KIO 1619/18 KIO 1631/18 WYROK dnia 10 września 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1619/18 

       KIO 1631/18 

WYROK 

 z dnia 10 

września 2018 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący:  

Jan Kuzawiński 

Protokolant: 

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 

27 sierpnia i 5 września 2018 r. w Warszawie odwołań 

wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2018 r. przez: 

A. 

Thales Polska Sp. z o.o., ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa, 

B. 

Polski Związek Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23, 02-316 Warszawa, 

w postępowaniu prowadzonym przez  

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa, 

przy udziale: 

1)   wykonawcy  BUDIMEX  S.A.,  ul.  Stawki  40,  01-040  Warszawa 

zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  1619/18  oraz  KIO 

po stronie odwołujących, 

2)  wykonawcy  STRABAG  Sp.  z  o.o.,  ul.  Parzniewska  10,  05-

800  Pruszków 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1619/18 

oraz KIO 1631/18, 

po stronie odwołujących, 

3)  wykonawcy 

Torpol  S.A.,  ul.  Mogileńska  10G,  61-052  Poznań  zgłaszającego 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  1619/18  oraz  KIO 

po stronie odwołujących, 

4)  wykonawcy

Thales Polska Sp. z o.o., ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1631/18, 

po stronie odwołującego, 

orzeka: 

oddala  odwołanie  w  sprawie  KIO  1619/18,  wniesione  przez  wykonawcę  Thales 

P

olska Sp. z o.o., ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa, 

kosztami  postępowania  w  sprawie  KIO  1619/18  obciąża  wykonawcę  Thales  Polska 

Sp. z o.o., ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01-518 Warszawa i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy) od wykonawcy 

Thales Polska Sp. z o.o., ul. gen. Józefa Zajączka 9, 01-

518  Warszawa  -  na  rzecz 

zamawiającego

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  

ul.  Targowa  74,  03-734  Warszawa

,  stanowiącą  koszty  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

uwzględnia odwołanie w sprawie KIO  1631/18,  wniesione przez    Polski  Związek 

Pracodawców Budownictwa, ul. Kaliska 23, 02-316 Warszawa w zakresie zarzutu 

nr 7 odwołania tj. naruszenia art. 353

 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1, art. 

139  ust.  1  i  art.  151  ust.  1  i  2 

ustawy  Pzp  i  nakazuje  Zamawiającemu  zmianę 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  poprzez  wprowadzenie  podstaw  do 

częściowej  redukcji  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  odpowiednio  po 

wykonaniu danego Odcinka 

i po upływie odnośnego okresu rękojmi, 

umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 4, 5 i 6 odwołania, 

5.  w pozos

tałym zakresie oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  -  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A., 

ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Polski 

Związek  Pracodawców  Budownictwa,  ul.  Kaliska 23,  02-316 Warszawa,  tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  kwotę  23 600  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset 

złotych zero groszy) od Zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. 

Targowa  74,  03-734  Warszawa, 

na  rzecz  Odwołującego  –  Polski  Związek 

Pracodawców  Budownictwa,  ul.  Kaliska  23,  02-316  Warszawa,  stanowiącą 

koszty poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 1619/18 

     KIO 1631/18 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.,  ul.  Targowa  74,  03-734  Warszawa 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  wykonanie  rob

ót  budowlanych  na  odcinku  Czyżew  –  Białystok  od  km 

107,260  do  km  178,500  w  ramach  projektu  „Prace  na  linii  E75  na  odcinku  Czyżew  – 

Białystok”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod nr 2018/S 146-335227 w dniu 1.08.2018 r. 

Postępowanie  prowadzone  jest  z  zastosowaniem  przepisów  właściwych  dla  zamówień  

o  wartości  powyżej  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2017 poz. 1579) 

zwanej dalej „Pzp”. 

Dnia  1  sierpnia  2018  roku,  Z

amawiający  opublikował  na  swojej  stronie  internetowej 

Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia. 

KIO1619/18 

Dnia 13 sierpnia 2018 roku wykonawca Thales Polska Sp.  z o.o

. (dalej jako Odwołujący 

lub  Odwołujący  Thales)  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  od 

niezgodnej z przepisami ustawy 

Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

niesporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a to 

poprzez  zaniechanie  wskazania  w  SIWZ  terminu  na  skorzystanie  przez  Zamawiającego  

z  przysługującego  mu  prawa  opcji,  co  znacząco  utrudnia,  o  ile  nie  uniemożliwia 

Odwołującemu  skalkulowanie  i  złożenie  oferty  albowiem  nie  jest  wiadome,  jak  duże  środki 

(materialne i ludzkie) ani w jakim czasie będzie musiał zabezpieczyć w celu wywiązania się  

z umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia p

ostępowania. 

W  oparciu  o  powyższy  zarzut  Odwołujący  Thales  wniósł  o  nakazanie 

Zamawiającemu: 

dokonania  zmiany  treści  SIWZ  poprzez  wskazanie,  iż  Zamawiający  może  złożyć 

oświadczenie o skorzystaniu z prawa Opcji (tj. może żądać rozpoczęcia wykonania Opcji 

nr  1  lub  Opcji  nr  2)  nie  później  niż  w  terminie  4  (czterech)  miesięcy  od  dnia  zawarcia 

umowy z wybranym wykonawcą w postępowaniu. Przykładowo, Odwołujący wskazuje, iż 

oczekiwana  zmiana  mogłaby  się  dokonać  poprzez  następującą  modyfikację  zdania 

czwartego  w  Klauzuli  21  Tomu  II  SIWZ  (Warunki  Umowy,  część  obejmująca  Warunki 

Szczególne): 

zamiast aktualnej treści: 

„Zamawiający  złoży  pisemne  oświadczenie  o  skorzystaniu  z  Prawa  opcji  po  uzyskaniu 

zapewnienia finansowania dla danego zakresu Opcji nr 1 i/lub Opcji nr 2.". 

proponowana treść: 

