KIO 166/18 WYROK dnia 19 lutego 2018 roku

Sygn. akt: KIO 166/18 

WYROK 

z dnia 19 lutego 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      J. Tomkowska 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  i  rozprawie  w  dniu  8  lutego  2018  roku  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  29  stycznia  2018 

roku przez wykonawc

ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w 

składzie:  (1)  M.  T.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  JUSTMAR  T.  M.  z 

sie

dzibą w Chełmie Śląskim; (2) J. T. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą 

RafHen  J.  T. 

z  siedzibą w Imielinie;  (3)  A.  N.-B.  prowadząca  działalność gospodarczą 

pod firmą BOR-WIERT A. N.-B. z siedzibą w Namysłowie  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Sosnowieckie  Wodociągi  S.A.  

z siedzibą w Sosnowcu, w imieniu i na rzecz której działa Gmina Sosnowiec z siedzibą 

w Sosnowcu 

orzeka: 

oddala odwołanie; 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego  –  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum  w  składzie:  (1)  M.  T. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  JUSTMAR  T.  M.  z  siedzibą  w 

Chełmie  Śląskim;  (2)  J.  T.  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

RafHen  J.  T. 

z  siedzibą  w  Imielinie;  (3)  A.  N.-B.  prowadząca  działalność 

gospodarczą pod firmą BOR-WIERT A. N.-B. z siedzibą w Namysłowie i zalicza w 

poczet 

kosztów 

postępowania 

odwoławczego 

kwotę 

zł 

(słownie: dwudziestu  tysięcy  złotych 00/100)  uiszczoną przez  Odwołującego tytułem 

wpisu od odwołania; 

za

sądza  od  Odwołującego  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  –  konsorcjum  w  składzie:  (1)  M.  T.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod firmą JUSTMAR T. M. z siedzibą w Chełmie Śląskim; (2) J. T. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą  RafHen  J.  T.  z  siedzibą  w 

Imielinie;  (3)  A.  N.-B. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą  BOR-

WIERT  A.  N.-B. 

z  siedzibą  w  Namysłowie  na  rzecz  Zamawiającego  - 

Sosnowieckich Wodociągów S.A. z siedzibą w Sosnowcu, w imieniu i na rzecz 

której działa Gmina Sosnowiec z siedzibą w Sosnowcu kwotę 600,00 zł (słownie: 

sześciuset  złotych  00/100)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione  przez  Zamawiającego  z  tytułu  dojazdu  na  wyznaczone  posiedzenie  i 

rozprawę przed Izbą. 

Stosownie  do  art.  198

a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2017.1579  j.t.)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Katowicach 

Przewodniczący:       

………………………….. 

Sygn. akt KIO 166/18 

UZASADNIENIE 

W  dniu  29  stycznia  2018  roku  do 

Prezes Krajowej  Izby  Odwoławczej  w Warszawie, 

na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (D.  U.  t.j.  z  2017r.,  poz.  1579;  dalej  jako  „Pzp”)  odwołanie  złożyli 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia,  Konsorcjum  w  składzie:  

(1)  JUSTMAR  T. M. 

z siedzibą w Chełmie Śląskim; (2) RafHen J. T. z siedzibą w Imielinie; 

(3) BOR-WIERT A. N.-B. z 

siedzibą w Namysłowie (dalej jako „Odwołujący”).  

Postępowanie pn. <<Kontrakt 2 - Budowa sieci kanalizacji sanitarnej dla Zadania 13 

(ul. Broniewskiego, Dworcowa, Ogrodowa, Wagowa) w ramach Projektu „Gospodarka wodno 

ściekowa  w  Sosnowcu  -  Etap  III”>>  prowadzi  Spółka  Sosnowieckie  Wodociągi  S.A.  

z  siedzibą  w  Sosnowcu,  w  imieniu  i  na  rzecz  której  działa  Gmina  Sosnowiec  (dalej  jako 

„Zamawiający”).  

O

dwołanie wniesiono od czynności podjętych przez Zamawiającego polegających na: 

(i) 

niezas

adnym  uznaniu,  że  Odwołujący  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału  

w p

ostępowaniu; 

(ii) 

niezasadnym  uznaniu,  że  Odwołujący,  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub 

rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji na 

temat 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz,  że  Odwołujący,  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego w postępowaniu; 

(iii) 

niezasadnym wykluczeniu Odwołującego z postępowania; 

(iv) 

zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 

(v) 

niezasadnym unieważnieniu postępowania. 

Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 

(i) 

art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z § 2 ust. 2 pkt 4 Pzp rozporządzenia Ministra Rozwoju 

z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od 

wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (dalej  jako 

„Rozporządzenie  dot.  dokumentów”)  poprzez  błędne  uznanie,  że  Odwołujący  nie  wykazał 

spełnienia  warunku  odnoszącego  się  do  ubezpieczenia  od  odpowiedzialności  cywilnej  

w  zakresie  prowadzonej  działalności  związanej  z  przedmiotem  zamówienia  na  sumę 

gwarancyjną  nie  mniejszą  niż  5  000  000,  00  zł,  gdy  tymczasem  warunek  ten  pozostawał 

spełniony zarówno w momencie składania ofert, jak i na etapie, w którym Zamawiający badał 

dokumenty złożone w trybie, o którym mowa w art. 26 ust. 1 Pzp; 

(ii) 

art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  poprzez  błędne  uznanie,  że  Odwołujący  nie  wykazał 

spełnienia  warunku  w  odnoszącego  się  do  personelu  wykonawcy  (Przedstawiciel 

wykonawcy) oraz posiadanego doświadczenia, gdy Odwołujący spełniał i spełnia postawione 

przez Zamawiającego warunki; 

(iii) 

art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Pzp  poprzez  błędne  uznanie,  że  zmaterializowały  się 

przesłanki  uzasadniające  wykluczenie  Odwołującego,  gdy  przedstawione  Zamawiającemu 

informacje  były  prawdziwe,  a  działania  podejmowane  przez  Odwołującego  (w  tym 

przedstawienie na etapie wyjaśnień nowej osoby na stanowisko Przedstawiciel wykonawcy) 

pozostawały w zgodzie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego; 

(iv) 

art.  24  ust.  1  pkt  16  Pzp  poprzez  niesłuszne  uznanie,  że  Odwołujący  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawianiu  informacji  na  temat  posiadanego  doświadczenia  zdobytego  w  ramach 

zadania „Przebudowa DW 783 Olkusz - Wolbrom”, gdy informacja ta pozostaje prawdziwa; 

(v) 

art. 7 ust. 1 Pzp (w związku z powyższymi naruszeniami) poprzez przeprowadzenie 

post

ępowania  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego 

traktowania wykonawców i przejrzystości. 

Na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp, 

Odwołujący wnosił o: 

(i) 

uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 

(a) 

unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania; 

(b) 

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 

(c) 

powtórzenia  czynności  oceny  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  przez 

Odwołującego oraz uznania, że warunki te zostały spełnione; 

(d) 

dokonan

ia wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. 

Odwołujący  podkreślił,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść 

szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  prawa,  bowiem  gdyby 

Zamawiający  przeprowadził  czynności  zgodnie  z  wymogami  określonymi  w  Pzp  oferta 

Odwołującego  powinna  zostać  wybrana  jako  przedstawiająca  najkorzystniejszy  bilans  ceny 

oraz  pozostałych  kryteriów  określonych  w  SIWZ.  Tym  samym  Odwołujący  legitymuje  się 

interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. 

Zawiadomienie  o 

wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  i  jego  unieważnieniu 

przekazane  zostało  Odwołującemu  dnia  19  stycznia  2018  r.,  co  oznacza,  że  odwołanie 

zostało złożone w ustawowym terminie. Do odwołania dołączono dowód uiszczenia wpisu od 

odwołania w wymaganej wysokości oraz dowód przesłania kopii odwołania Zamawiającemu. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  dnia  22  lipca  2017  r.,  pod  numerem  2017/S  139-286222.  W  p

ostępowaniu 

złożone zostały trzy oferty: 

(a) 

PRUiM -  

na kwotę 3.754.061,60 zł brutto; 

(b) 

Odwołującego - na kwotę 7.297.997,75 zł brutto; 

(c) 

TKS Sp. z o.o. - 

na kwotę 3.999.211,07 zł brutto. 

Kwotą,  którą  Zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  wynosiła 

10.349.530,81 zł. 

Dnia  3  października  2017  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty,  za  którą  uznał  tę  złożoną  przez  Przedsiębiorstwo  Remontów  Ulic  

i Mostów S.A. z siedzibą w Gliwicach. Oferta TKS Sp. z o.o. została odrzucona. Jak wynika  

z protokołu postępowania przyczyną było nieudzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej 

ceny. 

Decyzja  Zamawiającego  zakwestionowana  została  przez  Odwołującego,  który 

pismem  z  dnia  13  października  2017  r.  wniósł  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie, 

kwestionując  w  szczególności  dokonaną  przez  Zamawiającego  czynność  wyboru  oferty 

złożonej  przez  Przedsiębiorstwo  Remontów  Ulic  i  Mostów  S.A.,  pomimo  że  powinna  ona 

zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę. 

Dnia  2

3  października  2017  r.  Zamawiający  opublikował  na  stronie  internetowej 

informację  o  unieważnieniu  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  powtórzeniu 

czynności  badania  i  oceny  ofert.  W  konsekwencji,  w  trakcie  posiedzenia  przed  Izbą 

Odwołujący wycofał odwołanie, co doprowadziło do wydania przez Izbę postanowienia z dnia 

25 października 2017 r. o umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. KIO 2149/17). 

Na  skutek  powtórnego  badania  i  oceny  ofert  Zamawiający  ponownie  uznał  ofertę 

Przedsiębiorstwo Remontów  Ulic  i  Mostów  S.A.  za najkorzystniejszą,  o czym  poinformował 

pismem z dnia 6 listopada 2017 roku. Również ta czynność została zakwestionowana przez 

Odwołującego  poprzez  wniesienia  odwołania.  Wyrokiem  z  dnia  14  grudnia  2017  r.  

(sygn. KIO 2411/17) Izba uwzg

lędniła odwołanie oraz nakazała Zamawiającemu odrzucenie 

oferty  złożonej  przez  Przedsiębiorstwo  Remontów  Ulic  i  Mostów  S.A.  oraz  powtórzenie 

czynności badania i oceny ofert. 

Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie, o którym mowa w art. 26 ust. 1 Pzp, do 

złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu w dniu 

8  grudnia  2017  roku

.  Komplet  dokumentów  przedłożony  został  Zamawiającemu  dnia  19 

grudnia  2017  roku.  Pismem  z  dnia  3  stycznia  2018  r.  Zamawiający  skierował  do 

Odwołującego wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp: 

a) 

wykazu  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia  potwierdzającego  spełnianie 

warunku udziału w postępowaniu z Rozdziału VII pkt 4.2.1 - 4.2.3 SIWZ, 

b) 

dokumentów  potwierdzających  ubezpieczenie  od  odpowiedzialności  cywilnej  

w  zakresie  prowadzonej  działalności  związanej  z  przedmiotem  zamówienia  na  sumę 

gwarancyjną określoną w warunku z Rozdziału VII pkt 3 SIWZ. 

