KIO 1894/18 WYROK dnia października 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1894/18 

WYROK 

z dnia 

5 października 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Przemysław Dzierzędzki 

Protokolant:             Dominik Haczykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

5  października  2018  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21  września  2018  r.  przez 

wykonawc

ę R. P., prowadzącego w Spóroku działalność gospodarczą pod nazwą R. P., 

Megamaszyny 

w 

postępowaniu prowadzonym przez Powiat Wrzesiński z siedzibą we Wrześni 

orzeka: 

1.  odrzuca 

odwołanie  w  części  dotyczącej  zaniechania  czynności  wykluczenia  z 

postępowania  wykonawcy  Abplanalp  sp.  z  o.o.  w  Warszawie  i  zaniechania 

czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  tego wykonawcę w  zakresie  części  1 

zamówienia, 

uwzględnia  odwołanie  w  pozostałej  części  i  nakazuje  zamawiającemu 

unieważnienie  czynności  unieważnienia  postępowania  w  zakresie  części  1 

zamówienia, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  R.  P.,  prowadzącego  w  Spóroku 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  R.  P.,  Megamaszyny  w  części  ½  oraz  Powiat 

Wrzesiński z siedzibą we Wrześni w części ½ i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnastu  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  R. 

P.

,  prowadzącego  w  Spóroku  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  R.  P., 

Megamaszyny, 

zasądza  od  Powiatu  Wrzesińskiego  z  siedzibą  we  Wrześni  na  rzecz  R.  P., 

prowadzącego  w  Spóroku  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  R.  P., 

Megamaszyny 

kwotę 9.300 zł 00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych 

zero groszy). 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

Przewodniczący:      ………………….… 

Sygn. akt: KIO 1894/18 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Powiat  Wrzesiński  z  siedzibą  we  Wrześni  –  prowadzi  w  trybie 

przetargu nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz. 

1579  ze  zm.), 

zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  którego  przedmiotem  jest  „dostawa, 

rozmieszczenie,  instalacja 

i  montaż  sprzętu  i  urządzeń  do  Centrum  Badań  i  Rozwoju 

Nowoczesnych Technologii  w  celu  realizacji  projektu  pn.  „Rozwój  szkolnictwa zawodowego 

na terenie powiatu wrzes

ińskiego”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej 20 kwietnia 2018 r., nr 2018/S 077-171261. 

10  sierpnia  2018 

r.  zamawiający  przesłał  wykonawcy  R.  P.,  prowadzącemu  w 

Spóroku  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  R.  P.,  Megamaszyny,  zwanemu  dalej 

„odwołującym”, zawiadomienie o wyborze w części 1 jako najkorzystniejszej oferty złożonej 

przez 

wykonawcę  Abplanalp  sp.  z  o.o.  w  Warszawie.  W  dniu  11  września  2018  r. 

zamawiający  zawiadomił  odwołującego  o  unieważnieniu  postępowania  w  zakresie  części  1 

zamówienia. 

Wobec:  

czynności unieważnienia postępowania w zakresie części 1 zamówienia, 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

3)  zaniechania 

czynności  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  i  zaniechania  czynności 

odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Abplanalp w zakresie zadania 1 

odwołujący wniósł 21 września 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  niezapewnienie  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego  traktowania  wykonawców  w  związku  z  naruszeniem  niżej  wymienionych 

przepisów ustawy, 

2)  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  przez  bezpodstawne  uniewa

żnienie  postępowania  w 

części 1, 

3)  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Abplanalp, której treść nie odpowiada treści SIWZ, 

4)  art.  89  ust.  1  pkt  7a  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Abplanalp, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, 

5)  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Abplanalp, który nie wyraził zgody na przedłużenie terminu ważności wadium. 

6)  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  jego  zastosowania  wobec 

wykonawcy  Abplanalp,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił 

informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na 

decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 

7)  art. 91 ust. 1 ustawy Pzp 

przez nieprawidłowy wybór oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części 1, 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  wykonawcy  Abplanalp  jako  najkorzystniejszej  w 

części 1, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części 1, 

4)  odrzucenia oferty Abplanalp 

jako niezgodnej z treścią SIWZ, 

wykluczenia wykonawcy Abplanalp z postępowania, 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  spośród  ważnych  ofert  złożonych  w  części  1 

postępowania przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu z postępowania. 