„Zamawiający  złoży  pisemne  oświadczenie  o  skorzystaniu  z  Prawa  opcji  po  uzyskaniu 

zapewnienia  finansowania  dla  danego  zakresu  Opcji  nr  1  i/lub  Opcji  nr  2,  jednak  nie 

później niż w terminie 4 (czterech) miesięcy od Daty Rozpoczęcia. W razie niezłożenia 

powyższego  oświadczenia  w  terminie  do  4  (czterech)  miesięcy  od  Daty  Rozpoczęcia, 

wykonawca przyjmuje, że Zamawiający nie korzysta z prawa opcji.”. 

oraz  zmianę  wszystkich  zapisów  w  dokumentacji  przetargowej  dotyczących  terminu 

skorzystania przez Zamawiającego z prawa Opcji 1 i/lub Opcji 2 w taki sposób aby były 

zgodne z powyżej zaproponowanym zapisem. 

zmiany terminu składania ofert, jeśli okaże się to niezbędne. 

Uzasadnienie faktyczne i prawne odwołania. 

Odwołujący podnosi, że opis przedmiotu zamówienia, co determinuje dyspozycja art. 29 ust. 

1  ustawy  Pzp

,  powinien  pozwolić  każdemu  z  potencjalnie  zainteresowanych  danym 

zamówieniem  wykonawców  przygotowanie  i  złożenie  ważnej  oferty,  w  tym  umożliwić 

precyzyjne  obliczenie  ceny  za  jego  realizację.  Zamawiający  formułując  opis  przedmiotu 

za

mówienia  powinien  w  związku  z  tym  posługiwać  się  dostatecznie  dokładnymi  

i  zrozumiałymi  określeniami  oraz  uwzględniać  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące 

mieć wpływ na sporządzenie oferty, mając na uwadze również to, iż perspektywą decydującą 

dla oceny, 

czy wytyczne te zostały zachowane, jest perspektywa wykonawcy. Wskazuje, że 

j

ednym z elementów opisu przedmiotu zamówienia jest termin jego wykonania. Zaznacza, że 

zgodnie  z  orzecznictwem  KIO

,  zamawiający  musi  ten  termin  ustalić  z  uwzględnieniem 

wskazanych  w  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp 

wymagań  i  okoliczności  mających wpływ  na  treść 

oferty 

wykonawcy  i  jego  późniejszego  zobowiązania  wynikającego  z  zawartej  umowy. 

Zdaniem Odwołującego okres, w którym dane zamówienie ma być realizowane i określenie 

szczególnych  regulacji  w  tym  zakresie  ma  znaczenie  dla  sporządzenia  oferty  

w postępowaniu przez wykonawców, a w szczególności ma znaczenie dla wyceny tej oferty 

pod  kątem  czasu,  na  jaki  wykonawca  musi  zaabsorbować  określone  środki  techniczne, 

osobowe  i  finansowe  dla  n

ależytego  wykonania  zamówienia. Wywodzi,  że  opis  przedmiotu 

zamówienia z określeniem wymagań co do terminu realizacji zamówienia powinien pozwolić 

wykonawcy  na  realną  wycenę  przedmiotu  zamówienia  z  uwzględnieniem  obiektywnej 

możliwości  wyceny  przez  niego  wszystkich  ryzyk  związanych  z  charakterem  danego 

zamówienia publicznego. Podnosi, że zamawiający zobligowany jest do opisania wszystkich 

elementów  związanych  z  realizacją  zamówienia,  które  to  elementy  nie  mogą  być 

interpretowane  przez  wyk

onawców  w  sposób  dowolny,  które  dodatkowo,  na  późniejszym 

etapie,  w  trakcie  realizacji  przedmiotu  zamówienia  będą  mogły  być  interpretowane  przez 

zamawiającego ze stratą bądź pokrzywdzeniem wykonawcy. 

Odwołujący  wskazuje,  że  prawo  opcji,  jak  potwierdza  orzecznictwo  Krajowej  Izby 

Odwoławczej,  jest  związane  w  sposób  integralny  z  przedmiotem  zamówienia.  

Z tego wywodzi, że zamawiający zobowiązany jest w treści specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia opisać precyzyjnie zakres, jakiego prawo opcji dotyczy, natomiast wzór umowy 

powinien  zawierać  wyraźne  i  precyzyjne  uregulowania  dotyczące  tej  części  zamówienia, 

która  będzie  realizowana  na  pewno  oraz  równie  precyzyjne  określenie  tej  części 

zamówienia,  której  realizacja  będzie  uzależniona  od  decyzji  zamawiającego  o  skorzystaniu  

z prawa opcji. 

Podnosi, że prawo opcji zamawiający winien opisać z uwzględnieniem art. 29 

ust.  1  i  nast.  ustawy  Pzp

,  a  więc  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą 

dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  

i okoliczności mające wpływ na sporządzenie oferty.  

Odwołujący  podkreśla,  że  niezależnie  od  prawa  Zamawiającego  do  odpowiedniego 

dokonania  opisu  przedmiotu  zamówienia,  winien  on  zostać  dokonany  w  zgodzie  

z  przepisami  ustawy  Pzp,  d

latego  też  Odwołujący  nie  dąży  do  opisania  wymagań  za 

Zamawiającego.  Podnosi,  iż  jego  celem  jest  opisanie  tych  wymagań  przez  Zamawiającego  

w  taki  sposób,  aby  zapewnić  ich  zgodność  z  prawem  i  możliwość  rzetelnej  wyceny 

przedmiotu zamówienia, tak aby oferta Odwołującego mogła realnie konkurować z ofertami 

innych wykonawców, co przy obecnej treści SIWZ jest niemożliwe. 

