KIO 1738/18 POSTANOWIENIE dnia 10 września 2018 roku

Sygn. akt: KIO 1738/18 

POSTANOWIENIE 

z dnia 10 września 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Beata Pakulska-Banach 

Protokolant:   

Klaudia Ceyrowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  nieja

wnym  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego w dniu 10 września 2018 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  sierpnia  2018  roku  przez  wykonawcę  Alumbrados  Viarios 

Sa Sociedad  Anonima  z 

siedzibą  w  Cornella  de  Llobregat  (Barcelona)  działającego 

przez  Alumbrados  Viarios  Sociedad  Anonima 

S.A.  Oddział  w  Polsce  z  siedzibą 

w Zielonkach 

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kielce – Miejski Zarząd Dróg w Kielcach  

przy udziale:  

A.  wykonawcy  Siemens  Mobility 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; 

B.  wykonawcy 

Sprint  S.A.  z  siedzibą  w  Olsztynie,  zgłaszającego  przystąpienie 

do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

Umarza postępowanie odwoławcze. 

Znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazuje zwrot z rachunku bankowego 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  wykonawcy  Alumbrados  Viarios  Sa Sociedad 

Anonima z 

siedzibą w Cornella de Llobregat (Barcelona) działającego przez Alumbrados 

Viarios  Sociedad  Anonima  S.A.  Oddział  w  Polsce  z  siedzibą  w Zielonkach  kwoty 

000,00  zł  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy),  tytułem  uiszczonego 

wpisu. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  200

4  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 poz. 1579 

z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie  

7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

O

dwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach . 

Przewodniczący: 

……..…....……………………… 

Sygn. akt: KIO 1738/18 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina  Kielce 

–  Miejski  Zarząd  Dróg  w  Kielcach  (dalej:  „zamawiający”)  prowadzi 

w trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

pn.: 

Wdrożenie  Inteligentnego  Systemu  Transportowego  (ITS)  w  Kielcach  wraz  z  budową 

niezbędnej infrastruktury – w systemie zaprojektuj i wybuduj na podstawie przepisów ustawy 

z dnia  29 stycznia  2004  roku  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j. Dz. U. z 2017  r.  poz.  1579 

z 

późn. zm.), (dalej: „ustawa Pzp”).  Ogłoszenie o zamówieniu 

zostało 

opublikowane 

w Dzienni

ku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w dniu  14 kwietnia  2018  roku  pod  numerem 

2018/S 073-161223. 

Wartość zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

W dniu 29 sierpnia 

2018 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie 

wniesione przez wykonawcę Alumbrados Viarios Sa Sociedad Anonima z siedzibą w Cornella 

de  Llobregat  (Barcelona) 

działającego  przez  Alumbrados  Viarios  Sociedad  Anonima  S.A. 

Oddział w Polsce z siedzibą w Zielonkach (dalej: „odwołujący”) od czynności zamawiającego 

polegających na odrzuceniu oferty odwołującego oraz unieważnieniu postępowania. 

O

dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez 

odrzucenie oferty odwołującego przy błędnym 

przyjęciu,  że  wadium  złożone  przez  odwołującego  zostało  wniesione  nieprawidłowo 

ze 

względu  na  błędne  oznaczenie  beneficjenta  złożonej  gwarancji  bankowej 

(zamawiającego)  -  poprzez  wskazanie  jednostki  gminy  prowadzącej  postępowanie 

(Miejski Zarząd Dróg w Kielcach), a nie samej Gminy Kielce, podczas gdy wskazane 

uchybienie nie stanowi o 

nieprawidłowości wniesienia wadium, lecz podlega usunięciu 

w drodze wykładni oświadczenia woli; 

2)  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  poprzez 

unieważnienie  postępowania  przy  uznaniu, 

że cena 

brutto 

oferty 

najkorzystniejszej 

zn

acznie 

przewyższa 

kwotę, 

którą zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia,  podczas 

gdy   oceny  takiej  z

amawiający  dokonał  bez  uwzględnienia  oferty  odwołującego, 

której cena nie przewyższa tej kwoty. 

