  3  postępowania  w  dniu  2  października  2018  r.  wykonawcy 

przysługiwały jeszcze środki ochrony prawnej wobec tej czynności.  

Co  jednak  najistotniejsze,  wbrew  stanowisku 

zamawiającego  nawet  ostateczne 

wykluczenie  wykonawcy 

z  części  3  postępowania  nie  przesądzało  o  konieczności 

wykl

uczenia odwołującego z udziału także w części 5 i 15 zamówienia. Warunek udziału w 

post

ępowaniu,  którego  miał  nie  wykazać  odwołujący,  dotyczył  sytuacji  technicznej  lub 

zawodowej  wykonawcy. 

Zamawiający  w  rozdziale  V  pkt  1.1.2  SIWZ  wskazał,  że  warunki 

zostan

ą  spełnione  niezależnie  od  liczby  części  zamówienia  na  jakie  składana  jest  oferta, 

jeżeli  Wykonawca  wykaże,  że:  skieruje  do  realizacji  zamówienia  dla  każdej  części  osobno, 

co  najmniej  jedną  osobą  pełniącą  funkcję  kierownika  robót  przeznaczoną  do  nadzoru  i 

kierowania wykonywanymi pracami, posiadającą: 

a) 

wyższe wykształcenie o kierunku ogrodniczy lub architektura krajobrazu lub leśnictwo 

oraz 3 letnie doświadczenie w pielęgnacji zieleni miejskiej 

lub 

b) 

wykształcenie średnie o kierunku ogrodniczy lub architektura krajobrazu lub leśnictwo 

oraz 5 letnie doświadczenie w pielęgnacji zieleni miejskiej. 

Jak wynikało z treści przywołanego warunku, zamawiający wyraźnie i jednoznacznie 

przewidz

iał,  iż  będzie  oceniał  spełnienie  warunku  odrębnie  w  odniesieniu  do  każdej  części 

postępowania.  Na  powyższe  wskazywało  użyte  sformułowanie  „dla  każdej  części  osobno”. 

Zatem nawet ewentualne 

niepodołanie obowiązkowi wykazania warunku w jednej części nie 

oznacza

ło  jeszcze,  że  odwołujący  miałby  nie  sprostać  ciężarowi  wykazania  warunku,  gdy 

zostanie  wezwany 

do  złożenia  dokumentów  podmiotowych  w  części  5  i  15.  Dostrzec 

należało,  że  niezłożenie  wykazu  osób,  a  następnie  złożenie  go  błędnie,  mogło  być  także 

wynikiem 

uchybień o charakterze organizacyjnym, które niekoniecznie muszą się powtórzyć 

przy  wyborze  oferty  najkorzystniejszej 

w  części  5  i  15.  W  konsekwencji  wniosek 

zamawiającego  o  oddalenie  odwołania  z  powodu  braku  legitymacji  odwołującego  do 

wniesienia odwołania nie mógł zostać uwzględniony. 

Izba  postanowiła  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  w  części  dotyczącej  zarzutów 

opisanych  w  pkt  1,  5,  6  odwołania.  W  trakcie  posiedzenia  Izby  odwołujący  oświadczył,  że 

cofa  odwołanie  w  części  dotyczącej  zarzutów  znajdujących  się  w  przywołanych  wyżej 

punktach  odwołania.  Zgodnie  z  art.  187  ust.  8  ustawy  Pzp,  odwołujący  może  cofnąć 

odwołanie  do  czasu  zamknięcia  rozprawy;  w  takim  przypadku  Izba  umarza  postępowanie 

odwoławcze.  W  przywołanym  przepisie  ustawodawca  przyznał  odwołującemu  prawo  do 

cofnięcia  w  całości  środka  ochrony  prawnej.  Skoro  zatem  wykonawca  może  cofnąć 

odwołanie  w  całości,  to  na  zasadzie  wnioskowania  a  maiori  ad  minus,  należy  uznać,  że 

odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby 

nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący w 

trakcie  posiedzenia  Izby 

oświadczył,  że  nie  popiera  już  tych  zarzutów,  wobec  powyższego 

postępowanie  odwoławcze  w  tej  części  podlegało  umorzeniu.  Dostrzec  należy,  że  Izba 

związana  jest  oświadczeniem  odwołującego  o  cofnięciu  części  odwołania,  czego  skutkiem 

wynikającym  wprost  z  art.  187  ust.  8  ustawy  Pzp  jest  obowiązek  umorzenia  przez  Izbę 

postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.  

Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  umorzeniu  postępowania 

odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. 

W  art.  196  ust.  4  ustawy  Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący  elementy  treści 

uzasadnienia  wyroku  wydanego  przez  Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości 

zamieszczenia  w  uzasadnien

iu  wyroku  jakiegokolwiek  rozstrzygnięcia.  Na  powyższe 

zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd 

ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji 

o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.  

R

ozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest 

bezcelowe.  Dlatego  też  ustawodawca  wprowadził  do  ustawy  Pzp  instytucję  umorzenia 

postępowania  odwoławczego  w  przypadku  wycofania  odwołania.  Izba  nie  może  zatem 

wydać w tej części rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym, nie może też przemilczeć 

niniejszej kwestii w sentencji orzeczenia. W ocenie Izby informacja o częściowym umorzeniu 

postępowania  odwoławczego  musi  znaleźć  odzwierciedlenie  w  sentencji  orzeczenia,  co 

analogicznie  potwierdza 

również  uchwała  Sądu  Najwyższego  z  dnia  17  lutego  2016  r.  III 

CZP 111/15.  

Co  do  konieczności  zamieszczenia  w  sentencji  wyroku  informacji  o  częściowym 

umorzeniu  postępowania  odwoławczego  podzielono  także  stanowisko  opisane  szeroko  i 

wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18. 

O

dwołanie w pozostałym zakresie zasługiwało częściowo na uwzględnienie.  

Izba  stwierdziła,  że  potwierdziły  się  zarzuty  opisane  w  pkt  2,  3,  4,  7  odwołania  w 

odnie

sieniu do rozstrzygnięcia zamawiającego w części 5 zamówienia.  

Ustalono,  że  na  sfinansowanie  zamówienia  w  części  5  zamawiający  przeznaczył 

kwotę  520.560,00  zł  brutto  (zamówienie  podstawowe)  i  98.755,20  zł  brutto  (zamówienie 

opcjonalne).  Do  upływu  terminu  składania  ofert  w  zakresie  części  5  do  zamawiającego 

wpłynęły następujące oferty: 

a) 

odwołującego  z  ceną  617.428,14  zł  (zamówienie  podstawowe)  i  477.316,80  zł  (prawo 

opcji), 

b) 

Remondis  sp.  z  o.o.  z  ceną  320.019,55  zł  (zamówienie  podstawowe)  i  115.214,40  zł 

(prawo opcji), 

c) 

Sorted sp. z o.o. z ceną 373.543,92 zł (zamówienie podstawowe) i 164.592,00 zł (prawo 

opcji), 

d) 

Zakład Zieleni sp. z o.o. z ceną 701.355,24 zł (zamówienie podstawowe) i 362.102,40 zł 

(prawo opcji). 

Ustalono  także,  że  zamawiający  pismem  z  dnia  12  września  2018  r.  zawiadomił 

odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej w części 5 przez wykonawcę 

Sorted  sp.  z  o.o.  Zamawiający  poinformował  także,  że  oferta  wykonawcy  Remondis  sp.  z 

o.o.  została  odrzucona  w  części  5  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  jako 

zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Ustalono  także,  że  zamawiający  nie  kierował  do  wykonawcy  Sorted  sp.  z  o.o.  w 

zakresie  części  5  żadnego  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  co  do  ceny  w  trybie  art.  90 

ustawy Pzp.  

Ustalono  natomiast,  że  zamawiający  pismem  z  dnia  28  sierpnia  2018  r.  wezwał 

wykonawcę Sorted sp. z o.o. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień co do 

ceny  dla  części  7,  8,  9,  16  i  17.  Ustalono  także,  że  w  odpowiedzi  na  ww.  wezwanie, 

wykonawca  Sorted  sp.  z  o.o.  w  piśmie  z  30  sierpnia  2018  r.  oświadczył,  że  po  ponownym 

przeanalizowaniu kosztów i nakładów pracy z przykrością stwierdza, że dla części 7, 8, 9, 16 

i 17 jego oferta cenowa została błędnie oszacowana i zawiera rażąco niską cenę w stosunku 

do przedmiotu zamówienia.  

Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, j

eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne 

części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu, w szcz

ególności w zakresie: 

1)    oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2017 r. poz. 847); 

2)  pom

ocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

3)    wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

4)  wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

5)  powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Stosownie do art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, 

w przypadku gdy cena całkowita oferty jest 

niższa o co najmniej 30% od: 

1)    wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej 

przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen 

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa 

w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia; 

2)    wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie 

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Zamawiający  przyznał  w  trakcie  rozprawy,  że  cena  całkowita  oferty  wykonawcy 

Sorted 

w części 5 okazała się niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich 

ofert złożonych w postępowaniu. W tej sytuacji obowiązkiem zamawiającego wynikającym z 

przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 P

zp było wszczęcie procedury wyjaśniającej albo wykazanie, że 

rozbie

żność ta wynika z okoliczności oczywistych, niewymagających takich wyjaśnień.  

Nie  było  sporne  między  stronami,  że  w  analizowanej  sprawie  zamawiający  nie 

skierował  do  wykonawcy  Sorted,  w  zakresie  części  5,  żadnego  wezwania  do  złożenia 

wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ustawy  Pzp.  W  tej  sytuacji  zamawiający  zobowiązany  był 

udowodnić,  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych.  Izba  stwierdziła,  że 

zamawiający temu ciężarowi nie sprostał.  

Zamawiający,  wyjaśniając  dlaczego  nie  wszczął  procedury  wyjaśniającej  wskazał 

jedynie,  że  średnia  arytmetyczna  cen  wszystkich  ofert  miała  zostać  sztucznie  zawyżona 

przez  c

enę  oferty  odwołującego.  Uszło  jednak  uwadze  zamawiającego,  że  cenę  bardzo 

zbliżoną  do  ceny  oferty  odwołującego  zaproponował  także  inny  wykonawca  a  mianowicie 

Zak

ład  Zieleni  sp.  z  o.o.  w  Warszawie.  Co  więcej,  cena  tego  wykonawcy  za  zamówienie 

podstawowe  by

ła  wręcz  wyższa  od  ceny  oferty  odwołującego.  Powyższe  prowadziło  do 

wniosku,  że  dwaj  wykonawcy,  kalkulujący  niezależnie  od  siebie,  doszli  do  analogicznych 

założeń.  

Co  warte  podkreślenia,  zamawiający  w  części  5  odrzucił  ofertę  złożoną  przez 

wykonawcę Remondis sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując, że 

zaoferował on cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia. Dostrzec należało, 

cena  oferty  odrzuconej 

okazała  się  bardzo  zbliżona  do  kwestionowanej  ceny  oferty 

wykonawcy  Sorted 

sp.  z  o.o.,  a  pomimo  to  zamawiający  nawet  nie  zdecydował  się  na 

wszczęcie procedury wyjaśniającej.  

Ponadto  poważne  wątpliwości  budził  także  sposób  kalkulowania  cen  przez 

wykonawcę  Sorted  sp.  z  o.o.  w  innych  częściach  tego  postępowania.  Podkreślenia 

w

ymagało bowiem, że wykonawca ten złożył swoje oferty na siedem części (część 5, 6, 7, 8, 

9, 16 i 17). 28 sierpnia 2018 r. z

ostał wezwany do złożenia wyjaśnień co do wyliczenia ceny 

oferty  w  częściach  nr  7,  8,  9,  16  i  17  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp.  Co  do  wszystkich  cen 

podlegających  wyjaśnieniu  wykonawca  Sorted  sp.  z  o.o.  złożył  30  sierpnia  2018  r. 

oświadczenie,  że  jego  oferta  cenowa  została  błędnie  oszacowana  i  zawiera  rażąco  niską 

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Skoro wykonawca we wszystkich częściach, o 

które  był  pytany  przyznał,  że  popełnił  błąd  w  wyliczeniu  ceny,  to  co  najmniej  istniała 

wątpliwość co do prawidłowości kalkulacji w części 5 zamówienia.  