Odwołujący wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu przedmiotem zamówienia 

jest  wykonanie  robót  budowlanych  na  odcinku  Czyżew  -  Białystok  od  km  107,260  do  km 

00.  Zamawiający  przewidział,  po  pierwsze,  zakres  podstawowy  zamówienia,  który 

obejmuje kompleksową,  wielobranżową modernizację linii kolejowej nr 6 na odcinku Czyżew 

Łapy (bez stacji Łapy) od km 107,260 do km 151,900. Ponadto, Zamawiający przewidział 

ta

kże  prawo  opcji  polegające  na:  Opcja  nr  1  -  wykonaniu  robót  budowlanych  na  odcinku 

st

acja Łapy (km 151,900 -155,200) i szlak  Łapy  -  p.odg  Turczyn  (km  155,200  -  173,000)  

i  Opcja  nr  2  - 

wykonanie  robót  budowlanych  na  odcinku  p.odg  Turczyn  -  Białystok  (km 

Zamawiający wskazał, iż okres realizacji zamówienia wynosi: dla zakresu 

podstawowego - 

17 miesięcy od Daty Rozpoczęcia zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 Warunków 

Szczególnych  znajdujących  się  w  Tomie  II  SIWZ;  dla  opcji  nr  1  -  18  miesięcy  od  złożenia 

oświadczenia Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji; dla opcji nr 2 - 18 miesięcy od 

złożenia oświadczenia Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji.  

Odwołujący  informuje,  że  cena  brutto  za  realizację  zamówienia,  które  może  zostać 

wykonane  w  ramach  prawa  opcji  stanowi  kryterium  oceny  ofert.  W  celu  oceny  ofert 

Zamawiający  przyjmuje  kryteria -  cena  brutto  za realizację Zakresu  podstawowego  -  waga: 

60%; cena brutto za re

alizację Opcji nr 1 - waga: 20%, cena brutto za realizację Opcji nr 2 - 

waga 20%. 

Odwołujący uzupełnia, że w Warunkach Umowy Zamawiający przewidział, iż „Zamawiający 

złoży  pisemne  oświadczenie  o  skorzystaniu  z  Prawa  opcji  po  uzyskaniu  zapewnienia 

finansowania dla danego zakresu Opcji nr 1 i/lub Opcji nr 2" przy jednoczesnym wskazaniu, 

że  „Realizacja  zakresu  zamówienia  objętego  Opcją  nr  1  i/lub  Opcją  nr  2  stanowi 

jednostronne  uprawnienie  Zamawiającego,  z  którego  skorzystanie  rodzi  po  stronie 

Wykonawcy  obowiązek  realizacji  prac  opisanych  w  niniejszej  KLAUZULI".  Odwołujący 

podkreśla, że w żadnym z dokumentów przetargowych Zamawiający nie określił terminu na 

skorzystanie z prawa opcji. 

Odwołujący  wskazuje,  że  nieokreślenie  terminu  na  skorzystanie  z  prawa  opcji 

utrudnia  mu 

oraz  innym  potencjalnym  wykonawcom  wycenę  zamówienia,  złożenie  oferty,  

a  w  dalszej  perspektywie  realizację  zamówienia.  Oferenci  nie  mogą  bowiem  przewidzieć,  

w jakim terminie Zamawiający może skorzystać z prawa opcji w postępowaniu. Podnosi, że 

Zamawiający może (1) zobowiązać wykonawców do realizacji zamówienia w ramach Opcji 1 

i

/lub Opcji 2 bezpośrednio po zawarciu umowy w ramach niniejszego Postępowania, a zatem 

zobowiązać  wykonawcę  do  wykonywania  niejako  trzech  odcinków  jednocześnie,  

(2)  zobowiązać  wykonawców  do  realizacji  zamówienia  w  ramach  Opcji  1  i/lub  Opcji  2  

w  trak

cie  wykonywania  zamówienia  podstawowego  (w  ciągu  17  miesięcy  licząc  od  dnia 

podpisania  umowy  w  ramach  niniejszego  p

ostępowania)  (3)  zobowiązać  wykonawców  do 

realizacji  zamówienia  w  ramach  Opcji  1  i/lub  Opcji  2  po  wykonaniu  zamówienia 

podstawowego (4) zobow

iązać wykonawców do realizacji zamówienia w ramach Opcji 1 po 

zakończeniu  realizacji  zamówienia  podstawowego,  a  zamówienia  w  ramach  Opcji  2  po 

zakończeniu realizacji zamówienia w ramach Opcji 1 (lub na odwrót, gdy chodzi o kolejność 

opcji). 

Podnosi,  że  ma  to  o  tyle  istotnie  znaczenie,  iż  Zamawiający  w  SIWZ  stwierdził,  iż 

należy  wycenić  każdą  opcję.  Odwołujący  podkreśla,  że  w  orzecznictwie  wskazuje  się,  

iż prawo opcji jest związane w sposób integralny z przedmiotem zamówienia, a tym samym 

musi  zostać  opisane  z  uwzględnieniem  dyrektyw  wynikających  z  art.  29  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  Thales  zaznacza,  że  zamawiający  zobowiązany  jest  opisać  przedmiot 

zamówienia  w  sposób  pozwalający  wykonawcom  uzyskać  pewność  co  do  poszczególnych 

elementów  zamówienia,  oczekiwań  zamawiającego  oraz  obowiązków  ciążących  na 

wykonawcy,  który  będzie  zamówienie  realizował,  obowiązkiem  zamawiającego  jest 

określenie,  w  jakich  okolicznościach  oraz  w  jakim  terminie  zdecyduje  o  rozszerzeniu 

zamówienia  na  jego  część  fakultatywną.  Wywodzi,  że  istotą  bowiem  zastosowania  prawa 

opcji  jest  ujęcie  w  umowie  podstawowej  zarówno  wolumenu  zamówienia  fakultatywnego, 

okoliczności, w których zamawiający podejmie decyzję co do jego realizacji lub zaniechania 

oraz terminu, w jakim decyzja ta może nastąpić.  Podnosi, że brak przewidzianego terminu,  

w  którym  Zamawiający  będzie  zobowiązany  poinformować  wykonawcę  o  skorzystaniu  lub 

zaniechaniu  skorzystania  z  prawa  opcji  nie  pozwala  wykonawcy  obiektyw

nie  wycenić 

kosztów  realizacji  zamówienia,  których  rozpiętość  jest  znaczna  w  zależności  od  przyjęcia 

jednego  z  możliwych  wariantów.  Wskazuje,  ze  wykonawcy  na  etapie  składania  ofert  nie 

mogą  bowiem  określić  czasu,  na  jaki  muszą  zaabsorbować  określone  środki  techniczne, 

osobowe i finansowe dla należytego wykonania zamówienia, które będzie realizowane przez 

kilkanaście  miesięcy.  Takie  rozwiązanie  dodatkowo  przerzuca  na  wykonawcę  ciężar 

związany ze wzrostem cen lub zaprzestaniem produkcji określonego sprzętu czy materiałów. 