8 stycznia 2018 r. Odwołujący ustosunkował się do treści wezwania, przedstawiając 

wyjaśnienia  oraz  załączone  do  nich:  wykaz  osób  oraz  dokumenty  potwierdzające,  że  na 

dzień składania ofert wykonawca był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie 

prowadzonej  działalności  związanej  z  przedmiotem  zamówienia  na  sumę  gwarancyjną  

0,00 zł. 

Pismem z dnia 19 stycznia Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu 

z p

ostępowania, jako podstawę prawną wskazując art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 

16  i  pkt  17  Pzp.  Zdaniem  Zamawiającego  Odwołujący  nie  wykazał  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  potencjału  finansowego  (ubezpieczenie  od 

odpowiedzialności  cywilnej)  i  osobowego  (Przedstawiciel  wykonawcy).  Ponadto 

Zamawiający stwierdził, że, wbrew stanowisku Odwołującego, nie brał on udziału w realizacji 

zadania 

pn.  „Przebudowa  DW  783  Olkusz  -  Wolbrom”.  Tego  samego  dnia  Zamawiający, 

działając  w  oparciu  o  art.  93  ust.  1  pkt  1  Pzp,  stwierdzając,  że  nie  złożono  żadnej  oferty 

niepodlegającej odrzuceniu, unieważnił postępowanie. 

ZARZUT DOTYCZĄCY SYTUACJI FINANSOWEJ (UBEZPIECZENIE) 

Zdaniem  Zamawiającego  Odwołujący  zasługuje  na  wykluczenie  z  postępowania  

z  uwagi  na  niewykazanie  spełnienia  warunku  polegającego  na  posiadaniu  ubezpieczenia 

odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej  działalności  związanej  z  przedmiotem 

zamówienia na sumę nie mniejszą niż 5.000 000.00 zł.  

W  formularzu  JEDZ  składanym  wraz  z  ofertą  Odwołujący  oświadczył,  iż  posiada 

ubezpieczenie  w  wymaganej  wysokości.  Wątpliwości  Zamawiającego  powstały  w  związku 

analizą dokumentów złożonych przez Odwołującego na wezwanie wystosowane w trybie art. 

26 ust. 1 Pzp. 

Wśród  złożonych  dokumentów  znalazła  się  bowiem  polisa  z  dnia  11  lipca  2017  r., 

wystawiona  przez  InterRisk  Towarzystwo  Ubezpieczeń  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  na 

sumę gwarancyjną wynoszącą 2.000.000,00 zł. Do polisy załączony został dokument Aneks 

nr 3 z dnia 13 grudnia 2017 r. informujący o podwyższeniu sumy gwarancyjnej do wysokości 

4.000.000,00  zł.  Zdaniem  Zamawiającego  dowodzi  to,  iż  w  dniu,  w  którym  upływał  termin 

składania ofert Odwołujący nie posiadał ubezpieczenia w wymaganej wysokości.  

Z  takim  twierdzeniem  nie  sposób  się  zgodzić.  Odwołujący  wykazał  w  toku 

p

ostępowania,  iż  w  momencie składania ofert  spełniał  warunek  w  stopniu przekraczającym 

próg określony przez Zamawiającego (posiadał bowiem polisy na łączną sumę 6.000.000,00 

zł).  Już  w  momencie  składania  oferty  członek  konsorcjum  -  JUSTMAR  M.  T.  -  posiadał 

ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej  w zakresie prowadzonej działalności związanej z 

przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną wynoszącą 4.000 000.00 zł. Oprócz bowiem 

polisy 

opiewającej  na  2.000.000,00  zł,  w której posiadaniu jest  Zamawiający,  posiadał  inne 

ubezpieczenia

. Łączna suma gwarancyjna posiadanych przez JUSTMAR M. T. ubezpieczeń 

na dzień 30 sierpnia 2017 r. wynosiła 4.000.000,00 zł. Nie jest więc prawdą, iż taki poziom 

finansowy osiągnięty został dopiero w drodze wystawienia dokumentu pn. Aneks nr 3 z dnia 

13  grudnia  2017  roku.  Przedłożenie  tego  dokumentu  miało  na  celu  jedynie  wykazanie,  że 

również  w  momencie  składania  uzupełnień  Odwołujący  chroniony  jest  wymaganą  przez 

Zamawiającego sumą gwarancyjną i jako taki ma irrelewantne znaczenie z punktu widzenia 

oceny spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. 

Kluczowe  znaczenie  w  tym  kontekście  zdaniem  Odwołującego  przypisać  należy 

oświadczeniu,  jakie  złożone  zostało  przez  Odwołującego  wraz  z  wyjaśnieniami,  które 

jednoznacznie  potwierdza  deklarowany  przez  Odwołującego  poziom  ubezpieczenia,  co 

najwyraźniej umknęło Zamawiającemu.  

W obecnym stanie prawnym zamawiający, stawiając warunek, o którym mowa w art. 

22c  ust.  1  lit.  c  Pzp  (posiadanie  przez  wykonawcę  odpowiedniego  ubezpieczenia 

odpowiedzialności cywilnej), może żądać dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest 

ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej 

z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego (§ 2 ust. 

2 pkt 4 Rozporządzenia dot. dokumentów).  

Obecnie  obowiązujące  przepisy  nie  tylko  nie  dają  zamawiającym  prawa  domagania 

się  od  wykonawców  przedłożenia  polisy  (to  do  wykonawcy  należy  wybór  jaki  dokument 

przedłoży w celu wykazania spełnienia warunku), ale i nie upoważniają ich do żądania, aby 

dokument ów był opłacony. Stanowczego podkreślenia wymaga jednak, że nie oznacza to,  

iż wymóg dysponowania ubezpieczeniem sprowadzić można do działania czysto pozornego. 

Brzmienie  Rozporządzenia  dot.  dokumentów  nie  wpływa  bowiem  na  aktualność  kluczowej 

tezy - 

wykonawca musi posiadać ubezpieczenie w momencie składania ofert. 

W  obecnym  stanie  prawnym  zwiększone  zostały  uprawnienia  wykonawców 

odnoszące  się  do  sposobu  dokumentowania  faktu  posiadania  ubezpieczenia.  Otwarty 

charakter  katalogu  dokumentów,  które  złożyć  mogą  wykonawcy  wykazujący  spełnienie 

warunku finansowego potwierdza orzecznictwo Izby. np. wyrok o sygn. KIO 1795/15.   

W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  dnia  3  stycznia  2018  r.  Odwołujący 

złożył  oświadczenie  podpisane  przez  pośrednika  ubezpieczeniowego,  z  którego 

jednoznacznie  wynikało,  że  podmiot  JUSTMAR  M.  T.  objęty  był  ochroną  ubezpieczeniową 

na  su

mę  gwarancyjną  wynoszącą  4.000.000,00  zł  już  w  momencie  składania  ofert.  Co 

istotne - 

na etapie oceny  wyjaśnień Zamawiający skontaktował się telefonicznie z InterRisk 

Towarzystwo  Ubezpieczeń  S.A.  w  celu  zweryfikowania  prawdziwości  tej  okoliczności.  Z 

infor

macji, które uzyskał Odwołujący wynika, że fakt ten został jednoznacznie potwierdzony 

przez ubezpieczyciela. 

Jak  wynika  z  powyższego,  dokonując  oceny  spełnienia  warunków  udziału  

w 

p

ostępowaniu 

przez 

Odwołującego 

Zamawiający 

dysponował 

dokumentem 

potwierdz

ającym  posiadanie  przez  Odwołującego  ubezpieczenia  w  wymaganej  wysokości. 

Co  więcej  fakt  ten  potwierdził  u  źródła.  Mimo  to  zdecydował  się  jednak  stwierdzić,  że 

warunek  finansowy  nie  został  przez  Odwołującego  spełniony.  Czynność  wykluczenia 

Odwołującego  z  postępowania  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Wobec  otwartego  katalogu 

dokumentów na potwierdzenie posiadania ubezpieczenia nie sposób uznać, że dokumentem 

takim nie może być oświadczenie wydane przez upoważnione do tego podmioty. 

Odwołujący jednocześnie podkreślił, że analogiczna sytuacja wystąpiła w przypadku 

polisy  drugiego  z  konsorcjantów  -  RAFHEN  J.  T..  Podmiot  ten  dysponował  

w  momencie  składania  ofert  polisą  na  sumę  gwarancyjną  w  wysokości  1.000.000,00  zł. 

Również w odniesieniu do tej polisy, w celu rozwiania wszelkich wątpliwości Zamawiającego, 

Odwołujący przedłożył stosowne oświadczenie pośrednika ubezpieczeniowego. 

Na  uwagę  zasługuje jednak,  że  okoliczności  związane  z  polisą  dotyczącą  podmiotu 

RAFHEN  J.  T. 

pozostają  bez  znaczenia  dla  przedmiotowej  sprawy.  Poza  omawianymi 

dwiema polisami Odwołujący przedłożył na żądanie Zamawiającego z dnia 8 grudnia 2017 r. 

polisę  wystawioną  na  trzeciego  z  konsorcjantów  -  BOR-WIERT  A.  N.-B.  Dokument  ten, 

opiewający na sumę gwarancyjną w wysokości 1.000.000,00 zł, nie był kwestionowany przez 

Zamawiającego.  

ZARZUT DOTYCZĄCY PERSONELU (PRZEDSTAWICIEL WYKONAWCY) 

W piśmie z dnia 3 stycznia 2018 r. Zamawiający stwierdził ponadto, że na podstawie 

złożonego  przez  Odwołującego  Wykazu  osób  nie  sposób  uznać  czy  spełniony  został 

warunek  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  Rozdziale  VII  pkt  4.2  SIWZ  (personel 

wykonawcy).  Na  wstępie  Odwołujący  podkreślił,  że  treść  wezwania  jest  w  tym  zakresie 

niejasna.  W  odniesieniu  do  Przedstawiciela  wykonawcy 

Zamawiający  stwierdza,  że 

Odwołujący  wskazał  w  Wykazie  trzy  osoby  (pomimo  że  wymaganie  dotyczyło  jednej). 

Zamawiający  sformułował  wątpliwości  względem  jednej  z  nich  (p.  M.  T.),  

w żaden sposób nie odnosząc się do pozostałych. Dodatkowo zauważył, że na stanowisko 

Kierownika  robót  drogowych  wskazano  dwie  osoby,  w  tym  jedną,  która  została  dodatkowo 

wymieniona jako Kierownik budowy (p. D. W.