W  uzasadnieniu  odw

ołania  odwołujący  podniósł,  że  jako  przyczynę  faktyczną 

unieważnienia  postępowania  zamawiający  podał  wystąpienie  rozbieżności  pomiędzy 

podanymi  ilościami sprzętu  w  opisie przedmiotu  zamówienia a ilościami w  załączniku 1  a  - 

z

ałączniku  do  formularza  ofertowego.  Odwołujący  wywiódł,  że  wykładnia  celowościowa 

przepisu  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  prowadzi  do  wniosku,  że  niemożliwa  do  usunięcia  wada 

uniemożliwiająca  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  to  każda  niedająca  się  usunąć  wada  o  istotnym  znaczeniu.  Nie  może  to  być 

wada  zwykła,  tj.  jakakolwiek  wada  postępowania,  w  tym  w  szczególności  wystąpienie 

jakichkolwiek  rozbieżności  w  dokumentach  przetargowych.  Zamawiający  unieważniając 

postępowanie  na  podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  7  Pzp  jest  zobligowany  wskazać,  która  z 

przesłanek uniemożliwiających zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego 

zaktualizowała  się  wskutek  naruszenia  przepisów  Pzp.  Konieczne  jest  więc  wystąpienie 

związku  przyczynowego  pomiędzy  zaistniałą  wadą,  a  niemożnością  zawarcia  umowy. 

Zdaniem  odwołującego  w  decyzji  o  unieważnieniu  postępowania  zamawiający  nie  wskazał 

żadnego  związku  pomiędzy  zaistniałymi  okolicznościami  a  brakiem  możliwości  zawarcia 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy.  Nie  odniesiono  się  w  żaden  sposób  do  art.  146 

ustawy Pzp.  

Według  odwołującego  nie  bez  znaczenia  w  przedmiotowej  sprawie  jest  fakt,  że 

wykonawcy  dysponowali  w  postępowaniu  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  dokładnym 

zestawieniem  ilościowo-  przedmiotowym  sprzętu  wraz  z  rysunkami  stanowisk  pracy,  które 

zinterpretowane  zostały  przez  wszystkich  jednoznacznie.  W  dokumencie  podano 

jednoznaczne ilości wymaganego asortymentu. Odwołujący wywiódł, że art. 93 ust. 1 pkt 7 

ustawy  Pzp  nie  stanowi  samoistnej  podstawy  unie

ważnienia postępowania, gdyż odsyła do 

przesłanek unieważnienia umowy opisanych w art. 146 ust. 1 i 6  ustawy Pzp. Z kolei choć 

art.  146  ust.  6  ustawy  P

zp  zawiera  klauzulę  generalną,  nie  oznacza  to,  że  zakres 

zastosowania  tego  przepisu  można  rozciągać  na  wszystkie  stany  faktyczne  obejmujące 

wszelkie  nieprawidłowości  stwierdzone  przez  zamawiających  w  toku  prowadzonych 

postępowań  o  udzielenie  zamówień  publicznych.  Co  do  zasady  wszczęte  postępowanie 

powinno  się  bowiem  zakończyć  wyłonieniem  najkorzystniejszej  oferty,  a  w  konsekwencji 

doprowadzić do zawarcia umowy, czyli udzielenia zamówienia. Unieważnienie postępowania 

stanowi wyjątek od tej zasady, który nie może być interpretowany rozszerzająco. Stąd jeżeli 

przyczyna  unieważnienia  wykracza  poza  katalog  oczywistych  sytuacji  jednoznacznie 

opisanych  w  pkt  od  1  do  6  art.  146  ust.  1  ustawy  P

zp,  tym  bardziej  musi  zostać 

sprecyzowana na tyle dokładnie, aby nie było wątpliwości, że ma charakter rzeczywisty, jest 

nieusuwalna  i  na  tyle  poważna,  że  uniemożliwia  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  a  tym  samym  mieści  się  w  zakresie 

zastosowania  klauzuli  generalnej  z  ust.  6  art.  146  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  podniósł,  że  w 

prz

edmiotowym  postępowaniu  zamawiający  nawet  nie  próbował  wykazać  jaki  wpływ  na 

oferty  miała  rzekoma  wada  postępowania.  Nie  odrzucono  żadnej  z  ofert  ze  względu  na 

wystąpienie opisanej w unieważnieniu wady. 