Jednocześnie  podnosi,  że  z  uwagi  brak  dookreślenia  terminu  na  skorzystanie  przez 

Zamawiającego  z  prawa  opcji,  element  ten  może  być  przez  wykonawców  interpretowany  

w  sposób  dowolny,  co  w  trakcie  realizacji  przedmiotu  zamówienia  będzie  mogło  być 

interpretowane  przez  Zamawiającego  ze  stratą  bądź  pokrzywdzeniem  wykonawcy. 

Odwołujący  podkreśla,  że  jako  jedno  z  kryteriów  oceny  ofert  Zamawiający  wskazał 

określenie ceny brutto za realizację Opcji 1 oraz określenie ceny brutto za realizację Opcji 2. 

Z  tego  wywodzi,  że  dowolna  ocena  elementu  opisu  przedmiotu  zamówienia,  jakim  jest 

określenie  terminu  na  skorzystanie  z  prawa  opcji,  przez  wykonawców  ma  bezpośrednie 

przełożenie na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. 

Odwołujący  wskazuje  na  istotność  zakresu  środków  ludzkich  i  materialnych 

koniecznych  do  zmobilizo

wania  przez  wykonawcę  w  razie  otrzymania  oświadczenia 

Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji. Podnosi, że z treści Klauzuli 21 wynika, iż gdy 

chodzi o kierownictwo robót, wymaganych jest siedmiu kierowników robót w poszczególnych 

branżach  oraz  geodeta,  zaś  jeśli  chodzi  o  sprzęt,  między  innymi,  minimum  jeden  pociąg 

sieciowy, minimum jeden pociąg do wymiany toru, jeden zestaw składający się z co najmniej 

10 wagonów samowyładowczych i lokomotywy, itd.  

Zdaniem  odwołującego  jest  pełni  uzasadnione  aby  wykonawca  znał,  przynajmniej  

w przybliżeniu, ramy czasowe, w których może być zobowiązany do mobilizacji ww. środków 

i  wykonania  robót.  Podnosi,  że  wskazując  na  treść  żądanej  zmiany  SIWZ  przyjął  możliwie 

długi  okres  akceptowalny  z  punktu  widzenia  kalkulacji  oferty,  jednocześnie  starając  się 

wskazać termin jak najmniej ograniczający Zamawiającego. 

Zamawiający  w  dniu  27.08.2018  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  

o  oddalenie  odwołania  w  całości.  Podniósł,  że  uwzględnił  żądanie  wprowadzenia  terminu 

wykonania prawa opcji poprzez modyfikację Tomu I SIWZ – Instrukcji dla wykonawców w pkt 

Odwołujący w toku posiedzenia i rozprawy przed Izbą podtrzymał stanowisko, podnosząc, że 

uwzględnienie  żądanych  zmian  ma  charakter  pozorny.  Wskazał,  że  po  zmianie  zapisów 

nadal  nie  wiadomo,  kiedy  roboty  przewidziane  w  opcjach  będą  wykonywane.  Zamawiający 

wprowadził  termin  skorzystania  z  prawa  opcji,  ale  rozdzielił  ów  terminu  od  terminu 

rozpoczęcia robót  z  opcji,  w  rezultacie czego  wykonawcy  w  dalszym  ciągu  nie wiedzą,  czy  

w jednym czasie wykonywać będą jedynie zakres podstawowy, czy razem z robotami z opcji.  

Podniósł,  że  wykonawca  dopiero  w  przeciągu  6 miesięcy  po  podpisaniu umowy  dowie  się, 

jaką ilość środków ma zmobilizować dla wykonania zamówienia, co uniemożliwia prawidłową 

wycenę oferty i powoduje, że złożone oferty będą nieporównywalne.  

KIO 1631/18 

Dnia  13  sierpnia  2018  roku,  Polski 

Związek  Pracodawców  Budownictwa,  ul.  Kaliska  23 

lok. U4, 02-316 Warszawa 

(dalej „Odwołujący” lub „Odwołujący PZPB”) wniósł odwołanie do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  zapisów 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  oraz  Warunków  Umowy  o  realizację 

wskazanego  zamówienia  w  zakresie  odnoszącym  się  do  wyznaczonego  przez 

Zamawiającego  terminu  wykonania  zamówienia  podstawowego,  robót  przewidzianych  do 

wykonania w Opcji 

nr 1 i Opcji nr 2, jak również innych uregulowań Umowy. 

