KIO 1772/18 POSTANOWIENIE dnia 13 września 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1772/18 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 

13 września 2018 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

P

aweł Trojan 

Protokolant: 

Dominik Haczykowski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  Stron  w  dniu  13 września  2018  r.  w 

Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 

03.09.2018  r.  przez  wykonawc

ę  Budimex  S.A.,  ul.  Stawki  40,  01-040  Warszawa  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  ul. 

Targowa  74,  03-734  Warszawa  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.: 

„Wykonanie  prac 

projektowych  i  robót  budowlanych  na  stacji  Łódź  Kaliska  (numer  referencyjny 

9090/IRZR3/15289/04966/18/P) 

przy udziale  wykonawcy 

Torpol S.A., ul. Mogielińska 10G, 61-052 Poznań zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  wszczętego  wskutek  wniesienia  odwołania  po  stronie 

Odwołującego 

postanawia: 

1.  umorz

yć postępowanie odwoławcze, 

2.  nakaz

ać  Urzędowi  Zamówień  Publicznych  zwrot  z  rachunku  Urzędu  Zamówień 

Publicznych  na  rzecz  wykonawcy  Budimex  S.A.,  ul.  Stawki  40,  01-040  Warszawa 

kwotę  18  000  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  złotych  i  zero  groszy), 

stanowiącą 90% uiszczonego przez Odwołującego wpisu. 

Stosownie  do  treści  art.  198  a  i  art.  198  b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 20 lipca 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.)  na 

niniejsze postanowienie 

– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

…………………… 

Sygn. akt KIO 1772/18 

UZASADNIENIE 

postanowienia z dnia 

13 września 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1772/18  

Zamawiający  –  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  ul.  Targowa  74,  03-734  Warszawa 

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego pn.: „Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych na stacji Łódź Kaliska 

(numer referencyjny 9090/IRZR3/15289/04966/18/P) 

Postępowanie  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  o  wartości  powyżej  kwot 

określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W dniu 23.08.2018 

r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dz. 

U. UE pod numerem 2018/S 161 - 369070.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  ustaliła,  że  do  przedmiotowego  postępowania  mają 

zastosowanie  przepisy  znowelizowanej  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  tj.  ustawy 

zmienionej  w  związku  z  wejściem  w  życie  z  dniem  28.07.2016  r.  nowelizacji  zawartej  w 

ustawie  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  oraz 

niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020). 

Jednocześnie  w  ramach  przedmiotowego  postępowania  zastosowanie  mają  przepisy 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2972)    zmienionego 

rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r.  zmieniającego 

rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., 

poz. 47). 

W  dniu  28.08.2018  r. 

zostało  opublikowane  ogłoszenie  o  zamówieniu  oraz  w  tym  samym 

dniu 

Zamawiający zamieścił na stronie internetowej treść SIWZ. 

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 03.09.2018 r. w 

formie 

pisemnej przez wykonawcę Budimex S.A. wobec opisu przedmiotu zamówienia. 

O

dwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 

1.  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  31  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

sporządzenia  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  zakresie  odnoszącym  się  do  warunków 

geotec

hnicznych  oraz  opisu  konstrukcji  i  stanu  technicznego  obiektów  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i 

zrozumiałych określeń, uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć 

wpływ na sporządzenie ważnej oferty, spełniającej w całości wymagania Zamawiającego, a 

w konsekwencji w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, 

§ 15 i § 19 ust. 4 lit. b) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w 

sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych 

wykonania  i  odbioru robót  budowlanych  oraz  programu funkcjonalno -  użytkowego  poprzez 

zaniechanie  sporządzenia  Programu  funkcjonalno  -  użytkowego  w  sposób  umożliwiający 

ustalenie planowanych kosztów prac projektowych i robót budowlanych oraz przygotowanie 

oferty, szczególnie w zakresie obliczenia jej ceny, 

3. art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 kodeksu cywilnego 

poprzez  ukształtowanie  treści  przyszłego  stosunku  zobowiązaniowego  w  sposób 

naruszający  jego  właściwość  (naturę),  bezwzględnie  obowiązujące  przepisy  prawa  oraz 

równowagę stron i prowadzący do nadużycia własnego prawa podmiotowego, co przejawia 

się  w  przerzuceniu  całości  ryzyka  związanego  z  warunkami  geotechnicznymi  oraz  opisu 

konstrukcji i 

stanu technicznego obiektów na Wykonawcę, 

art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przygotowanie Postępowania w sposób niezapewniający 

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz niezgodny z 

zasadami proporcjonalności. 