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7

b ustawy Pzp odwołujący 

podniósł, że wykonawca Abplanalp nie wydłużył terminu związania ofertą i terminu ważności 

wadium.  W  związku  z  upływem  terminu  ważności  wadium  i  związania  ofertą  wykonawca 

wini

en  był  dokonać  ich  przedłużenia.  Wobec  zaniechania  dokonania  tych  czynności 

z

amawiający winien był odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a i 7b ustawy Pzp. 

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy 

Pzp odwołujący podniósł, że treść oferty wykonawcy Abplanalp nie odpowiada treści SIWZ. 

Wykonawca  zaoferował  urządzenia,  które  nie  spełniają  wymogów  postawionych  przez 

z

amawiającego.  Niezgodności  te  wynikają  wprost  z  kwestionowanej  przez  odwołującego 

oferty lub ogólnodostępnych kart katalogowych oferowanych urządzeń. W kilku przypadkach 

wykonawca  Abplanalp  dopuścił  się  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  w  zakresie 

parametrów  urządzeń.  Dane  techniczne  zostały  tak  zmodyfikowane  aby  dostosować  je  do 

oczekiwań  zamawiającego.  Szczegółowy  opis  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ 

odwołujący  dołączył  do  odwołania  jako  załącznik  nr  1.  Argumentował,  że  w  toku  badania  i 

oceny ofert z

amawiający nie wyjaśniał stwierdzonych przez odwołującego niezgodności, nie 

dokonywał  również  poprawienia  oferty  w  przewidzianych  ustawą  trybach.  Zaistniałe 

rozbieżności  są  na  tyle  istotne,  że  przesądzają  o  niezgodności  oferty  z  treścią  SIWZ.  Nie 

mogą być traktowane jako omyłki. W większości przypadków zaoferowanie urządzeń, które 

nie  spełniały  parametrów  wymaganych  przez  zamawiającego  pozwoliło  na  znaczne 

obniżenie ceny oferty. W jednej z pozycji zamawiający został wprowadzony przez Abplanalp 

w  błąd  co  do  parametrów  oferowanego  urządzenia.  Wykonawca  zaoferował  miernik 

elektroniczny  jednego  producenta  a  podał  parametry  miernika  innego  producenta.  Oferta 

wykonawcy  Abplanalp  jest  ofertą  wariantową.  W  kilku  pozycjach  wykonawca  w  opisie 

oferowanych  urządzeń  zastosował  określenia  typu  „sprzęt  o  równoważnych  lub  lepszych 

parametrach”,  przez  co  należy  rozumieć,  że  zakłada  możliwość  zaoferowania  innych 

urządzeń,  niż  wskazał  w  ofercie.  W  prowadzonym  postępowaniu  zamawiający  dokonał 

wyboru oferty najkorzystniejszej z rażącym naruszeniem przepisów ustawy. 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. 

W 

odpowiedzi  jak również  w  trakcie rozprawy  przedstawił  uzasadnienie faktyczne i  prawne 

swego stanowiska. 

Uwzględniając  całość  dokumentacji  z  przedmiotowego  postępowania,  w  tym  w 

szczególności:  protokół  postępowania,  ogłoszenie  o  zamówieniu,  postanowienia 

specyfikacji  istotn

ych  warunków  zamówienia  (SIWZ),  modyfikacje  treści  SIWZ, 

wyjaśnienia treści SIWZ, ofertę wykonawcy Abplanalp sp. z o.o., ofertę odwołującego, 

wezwanie  zamawiającego  skierowane  do  wykonawcy  Abplanalp  z  27  lipca  2018  r.  w 

trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, 

odpowiedź wykonawcy Abplanalp sp. z o.o. 6 sierpnia 

2018  r.