Odwołujący PZPB zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1.   art.  36  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wskazania  terminu  wykonania 

zamówienia w zakresie odnoszącym się do robot przewidzianych do wykonania w Opcji nr 

1 i Opcji nr 2, 

2.  art.  14  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  139  ust. 1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  353

  kodeksu 

cywilnego  i  art.  387  §  1  kodeksu  cywilnego  poprzez  wskazanie  przez  Zamawiającego 

niemożliwego  do  dotrzymania  terminu  realizacji  części  zamówienia  tj.  wykonania  robót  

z zakresu podstawowego w terminie 17 miesięcy od Daty Rozpoczęcia, 

3.  naruszenie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353

k.c.  i  art.  387  §  1  k.c.,  poprzez  wskazanie  przez  Zamawiającego  niemożliwego  do 

dotrzymania terminu realizacji zamówienia podstawowego, 

4.  art. 36 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp 

poprzez zaniechanie wskazania precyzyjnych wymagań 

dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 

5.  art.  36  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  wskazania  istotnych  postanowień 

Umowy w zakresie dotyczącym biegu okresu rękojmi i gwarancji, zwrotu zabezpieczenia 

należytego wykonania, w szczególności poprzez zaniechanie zdefiniowania robót z Opcji 

nr  1  i  Opcji  nr  2  jako  Odcinków  w  rozumieniu  Subklazuli  1.1.5.6.  Warunków  Kontraktu 

FIDIC, 

art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. oraz art. 558 § 1 k.c. w zw.  

z  art.  353

  k.c.,  art.  58  k.c.  oraz  w  zw.  z  art.  14  i  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  wskazania  we  wzorze  Umowy  wymagań  dotyczących  biegu  okresu  rękojmi  

i  gwarancji,  a  także  wprowadzenie  postanowień,  w  myśl  których  bieg  okresu  rękojmi  

i gwarancji, a także zakończenie tego okresu może ulec przedłużeniu o bliżej nieokreślony 

czas, 

7.  art.  353

k.c.  w  zw.  z  art.  14  ust.  1  i  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  przekroczenie 

granic  swobody  kontraktowania,  przy  jednoczesnym  naruszeniu  art.  151  ust.  1  i  ust.  2 

ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  ustalenia  we  wzorze  Umowy  definicji  Odcinka  (lub 

podobnej  regulacji),  a  w  konsekwencji  ustalenie  terminu  zwrotu  zabezpieczenia 

należytego wykonania Umowy oraz zabezpieczenia na okres rękojmi w sposób sprzeczny 

z art. 151 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, 

8.  art.  29  ust.  1  i  ust.  2  ustawy  Pzp,  poprzez  o

pisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  uniemożliwiający  wykonawcom  ubiegającym  się  

o udzielenie przedmiotowego zamówienie porównywalnych ofert;  

9.  art.  7  ust.  1  i  3  oraz  art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp  poprzez  naruszenie  zasad  zachowania 

uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców,  a  to  przez  zaniechanie 

przygotowania  i  prowadzenia  postępowania  z  należytą  starannością,  w  sposób 

umożliwiający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  wypełnienie  obowiązków  Inwestora 

związanych  z  przygotowaniem  robót,  w  szczególności  wobec  zaniechania  określenia 

przez Zamawiającego terminu wykonania robót z Opcji nr 1 i Opcji nr 2 oraz przerzucenie 

na  w

ykonawcę  wszelkich  ryzyk  związanych  brakiem  określenia  tych  terminów,  a  tym 

samym niejedno

znacznym opisem przedmiotu zamówienia. 

W oparciu o powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

wskazania  możliwego  do  zidentyfikowania  przez  wykonawców  terminu  wykonania 

zamówienia w części dotyczącej Opcji nr 1 oraz Opcji nr 2, w tym nakazanie  dokonania 

zmiany  Ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  SIWZ,  wzorca  formularza  oferty  i  wzoru  Umowy 

oraz  wszelkich  innych  dokumentów,  w  których  wskazany  jest  termin  wykonania  robót 

przewidzianych  w  Opcji  nr  1  i  Opcji  nr  2,  np.  poprzez  wskazanie  przez  Zamawiającego 

maksymalnego terminu w ciągu którego Zamawiający uprawniony będzie do skorzystania 

z Prawa Opcji nr 1 oraz nr 2; 

zmiany  postanowień  Umowy  poprzez  wprowadzenie  do  Umowy  (Załącznika  do  Oferty) 

definicji Odcinka w rozumieniu Subklazuli 1.1.5.6. Warunków Ogólnych Kontraktu FIDIC: 

Odcinek  nr  1  -  zakres  podstawowy,  Odcinek  nr  2  -  roboty  przewidziane  w  Opcji  nr  1, 

Odcinek  nr  3  -  roboty  przewidziane  w  Opcji  nr  2,  a  w  konsekwencji  nakazanie 

wprowadzenia  regulacji,  w  myśl  których  okres  rękojmi  i  gwarancji  rozpocznie  bieg  

i  odpowiednio skończy  się w  terminie 72 miesięcy  po  odbiorze/przejęciu robót  z  danego 

Odcinka  i  rozpoczęciu  użytkowania  przez  Zamawiającego,  jednocześnie  nakazanie 

wprowadzenia  podstaw  częściowej  redukcji  zabezpieczenia  należytego  wykonania 

umowy 

oraz zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi odpowiednio po wykonaniu danego 

Odcinka  i  po  upływie  odnośnego  okresu  rękojmi  w  sposób  zgodny  z  art.  151  ust.  1  i  2 

ustawy Pzp,  

ewentualnie 

wprowadzenia innego równoważnego postanowienia umożliwiającego rozpoczęcie biegu 

okres  rękojmi  i  gwarancji  w  odniesieniu  do  robót  zakresu  podstawowego,  robót 

przewidzianych  w  Opcji  nr  1  oraz  robót  przewidzianych  w  Opcji  nr  2  oddzielnie,  po 

odbiorze/przejęciu  danej  części  i  rozpoczęciu  użytkowania  przez  Zamawiającego, 

je

dnocześnie  nakazanie  wprowadzenia  podstaw  częściowej  redukcji  zabezpieczenia 

należytego wykonania umowy oraz zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi odpowiednio 

po wykonaniu danej części i po upływie odnośnego okres rękojmi w sposób zgodny z art. 

151 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, 

zmiany  terminu  wykonania  zamówienia  podstawowego  na  38  miesiący  od  Daty 

Rozpoczęcia, a w konsekwencji nakazanie dokonania zmiany Ogłoszenia o zamówieniu, 

SIWZ,  w  tym  wzorca  formularza  oferty  i  wzoru  Umowy  oraz  wszelkich  innych 

dokumen

tów, w których wskazany jest termin wykonania robót z zakresu podstawowego, 

przy jednoczesnym nakazaniu wprowadzenia do wzoru Umowy postanowień o treści: 

„1. Do czasu realizacji robót budowlanych nie wlicza się okresów zimowych. 