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania, 

nakazanie  Zamawiającemu  wykreślenia  kwestionowanych  postanowień  zawartych  w 

treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ") 2.2.2 PFU: 

Wykonawca  musi  wykonać  szczegółowe  badania  geotechniczne  zgodnie  z  Wytycznymi 

badań podłoża gruntowego dla potrzeb budowy i modernizacji infrastruktury kolejowej. Ww. 

wyniki  i  opinie  mają  charakter  pomocniczy  w  przygotowaniu  ofert  i  nie  są  wiążące  dla 

Zamawiającego oraz nie mogą być podstawą dochodzenia roszczeń ze strony Wykonawcy, 

w  szczególności  w  zakresie  zmiany  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  lub  przedłużenia 

Czasu  na  Ukończenie,  w  przypadku  konieczności  poniesienia  przez  Wykonawcę 

dodatkowych nakładów na uzyskanie wymaganych parametrów podtorza po dokładniejszym 

jego zbadaniu. Ryzyko wynikające z możliwości stwierdzenia odmiennego stanu podtorza od 

przeds

tawionego w dokumentacji pomocniczej, obciąża Wykonawcę.  

Znajdując  się  w  Załączniku  nr  9  opis  konstrukcji  oraz  stanu  technicznego  poszczególnych 

obiektów,  ma  charakter  pomocniczy  w  przygotowaniu  ofert.  Opis  ten,  sporządzony  na 

postawie  przeglądów  wykonanych  zgodnie  z  zapisami  Instrukcji  Id-  16,  stanowi  jedynie 

materiał informacyjny i nie może być podstawą dochodzenia roszczeń ze strony Wykonawcy, 

w  szczególności  w  zakresie  zmiany  Zaakceptowanej  Kwoty  Kontraktowej  lub  przedłużenia 

Czasu  na  Ukończenie,  w  przypadku  konieczności  poniesienia  przez  Wykonawcę 

dodatkowych  nakładów  na  uzyskanie  wymaganych  parametrów  obiektu  po  wykonaniu 

szczegółowych badań, do przeprowadzenia których Wykonawca jest zobowiązany w ramach 

Kontraktu. 

nakazanie  Zamawiającemu  wykreślenia  kwestionowanych  postanowień  zawartych  w 

treści  Specyfikacji  Istotnych Warunków  Zamówienia  („SIWZ")  3.6.11.1  PFU  Ochrona  przed 

hałasem: 

„W  przypadku,  gdy  pomiary  łub  obliczenia  wykonane  w  ramach  analizy  porealizacyjnej 

wykażą,  że w  wyniku  zrealizowanego  przedsięwzięcia na  etapie  jego eksploatacji  dochodzi 

do  przekroczeń  dopuszczalnych  poziomów  hałasu  w  środowisku,  Wykonawca  w 

odpowiednich  lokalizacjach,  na  własny  koszt  i  ryzyko,  w  ramach  okresu  rękojmi,  wykona 

stosowne  zabezpieczenia  akustyczne,  w  tym  zwłaszcza  ekrany  akustyczne  łub  tłumiki 

szynowe  - 

o  iie  okażą  się  konieczne  i  pod  warunkiem,  że  do  obowiązków  Wykonawcy 

należało  opracowanie  dokumentacji  na  potrzeby  uzyskania  decyzji  o  środowiskowych 

uwarunkowaniach  lub  postanowienia  określającego  warunki  korzystania  ze  środowiska  na 

etapie  ponownej  oceny  oddziaływania  na  środowisko.  Zabezpieczenia  akustyczne,  które 

zrealizuje  Wykonawca  po  przeprowadzonej  analizie  poreal

izacyjnej,  muszą  być  skuteczne, 

to  znaczy  muszą  zapewnić,  że  we  wszystkich  lokalizacjach  wzdłuż  Unii  kolejowych  na 

odcinkach objętych przedsięwzięciem dochowane zostaną dopuszczalne poziomy hałasu w 

środowisku  określone  w  rozporządzeniu  Ministra  Środowiska  w  sprawie  dopuszczalnych 

poziomów hałasu w środowisku." 

nakazanie Zamawiającemu dodania pozycji w RCO dotyczącej usunięcia kolizji z sieciami 

zewnętrznymi wraz z określeniem wartości pozycji ryczałtowej, z której Zamawiający rozliczy 

usuniecie tychże napotkanych kolizji. 