W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wnosił o: 

uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  unieważnienia  w  całości  czynności 

zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty odwołującego oraz unieważnieniu 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 

nakazanie  zamawiającemu  dokonania  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru 

oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego; 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania, 

w tym 

kosztów zastępstwa adwokackiego i kosztów dojazdu.  

       W dniu 29 sierpnia 2018 roku - 

drogą elektroniczną, a w dniu 30 sierpnia 2018 roku – 

tradycyjną drogą pocztową, zamawiający przekazał pozostałym wykonawcom biorącym udział 

w  postępowaniu  kopię  odwołania  wraz  z  zawiadomieniem  o  wniesieniu  odwołania 

i 

wezwaniem do przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania.  

Zgodnie  z  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp  wy

konawca  może  zgłosić  przystąpienie 

do 

postępowania  odwoławczego  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  kopii  odwołania, 

wskazując  stronę,  do  której  przystępuje,  i  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci 

papierowej  albo  elektronicznej  opatrzone  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym,  a  jego 

kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. 

Pismem z dnia 31 sierpnia 2018 roku wykonawca 

Siemens Mobility Sp. z o.o. z siedzibą 

w 

Warszawie 

zgłosił  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po stronie 

zamawiającego. 

Z  kolei  pismem  z  dnia  3  września  2018  roku  wykonawca  Sprint  S.A.  z  siedzibą 

w Olsztynie

zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.  

W  toku  posiedzenia  niejawnego  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego w dniu 10 września 2018 roku strony potwierdziły otrzymanie kopii zgłoszenia 

przystąpienia od ww. wykonawców.  

Izba ustaliła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po  stronie  zamawiającego  z  zachowaniem  wymogów  określonych  w  art.  185  ust.  2  ustawy 

Pzp, ty

m samym stając się uczestnikami tego postępowania.  

W  dniu 

6  września  2018  roku  zamawiający  złożył  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odpowiedź  na  odwołanie  (drogą  elektroniczną),  w  której  oświadczył, 

iż uwzględnia zarzuty podniesione w odwołaniu i w związku z powyższym dokona czynności 

badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  uwzględnieniem  oferty 

odwołującego.  

Jednocześnie  w  ramach  odpowiedzi  na  odwołanie,  o  której  mowa  powyżej, 

zamawiający  wnosił  o  odrzucenie  odwołania  wskazując,  iż  termin  związania  ofertą 

odwołującego  upłynął  w  dniu  26  sierpnia  2018  roku  i  odwołujący  nie  przedłużył  terminu 

związania  ofertą.  Dodał  również,  że  w  adresie  poczty  elektronicznej  odwołującego  wystąpił 

nieumyślny  błąd  i  rzeczywiście  odwołujący  mógł  otrzymać  informację  o  odrzuceniu  oferty 

wyłącznie za pośrednictwem operatora pocztowego, natomiast z informacją o unieważnieniu 

postępowania  odwołujący  mógł  zapoznać  się  w  dniu  13  sierpnia  2018  roku, 

ponieważ informacja  o  unieważnieniu  postępowania  została  zamieszczona  w  tym  dniu 

na 

stronie internetowej zamawiającego i na tablicy ogłoszeń.  

W  dniu  10  września  2018  roku  –  w  toku  posiedzenia  niejawnego  z  udziałem  stron 

i 

uczestników  postępowania  odwoławczego  –  zamawiający  podtrzymał  swoje  stanowisko 

wyrażone w odpowiedzi na odwołanie. Wyjaśnił, iż odpowiedź ta również w formie pisemnej 

została  przekazana  tradycyjną  drogą  pocztową  Prezesowi  Krajowej  Izby  Odwoławczej. 

Zamawiający  ponownie  oświadczył,  że  uwzględnia  zarzuty  odwołania  w  całości  i  wnosi 

o 

umorzenie  postępowania  odwoławczego  oraz  oświadczył,  że  cofa  wniosek  o  odrzucenie 

odwołania.  