2. Okres zimowy trwa od 15 

grudnia do 15 marca, liczony jako trzy miesiące. 

Jeżeli rozpoczęcie etapu realizacji robót przypada w okresie zimowym, wówczas etap 

ten rozpoczyna się następnego dnia po tym okresie zimowym’’; 

ewentualnie zamiast uwzględnienia wniosku wskazanego w pkt 3: 

nakazanie Zamawiającemu zmiany terminu wykonania zamówienia podstawowego na 44 

miesiące  od  Daty  Rozpoczęcia,  a  w  konsekwencji  nakazanie  dokonania  zmiany 

Ogłoszenia  o  zamówieniu,  SIWZ,  w  tym  wzorca  formularza  oferty  i  wzoru  Umowy  oraz 

wszelkich innych 

dokumentów, w których wskazany jest termin wykonania robót z zakresu 

podstawowego. 

W odniesieniu do ww. wniosku nr 1 odwołania, Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie 

przedstawił informacji co do terminu wykonania zamówienia w zakresie odnoszącym się do 

Opcji  nr  1  oraz  Opcji  nr  2,  co  stanowi  naruszenie  art.  36  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  

a  w  konsekwencji  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  podnosi,  że  na  podstawie 

zapisów SIWZ, Umowy i ogłoszenia o zamówieniu odnoszących się do terminu skorzystania 

z  prawa  opcji  i  ich  realizacji, 

nie  sposób  ustalić  terminu  wykonania  zamówienia  w  części 

odnoszącej się do Opcji nr 1 i 2. Wskazuje, że jedynym wyznacznikiem skorzystania z prawa 

Opcji  jest  uzyskanie  przez  Zamawiającego  finansowania,  a  nie  jest  możliwe  ustalenie,  

w  jakim  terminie  nastąpi  uzyskanie  finansowania,  ani  w  jakim  terminie  od  momentu 

uzyskania  finansowania  Zamawiający  zobowiązany  będzie  skorzystać  z  prawa  opcji 

Zdaniem  Odwołującego,  tym  zakresie  uprawnienie  Zamawiającego  do  złożenia 

oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji ma całkowicie dowolny charakter. Wskazuje, że 

 w 

realiach niniejszej sprawy przedmiot zamówienia może obejmować alternatywnie: 

wykonanie wyłącznie zakresu podstawowego, 

-  wykonanie zakresu podstawowego oraz prac przewidzianych w Opcji nr 1, 

-   wykonanie zakresu podstawowego oraz prac przewidzianych w Opcji nr 2, 

-   wykonanie zakresu podstawowego oraz prac przewidzianych w Opcji nr 1 i 2. 

Odwołujący  podnosi,  że  wykonawca  zobowiązany  jest  wycenić  zarówno  wykonanie  prac 

zakresu pods

tawowego jak i prac przewidzianych w Opcji nr 1 i 2, nie mając informacji, kiedy 

i  czy  w  ogóle  nastąpi  ewentualna  realizacja  zakresu  Opcji  nr  1  i  Opcji  nr  2,  gdyż 

Z

amawiający  zastrzega  sobie  prawo  skorzystania  z  Prawa  opcji  bez  wskazania 

jakiegokolwiek  terminu.  Wywodzi, 

że  Zamawiający  będzie  mógł  skorzystać  z  Prawa  Opcji  

w  dniu  zawarcia  Kontraktu,  jak  i  np.  w  17  miesięcy  czy  36  miesięcy  po  jego  zawarciu, 

a  nawet  po  jego  wykonaniu,  w  okresie  rękojmi.  Dalej  wskazuje,  że  ostateczny  termin 

wykonania  zamówienia  może  wynieść  17  miesięcy  od  Daty  Rozpoczęcia  w  przypadku 

realizacji wyłącznie zakresu podstawowego. W przypadku skorzystania z Prawa Opcji termin 

ten  może  wynieść  od  18  miesięcy,  licząc  od  Daty  Rozpoczęcia  (w  przypadku  skorzystania  

z  prawa  opcji  w  dniu 

zawarcia  Kontraktu)  do  terminu,  który  nie  jest  możliwy  do 

skonkretyzowania  na  etapie  kalkulacji  oferty  przetargowej. 

W  opinii  Odwołującego,  opis 

przedmiotu zamówienia nie zawiera podstawowych danych koniecznych do kalkulacji oferty 

przetargowej. 

Podnosi,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  nie  spełnia  wymogów  wskazanych  

w 

art. 

ust. 

ustawy 

Pzp 

oraz  nie  uwzględnia  wszystkich  wymagań  

i okoliczności, które mają wypływ na wysokość ceny, z kolei SIWZ nie zawiera obligatoryjnej 

informacji  wymaganej  art.  36  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp

,  tj.  terminu  wykonania  zamówienia. 