W  tej  sytuacji,  wobec  istnienia 

wątpliwości  co  do  rzetelności  kalkulacji  obowiązkiem 

zamawiaj

ącego  było  wszczęcie  procedury  wyjaśniającej  wobec  ceny  oferty  wykonawcy 

Sorted 

sp. z o.o. w części 5, czego zamawiający zaniechał. W wezwaniu zamawiający winien 

poprosi

ć wykonawcę Sorted sp. z o.o. o złożenie wyjaśnień, w tym przedstawienie dowodów 

co  do 

prawidłowości  wyliczenia  ceny  w  części  5  zamówienia.  Z  uwagi  zaś  na  to,  że 

zamawiający przewidział w treści SIWZ dwa odrębne kryteria oceny ofert odnoszące się do 

ceny, 

zamawiający  zobowiązany  będzie  ocenić  niezależnie  od  siebie  realność  każdej  z 

zaoferowanych cen. 

Nie uznano natomiast za rozstrzygających kalkulacji złożonych przed odwołującego. 

Wzięto pod uwagę, że zostały one sporządzone bez założeń znanych wyłącznie wykonawcy 

Sorted  sp.  z  o.o.  Ponadto  wyliczona  przez  odw

ołującego  kwota  minimalnych  kosztów,  tj. 

312.074,54  zł  za  prawo  opcji  w  części  5  okazała  się  ponad  trzykrotnie  wyższa  od  kwoty 

przeznaczanej  przez 

zamawiającego na sfinansowanie zamówienia opcjonalnego, co budzi 

wątpliwości.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  za  chybione  uznała  zarzuty  opisane  w  pkt  2,  3,  4,  7 

odwołania w odniesieniu do rozstrzygnięcia zamawiającego w części 15 zamówienia. 

Ustalono,  że  na  sfinansowanie  zamówienia  w  części  15  zamawiający  przeznaczył 

kwotę  1.039.462,20  zł  brutto (zamówienie podstawowe)  i  199.843,20  zł  brutto (zamówienie 

opcjonalne).  Do  upływu  terminu  składania  ofert  w  zakresie  części  15  do  zamawiającego 

wpłynęły następujące oferty: 

a) 

odwołującego z ceną 1.262.782,29 zł (zamówienie podstawowe) i 965.908,80 zł (prawo 

opcji), 

b) 

Remondis  sp.  z  o.o.  z  ceną  665.060,76  zł  (zamówienie  podstawowe)  i  153.213,12  zł 

(prawo opcji), 

c)  C

.Ś.,  „Agro-Service”  Usługi  dla  Rolnictwa  i  Leśnictwa  z  ceną  1.135.598,40  zł 

(zamówienie podstawowe) i 333.072,00 zł (prawo opcji). 

Ustalono  także,  że  zamawiający  pismem  z  dnia  14  września  2018  r.  zawiadomił 

odwołującego  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  w  części  15  przez 

wykonawcę C.Ś., „Agro-Service” Usługi dla Rolnictwa i Leśnictwa.  

Ustalono  także,  że  zamawiający  nie  kierował  do  wykonawcy  C.Ś.,  „Agro-Service” 

Usługi  dla  Rolnictwa  i  Leśnictwa  w  zakresie  części  15  żadnego  wezwania  do  złożenia 

wyjaśnień co do ceny w trybie art. 90 ustawy Pzp.  

Izba  stwierdziła,  że  w  zakresie  części  15  zamówienia  cena  całkowita  oferty 

wykonawcy Agro-Service nie 

była niższa o więcej niż 30 % ani od średniej arytmetycznej cen 

wszystkich  ofert  ani  od 

wartości  szacunkowej  zamówienia  ustalonej  przez  zamawiającego 

powiększonej  o  wartość  podatku  VAT.  Tylko  przekroczenie  takiego  wskaźnika  obligowało 

zamawiającego  do  wszczęcia  procedury  wyjaśniającej  w  trybie  art.  90  ust.  1a  ustawy  Pzp. 

Podzielono  stanowisko 

zamawiającego,  że  w  przepisie  art.  90  ust.  1a  Pzp  jest  mowa  o 

rozbieżnościach między „całkowitą” ceną oferty a średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert 

lub 

wartością szacunkową. Na powyższe wskazuje wyraźne, literalne brzmienie powołanego 

przepisu. 