). Na uwagę zasługuje, że Zamawiający wyraził 

zgodę  (Rozdział  VII  pkt  4.2  SIWZ)  na  łączenie  przez  tę  samą  osobę  funkcji  Kierownika 

budowy i Kierownika robót drogowych. 

Nawet w przypadku uznania, że wątpliwości Zamawiającego wobec p. T. są słuszne 

(z  czym  jednak  Odwołujący  się  nie  zgadza),  dokonanie  pozytywnej  oceny  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  z  pominięciem  jego  osoby  wydaje  się  być  zadaniem 

sto

sunkowo łatwym. Do każdej z funkcji przypisana została bowiem co najmniej jedna osoba, 

względem  której  Zamawiający  nie  sformułował  żadnych  wątpliwości  (i  to  nawet  przy 

założeniu,  że  stanowiska  Kierownika  budowy  i  Kierownika  robót  drogowych  obsadzone 

zostan

ą przez różne osoby). Tym samym konstatacja Zamawiającego, iż Wykaz nie pozwala 

na  jednoznaczną  ocenę  spełnienia  wymogów  z  Rozdziału  VII  pkt.  4.2.1-4.2.3  jest 

niezrozumiała. 

Niemniej  jednak,  Odwołujący  zastosował  się  do  wezwania  i  ponownie  złożył  Wykaz 

osób,  w  którym  wskazał  po  jednej  osobie  przypisanej  do  określonego  stanowiska.  Jako 

Przedstawiciel  wykonawcy  wskazany  został  p.  T.  C.,  pracownik  Odwołującego,  który  nie 

został  wskazany  w  Wykazie  złożonym  w  grudniu  2017  roku.  W  piśmie  z  dnia  19  stycznia 

2018  r

.,  uzasadniającym  wykluczenie  Odwołującego  z  postępowania,  Zamawiający  nie 

zakwestionował  spełniania  przez  zaproponowane  osoby  postawionych  w  SIWZ  wymogów. 

Stwierdził  jedynie,  że  Odwołujący  nie  był  uprawniony  do  wskazania  na  stanowisko 

Przedstawiciela wykonawcy 

osoby, która nie widniała w Wykazie pierwotnie. Okoliczność ta, 

zdaniem  Zamawiającego,  stanowić  ma  podstawę  do  uznania,  że  warunek  nie  został 

spełniony,  co  rzekomo  potwierdzać  ma  „obowiązująca  linia  orzecznicza”,  w  tym  wyrok 

Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  (dalej  jako  „TSUE”)  z  dnia  4  maja  2017  r.  w 

sprawie C-387/14 Esaprojekt. 

Ze stanowiskiem Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza. Wykonawcy mieli i mają 

możliwość zamiany doświadczenia / personelu / zasobów technicznych na etapie składania 

wyjaśnień, a wyrok w sprawie Esaprojekt wprowadził w tym zakresie jedno tylko, niemające 

znaczenia  dla  okoliczności  niniejszej  sprawy,  ograniczenie.  W  sprawie  Esaprojekt  doszło 

bowiem  na  etapie  składania  wyjaśnień  do  wprowadzenia  przez  wykonawcę  doświadczenia 

podmiotu  trzeciego  (tj.  podmiotu,  o  którym  mowa  w  art.  22a  Pzp).  Wykonawca  w  tamtym 

przypadku nie korzystał pierwotnie z potencjału takiego podmiotu; na etapie składania ofert 

twierdził, że spełnia wszystkie warunki samodzielnie. Zdaniem TSUE sytuacja taka pozwala 

uznać,  że  wykonawca  istotnie  ingerował  w  brzmienie  pierwotnej  oferty  i  działanie  takie  nie 

może zostać zaakceptowane. W przypadku oferty złożonej przez Odwołującego sytuacja jest 

jednak  diametralnie  inna  - 

Odwołujący  składając  ofertę,  przedstawiając  na  późniejszym 

etapie dokumenty (art. 26 ust. 1 Pzp), ani uzupełniając je na żądanie Zamawiającego (art. 26 

ust.  3  Pzp)  nie  posługiwał  się  potencjałem  podmiotu  trzeciego.  Kluczowa  więc  przesłanka 

występująca  w  wyroku  w  sprawie  Esaprojekt,  jaką  było  wprowadzenie  do  oferty  podmiotu 

trzeciego, nie zmaterializowała się w sprawie. 

Zastosowanie  tez  płynących  z  wyroku  w  sprawie  Esaprojekt  do  jedynie  takiego 

(wprowadzenie podmiotu trzeciego) stanu faktycznego znalazło potwierdzenie w stanowisku 

Prezesa  Ur

zędu  Zamówień  Publicznych:  „Podsumowując  tę  część  rozważań  Trybunału, 

należy podkreślić, że z orzeczenia w sprawie Esaprojekt wynika, że wykonawca, który w celu 

potwierdzenia  spełnienia  konkretnych  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  momencie 

składania  oferty  opiera  się  jedynie  na  własnych  zdolnościach,  w  sytuacji  ustalenia,  że 

przedłożone  przez  niego  oświadczenia  i  dokumenty  nie  potwierdzają  spełnienia  tego 

warunku nie będzie uprawniony do uzupełnienia na wezwanie zamawiającego dokumentów 

podmiotów trzecich  i  tym samym  powoływania się na  zdolności  podmiotów trzecich. Wyrok  

w  tej  sprawie  nie  oznacza  jednak,  że  niedopuszczalne  będą  jakiekolwiek  zmiany  

w dokumentach i oświadczeniach. Wniosków płynących ze stanowiska Trybunału nie należy 

rozszerzać  na  zasadzie  analogii  na  inne  stany  faktyczne  i  prawne  związane  z  udziałem 

podmiotu  trzeciego  w  wykazywaniu  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  

z  samodzielnym  spełnianiem  tych  warunków  przez  wykonawcę.  Chociaż  nie  było  to 

przedmiotem  rozważań  Trybunału  w  tej  sprawie,  możliwość  uzupełnienia,  na  przykładzie 

warunku  doświadczenia,  wykazu  zrealizowanych  zamówień  o  inne  własne  realizacje  przez 

wykonawcę,  który  w  chwili  składania  oferty  opierał  się  jedynie  na  własnych  zdolnościach, 

zdaje  się  dopuszczać  rzecznik  generalny  Bobek  w  swojej  opinii  (zob.  pkt  34  cyt.  opinii). 

Podobnie skutków odpowiedzi Trybunału na pytania prejudycjalne skierowane przez Krajową 

Izbę Odwoławczą w tej sprawie nie można rozszerzać na pozostałe przypadki uzupełniania  

i  wyjaśniania  dokumentów  składanych  przez  wykonawców  celem  potwierdzenia  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Ewentualne 

stwierdzenie,  że  na  gruncie  dyrektywy  2004/18/W/E  nie  było  możliwe  uzupełnianie 

dokumentów  niekompletnych  czy  składanie brakujących  dokumentów,  również  nie  znajduje 

uzasadnienia  w  omawianym  wyroku  Trybunału.  Skutki  tego  wyroku  ograniczają  się  jedynie 

do przypadków, gdy wykonawca, który w chwili składania ofert pierwotnie opiera się jedynie 

na  własnych  zdolnościach,  w  ramach  wyjaśniania  i  uzupełniania  dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  powołuje  się  na  zdolności 

podmiotów trzecich” . 

Co  więcej,  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego,  za  dopuszczalnością  uzupełniania 

zasobów na etapie składanych wyjaśnień przemawia orzecznictwo Izby, np. wyrok z dnia 16 

sierpnia  2017  r.  (sygn.  akt  KIO  1581/17);  wyrok  z  dnia  28  czerwca  2017  r.  (sygn.  akt  KIO 

1163/17);  wyrok  z  dnia  21  listopada  2017  r.  (sygn.  akt  KIO  2336/17),  czy  wyrok  z  dnia  31 

sierpnia 2017 roku (sygn. akt KIO 1661/17). 

Zupełnie  na  marginesie  Odwołujący  stwierdził,  że  prezentowana  przez 

Zamawiającego  koncepcja,  zgodnie  z  którą  nie  są  dopuszczalne  żadne  uzupełnienia  

w zakresie informacji pierwotnie podanych sprzeczna jest również z samym brzmieniem Pzp. 

Od  czerwca  2016  r.  obowiązuje  bowiem  przepis  art.  22a  ust.  6  Pzp,  który  uprawnia 

wykonawcę  korzystającego  z  potencjału  podmiotu  trzeciego  na  etapie  składania  ofert  do 

zastąpienia  tego  podmiotu  innym  lub  zobowiązania  się  do  osobistego  wykonania  danej 

części  zamówienia,  w  przypadku  w  którym  zamawiający  uzna,  że  potencjał  podmiotu 

trzeciego  nie  pozwala  na  uznanie  warunku  za  spełniony.  Skoro  tego  typu  zmian  dokonać 

może  wykonawca,  który  korzystał  z  potencjału  podmiotu  trzeciego,  to  odmówienie 

wykonaw

cy,  który  deklarował  samodzielne  spełnianie  warunków  prawa  do  posłużenia  się 

innym własnym doświadczeniem jawi się jako działanie świadczące o nierównym traktowaniu 

wykonawców.  Tym  samym  stanowisko  Zamawiającego  jest  błędne  i  nie  powinno  zyskać 

aprobaty Izby. 

ZARZUT DOTYCZĄCY DOŚWIADCZENIA (UDZIAŁ W REALIZACJI PRAC) 

Jako ostatnią z podstaw uzasadniających wykluczenie Odwołującego z postępowania 

Zamawiający wskazał rzekome wprowadzenie go w błąd poprzez przedstawienie w Wykazie 

robót  złożonym  w  dniu  19  grudnia  2017  r.  wykonania  przez  JUSTMAR  M.  T.  budowy/ 

przebudowy metodą wykopu otwartego sieci kanalizacyjnej grawitacyjnej o średnicy 200-400 

mm i długości 1109 m w ramach zadania „Przebudowa DW 783 Olkusz - Wolbrom”.  

Zamawiający  zwrócił  się  do  Zarządu  Dróg  Wojewódzkich  w  Krakowie  i  uzyskał 

informację,  że  Przedsiębiorstwo  Budowlano-lnżynieryjne  PROTE  M.  K.  (a  więc  wystawca 

referencji  dla  JUSTMAR  M.  T.

)  było  podwykonawcą  wykonawcy  EUROVIA  Polska  S.A., 

natomiast statusu tego nie posiadał JUSTMAR M. T.. 

Stanowisk

o  Zamawiającego  jest  błędne.  Odwołujący  podkreślił,  iż  wykonawcy 

ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli wykazać się realizacją: 

a) 

jednej  roboty  budowlanej  polegającej  na  budowie  lub  przebudowie  metodą  wykopu 

otwartego sieci kanalizacyjnej grawitacyj

nej o średnicy min. 200 mm i długości min. 1 000 m; 

b) 

jednej  roboty  budowlanej  polegającej  na  budowie  lub  przebudowie  metodą 

bezwykopową sieci kanalizacyjnej grawitacyjnej o średnicy min. 400 mm i długości min. 100 

m. 