Jednocześnie wniósł o orzeczenie zwrotu na rzecz Odwołującego kosztów postępowania 

odwoławczego według norm prawem przewidzianych. 

Zgodnie  z  informacją  znajdująca  się  w  aktach  sprawy  Zamawiający  poinformował 

pozostałych wykonawców o wniesieniu odwołania w dniu 03.09.2018 r. 

Izba  ustaliła  ponadto,  iż  w  ustawowym  terminie  (tj.  dnia  05.09.2018  r.)  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  Odwołującego  zgłosił  wykonawca  Torpol  S.A.,  ul. 

Mogielińska  10G,  61-052  Poznań  Przystąpienie  zostało  podpisane  przez  p.  P.  N.  –  radcę 

prawnego  umocowanego  na  podstawie  pełnomocnictwa  z  dnia  31.08.2018  r.  podpisanego 

przez  p.  G.  G.  oraz  p.  K.  M. 

–  członków  Zarządu  uprawnionych  do  łącznej  reprezentacji. 

Powyższe  ustalono  na  podstawie  odpisu  KRS  z  dnia  31.08.2018  r.  Jak  Izba  ustaliła  w 

oparciu  o  akta  postępowania  w  dniu  04.09.2018  r.  kopia  przystąpienia  została  przekazana 

Odwołującemu i Zamawiającemu. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  Stron  postępowania 

odwoławczego stwierdziła,  iż  postępowanie odwoławcze należało umorzyć  na  podstawie art. 

187 ust. 8 ustawy Pzp. 

Powyższe  jest  wynikiem  faktu,  iż  pismem  z  dnia  12.09.2018  r.  Odwołujący  złożył 

o

świadczenie  woli  (pismo  zarejestrowane  dnia  12.09.2018  r.  DzK-KIO-14526/18  –  wpływ 

faksem  oraz  w  tym  samym  dniu  pod  DzK-KIO-14548/18 

–  wpływ  bezpośredni),  iż  cofa 

wniesio

ne odwołanie. W jego treści zostało wskazane, że cofnięcie jest wynikiem dokonanej 

w dniu 07.09.2018 r. przez Zamawiającego zmiany SIWZ nr 1 w całości zgodnej z wnioskiem 

Odwołującego. Powyższe oświadczenie zostało podpisane przez p. W. I. – radcę prawnego 

działającego  na  mocy  dołączonego  do  odwołania  pełnomocnictwa  z  dnia  30.11.2009  r. 

podpisanego przez p. D B 

– Prezesa Zarządu uprawnionego do samodzielnej reprezentacji 

Odwołującego. Powyższe ustalono na podstawie odpisu KRS z dnia 06.08.2018 r. 

Izba  wskazuje,  iż  Odwołujący  jest  gospodarzem  postępowania  odwoławczego  

i  złożenie  przez  niego  oświadczenia  o  cofnięciu  odwołania  odnosi  daleko  idące  skutki  

w  postaci  obowiązku  zniesienia  tegoż  postępowania.  Zatem  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

zobligowana  jest  na  podstawie  art.  187  ust.  8  zdanie  drugie  ustawy  Pzp  do  umorzenia 

postępowania odwoławczego i wydania w tym przedmiocie postanowienia.  

Orzekając  o kosztach  postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła 

okoliczność,  iż  w  przypadku  cofnięcia  odwołania  przez  Odwołującego  przed  otwarciem 

rozprawy  odwołującemu  zwraca  się  90%  wpisu  na  mocy  przepisu  art.  187  ust.  8  zdanie 

drugie  u

stawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawa  zamówień  publicznych,  orzekając  w  tym 

zakresie  o 

konieczności  zwrotu  kwoty  18  000,00  zł  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  złotych  i 

zero  groszy)  z  wpisu  uiszczonego  przez  Odwołującego  na  rachunek  Urzędu  Zamówień 

Publicznych. 

Przewodniczący 

……………………