Tymczasem  w  odwołaniu  była  mowa  o  rozbieżnościach  wyłącznie  między  ceną 

oferty wybranej za prawo opcji a średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert za prawo opcji. 

Cena  za  prawo  opcji  nie  jest 

z  pewnością  ceną  „całkowitą”  za  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia, o której mowa w powołanym przepisie. Kierując się ww. rozważaniami należało 

dojść  do  wniosku,  że  zamawiający  nie  miał  obowiązku  wszczynać  procedury  wyjaśniającej 

na  podstawie  art.  90  ust.  1a  pkt  1  Pzp.  W  konsekwencji  zarzut  naruszenia  tego  przepisu 

ustawy Pzp należało uznać za chybiony.  

Niezasadnym  okazał  się  także  zarzut  naruszenia  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Stwierdzono,  że  odwołujący  nie  zdołał  wykazać,  iż  cena  zaoferowana  przez  wykonawcę 

Agro-

Service  w  części  15  budziła  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub przepisami.  

Dostrzeżenia  wymagało,  że  cena  zaoferowana  przez  wykonawcę  Agro-Service 

zarówno  za  zamówienie  podstawowe  jak  i  zamówienie  opcjonalne  w  części  15  (tj. 

odpowiednio  1.

135.598,40  zł  i  333.072,00  zł)  okazała  się  wyższa  od  kwot  przeznaczanych 

na sfinansowanie zam

ówienia w tej części (odpowiednio 1.039.462,20 zł i 199.843,30 zł).  

Za  niewystarczającą  do  wykazania  wątpliwości  uznano  przedstawioną  przez 

odwołującego  przy  odwołaniu  kalkulację  kosztów.  Izba  wzięła  pod  uwagę,  że  kalkulacja  ta 

oparta  była  o  założenia  poczynione  przez  odwołującego,  które  były  właściwe  temu 

podmiotowi. Odwo

łujący nie znał także uwarunkowań znanych wykonawcy Agro-Service, np. 

odległości od jego bazy do terenu realizacji usługi. Ponadto przedstawiona kalkulacja budziła 

wątpliwości  także  z  tego  powodu,  że  wyliczony  przez  odwołującego  poziom  minimalnych 

koszt

ów  za  wykonanie  opcji,  tj.  450.003,93  zł,  okazał  się  aż  ponad  dwukrotnie  wyższy  od 

kwoty  przeznaczonej  przez  zamawia

jącego  na  sfinansowanie  zamówienia  opcjonalnego  w 

cz

ęści 15, to jest 199.843,20 zł. Szacunki zamawiającego były aktualne, pochodziły z 2 lipca 

2018  r.  i 

zostały ustalone w oparciu o ceny rynkowe i ceny oferowane w dotychczasowych 

p

ostępowaniach.  Wątpliwości  Izby  wzbudziło  także  to,  że  jeżeli  koszty  minimalne  za 

wykonanie  zamówienia  opcjonalnego  w  części  15  wg  odwołującego  kształtują  się  na 

poziomie  450.003,93  zł,  to  dlaczego  on  sam  wycenił  prawo  opcji  na  poziomie  aż  ponad 

dwukrotnie wyższym (965.908,80 zł). Tak znaczące zawyżenie wyceny za prawo opcji przez 

odwołującego  nakazywało  także  odrzucenie  tej  wyceny  jako  punkt  odniesienia  do  badania 

realności ceny za prawo opcji w części 15. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 90 ust. 

1 Pzp w zakresie części 15 uznano za bezzasadny. W konsekwencji za niezasadny uznano 

także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.  

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie

.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  2  i  3  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny,  gdyż  odnosiło  się  do  uwzględnienia  i  oddalenia  części  odwołania.  Z  kolei 

orzeczenie  Izby  zawarte  w  pkt  1  i  4 

sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło 

odpowiednio 

umorzenia  części  postępowania  odwoławczego  i  kosztów  postępowania,  a 

zatem  było  postanowieniem.  O  tym,  że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest 

postanowieniem  przes

ądził  Sąd  Najwyższy  w  uchwale  z  8  grudnia  2005  r.  III  CZP  109/05 

(OSN  2006/11/182).  Z  powołanego  przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz 

wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. 