Zamawiający  nie  postawił  w  SIWZ  wymogu  odnośnie  statusu  wykonawcy 

realizującego referencyjne  prace  budowlane.  Oznacza  to,  że  wykonawca  mógł  mieć  status 

np.  wykonawcy,  podwykonawcy,  dalszego  podwykonawcy  etc.;  istotne  jest,  aby  zdobył 

stosowne doświadczenie. 

Tymczasem,  jak  wynika  z  przedłożonych  Zamawiającemu  dokumentów,  JUSTMAR 

M.  T. 

realizował  prace,  o  których  mowa  w  lit.  b)  wymogu  w  ramach  inwestycji  pn. 

„Przebudowa  DW  783  Olkusz  -  Wolbrom”,  bezpośrednio  na  rzecz  podmiotu 

Przedsiębiorstwo  Budowlano-lnżynieryjne  PROTE  M.  K..  Podmiot  ten  poświadczył  ów  fakt 

wystawiając  na  rzecz  JUSTMAR  M.  T.  stosowne  referencje.  Co  istotne  Zamawiający  w 

żaden sposób nie zakwestionował tych referencji. 

Zamawiający  zwrócił  się  do  podmiotu  prowadzącego  inwestycję  „Przebudowa  DW 

783 Olkusz - 

Wolbrom” i uzyskał informację o niezgłoszeniu do Zarządu Dróg Wojewódzkich 

w Krakowie JUSTMAR M. T. 

jako dalszego podwykonawcy. Za niezrozumiałe uznać należy 

twierdzenie, iż okoliczność ta może skutkować uznaniem, iż JUSTMAR M. T. nie realizował 

przedmiotowego  zadania,  a  tym  sam

ym  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd.  Ustalenia 

Zamawiającego sprowadzają się bowiem co najwyżej do udzielenia odpowiedzi na pytanie o 

wywiązanie  się  przez  Przedsiębiorstwo  Budowlano-lnżynieryjne  PROTE  M.  K.  ze  swoich 

obowiązków  względem Zarządu Dróg Wojewódzkich w  Krakowie. Okoliczność  ta  pozostaje 

jednak  bez  związku  z  faktyczną  realizacją  przez  JUSTMAR  M.  T.  wskazanych  w  Wykazie 

robót prac. 

Odwołujący  podkreślił,  iż  obowiązek  przedłożenia  zamawiającemu  projektu  umowy  

z  podwykonawcą/  dalszym  podwykonawcą  obciąża  wykonawcę,  podwykonawcę  lub 

dalszego  podwykonawcę  zamierzającego  taką  umowę  zawrzeć  (art.  143b  ust.  1  Pzp). 

Ustawowe  konsekwencje  niewywiązania  się  z  tego  obowiązku  skutkują  brakiem  podstaw 

prawnych  do  żądania  bezpośredniej  zapłaty  na  rzecz  podwykonawcy/  dalszego 

podwykonawcy (art. 143c ust. 1 Pzp). W żaden sposób nie wpływa to natomiast na ważność 

takiej umowy.  

Jeśli  Zamawiający  kwestionuje  udział  JUSTMAR  M.  T.  w  realizacji  inwestycji  pn. 

„Przebudowa  DW  783  Olkusz  -  Wolbrom”,  to  powinien  wykazać,  iż  prace  te  nie  były 

wykonywane  przez  ten  podmiot

.  Tymczasem  Zamawiający  dowodzi  jedynie  niesprostania 

przez  Przedsiębiorstwo  Budowlano-lnżynieryjne  PROTE  M.  K.  obowiązkom  kształtującym 

odpowiedzialność  finansową  Zarządu  Dróg  Wojewódzkich  w  Krakowie  wobec  dalszych 

podwykonawców,  względnie niewywiązania się Przedsiębiorstwa Budowlano-lnżynieryjnego 

PROTE M. K. 

z postanowień umownych (o ile umowa nakładała dodatkowe obowiązki w tym 

zakresie). 

Na  dowód  faktycznego  zaangażowania  JUSTMAR  M.  T.  w  realizację  omawianego 

zamówienia  Odwołujący  załączył  do  odwołania  protokół  końcowy  odbioru  robót  z  dnia  10 

grudnia 2013 roku. 

WYKLUCZENIE Z POSTĘPOWANIE NA PODSTAWIE ART. 24 UST. 1 PKT 16 I 17 

PZP 

Wobec  powyższej  argumentacji  zdaniem  Odwołującego  nie  sposób  zgodzić  się  

z  Z

amawiającym,  iż  przekazane  informacje  na  temat  posiadanej  polisy,  personelu  czy 

doświadczenia  mogą  być  uznane  za  nieprawdziwe  i  jako  takie  rodzić  konieczność 

wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  w  oparciu  o  art.  24  ust.  1  pkt  16  lub  17  Pzp. 

Informacje  t

e  nie  mają  charakteru  nieprawdziwych,  nie  jest  więc  możliwe  uznanie,  iż 

wprowadzają Zamawiającego w błąd. 

Istotą  „błędu”,  o  którym  mowa  w  analizowanych  przepisach  jest  wykreowanie  

u zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność/ zdarzenie miały miejsce,  podczas, gdy 

w  rzeczywistości  tak  nie  było.  Oczywiste  jest  przy  tym,  że  do  takiego  stanu  doprowadzić 

musi swoim  działaniem  wykonawca poprzez  przedstawienie nieprawdziwej  informacji, która 

stała  się  źródłem  błędnego  przekonania  zamawiającego  o  danej  okoliczności/  zdarzeniu. 

K

oniecznym  warunkiem  zaistnienia  stanu  błędu  po  stronie  zamawiającego  jest  podanie 

przez  wykonawcę  informacji  nieprawdziwych,  nieodpowiadających  rzeczywistości.  

Powyższe  znajduje  potwierdzenie  w  orzecznictwie  Izby  zapadłym  na  gruncie  aktualnie 

brzmiących  przepisów,  np.  wyrok  z  dnia  18  kwietnia  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  576/17.  

A  contrario,  z  wprowadzeniem  w  błąd  nie  będziemy  więc  nigdy  mieli  do  czynienia,  jeśli 

informacja  podana  przez  wykonawcę  jest  prawdziwa  (nawet  jeśli  nie  odpowiada 

ocze

kiwaniom  zamawiającego).  Skoro  bowiem  wykonawca  przedstawia  zamawiającemu 

informację  niezniekształconą  i  odpowiadającą  rzeczywistości,  to  nie  można  mówić  

o zaistnieniu stanu wprowadzenia zamawiającego w błąd. Oczywiste jest przy tym, że taka 

informacja mo

że podlegać ocenie pod kątem wymogów nakreślonych przez zamawiającego, 

nie  sposób  uznać  jednak,  że  stanowi  podstawę  do  zastosowania  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17 

Pzp. 

Powyższe  jednoznacznie  w  ocenie  Odwołującego  dowodzi  braku  podstaw  do 

stosowania względem Odwołującego regulacji, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 

Pzp.  Wszystkie  informacje  przekazane  Zamawiającemu  w  toku  postępowania  były 

prawdziwe (niezależnie od powstania po stronie Zamawiającego wątpliwości w ich zakresie)  

i jako takie nie mogą być uznane za wprowadzające Zamawiającego w błąd. 

Z  powyższych  względów  odwołanie  zdaniem  Odwołującego  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, złożonych 

pismach  procesowych,  a 

także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane 

w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  całości  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba 

skierowała odwołanie na rozprawę  

Ustalono 

dalej, 

że 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  przedmiot

owego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Nieprawidłowe  dokonanie  czynności  badania  

i  oceny  ofert,  w  tym  wy

kluczenie  Odwołującego  i  uznanie  jego  oferty  za  odrzuconą,  a  w 

konsekwencji unieważnienie postępowania, oznacza że potencjalne stwierdzenie naruszenia 

w  tym  zakresie przepisów  ustawy  Pzp pozbawia  Odwołującego  (którego  oferta jako  jedyna 

podlegała ocenie w postępowaniu), możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w 

sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem 

materialnoprawne  prz

esłanki  do  rozpoznania  odwołania,  wynikające  z  treści  art.  179  ust.  1 

ustawy Pzp.  

Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpienia po żadnej ze stron.  

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  przedstawił  obszerną 

argumentację faktyczną i prawną przemawiającą za oddaleniem odwołania w całości.  

Na podstawie zgromad

zonego materiału dowodowego Izba ustaliła, że: 

Odwołujący  w  odwołaniu  prawidłowo  przytoczył  zapisy  SIWZ,  ogłoszenia  

o  zamówieniu  oraz  treść  oferty  i  złożonych  dokumentów  oraz  wyjaśnień  w  postępowaniu, 

istotną dla rozstrzygnięcia przedmiotu sporu.  

W dniu 8 grudnia 2017 roku w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp 

Zamawiający wezwał 

Odwołującego  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  odpowiadających  informacjom  podanym  przez  Odwołującego  w  JEDZ 

złożonym wraz z ofertą.  

Odwołujący  złożył  Wykaz  wykonanych  robót  budowlanych  zawierający  3  pozycje,  

w  tym  robotę  pn.  Przebudowa  DW  783  Olkusz-Wolbrom.  Do  wykazu  załączono  referencje 

mające potwierdzać należyte wykonanie robót. W przypadku pozycji nr 2 wystawcą referencji 

była  firma  PBI  Prote  M.  K..  Odwołujący  złożył  również  Wykaz  osób,  skierowanych  przez 

wykonawcę  do  realizacji  zamówienia.  W  Wykazie  na  stanowisko  Przedstawiciela 

Wykonawcy  przewidziano  3  osoby  (p.  M.  T.,  p.  D.  W.,  p.  M.  P.),  jako  Kierownika  budowy 

wskazano  p.  D.  W.

,  a  na  kierownika  robót  drogowych  panów:  D.  C.  i  D.  W.  Kolejnymi 

dokumentami były: polisa nr K 35000716 wystawiona dla Justmar M. T. za okres 12/07/2017- 

11/07/2018  na  sumę  gwarancyjną  2 000 000,00  zł  na  jeden  i  wszystkie  wypadki  w  okresie 

ubezpieczenia. 