Krajowa Izba O

dwoławcza zważyła, co następuje.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uznała,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. 

Nie  stanowi  podstawy  do  odrzucenia  odwołania  okoliczność,  iż  upłynął  termin 

związania  ofertą  danego  wykonawcy  przed  wniesieniem  odwołania  i  nie  przedłużył 

on 

samodzielnie (bez wniosku zamawiającego) tego terminu.  

Ponadto, nie było podstaw do odrzucenia odwołania z uwagi na niedochowanie terminu 

ustawowego do jego wniesienia. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający błędnie wskazał adres 

poczty elektronicznej odwołującego (co sam przyznał i co wynika z akt sprawy), w związku 

z 

czym informacja o czynnościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania dotarła 

do odwołującego jedynie tradycyjną drogą pocztową (listem poleconym) – w dniu 20 sierpnia 

2018  roku.  Bez  znaczenia  jest  to,  że  zamawiający  zamieścił  informację  o  unieważnieniu 

postępowania  na  swojej  stronie  internetowej  w  dniu  13  sierpnia  2018  roku  i  w  jego  ocenie 

odwołujący  mógł  powziąć  wówczas  informację  o  tej  czynności.  Odwołanie  zostało  bowiem 

wniesione od czynności odrzucenia oferty odwołującego (a informacja o tej czynności została 

przekazana wyłącznie listem poleconym) oraz od czynności unieważnienia postępowania na 

podstawie  art.  93  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  (która  to  czynność  niejako  była  konsekwencją 

czynności odrzucenia oferty odwołującego).  

Ponadto,  Kra

jowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła,  iż  oświadczenie  o  uwzględnieniu 

zarzutów odwołania w całości zostało złożone przez osobę umocowaną do reprezentowania 

zamawiającego. 

Obecny  na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania 

odwoławczego w dniu 10 września 2018 roku pełnomocnik wykonawcy Sprint S.A. z siedzibą 

w  Olsztynie,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego,  oświadczył  do  protokołu,  iż  nie  wnosi  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia 

przez 

zamawiającego zarzutów odwołania w całości.  

W posiedzeniu, o którym mowa powyżej, nie uczestniczył wykonawca Siemens Mobility 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  również  zgłaszający  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  przy  czym  o  terminie  tego  posiedzenia  został 

prawidłowo  powiadomiony.  W  związku  z  powyższym  Izba  uznała,  że  wykonawca  Siemens 

Mobility  Sp. z o.o.  z 

siedzibą  w  Warszawie  nie  stawiając  się  na  wyznaczony  termin 

posiedzenia,  tym  samym  zrezygnował  z  prawa  do  wniesienia  sprzeciwu  w  przypadku 

uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania. 

Zgodnie  z  art.  186  ust.  3  ustawy  Pzp  j

eżeli  uczestnik  postępowania  odwoławczego, 

który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniesie  sprzeciwu 

co do 

uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, 

Izba  umarza  postępowanie,  a  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.  

Natomiast stosownie do art. 186 ust. 6 pkt 2 lit. b)  ustawy Pzp kos

zty postępowania 

odwoławczego,  w  okolicznościach,  o  których  mowa  w  ust.  3,  znosi  się  wzajemnie, 

jeżeli zamawiający  uwzględnił  w  całości  lub  w  części  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu 

przed otwarciem rozprawy.  

Z  kolei  przepis  §  5  ust.  1  pkt  1  lit.  a)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów 

z dnia 15 

marca  2010  roku  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(t.j. Dz. U. z 2018  r.  poz.  972) 

stanowi,  iż  w  przypadku  umorzenia  postępowania 

odw

oławczego  przez  Izbę,  jeżeli  zamawiający  uwzględnił  w  całości  zarzuty  przedstawione 

w 

odwołaniu,  a  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił, 

wypełniając wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, żaden wykonawca albo uczestnik 

postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego, 

nie 

wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, 

Izba 

orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem 

wpisu.  

W związku z powyższym Izba postanowiła jak w sentencji niniejszego postanowienia. 

Przewodniczący: 

……..…....………………………