,  wezwanie  do  przedłużenia  terminu  związania  ofertą  z  6  sierpnia  2018  r. 

skierowane  do  wykonawcy  Abplanalp,  oświadczenie  ww.  wykonawcy  o  przedłużeniu 

terminu  związania  ofertą  i  ważności  wadium  z  6  sierpnia  2018  r.,  zawiadomienie  o 

wyborze  oferty  najkorzyst

niejszej  w  części  1  z  9  sierpnia  2018  r.,  zawiadomienie  o 

unieważnieniu  postępowania  w  części  1,  odwołanie,  odpowiedź  na  odwołanie,  jak 

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska złożone przez strony w trakcie 

posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Od

woławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

W  pierwszej 

kolejności  ustalono,  że  odwołanie  nie  zawiera  braków  formalnych  oraz 

został uiszczony od niego wpis.  

Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  wykazał  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania 

określone  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego 

przepisów Pzp. Oferta odwołującego w części 1 została sklasyfikowana na miejscu drugim, 

za ofertą wybraną. Następnie postępowanie w tej części zostało unieważnione. Odwołujący 

domagał  się  nakazania  zamawiającemu  wykluczenia  wykonawcy  wybranego  z  udziału  w 

postępowaniu  i  odrzucenia  jego  oferty  w  części  1  oraz  unieważnienia  czynności 

unieważnienia  postępowania  w  tej  części.  Ustalenie,  że  zamawiający  z  naruszeniem 

przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia wybranego wykonawcy z udziału w 

postępowaniu  lub  zaniechał  odrzucenia  jego  oferty  oraz  bezprawnie  unieważnił 

postępowanie  skutkować  będzie  koniecznością  nakazania  zamawiającemu  wykonania 

czynności  wykluczenia  wykonawcy  wybranego  względnie  odrzucenia  jego  oferty  oraz 

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części 1, czego efektem może być 

uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 

ustawy Pzp. 

Izba  postanowiła  odrzucić  odwołanie  w  części  dotyczącej  zaniechania  czynności 

wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  Abplanalp  sp.  z  o.o.  w  Warszawie  i  zaniechania 

czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  tego  wykonawcę  w  zakresie  części  1 

zamówienia. 

Zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, 

odwołanie wnosi się: w terminie 10 dni od 

dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia 

jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 

15 dni - 

jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest 

równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. 

W  myśl  zaś  art.  189  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że 

odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 

Dostrzec należało, że w analizowanej sprawie odwołujący o tym, iż zamawiający nie 

w

ykluczył z udziału w postępowaniu wykonawcy Abplanalp sp. z o.o. i nie odrzucił jego oferty 

w  części  1 dowiedział  się już  w  dniu 10  sierpnia 2018  r. W tym  dniu zamawiający  przesłał 

od

wołującemu,  za  pośrednictwem  poczty  elektronicznej,  zawiadomienie  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej w zakresie 

części 1 oferty złożonej przez wykonawcę Abplanalp sp. z o.o. 

Z tą też datą odwołujący powziął zatem wiadomość, że zamawiający po zbadaniu oferty jego 

konkurenta  nie  odrzucił  jego  oferty  w  części  1,  ani  nie  wykluczył  tego  wykonawcy  z 

postępowania.  

W  tej  sytuacji  10-dniowy  termin  na  wniesienie  odwo

łania  wobec  zaniechania 

czynności wykluczenia Abplanalp i zaniechania czynności odrzucenia jego oferty w części 1 

upływał  odwołującemu  20  sierpnia  2018  r.  Tymczasem  odwołanie  wobec  zaniechania  ww. 

czynności  wniesiono  do  Prezesa  Izby  dopiero  w  dniu  21  września  2018  r.,  a  zatem  ponad 

miesiąc po upływie ustawowego terminu. Podkreślić należy, że termin z art. 182 ust. 1 pkt 1 

ustawy Pzp jest terminem zawitym. Wraz z jego 

upływem wygasło odwołującemu prawo do 

kwestiono

wania  spornych  zaniechań.  Nic  w  tej  kwestii  nie  zmieniła  kolejna  czynność 

zamawiającego  z  11  września  2018  r.  W  dacie  tej  zamawiający  przesłał  odwołującemu 

zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w części 1. Tego dnia rozpoczął bieg termin 

na wniesienie 

odwołania ale wyłącznie wobec nowej czynności, jakiej zamawiający dokonał 

w  postępowaniu,  a  mianowicie  czynności  unieważniania  postępowania  w  części  1. 