Do  tego  dokumentu  dołączono  Aneks  nr  3  z  13/12/2017  do  polisy 

podwyższający  sumę  gwarancyjną  na  jeden  i  wszystkie  wypadki  w  zakresie  podstawowym 

do  wysokości  4 000 000,00  zł.  Potwierdzenie  przelewu  wskazywało,  że  składkę  od  aneksu 

zapłacono  w  dniu  14/12/2017.  Konsorcjum  załączyło  również  polisę  BPP-A/P  nr  0061006 

zawartą w dniu 05/10/2017 na rzecz RafHen J. T. na sumę gwarancyjną 1 000 000,00 zł. Z 

dokumentów wynikało, że składka została opłacona w dniu 26/10/2017. Kolejną polisą była 

polisa  nr  908552549130 

obejmująca  okres  ubezpieczenia  11/03/2017  do  10/03/2018 

zawarta na rzecz BOR-

WIERT z sumą gwarancyjną w wysokości 1 000 000,00 zł.  

Po  analizie  otrzymanych  dokumentów  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  w  dniu 

3/01/2018,  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp,  do  uzupełnienia  dokumentów  

w 

następującym zakresie: 

W  wykazie  osób  wskazano  3  osoby  dla  funkcji  Przedstawiciela  wykonawcy. 

Doświadczenie  p.  T.  nie  potwierdza  pełnienia  na  wymienionym  zadaniu  funkcji  o 

charakterze  kierowniczym.  Ponadto  w  Wykazie  wskazano  p.  D.  W.  jako  kierownika 

budowy oraz razem z p. C. 

jako kierownika robót drogowych. Tak złożone oświadczenie 

nie  pozwala  Zamawiającemu  na  jednoznaczną  ocenę  czy  osoby  w  nim  wskazane 

spełniają wymogi SIWZ. 

2)  W  JEDZ  p.  T.

ego  potwierdzono,  że  spełnia  on  kryteria  kwalifikacji  w  zakresie  sytuacji 

ekonomicznej  i  finansowej  oraz  jest  ubezpieczony  na  kwotę  4 000 000,00  zł.  

W  przypadku  firm  RAFHEN  oraz  BOR-WIERT  potwierdzono  posiadanie  ubezpieczenia 

od  odpowiedzialności  OC  w  wysokości  po  1 000 000,00  zł.  Natomiast  złożone  na 

potwierdzenie spełniania warunku polisy potwierdzają jedynie w przypadku BOR-WIERT, 

że  jest  ona  zgodna  z  oświadczeniem  złożonym  w  JEDZ.  Polisa  dla  JUSTMAR  nie 

potwierdza oświadczenia z JEDZ, ponieważ suma gwarancyjna ej polisy opiewa na kwotę 

000,00  zł,  podczas  gdy  w  JEDZ  złożono  oświadczenie,  że  suma  wynosi 

000,00  zł.  Dopiero  Aneks  nr  3 z  dnia 13/12/2017  potwierdza podwyższenie sumy 

gwarancyjnej do wymaganej wysokości. Również polisa dla RAFHEN nie potwierdza, że 

w  dniu  30/08/2017  (czyli  złożenia  oświadczenia  w  JEDZ)  suma  gwarancyjna  wynosiła 

000,00  zł.  Złożone  dokumenty  potwierdzają  posiadanie  w  dniu  składania  ofert 

ubezpieczenie OC na sumę 3 000 000,00 zł.  

Wobec  takiego  stanu  faktycznie  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  do  złożenia 

Wykazu  osób,  potwierdzającego  w  sposób  jednoznaczny  spełnianie  warunku  posiadania 

potencjału osobowego, w szczególności poprzez jednoznaczne wskazaniem osoby pełniącej 

funkcję Przedstawiciela wykonawcy, Kierownika budowy, Kierownika robót drogowych wraz 

z  precyzyjnym  określeniem  doświadczenia  tych  osób.  Wykonawca  miał  przedstawić  także 

dokumenty  p

otwierdzające  na  dzień  składania  ofert  i  zgodne  ze  złożonymi  w  JEDZ 

oświadczeniami,  że  był  ubezpieczony  od  odpowiedzialności  cywilnej  na  określoną  w  SIWZ 

sumę gwarancyjną. 

W dniu 9 stycznia 2018 roku Odwołujący złożył Wykaz osób, z którego wynikało, że 

dla 

pełnienia  funkcji  Przedstawiciela  wykonawcy  przewidziano  p.  T.  C.,  na  Kierownika 

budowy  p.  D.  W.

,  a  na  funkcję  kierownika robót  D.  C.  Dodatkowo Odwołujący  wskazał,  że 

dokumenty  potwierdzające  na  dzień  składania  ofert,  że  wykonawca  posiada  ubezpieczenie 

OC 

zostały już załączone do poprzedniego wezwania. Jednocześnie Odwołujący zauważył, 

że  dokumenty  te  potwierdzają  spełnianie  warunku  udziału  zgodnie  z  rozdziałem  XI  pkt  8 

SIWZ  i  są  aktualne  na  dzień  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających 

okolicz

ności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył także Dokument 

potwierdzający  objęcie  ochroną  ubezpieczeniową  z  dnia  8/01/2018  w  zakresie  polisy 

JUSTMAR 

objęcia  ochroną  ubezpieczeniową  od  dnia  12/07/2017  do  dnia  13/12/2017  na 

kwotę  4 000 000,00  zł  podpisany  przez  przedstawiciela  Ubezpieczyciela  oraz  Dokument 

potwierdzający  objęcie  ochroną  ubezpieczeniową  z  dnia  8/01/2018  w  zakresie  polisy 

RAFHEN  objęcia  ochroną  ubezpieczeniową  od  dnia  30/08/2017  do  dnia  05/10/2017  na 

kwotę 1 000 000,00 zł podpisany przez przedstawiciela Ubezpieczyciela.  

Zamawiający zwrócił się do Zarządu Dróg Wojewódzkich w Krakowie o przekazanie 

informacji  na  temat  realizacji  zadania  Przebudowa  DW  783  Olkusz-Wolbrom.  ZDW  

w  Krakowie  wyjaśnił,  że  generalnym  wykonawcą  przedmiotowej  inwestycji  była  firma 

EUROVIA Pols

ka S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich. Jednocześnie zauważono, że 

firma PBI PROTE M. K. 

uczestniczyła w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, 

gdzie  ZDW  zaakceptował  umowę  podwykonawcą  dla  tego  podmiotu.  Przedmiotem  umowy 

było  wykonanie  robót  budowlanych  w  zakresie  robót  ziemnych,  robót  brukarskich, 

podbudowy  pod  chodniki,  umocnień,  zieleni  i  robót  rozbiórkowych.  Roboty  te  zostały 

wykonane  i  odebrane.  ZDW  nie  posiadał  natomiast  wiedzy,  czy  i  w  jakim  zakresie  

i  charakterze  w  realizacji  zadania  uczestniczyła  firma  JUSTMAR.  Podmiot  taki  nie  został 

zgłoszony  ani  przez  Wykonawcę,  ani  przez  żadnego  z  Podwykonawców  jako 

Podwykonawca  dalszy. 

Zamawiający  nie  stwierdził  również,  aby  taki  podmiot  pojawił  się  

w  dokumentach  rozliczeniowych,  w  tym  rozliczeń  podwykonawców.  Zamawiający  ZDW  nie 

posiadał wiedzy, czy podmiot ten faktycznie zrealizował roboty wskazane w referencjach.  

Zamawiający  zwrócił  się  więc  do  Generalnego  Wykonawcy  na  zadaniu 

referencyjnym, f

irmy Eurovia. Firma stwierdziła, że w treści umowy z każdym podwykonawcą 

zawierane  są  stosowane  zapisy,  które regulują procedurę  zgłaszania  i  akceptacji  Dalszych 

Podwykonawców.  Eurovia  potwierdziła,  że  PBI  PROTE  była  jej  podwykonawcą  na  zadaniu 

referencyjn

ym.  Podwykonawca  zobowiązany  był  zgłaszać  do  akceptacji  i  zatwierdzenia 

dalszych  podwykonawców.  PBI  PROTE  w  zakresie,  w  jakim  wykonywało  prace,  nie 

skorzystało  z  tego  trybu,  nie  zgłaszając  udziału  dalszego  podwykonawcy.  Podwykonawca 

ten  w  żaden  inny  sposób  nie  zakomunikował  także  udziału  dalszego  podwykonawcy  

w  realizacji  zadania. 

Mając  ten  stan  na  uwadze,  EUROVIA  nie  potwierdziła  udziału 

JUSTMAR w realizacji zamówienia referencyjnego wymienionego w ofercie Konsorcjum. 

W  dniu  19  stycznia  2018  roku  Zamawiaj

ący  zawiadomił  o  wynikach  postępowania,  

w  tym  wskazał  wykonawców,  którzy  zostali  wykluczeni  z  udziału  w  postępowaniu.  Jako 

podstawę prawną podał art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz art. 24 ust. 

1 pkt 17 ustawy Pzp. Zamawiający uznał, że Konsorcjum nie wykazało spełniania warunku 

udziału w postępowaniu z zakresie posiadania ubezpieczenia OC w wysokości 5 000 000,00 

zł.  Złożone  przez  Konsorcjum  oświadczenie  z  8/01/2018  nie  potwierdzało,  że  na  dzień 

składania ofert Odwołujący spełniał warunku udziału w postępowaniu. Konsorcjum składając 

stosowne  oświadczenia  w  JEDZ  wprowadziło  Zamawiającego  w  błąd.  Zamawiający 

przeanalizował także OWU towarzystwa, które wystawiło polisę, uznając, że dopiero w dniu 

14/12/2017 obowiązywała podwyższona suma gwarancyjna. W przypadku RAFHEN uznano, 

że oświadczenie z dnia 8/01/2018 nie może stanowić podstawy do potwierdzenia posiadania 

ubezpieczenia OC w wysokości 1 000 000,00 zł. Zgodnie z OWU ubezpieczyciel potwierdza 

zawarcie umowy ubezpieczenia dokumentem 

ubezpieczenia. Oświadczenie z 8/01/2018 nie 

może stanowić dowodu na posiadanie ubezpieczenia na sumę gwarancyjną 1 000 000,00 zł 

na dzień składania ofert. Te okoliczności i dokumenty wprowadziły Zamawiającego w błąd co 

do  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału.  Zamawiający  przyznał,  że  w  wezwaniu  do 

złożenia  dokumentów  zawarł  pouczenie,  że  składane  dokumenty  powinny  potwierdzać 

spełnianie  warunków  i  brak  podstaw  do  wykluczenia  i  być  aktualne  na  dzień  złożenia 

oświadczeń lub dokumentów. Złożone polisy winny być aktualne na dzień 30/08/2017, kiedy 

upłynął  termin  składania  ofert  oraz  na  dzień  19/12/2017  kiedy  składano  dokumenty 

potwierdzające informacje z JEDZ. Zawarcie aneksu do polisy w dniu 13/12/2017 oraz polisy 

w  dniu  5/10/2017  nie  może  być  uznane  jako  potwierdzenie  stanu  istniejącego  w  dniu 

składania ofert.  