Z  uwagi  zatem  na  zbi

eg  w  jednym  orzeczeniu  rozstrzygnięć  o  charakterze  merytorycznym 

(pkt 2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4 

sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać 

wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. 

przepisu  wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie 

kwalifikowanego  naruszenia  ustawy 

Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może 

wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  W  analizowanej  sprawie  stwierdzone 

naruszenia  art.  90  ust.  1  i  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

mogą  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania w części 5.  

W  świetle  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  uwzględniając  odwołanie,  Izba  może  - 

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta  - nakazać wykonanie 

lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego  lub  nakazać  unieważnienie  czynności 

zama

wiającego.  W  konsekwencji  Izba  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  zakresie  części  5  zamówienia,  powtórzenie  czynności 

badania i oceny ofert w tej części i wezwanie wykonawcy Sorted sp. z o.o. w Piasecznie w 

tr

ybie  art.  90  ust.  1a  pkt  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  do  złożenia  wyjaśnień,  w 

tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny. 

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 

orzeczono jak w pkt 2 sentencji. 

Odno

śnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, 

orzeczono  jak  w  pkt  3 

sentencji.  Jednocześnie  jednak  informacja  o  częściowym  oddaleniu 

odwołania  musi  znaleźć  odzwierciedlenie  w  sentencji  orzeczenia,  a  nie  w  uzasadnieniu. W 

art.  196  ust.  4  ustawy  Pzp,  określającym  w  sposób  wyczerpujący  elementy  treści 

uzasadnienia  wyroku  wydanego  przez  Izbę  nie  ma  bowiem  żadnej  wzmianki  o  możliwości 

zamieszczenia  w  uzasadnieniu  wyroku  jakiegokolwiek  rozstrzygnięcia.  Na  powyższe 

zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd 

ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, 

jednoznacznie  uznał  za  wadliwą  praktykę  Izby  orzekania  w  uzasadnieniu  wyroku  a  nie  w 

jego se

ntencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. 

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 3 

sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialności  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98 § 1 k.p.c.)” J.J., Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: D. W., J. 

J., S. 

M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. 

akt X Ga 280/16 

– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostaje  oddalona,  zaś  część  uwzględniona  zasada 

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego 

rozdzielenia  kosztów  postępowania  odwoławczego  w  takiej  części,  w  jakiej  odwołanie 

odniosło skutek.  Identyczny  pogląd  wyrażono w  wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 

22  stycznia  2016  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1992/15,  w  postanowieniu  Sądu  Okręgowego  we 

Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w 

Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego 

we  Wrocławiu  z  17  listopada  2016  r.  sygn.  akt  X  Ga  653/16,  postanowieniu  Sądu 

Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17. 

W  niniejszej  sprawie  Izba 

–  co  wynika  z  sentencji  orzeczenia  –  w  zakresie 

merytorycznym 

częściowo  uwzględniła  i  częściowo  oddaliła  odwołanie.  Odwołanie  okazało 

się  zasadne  w  stosunku  ½  (zarzuty  dotyczące  rozstrzygnięcia  w  części  5)  i  chybione  w 

pozostałej  części  (zarzuty  dotyczące  rozstrzygnięcia  w  części  15).  Kosztami  postępowania 

po  połowie  obciążono  zatem  zamawiającego  i  odwołującego.  Na  koszty  postępowania 

odwoławczego  składał  się  wpis  uiszczony  przez  odwołującego  w  wysokości  15.000  zł  oraz 

koszty  poniesione  przez  odwołującego  z  tytułu  zastępstwa  przed  Izbą  w  kwocie  3.600  zł 

(łącznie 18.600 zł). 

Odwołujący  poniósł  dotychczas  koszty  postępowania  odwoławczego  w  wysokości 

18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz  wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), 

tymczasem odpowiadał  za nie jedynie do  wysokości 9.300 zł (18.600,00 zł  x 50%). Wobec 

powyższego  Izba  zasądziła  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  9.300  zł 

– 9.300,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez 

odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku  po

stępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

przepis

y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1  rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:      ………………….…