Zdaniem  Odwołującego  wskazany  przez  Zamawiającego  termin  ma  charakter  iluzoryczny, 

albowiem nie jest możliwe określenie terminów wykonania zamówienia w części dotyczącej 

Opcji nr 1 i Opcji nr 2. Termin w

ykonania zamówienia, to obok opisu przedmiotu zamówienia 

jedna  z  najistotniejszych  informacji  z  punktu  widzenia  kalkulacji  oferty  przetargowej.  Nie 

mając  wymaganej  informacji  na  temat  terminu  wykonania,  Wykonawca  nie  ma  możliwości 

realnego  oszacowania  kosz

tów  wykonania  zamówienia.  Podnosi,  że  umowy  o  zamówienie 

publiczne  zawierane  na  czas  określony  zostały  przez  ustawodawcę  skonstruowane  jako 

źródło  zobowiązań  o  charakterze  trwałym,  które,  jeżeli  tylko  są  wykonywane  należycie,  to 

powinny istnieć aż do upływu terminu, na jaki zawarta została umowa, co jest podyktowane 

tym,  że  wykonawcy  będą  mogli  racjonalnie  skalkulować  cenę,  wysokość  opłat  oraz  inne 

parametry finansowe, a także przewidzieć ryzyko związane z kontraktem (w tym ryzyko, czy 

poniesione  przez  nich 

nakłady  zostaną  zrekompensowane  przychodami  uzyskanymi  

w  określonym  okresie  obowiązywania  umowy),  jedynie  wówczas,  gdy  będą  mogli 

przewidzieć czas,  przez jaki  strony  umowy  pozostaną  nią związane.  Podnosi,  że zakazane 

jest redagowanie postanowień umowy o zamówienie publiczne w taki sposób, że zakres, czy 

wolumen  zamówienia  zależy  w  całości  od  zdarzeń  przyszłych  i  niepewnych.  Odwołujący 

wywodzi,  że  bazując  na  dokonanym  przez  Zamawiającego  opisie  terminu  wykonania 

zamówienia  możliwe  jest  przyjęcie  niezliczonej  ilości  konfiguracji  czasowych  i  możliwe  jest 

przyjęcie np.: 

18  miesięcznego terminu  wykonania całego  zamówienia (zakres podstawowy  +  Opcja  1  

i  2)  w  razie  złożenia  oświadczenia  o  skorzystaniu  z  Prawa  Opcji  w  dniu  zawarcia 

Kontraktu (17 miesięcy - zakres podstawowy + 1 miesiąc z Opcji nr 1 i 2), 

50  miesięcznego terminu  wykonania całego  zamówienia (zakres podstawowy  +  Opcja  1  

i  2)  w  razie  złożenia  oświadczenia  o  skorzystaniu  z  Prawa  Opcji  nr  1  -  16  miesięcy  po 

zawarciu Kontraktu, a z Opcji nr 2 -16 

miesięcy po skorzystaniu z Opcji nr 1 (16 miesięcy 

z zakresu podstawowego + 16 miesięcy z Opcji nr 1 +18 miesięcy z Opcji nr 2) 

Odwołujący  wskazuje,  że  tak  poważne  rozbieżności  w  możliwych  terminach  wykonania 

zamówienia  spowodują  nieporównywalność  ofert  wykonawców  gdyż  profesjonalny 

wykonawca, chcąc złożyć ofertę na wykonanie zamówienia, będzie zmuszony złożyć ofertę 

op

artą  wyłącznie  na  spekulacjach  -  nie  tylko  w  zakresie  ewentualnych  zmian  cen  robót 

budowlanych,  które  nastąpią  w  okresie  np.  50  miesięcy,  ale  również  w  zakresie  kosztów 

utrzymania  robót,  kosztów  zapewnienia  realizacji  zobowiązań  z  tytułu  rękojmi,  a  także 

kosztów zabezpieczenia należytego wykonania oraz zabezpieczenia na okres rękojmi. 

W  odniesieniu  do  wniosku  nr  2  odwołania,  Odwołujący  podnosi,  że  w  kontekście  braku 

wskazania  przez  Zamawiającego  terminu  wykonania  zamówienia  w  zakresie  Opcji  nr  1  

i  Opcji  nr  2  sprzeciwić  należy  się  wymogom  Zamawiającego,  które  spowodują  złożenie  

w  niniejszym  postępowaniu  ofert  spekulacyjnych.  Zarzuty  te  odnoszą  się  do  braku 

zdefiniowania  przez  Zamawiającego  robót  z  Opcji  nr  1  i  2  jako  Odcinkach  w  rozumieniu 

Warunków  Kontraktu  FIDIC.  Odwołujący  wskazuje,  że  zgodnie  z  Subklauzulą  1.1.5.6 

Warunków  Ogólnych  Kontraktu  „Odcinek"  oznacza  część  Robót,  wyszczególnioną  

w Załączniku do Oferty jako Odcinek (jeśli jest)". Wskazuje, że konsekwencją zdefiniowania 

Odcinka jest: 

możliwość  odbioru  (przejęcia  robót)  w  zakresie  odnoszącym  się  do  wykonanej  części 

zamówienia (tutaj robót z zamówienia podstawowego, robót z Opcji nr 1 i Opcji nr 2), 

rozpoczęcie biegu terminów rękojmi i gwarancji, 

redukcja  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  oraz  roszczeń  z  tytułu  rękojmi 

odpowiednio do wartości odebranego (przejętego) Odcinka. 

Odwołujący podnosi, że Załącznik do Oferty nie zawiera definicji „Odcinka”, co oznacza, że 

Zamawiający  nie  dokonał  podziału  robót  na  Odcinki,  w  konsekwencji  czego  wykonanie 

całego  przedmiotu  zamówienia  może  być  ukończone  w  terminie  18  miesięcy  lub  też  50 

miesięcy od daty zawarcia Kontraktu. Wywodzi, że również w odniesieniu do terminu rękojmi 

i  gwarancji  możliwe  jest  przyjęcie  72  miesięcznego  okresu  (tak  jak  wskazał  Zamawiający), 

jak  i  np.  105  miesięcznego  okresu  rękojmi  i  gwarancji  w  odniesieniu  do  zakresu 

podstawowego (w razie gdyby roboty podstawowe 

zostały ukończone i odebrane w terminie 

17  miesięcy,  a  okres  rękojmi  rozpocząłby  się  faktycznie  33  miesiące  po  ich  ukończeniu  

i  odbiorze  przez 

Zamawiającego).  Z  subklauzuli  1.1.3.7,  10.1  i  2.7  warunków  kontraktu 

Odwołujący wywodzi, iż w sytuacji, gdy Zamawiający nie przewiduje Odcinków w rozumieniu 