W  ramach  podstawy  do  wykluczenia  wykonawcy  Zamawiający  wskazał  także  na 

niedoskonałości Wykazu osób, gdzie Konsorcjum na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp  wskazało  nową  osobę  na  stanowisko  Przedstawiciela  wykonawcy.  Natomiast  

w  wezwaniu  Zamawiający  żądał  jednoznacznego  wskazania  osoby  jako  Przedstawiciela 

wykonawcy.  Zdaniem  Zamawiającego  Konsorcjum  uprawione  było  do  wskazania  jednej  

z wymienionych w pierwotnym wykazie osób do tej funkcji. W wyniku uzupełnienia nastąpiła 

całkowita zmiana osoby. Zamawiający powołał się na ostanie orzecznictwo TSUE w sprawie 

C-

387/14, gdzie dopuszczane jest  uzupełnienie  w  zakresie informacji  pierwotnie podanych. 

Tym  samym  Wykaz  osób  Konsorcjum  nie  potwierdzał  spełniania  warunku  udziału  

w  postępowaniu  i  wykonawcy  podlegali  wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12 

ustawy Pzp. 

Ponadto,  Zamawiający  zauważył,  że  w  Wykazie  robót  zamieszczona  praca 

referencyjna,  której  przebieg  Zamawiający  zweryfikował  u  Generalnego  Wykonawcy  

i Zamawiającego – ZDW w Krakowie nie potwierdziła, że JUSTMAR brał udział w realizacji 

przedmiotowego  zamówienia.  W  związku  z  powyższym  informacje  Wykazu  wprowadziły 

Zamawiającego  w  błąd,  co  stanowiło  podstawę  do  wykluczenia  Konsorcjum  na  podstawie 

art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.  

Biorąc  powyższe  ustalenia  pod  uwagę,  Izba  uznała,  że  choć  potwierdziła  się  cześć 

zarzutów  wobec  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego,  to  ostatecznie  odwołanie  musiało 

zostać oddalone. 

Izba  podzieliła  stanowisko  Zamawiającego,  że  Odwołujący  nie  potwierdził  warunku 

udziału w postępowaniu posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie 

prowadzonej  działalności  związanej  z  przedmiotem  zamówienia  na  sumę  gwarancyjną  co 

najmniej 5 

mln zł.   

Str

ony  zgodne  były,  iż  obecnie  w  postępowaniu  Zamawiający  nie  może  wymagać 

wprost 

złożenia dokumentu polisy i dowodu jej opłacenia. Zauważyć należy, iż Zamawiający 

takiego  wymagania  nie  postawił.  Warunek  udziału  odnosił  się  do  dokumentu 

potwierdzającego  fakt  ubezpieczenia  OC  na  określoną  sumę  gwarancyjną.  Niewątpliwie 

jednak dokument, który należało złożyć potwierdzać miał spełnianie tego warunku na dzień 

składania ofert, zgodnie z oświadczeniem złożonym w JEDZ. W dokumencie tym JUSTMAR 

wskazał,  że posiada ubezpieczenie OC  na kwotę  4 000 000 zł.  Złożona polisa wskazywała 

natomiast na 

kwotę 2 000 000 zł. Dopiero Aneks nr 3 z 13/12/2017 do polisy podwyższający 

sumę  gwarancyjną  na  jeden  i  wszystkie  wypadki  w  zakresie  podstawowym  do  wysokości 

000,00  zł.  Sam  Aneks  nie  wskazywał,  że  ubezpieczenie  obejmowało  okres  od 

zawarcia 

pierwotnej 

umowy 

ubezpieczenia. 

Dopiero 

oświadczenie 

agenta 

ubezpieczeniowego  z  dnia  8/01/2018  złożone  na  wezwanie  w  trybie  26  ust.  3  ustawy  Pzp 

wskazywało na moc wsteczną polisy.  

Izba  w  sk

ładzie  rozpoznającym  odwołanie  w  pełni  podziela  i  przyjmuje  za  swoje 

stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 707/17 co do 

zasad  „aktualności”  dokumentów  mających  potwierdzać  spełnianie  warunków  udziału  

w odniesieniu do o

świadczeń wykonawcy wynikających z JEDZ. W wyroku stwierdzono, że: 

<<(…)  Także w  aktualnym  stanie prawnym, wykonawca  nadal  jest  zobowiązany  wykazać  - 

pod  rygorem  wykluczenia  z  postępowania  -  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

na  dzień  składania  ofert,  co  potwierdza  swoim  zapewnieniem  w  dokumencie  JEDZ  

i  w  odrębnych  oświadczeniach  pisemnych  załączonych  do  oferty,  i  taki  stan  musi  się 

utrzymywać aż do zawarcia umowy. Zmiana brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma jedynie 

taki skutek, że dokumenty uzupełniane przez wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 Pzp, 

mogą  być  wystawione  z  datą  bieżącą,  ale  jednocześnie  w  swojej  treści  mają  potwierdzać 

spełnianie warunku przez wykonawcę na dzień złożenia oferty. Izba zwraca także uwagę, że 

zgodnie  z  art.  25a  u

st.  1  Pzp,  do  którego  odwołuje  się  wskazany  art.  26  ust.3,  dokument 

JEDZ  jest  oświadczeniem  wykonawcy,  mającym  stanowić  wstępne  potwierdzenie,  że 

wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania  oraz,  że  spełnia  warunki  udziału  

w  postępowaniu.  Powyższe  oświadczenie  dotyczy  stanu  rzeczywistego  z  dnia  składania 

ofert,  albowiem 

przepis  ten  jednoznacznie  stanowi  o  spełnianiu  warunków,  a  nie  ich 

możliwym  hipotetycznym  spełnieniu  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  przykładowo  na  dzień  wezwania  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających 

wymagane warunki. Nie można zatem przepisu art. 26 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp  

i  „aktualności”  wymaganych  dokumentów  interpretować  w  oderwaniu  od  złożonego 

oświadczenia.  Wprowadzenie  rozwiązania,  opierającego  się  na    oświadczeniu  wykonawcy 

zawartym w JEDZ, bez wątpienia miało na celu odformalizowanie postępowania i zwolnienie 

wykonawców  od  kompletowania  dokumentów  na  potrzeby  każdego  postępowania  

o  udzielenie    zamówienia,  o  które  ubiega  się  wykonawca,  jednakże  wykonawca  wezwany 

jest  zobowiązany  potwierdzić  stosowne  fakty,  których  dotyczy  oświadczenie,  wymaganymi  

w  postępowaniu  dokumentami  o  treści  korespondującej  z  terminem  składania  ofert.  

Na powyższe wskazuje także – wbrew interpretacji Odwołującego - powoływany w odwołaniu 

przez  tego  wykonawcę  wyrok  KIO  2249/16.  Izba  zwraca  także  uwagę  na  art.  26  ust.2f 

ustawy Pzp, zgodnie z którym: „2f. Jeżeli jest to niezbędne do  zapewnienia odpowiedniego 

przebiegu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  zamawiający  może  na  każdym  etapie 

postępowania  wezwać wykonawców  do  złożenia  wszystkich  lub  niektórych  oświadczeń  lub 

dokumentów  potwierdzających,  że  nie  podlegają  wykluczeniu,  spełniają  warunki  udziału  

w  postępowaniu lub  kryteria  selekcji,  a jeżeli  zachodzą uzasadnione podstawy  do  uznania, 

że  złożone  uprzednio  oświadczenia  lub  dokumenty  nie  są  już  aktualne,  do  złożenia 

aktualnych  oświadczeń  lub  dokumentów”.  Izba  wskazuje  również  na  art.  59  ust.1  i  4 

Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lute

go  2014  r.,  który 

odnosi się do prezentowanego stanowiska. W myśl ust.1 tego artykułu: „W chwili składania 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  lub  ofert  instytucje  zamawiające  przyjmują  jednolity 

europejski  dokument  zamówienia  obejmujący  zaktualizowane  oświadczenie  własne  jako 

dowód  wstępny  zastępujący  zaświadczenia  wydawane  przez  organy  publiczne  lub  osoby 

trzecie na potwierdzenie, że dany wykonawca spełnia którykolwiek z poniższych warunków: 

a)  nie  znajduje  się  w  jednej  z  sytuacji,  o  których  mowa  w  art.  57,  w  przypadku  której 

wykonawcy  muszą  lub  mogą  zostać  wykluczeni;  b)  spełnia  stosowne  kryteria  kwalifikacji 

określone  zgodnie  z  art.  58;  c)  w  stosownych  przypadkach,  spełnia  obiektywne  zasady 

i  kryteria  ustalone  zgodnie  z  art.  65.”,  a  w  myśl  ust.4  zdanie  2:  „Przed  udzieleniem 

zamówienia instytucja zamawiająca (….) wymaga, aby oferent, któremu postanowiła udzielić 

zamówienia,  przedłożył  aktualne  dokumenty  potwierdzające  zgodnie  z  art.  60  oraz,  

w  stosownych  przypadkach,  z  art.  62.  Instytucja  zamawiająca  może  zwrócić  się  do 

wykonawców  o  uzupełnienie  lub  wyjaśnienie  zaświadczeń  otrzymanych  zgodnie  z  art.  60  

i 62”. Z powyższego wynika, że termin „aktualne dokumenty” i ich żądanie może odnosić się 

do  okresu  ważności  danego  dokumentu,  jak  i  potwierdzenia  ciągłości  faktów  objętych 

oświadczeniem złożonym w JEDZ, począwszy od daty składania ofert.>> 

Izba  zgadza  się  z  Zamawiający,  iż  złożony  dokument  –  oświadczenie  agenta 

ubezpieczeniowego,  nie  może  być  dokumentem  potwierdzającym  warunek  udziału  

w  postępowaniu.  Złożony  Aneks  nr  3  do  umowy  ubezpieczenia  nie  potwierdzał  ciągłości 

ubezpieczenia 

na  dzień  składania  ofert.  Złożone  oświadczenie  nie  stanowi  „innego 

dokumentu”,  ponieważ  musi  to  być  dokument  dopuszczony  przez  samego  ubezpieczyciela 

ubezpieczającego Odwołującego  w  OWU.  Gdyby  sam  Aneks  w  jakikolwiek  sposób  odnosił 

się  do  daty  składania  ofert,  a  oświadczenie  tylko  potwierdziłoby  ten  fakt,  Izba  uważa,  że 

warunek zostałby potwierdzony. Tymczasem oświadczenie zostało wytworzone w znacznym 

odstępie czasu od wyznaczonego terminu składania ofert, zaś sam dokument ubezpieczenia 

i  aneks  do  niego  w  ogóle  nie  odnosiły  się  do  możliwości  objęcia  ubezpieczeniem 

wcześniejszego  okresu.  Ustalenia  takie  winny  być  wprost  zapisane  w  Aneksie  nr  3  z  dnia 

2017  r.  Złożenie  oświadczenia  z  dnia  8  stycznia  2018  r.  przez  agenta 

ubezpieczeniowego,  pozwala  stwierdzić,  że  takie  ustalenia  zostały  poczynione  dopiero  po 

wezwaniu 

do uzupełnienia dokumentów z dnia 3 stycznia 2018 r. Co więcej, twierdzenie, że 

na dzień składania ofert ubezpieczenie opiewało na sumę wskazaną w oświadczeniu JEDZ 

w  sposób  oczywisty  jest  sprzeczne  z  konstrukcją  Aneksu  nr  3  —  dopiero  ten  dokument 

wprowadza  zwiększenie  górnego  limitu  odpowiedzialności  ubezpieczyciela.  Oznacza  to,  

iż  w dniu składania oświadczenia w JEDZ Odwołujący nie mógł potwierdzić, że w tym dniu 

ubezpieczony jest od odpowiedzialności OC na kwotę 4 000 000 zł, ponieważ dopiero Aneks 

z  dnia  13/12/2017  r.  podwyższał  do  tej  kwoty  odpowiedzialność  ubezpieczyciela.  Tym 

samym  składając  JEDZ  Odwołujący,  co  najmniej  w  sposób  lekkomyślny  wprowadził 

Zamawiającego w błąd.  