Unieważnienie  nie  zmieniło  natomiast  pierwotnego  stanowiska  zamawiającego 

prezentowanego  od  10  sierpnia  2018  r.  o  braku  podstaw  do  wykluczenia  z 

postępowania 

wykonawcy  Abplanalp  sp.  z  o.  o.  i  odrzucenia  jego  oferty 

w  części  1.  Wobec powyższego, 

Izba postanowiła, działając na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 182 ust. 1 pkt 1 

ustawy  Pzp,  odrzucić  odwołanie  w  części  dotyczącej  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy 

Abplanalp sp. z o.o. i zaniechania odrzucenia jego oferty

, gdyż zostało wniesione po upływie 

ustawowego terminu. 

O

dwołanie w pozostałym zakresie zasługiwało na uwzględnienie 

Jak wynika z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, 

zamawiający unieważnia postępowanie 

o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Zgodnie  z  art.  146  ust.  6  ustawy  Pzp, 

Prezes  Urzędu  może  wystąpić  do  sądu  o 

unieważnienie  umowy  w  przypadku  dokonania  przez  zamawiającego  czynności  lub 

zaniechania  dokonania  czynności  z  naruszeniem  przepisu  ustawy,  które  miało  lub  mogło 

mieć wpływ na wynik postępowania. 

Stosownie  do  art.  93  ust.  3  Pzp  o 

unieważnieniu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy: 

1)   ubiegali  się  o udzielenie  zamówienia  -  w  przypadku  unieważnienia postępowania przed 

upływem terminu składania ofert, 

2)    złożyli  oferty  -  w  przypadku  unieważnienia  postępowania  po  upływie  terminu  składania 

ofert 

podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Ustalono, że w zawiadomieniu o unieważnieniu części 1 postępowania zamawiający 

wskazał,  że  unieważnia postępowanie w  części  1 na  podstawie art.  93 ust.  1  pkt  7  ustawy 

Pzp.  W  uzasadnieniu  faktycznym  swej  czynności  wskazał  jedynie,  że  wada  postępowania 

polega  na  rozbieżnościach  pomiędzy  podanymi  ilościami  sprzętu  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia, a ilościami w załączniku 1a – załącznik do formularza ofertowego dla części 1. 

Biorąc  pod  uwagę  przytoczone  wyżej  uzasadnienie  faktyczne  kwestionowanej 

czynności  podzielono  stanowisko  odwołującego,  że  zamawiający  w  ww.  uzasadnieniu  nie 

wykazał,  ani  nawet  nie  twierdził,  iż  niezgodność  między  opisem  przedmiotu  zamówienia  a 

w

zorem załącznika nr 1a do SIWZ miała lub może mieć wpływ na wynik postępowania.  

Jak 

słusznie  wskazał  odwołujący,  przepis  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  wyraźnie 

odsyła  do  przesłanek  unieważnienia  umowy  wynikających  z  art.  146  ustawy  Pzp.  Katalog 

przesłanek  unieważnienia  z  art.  146  ust.  1  ustawy  Pzp  jest  zamknięty.  Żadna  z  przyczyn 

wskazanych  w  tym  przepisie  nie  wystąpiła  w  analizowanej  sprawie.  Zatem  w  grę  musiała 

wchodzić generalna podstawa unieważnienia umowy opisana przez ustawodawcę w art. 146 

ust. 6 ustawy Pzp. Jak wynika z tego przepisu, p

owodem unieważnienia postępowania może 

być dopuszczenie się przez zamawiającego takiej czynności lub zaniechania niezgodnego z 

us

tawą, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W świetle przytoczonego 

przepisu  nie

wystarczające  jest  stwierdzenie  jakiegokolwiek  naruszenia  przepisów  ustawy, 

ale naruszenia kwalifikowanego i  istotnego  w  tym stopniu,  że odcisnęło  lub  może odcisnąć 

swe piętno na wyniku postępowania. Oczywistym jest także, że za wynik w rozumieniu tego 

przepisu 

uznaje się wybór danej oferty jako najkorzystniejszej. 