Warto także zauważyć, iż w odwołaniu Odwołujący podnosił, że JUSTMAR na dzień 

składania ofert, tj. 30 sierpnia 2017 r. „posiadał inne ubezpieczenia”. Jednakże, ani w wyniku 

odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, ani na wezwanie w trybie art. 26 

ust. 3 ustawy Pzp, 

ani także na rozprawie Odwołujący tego faktu nie wykazał i nie udowodnił. 

Analogicznie  sytuacja  przedstawiała  się  w  przypadku  polisy  ubezpieczeniowej  firmy 

RAFHEN. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  1  ustawy  Pzp  

z dnia 8 grudnia 2017 r. Odwołujący przedłożył dowód ubezpieczenia od odpowiedzialności 

cywilnej na sumę gwarancyjną wynoszącą 1.000.000,00 PLN w okresie od 05 października 

2017  r. 

do  04  października  2018  r.  choć  fakt  posiadania  ubezpieczenia  w  tej  wysokości 

potwierdził  już  w  oświadczeniu  JEDZ  w  sierpniu  2017  roku.  Co  więcej  w  tym  przypadku 

zapłacenie składki  za podwyższoną kwotę  polisy  nastąpiło ze znacznym  opóźnieniem  więc 

tym bard

ziej należy przyjąć założenie, że aneks podwyższający sumę gwarancyjną polisy nie 

obowiązywał z datą wsteczną od momentu zawarcia.  

Odnosząc  się  do  treści  złożonych  oświadczeń  agenta  ubezpieczeniowego  

i  możliwości  wypełnienia  przez  te oświadczenia cech  „innego dokumentu potwierdzającego 

posiadanie  ubezpieczenia”,  to  za  Zamawiającym  zauważyć  należy,  że  w  oświadczeniach 

agenta Pani Małgorzaty Śliwy z dnia 8 stycznia 2018 r. nie zostały zawarte istotne elementy 

dotyczące warunków ubezpieczenia takie, jak wysokość składek, warunki ubezpieczenia, czy 

też  klauzule  szczególne.  Podobną  treść  zawierają  oświadczenia  złożone  przez 

Odwołującego  na  rozprawie  przed  Izbą.  Dostrzeżenia  wymaga,  że  Zamawiający  oceniając 

poziom  spełniania  warunku  udziału  musi  oceniać  złożone  dokumenty  przez  możliwość 

posługiwania  się  nimi  zgodnie  z  postanowieniami  Rozporządzenia  o  dokumentach. Wbrew 

twierdzeniom  Odwołującego  potwierdzenie  posiadania  odpowiedniego  ubezpieczenia  nie 

może  potwierdzać  jakikolwiek  dokument,  ale  dopiero  w  przypadku  „Jeżeli  z  uzasadnionej 

przyczyny  wykonawca  nie  może  złożyć  dokumentów  dotyczących  sytuacji  finansowej  lub 

ekonomicznej  wymaganych  przez  zamawiającego,  może  złożyć  inny  dokument,  który  

w  wystarczający  sposób  potwierdza  spełnianie  opisanego  przez  zamawiającego  warunku 

udziału w postępowaniu lub kryterium selekcji”. Odwołujący zaś w odpowiedzi na wezwanie 
w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  nie  wskazał  przyczyn,  dla  których  posługiwał  się 

dokumentem wystawionym przez agenta ubezpieczeniowego w dniu 8 stycznia 2018 r. 

Reasumując,  Izba  stwierdza,  że  Odwołujący,  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp nie potwierdził spełniania warunku 

udziału  w  postępowaniu,  co  do  wymaganego  posiadania  ubezpieczenia  od 

odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie  prowadzonej  działalności  związanej  z  przedmiotem 

zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 5.000.000 zł na dzień składania ofert. Uznać 

także należy, iż takim postępowaniem Odwołujący, co najmniej w sposób nieumyślny, mógł 

wprowadzić  Zamawiającego  w  błąd  co  do  poziomu  spełniania  warunku  udziału  

w postępowaniu. To oznacza więc, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust 

1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp 

nie podlegał uwzględnieniu. 

Zamawiający wymagał w postępowaniu przedstawienia osób, które będą wykonywały 

konkretne  czynności  w  ramach  realizowanego  zadania.  Odwołujący  w  wyniku  wezwania  

w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  ostatecznie  wskazał  osoby  przewidziane  do  realizacji 

zamówienia, dokonując w pierwotnym wykazie i  oświadczeniu JEDZ zmiany na stanowisku 

Przedstawiciela  Wykonawcy.  Zamawiający  uznał  taką  zmianę  za  niedopuszczalną  

i wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24. ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. 

W  toku  przeprowadzonego  postępowania  odwoławczego  Izba  potwierdziła 

prawidłowość ustaleń i decyzji Zamawiającego w zakresie wyznaczonego warunku udziału.  

Po pierwsze zauważyć należy, iż zapisami SIWZ dopuszczalne było łączenie funkcji 

kierownika  budowy  i  kierownika  robót  drogowych.  Na  te  stanowiska  Odwołujący  wskazał  

w  ofercie  p.  D.  W. 

Tymczasem  Odwołujący  przedstawił  tę  samą  osobę  także  

w  ramach  pełnienia  funkcji  Przedstawiciela  Wykonawcy.  Takie  postępowanie  Zamawiający 

musiał zanegować w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów i nie mógł w tym zakresie brać 

pod uwagę doświadczenia p. D. W. na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy. Nie można 

również pominąć okoliczności, że doświadczenie osób w ramach funkcji Kierownika budowy 

było  przez  Zamawiającego  dodatkowo  punktowane  i  osoba  p.  Waląga  zdecydowała  o 

przyznaniu Odwołującemu dodatkowych punktów.  

Po  drugie

,  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  treść  wezwania  do  uzupełnienia 

dokumentów  w  przedmiotowym  zakresie  była  jednoznaczna.  Zamawiający  określił,  że 

wymagał  przedstawienia  na  stanowisko  Przedstawiciela  Wykonawcy  jednej  osoby. 

Odwołujący wskazał 3 osoby, przy czym jedna nie mogła być ocenia, ponieważ przewidziano 

ją  także  na  inne  stanowisko.  Natomiast  opisane  doświadczenie  p.  M.  T.  na  zadaniu 

referencyjnym  nie  pozwala

ło  określić,  czy  pełnił  on  wymaganą  funkcję  o  charakterze 

kierowniczym. 

Ponadto  w  Wykazie  widniała  jeszcze  jedna  osoba,  a  więc  Zamawiający 

słusznie  i  prawidłowo  nakazał  Odwołującemu  ostateczne  określenie  w  jaki  sposób 

przedstawiały  będą  się  zasoby  osobowe  Wykonawcy.  Odpowiadając  na  wezwanie 

Odwołujący  przedstawił  zupełnie  inną  osobę,  nie  widniejącą  w  poprzednich  wykazach,  na 

stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy.  

W  ocenie Izby  Odwołujący  winien  poruszać  się  w  ramach  pierwotnej  treści Wykazu 

osób  i  przyporządkować  przedstawione  już  osoby  do  wymaganych  funkcji.  Dostrzeżenia 

wyma

ga,  że  Zamawiający  nie  zanegował  doświadczenia  trzeciej  z  osób  na  stanowisko 

Przedstawiciela Wykonawcy, dlatego też Odwołujący winien w pierwszej kolejności poruszać 

się  w  ramach  pierwotnej  treści  oferty.  Odwołujący  mógł  także  przedstawić  wyjaśnienia,  

z  k

tórych  wynikałoby  jakiego  rodzaju  czynności  kierownicze  na  podanym  zadaniu 

referencyjnym  wykonywał  p.  T.  Odwołujący  nie  wybrał  żadnej  z  dróg,  wskazując  zupełnie 

nową osobę, pracownika własnego. Abstrahując na chwilę od przywoływanego przez Strony 

orzeczenia TSUE C-3847/14 Esaprojekt, jakiego rodzaju katalog zmian dopuszczalny jest w 

treści  oferty  i  czy  w  ogóle  jakiekolwiek  zmiany  są  dozwolone,  dopiero  wówczas  gdyby 

Zamawiający  zanegował  doświadczenie  wszystkich  osób  przewidzianych  na  stanowisko 

Przedstawici

ela  Wykonawcy,  możliwe  byłoby  przedstawienie  nowej  osoby.  Nawet  jeżeli 

przyjąć  by,  za  Prezesem  Urzędu  Zamówień,  że  niedopuszczalne  są  zmiany  kiedy 

wykonawca  pierwotnie  próbuje  samodzielnie  potwierdzić  spełnianie  warunku  udziału  

w  postępowaniu,  a  w  wyniku  wezwania  zamienia  niejako  takie  doświadczenie  na 

doświadczenie  przedmiotu  trzeciego,  zaś  w  innych  przypadkach  zmiany  są  możliwe,  to 

ponownie podkreślić należy, że Zamawiający nie zakwestionował doświadczenia wszystkich 

osób  z  Wykazu  Odwołującego,  a  nakazał  jedynie  przyporządkowanie  osób  do  funkcji,  

z uwzględnieniem dopuszczalności łączenia określonych funkcji przez jedną osobę. Oznacza 

to, że w przypadku Wykazu Odwołującego nie zachodziła konieczność wskazywania nowej 

osoby na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy. 

Pominięcie więc osoby p. M. P., którego 

doświadczenia nie kwestionowano, uznać należało za niedopuszczalne.  

Konkludując,  prawo  unijne  nie  stoi  na  przeszkodzie  poprawieniu  lub  uzupełnieniu 

szczegółów  oferty,  zwłaszcza  jeżeli  w  sposób  oczywisty  wymaga  ona  niewielkiego 

wyjaśnienia  lub  sprostowania  oczywistej  omyłki  i  tylko  wtedy.  Trybunał  jednoznacznie 

wskazał,  że  przepisy  unijne  stoją  na  przeszkodzie  temu,  by  po  upływie  terminu  składania 

ofert,  wykonawca  przekazał  zamawiającemu,  w  celu  wykazania,  że  spełnia  on  warunki 

uczestnictwa  w  postępowaniu  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego,  dokumenty, 

których  nie  zawierała  jego  pierwotna  oferta.  Ma  to  znaczenie  o  tyle,  że  zdaniem  Izby, 

Wykonawca  może  jedynie  wyjaśnić  i  uzupełnić  doświadczenia  dotyczące  osoby  wskazanej  

w wykazie osób, a nie może zastąpić tej osoby osobą nową. Byłaby to bowiem niedozwolona 

modyfikacja i negocjacja oferty, a nie wyjaśnienie i uzupełnienie niejasnych aspektów. 

Na  podstawie  art.  14  ustawy 

Pzp  do  oceny  czynności  wykonawcy  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc 

dłużnik  obowiązany  jest  do  staranności  ogólnie  wymaganej  w  stosunkach  danego  rodzaju 

(należyta  staranność).  Dodatkowo  w  stosunku  do  profesjonalistów  miernik  dla  należytej 

staranności  ulega  podwyższeniu,  gdyż  art.  355  §  2  kc  precyzuje,  że  należytą  staranność 

dłużnika  w  zakresie  prowadzonej  przez  niego  działalności  gospodarczej  określa  się  przy 

uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  tej  działalności.  Za  takiego  profesjonalistę  należy 

uznać,  co  do  zasady,  wykonawcę  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty  

i  oświadczenia  we  własnym  imieniu,  aby  upewnił  się,  czy  deklarowany  w  nich  stan  rzeczy 

odpowiada 

rzeczywistości i nie wymagał będzie zmian istotnych z punktu oceny treści oferty, 

która przekłada się na przyszłe zobowiązania umowne. Wykonawca winien tak skonstruować 

treść  ofert,  by  nie  wymagała  ona  wyjaśnień  lub  zmian,  a  co  najwyżej  wymagała  ich  

w niewielkim zakresie.  

W  przypadku  zarzutu  dotyczącego  nieuprawnionego  wykluczenia  Odwołującego  

z  powodu  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  co  do  wymaganego  doświadczenia 

zawodowego 

Izba uznała stanowisko Odwołującego za prawidłowe.  

Z

godnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  16)  i  17)  PZP  wykluczeniu  podlega  wykonawca,  który  

(i)  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  

w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu  spełnia  warunki  udziału  

w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane  dalej  "kryteriami 

selekcji",  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych 

dokumentów oraz który (ii) w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Z  zapisów  SIWZ  wynika,  że  Zamawiający  wymagał  posiadania  odpowiedniego 

doświadczenia  w  wykonywaniu  określonych  robót.  Odwołujący  na  potwierdzenie  warunku 

złożył  Wykaz  robót  wraz  z  referencjami,  gdzie  jedną  z  prac  były  roboty  budowlane  na 

inwestycji  pn.  Przebudowa  DW  783  Olkusz-Wolbrom

.  Odwołujący  przedstawił  także 

referencje wystawione przez PBI PROTE  M. K.

, potwierdzające że prace były wykonywane 

należycie.  

Izba  nie  zgadza  się  ze  stanowiskiem  Zamawiającego,  że  Odwołujący  złożonymi 

dokumentami  i  wyjaśnieniami  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd.  W  ocenie  składu 

orzekającego  Odwołujący  wykazał  i  potwierdził  spełnienie  warunków  udziału  

w postępowaniu. Z postępowania wyjaśniającego przeprowadzonego przez Zamawiającego  

i ustaleń z ZDW w Krakowie oraz Generalnym Wykonawcą wspomnianego zadania wynika 

jedynie,  że  nie  mogą  oni  potwierdzić  udziału  JUSTMAR  w  realizacji  zadania  jako 

Podwykonawcy  Dalszego,  ponieważ  nie  otrzymali  takich  informacji  od  Podwykonawcy  PBI 

PROTE.  Z  ustaleń  tych  nie  wynika,  że  JUSTMAR  wskazanych  prac  nie  wykonywał. 

Wykonanie prac wraz z ich zakresem rzeczowym potwierdziło samo PBI PROTE. Dodatkowo 

Odwołujący  na  rozprawie  przedstawił  faktury  wystawione  na  rzecz  zlecającego  prace  oraz 

protokół odbioru robót. Okoliczność, że prace wykonywane były  w ramach umowy zlecenia 

ma znaczenie drugorzędne bowiem to nie nazwa umowy determinuje jej charakter. Zarówno 

Zamawiający  ZDW,  jak  też  Generalny  Wykonawca  Eurovia  wskazywali,  że  nie  posiadają 

wiedzy  na  temat  udział  JUSTMAR  na  zadaniu,  ponieważ  podwykonawstwo  dalsze  nie 

zostało im zakomunikowane. Informacja ta nie jest tożsama ze stwierdzeniem niewykonania 

prac,  czy 

złożeniem  przez  Odwołującego  informacji  wprowadzających  Zamawiającego  

w błąd.  

Odwołujący  nie  negował  także  uprawnienia  Zamawiającego  polegającego  na 

zwróceniu  się  o  udzielenie  informacji  do  podmiotów  zewnętrznych,  na  rzecz  których  były 

wykonywane  prace,  czy  do  Generalnego  Wykonawcy.  Niewątpliwie  jest  to  ustawowe 

uprawnienie  Zamawiającego,  który  w  przypadku jakichkolwiek  wątpliwości  powinien  i  może  

z opisanego w Rozporządzeniu o dokumentach trybu skorzystać. Polemiczne były natomiast 

ustalenia  poczynione  w  ramach  uprawnienia  Zamawiającego.  Z  polemiką  Odwołującego  

z ustaleniami Zamawiającego Izba się zgadza. Z otrzymanych informacji wynika jedynie, że 

fakt podwykonawstwa dalszego nie został zgłoszony, co nie przesądza, że wykonawca prac 

nie wykonywał. Takie informacje stanowią jedynie dowód na to, że podwykonawstwo dalsze 

nie zostało zgłoszone, z przyczyn bliżej nieokreślonych, ale postępowanie takie nie obciąża 

Odwołującego,  a  podmiot,  który  do  takiego  zgłoszenia  był  zobowiązany.  Nie  wpływa  to 

natomiast na potwierdzenie jakości wykonanych prac oraz sam fakt ich wykonywania. Warto 

także  zauważyć,  że  Zamawiający  nie  zwrócił  się  do  podmiotu,  który  wystawił  referencje,  

a  więc  do  PBI  PROTE  o  potwierdzenie  wykonywania  prac  na  rzecz  tego  podmiotu.  I  jaki 

charakter stosunków prawnych łączył oba podmioty  

Reasumując,  twierdzenia  Zamawiającego  o  wprowadzeniu  w  błąd  w  zakresie  prac 

przedstawionych  w  wykazie  w  pozycji  nr  2  na  potwierdzenie  wymaganego  przez 

Zamawiającego  w  warunku  udziału  w  postępowaniu  odnoszącego  się  do  wiedzy  

i doświadczenia nie zostały poparte jednoznacznymi i niezbitymi dowodami. Z tych powodów 

Izba  uznała,  iż  Zamawiający  obciążony  ciężarem  dowodu,  nie  sprostał  temu  obowiązkowi. 

Nie  uznano  również,  że  Odwołujący,  choćby  w  sposób  nieumyślny  wprowadził 

Zamawiającego  w  błąd,  co  mogło  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania,  a  co  skutkować 

powinno wykluczeniem takiego wykonawcy z postępowania.  

Zamawiający opierając się na oświadczeniach wiedzy zawartych w dokumencie JEDZ 

dokonuje  w  r

amach  postępowania  czynności  sprawdzenia  poprawności  treści  oferty  

w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu i za istotną w tym zakresie należy 

uznać rzetelność zawartych tam informacji.  

Aby  mogło dojść  do  podważenia ujętych i  przedstawionych w  ofercie Odwołującego 

oświadczeń  co  do  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w  zakresie  wiedzy  

i  doświadczenia,  winny  zostać  przedstawione  dowody  spoza  dokumentacji  postępowania 

(spoza  treści  oferty  złożonej  w  postępowaniu,  a  więc  choćby  korespondencja  pomiędzy 

Zamawiającym  a  podmiotami  zewnętrznymi).  Wówczas  na  skutek  swego  rodzaju  „wyjścia” 

poza  informacje  dostępne  w  ramach  postępowania  dochodzi  do  wykazania  rzeczywistego 

stanu  rzeczy  podważającego  stan  wiedzy  dostępny  w  postępowaniu.  W  przedmiotowym 

postępowaniu 

Zamawiający 

zdecydował 

się 

dokonać 

dodatkowej 

weryfikacji 

przedstawionych  informacji  u  podmiotów  zewnętrznych.  Jednak  w  ocenie  Izby  otrzymane 

odpowiedzi  od  tych 

podmiotów  nie  pozwoliły  podważyć  wiarygodności  Wykazu  robót  

i referencji złożonych przez Odwołującego. 

Wskazać  należy,  że  Zamawiający  przedstawionymi  dowodami  nie  wykazał 

odmienność  rzeczywistego  stanu  rzeczy  od  zaprezentowanego  w  oświadczeniu  złożonym  

w  ofercie 

i  dokumentach  złożonych  na  wezwanie  przez  Odwołującego.  W  żadnym  bowiem 

punkcie  oferty  w  zakresie  kwestionowanym  w  zawiadomieniu  o  wykluczeniu  nie 

udowodniono, że rzeczywisty stan rzeczy odbiega od przedstawionego w ofercie. Nie można 

zatem  przypisać  Odwołującemu  choćby  nieumyślnego  wprowadzenia  Zamawiającego  

w błąd, co do zakresu, wartości prac, dat wykonywania robót, czy podmiotu, który je zlecił. 

Tym  bardziej  nie  można  przyjąć  założenia,  że  działania  Odwołującego  miały  charakter 

celowy 

lub  też  przyjęły  postać  rażącego  niedbalstwa  przy  przekazywaniu  informacji 

Zamawiającemu, tak aby wprowadzały one drugą stronę w błąd.  

Ostatecznie jednak uznanie zasadności powyższego zarzutu nie mogło prowadzić do 

uwzględnienia  odwołania,  ponieważ  potwierdziły  się  inne  przesłanki  skutkujące 

koniecznością  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  i  uznania  jego  oferty  za 

odrzuconą, co potwierdziło prawidłowość decyzji podjętej przez Zamawiającego.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy 

§ 5 ust. 3 pkt 1) oraz 

ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady  Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.  

w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze 

zmianami) obciążając nimi Odwołującego.  

Przewodniczący:       

…………………………..