Izba stwierdziła, że zamawiający w uzasadnieniu swej czynności w ogóle nie odnosił 

się  do  kwestii  wpływu  naruszenia  na  wynik  postępowania.  Podkreślenia  wymaga  w  tym 

miejscu fakt, 

że zgodnie z art. 93 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający zobowiązany jest podać 

przy 

unieważnieniu postępowania uzasadnienie faktyczne i prawne swej czynności. Dostrzec 

należało,  iż  uzasadnienie  czynności  unieważnienia,  jakie  sporządził  zamawiający  było 

bardzo lakoniczne, 

sprowadzało się tylko do wskazania istnienia rozbieżności między opisem 

przedmiotu  zamówienia  a  załącznikiem  nr  1a  do  SIWZ.  Jak  słusznie  wskazał  odwołujący, 

zamawiający  w  uzasadnieniu  swej  czynności  nie  podjął  nawet  próby  wykazania,  że 

wskazywana  przez  z

amawiającego  rozbieżność  miała lub  może mieć  jakiś  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Już  choćby  z  samego  tego  powodu  zaskarżona 

czynność zamawiającego nie mogła się ostać.  

Za  spóźnione  należało  uznać  podawanie  dodatkowych  przyczyn  uzasadnienia  w 

odpowiedzi  na  od

wołanie  i  w  toku  rozprawy.  Zamawiający  w  swym  piśmie  i  w  trakcie 

postępowania  odwoławczego  wskazywał,  że  w  jego  ocenie  oferty  złożone  w  postępowaniu 

miały  okazać się nieporównywalne.  Argumentował  także,  że  w  jego ocenie załącznik  nr  1a 

do  SIWZ  i  OPZ 

są  dokumentami  równoważnymi. Wskazanie tych przyczyn dopiero  na  tym 

etapie należało uznać za niedopuszczalne. 

Z  ostrożności  jednak  odnosząc  się  do  argumentacji  zamawiającego  dostrzec 

należało, że zgodnie ze wzorem formularza oferty wykonawcy zobowiązani byli oświadczyć 

zamawiającemu,  że  oferują  mu  sprzęt  zgodny  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  (pkt  14 

wzoru  formularza  oferty), 

a  nie  zgodnie  ze  wzorem  załącznika  nr  1a  do  SIWZ.  Obydwaj 

wykonawcy,  którzy  złożyli  oferty,  przedstawili  zamawiającemu  właśnie  takie  oświadczenie. 

Co istotne, w

ypełniony załącznik nr 1a do SIWZ nie był składany wraz z ofertą. Zamawiający 

w  roz

dziale  X  SIWZ  w  pkt  3  wskazał  wyraźnie,  że  dokument  ten  będzie  składany  na 

wezwanie  zamawia

jącego  kierowane  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  jedynie  przez 

wykonawcę,  którego  ofertę  ocenioną  najwyżej.  W  postanowieniu  tym  określono  też  cel 

składania omawianego dokumentu. Miał on być składany wyłącznie w celu wykazania przez 

Wykonawcę  spełniania  przez  oferowane  dostawy  wymagań  określonych  przez 

Zamawiającego: Zamawiający wymaga opisu produktów, które mają zostać dostarczone, tj. 

specyfikacji  techniczno-funkcjonalnej  - 

uszczegółowione  dane  techniczne  oferowanego 

pr

zedmiotu zamówienia, pozwalające zweryfikować wszelkie wymagania minimalne zawarte 

w  treści  SIWZ,  z  podaniem  nazw  producenta  oraz  nazw  modelu,  typu  oraz  spełnienia 

każdego z parametrów minimalnych zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w 

OPZ  stano

wiącym  załącznik nr 4 do SIWZ. Dostrzec należało także, że wzór załącznika nr 

1a  do  SIWZ 

odsyłał  do  OPZ,  wiec  jego  interpretacja  musiała  uwzględniać  także 

postanowienia opisu przedmiotu zamówienia. 

Faktycznie 

można  było  we  wzorze  załącznika  1a  do  SIWZ  dostrzec  rozbieżności 

wskazane  przez 

zamawiającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie.  Na  uwagę  zasługiwał  jednak 

fakt, że rozbieżności te nie wpłynęły na treść ofert złożonych w postępowaniu. Wykonawca 

Abplanalp  sp.  z  o.o.  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

zamawiającego kierowane w trybie art. 26 

ust. 1 Pzp 

złożył wypełniony załącznik nr 1a do SIWZ i w załączniku tym wskazał prawidłowe 

ilości  urządzeń  wynikające  z  OPZ.  W  pozycji  18  wypełnionego  załącznika  1a,  w  kolumnie 

„liczba sztuk/komplet”, wpisał 1, a wycenił 12 sztuk, tak jak w OPZ. W pozycji 20 wpisał 2, 

ale wycenił 1 komplet, zgodnie z OPZ. W pozycji 21 w załączniku 1a wpisał „1 sztuka”, ale 

wycenił 24 sztuki, zgodnie z OPZ. Wreszcie w pozycji 31, gdzie wpisał „1 komplet” zgodnie 

ze  wzorem za

łącznika nr 1a, ale wycenił 6 sztuk, zgodnie z OPZ. Z kolei drugi wykonawca 

jak złożył ofertę, to jest odwołujący nie składał wypełnionego załącznika nr 1a do SWIZ, gdyż 

jego  oferty  nie  oceniono  jako  najkorzystniejszej.  Z

łożył  jednak  oświadczenie  w  pkt  14 

formularza oferty o 

zgodności oferty z OPZ ( a nie ze wzorem załącznika nr 1a do SIWZ) i 

wskazywał na rozprawie, że zrozumiał SIWZ, tak jak wykonawca wybrany, a mianowicie, że 

wiąże go OPZ. 

Wobec 

powyższego należało dojść do wniosku, że opisywana przez zamawiającego 

rozbieżność  nie  miała  wpływu  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Żaden  z 

oferentów nie zastosował się do treści błędnego załącznika nr 1a do SIWZ.  Nie podzielono 

argumentacji  z

amawiającego, że do postępowania mógł nie przystąpić jakiś wykonawca ze 

względu  na  opisane  rozbieżności.  Izba  wzięła  pod  uwagę  ich  charakter,  a  mianowicie 

kwestie  krotności  sprzętu  niemającego  charakteru  unikalnego.  W  tej  sytuacji  trudno  było 

przypuszczać,  aby  jakiś  wykonawca  mógł  zrezygnować  z  postępowania  wartego  kilka 

milionów  złotych,  z  uwagi  na  swe  wątpliwości  co  do  treści  SIWZ.  Raczej  zależałoby 

spodziewać się, że zainteresowany wykonawca w opisanej sytuacji wniesie odwołanie, bądź 

będzie wnioskował do zamawiającego o zmianę treści SIWZ. Kierując się ww. rozważaniami 

Izba  doszła  do  przekonania,  że  postępowaniem  w  części  1  zainteresowani  byli  tylko  dwaj 

wykonawcy. R

ozbieżności między OPZ a wzorem załącznika nr 1a do SIWZ nie wprowadziły 

żadnego z wykonawców w błąd, gdyż obaj wycenili, zgodnie z intencją zamawiającego, ilości 

asortymentu  ok

reślone  w  OPZ,  co  poświadczyli  oświadczeniami  złożonymi  w  formularzach 

ofertowych. 

Wobec 

powyższego Izba stwierdziła, iż nie zostało wykazane przez zamawiającego, 

iż  rozbieżności  w  SIWZ  w  tym  przypadku  miały  lub  mogły  mieć  wpływ  na  wynik 

postępowania.  Zarzut  naruszenia  art.  93  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  znalazł  zatem 

potwierdzenie w zebranym w sprawie materiale dowodowym. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp, 

o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie

.  Orzeczenie  Izby,  o  którym  mowa  w  pkt  2  sentencji,  miało  charakter 

merytoryczny,  gdyż  odnosiło  się  do  uwzględnienia  odwołania.  Z  kolei  orzeczenie  Izby 

zawarte  w  pkt  1  i  3 

sentencji  miało  charakter  formalny,  gdyż  dotyczyło  odpowiednio 

o

drzucenia części odwołania i kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, 

że  orzeczenie  o  kosztach  zawarte  w  wyroku  Izby  jest  postanowieniem  przesądził  Sąd 

Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego 

przepisu  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp  wynika  zakaz  wydawania  przez  Izbę  orzeczenia  o 

charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym 

orzeczeniu  rozstrzygnięć  o  charakterze  merytorycznym  (pkt  1  sentencji)  i  formalnym  (pkt  2 

sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.  

Zgodnie  z  przepisem  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględnia odwołanie w  sytuacji,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy,  które miało 

wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. 

przepisu  wynika,  że  powodem  uwzględnienia  odwołania  może  być  stwierdzenie  jedynie 

kwalifikowanego  naruszenia  ustawy 

Pzp,  a  mianowicie  takiego,  które  wywiera  lub  może 

wywrzeć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania.  W  analizowanej  sprawie  stwierdzone 

naruszenia  art.  93  ust.  1  pkt  7  w  zw.  z  art.  146  ust.  6  ustawy  Pzp  miało  wpływ  na  wynik 

postępowania.  Zamawiający  z  naruszeniem  ww.  przepisów  unieważnił  bowiem 

postępowanie w części 1.  

W  świetle  art.  192  ust.  3  pkt  1  ustawy  Pzp,  uwzględniając  odwołanie,  Izba  może  - 

jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta  - nakazać wykonanie 

lub  powtórzenie  czynności  zamawiającego  lub  nakazać  unieważnienie  czynności 

zamawiającego.  W  konsekwencji  Izba  nakazała  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

unieważnienia postępowania w zakresie części 1 zamówienia. 

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, 

orzeczono jak w pkt 1 sentencji. 

Zgodnie  z  art.  192  ust.  9  ustawy  Pzp, 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei 

w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego 

stosownie  do  jego  wyniku,  z  zastrzeżeniem  art.  186  ust.  6.  Jak  wskazuje  się  w 

piśmiennictwie,  reguła  ponoszenia  przez  strony  kosztów  postępowania  odwoławczego 

stosownie  do  wyników  postępowania  odwoławczego  oznacza,  że  „obowiązuje  w  nim, 

analogicznie  do  procesu  cywilnego,  zasada  odpowiedzialno

ści  za  wynik  procesu,  według 

której  koszty  postępowania  obciążają  ostatecznie  stronę  „przegrywającą”  sprawę  (por. art. 

98  §  1 k.p.c.)” Jarosław  Jerzykowski,  Komentarz  do  art.192  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych,  w: 

Dzierżanowski  W.,  Jerzykowski  J.,  Stachowiak  M.  Prawo  zamówień 

publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.  

Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. 

akt X Ga 280/16 

– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do 

Krajowej  Izby  Od

woławczej  zostaje  oddalona,  zaś  część  uwzględniona  zasada 

odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego 

rozdzielenia  kosztów  postępowania  odwoławczego  w  takiej  części,  w  jakiej  odwołanie 

odniosło skutek.  Identyczny  pogląd  wyrażono w  wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 

22  stycznia  2016  r.  sygn.  akt  XXIII  Ga  1992/15,  w  postanowieniu  Sądu  Okręgowego  we 

Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w 

Warszawie z dnia 29 listopada 201

6 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego 

we  Wrocławiu  z  17  listopada  2016  r.  sygn.  akt  X  Ga  653/16,  postanowieniu  Sądu 

Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17. 

W  niniejszej  sprawie  Izba 

–  co  wynika  z  sentencji  orzeczenia  –  częściowo 

uwzględniła i częściowo odrzuciła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku ½ 

(zarzuty  dotyczące  czynności  unieważnienia)  i  spóźnione  w  pozostałej  części  (zarzuty 

dotyczące  oferty  wybranej).  Kosztami  postępowania  po  połowie  obciążono  zatem 

zamawiającego  i  odwołującego.  Na  koszty  postępowania  odwoławczego  składał  się  wpis 

uiszczony  przez  odwołującego  w  wysokości  15.000  zł  oraz  koszty  poniesione  przez 

odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł (łącznie 18.600 zł). 

Odwołujący  poniósł  dotychczas  koszty  postępowania  odwoławczego  w  wysokości 

18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz  wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), 

tymczasem odpowiadał  za nie jedynie do  wysokości 9.300 zł (18.600,00 zł  x 50%). Wobec 

powyższego  Izba  zasądziła  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  9.300  zł 

– 9.300,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez 

odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. 

Bio

rąc  powyższe  pod  uwagę,  o  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do 

wyniku  postępowania  -  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o 

przepis

y § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1  rozporządzenia Prezesa 

Rady 

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:      ………………….…