Subklazuli  1.1.5.6  Warunków  Ogólnych  FIDIC,  zarówno  odbiór  końcowy  robót,  jak  

i  wystawienie  Świadectwa  Przejęcia  Robót  zgodnie  z  Subklauzulą  10.1  nastąpić  może 

dopiero po wykonaniu wszystkich robót objętych przedmiotem zamówienia. W sytuacji, gdy 

Zamawiający  skorzysta  z  prawa  Opcji  nr  1  i  2  przejęcie  robót  nastąpi  po  wykonaniu 

zamówienia  podstawowego  jak  i  robót  z  Opcji  1  i  2.  Przejęcie  części  robót,  np.  robót 

określonych  w  Etapach,  o  których  mowa  w  Subklazuli  8.13  WSK  nie  będzie  stanowiło 

odbioru  częściowego,  który  potwierdzałby  częściowe  wykonanie  zamówienia,  jak  

i  rozpoczęcie  biegu  rękojmi  i  gwarancji.  Podnosi,  że  niezależnie  od  terminu  wykonania 

poszczególnych  części  zamówienia,  czy  to  17  miesięcy  (zakres  podstawowy)  czy  50 

miesięcy (np. roboty z Opcji nr 2) od daty zawarcia Kontraktu Zamawiający przewidział jeden 

termin  rozpocz

ęcia  okresu  rękojmi  i  gwarancji,  którym  jest  dzień  następujący  po  dacie 

wskazanej w protokole Odbioru końcowego, z którą Roboty lub Odcinek zostały ukończone 

zgodnie  z  Kontraktem.  Reasumując,  dopiero  po  wykonaniu  wszystkich  robót  objętych 

przedmiotem  zamówienia  rozpocznie  bieg  okres  rękojmi  i  gwarancji.  Powołuje  się  na 

brzmienie  subkluazuli  10.2,  11.1  i  11.9  warunków  kontraktu.  Dalej  wywodzi,  że 

k

onsekwencją  braku  zdefiniowania  Odcinka  jest  również  konieczność  utrzymywania 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  w  bliżej  nieskonkretyzowanym  okresie.  

W  subklazuli  4.2  Warunków  Kontraktu  zawarto  wymogi  odnoszące  się  do  zabezpieczenia 

wykonania. 

Zdaniem Odwołującego, wskazane wyżej warunki realizacji zamówienia, opisane 

przez 

Zamawiającego  w  postanowieniach  przyszłej  Umowy,  czynią  zasadnym  zarzut 

naruszenia  art.  36  ust.  1  pkt  15  i  16  ustawy  Pzp  poprzez  niewskazanie  precyzyjnych 

wymagań dotyczących zabezpieczenia należytego wykonania, braku precyzyjnych wymagań 

umowy dotyczących rękojmi i gwarancji, a także zabezpieczenia należytego wykonania i tym 

samym  zasadnym 

czynią  zarzut  dokonania  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

sprzeczny z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. 

Dalej Odwołujący podnosi, że zgodnie z przepisem 

art. art. 568 § 1 k.c. w zw. z art. art. 638 k.c. i art. 656 § 1 k.c. uprawnienia z tytułu rękojmi za 

wady  fizyczne  wygasają  po  upływie  dwóch  lat,  a gdy  chodzi  o  wady  budynku  -  po  upływie 

pięciu  lat,  od  dnia  wydania  rzeczy  kupującemu.  Wskazany  w  art.  558  §  1  k.c.  zakres 

możliwych  modyfikacji  odpowiedzialności  z  tytułu  rękojmi  dotyczy:  rozszerzenia, 

ograniczenia  lub  wyłączenia,  przy  czym  dopuszczalne  modyfikacje  odpowiedzialności  

z ty

tułu rękojmi nie odnoszą się do początku biegu tego okresu, a zatem przyjąć należy, że 

moment wydania rzeczy (tutaj: odbioru części robót obejmujących zakres podstawy, z Opcji 

nr  1  lub  Opcji  nr  2)  kupującemu  (tutaj:  Zamawiającemu)  będzie  początkiem  biegu  okresu 

rękojmi  dla  tej  części  Robót.  Pogląd  taki,  zdaniem  Odwołującego,  uzasadnia  właściwość, 

natura  instytucji  rękojmi  oraz  orzecznictwo  sądowe.  Podnosi,  że  istotą  odpowiedzialności  

z  tytułu  rękojmi  za  wady  jest  możliwość  domagania  się  przez  uprawnionego,  aby 

dostarczony  mu  przedmiot  umowy  spełniał  określone  walory  użytkowe,  funkcjonalne, 

wartościowe  w  określonym  w  umowie  lub  przepisach  k.c.  czasie.  Wskazuje,  że  

w  przedmiotowym  postępowaniu  okres  rękojmi  (Okres  Zgłaszania  Wad)  ustalono  na  72 

miesiące,  który  stanowi  czas  próby  w  ciągu  którego  uprawniony  z  rękojmi  (Zamawiający) 

będzie  miał  możliwość  zbadania  przedmiotu  objętego  rękojmią.  Podnosi,  że  z  drugiej  też 

strony  okres  rękojmi  wyznacza  granice  czasowe  odpowiedzialności  sprzedawcy 

(wykonawcy).  Wywodzi, 

że  odpowiedzialność  ta  nie  ma  charakteru  nieograniczonego  

w  czasie,  a  jej  ramy  czasowe  stanowią  odpowiednik  instytucji  przedawnienia  roszczeń. 

Skoro strony umawiają się na 5 letni okres rękojmi, to nieuzasadnione byłoby oczekiwanie by 

rozpoczęcie biegu tego terminu  „przeciągało się”  w  czasie  w  bliżej  nieokreślonym  terminie,  

w szczególności z przyczyn, na które wykonawca nie ma wpływu. Powołuje się na uchwałę 

Sądu Najwyższego z 5.07.2002 r., II CZP 39/02. Odwołujący wskazuje, że w myśl art. 151 

ust. 1 ustawy Pzp 

zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania 

zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane, zaś w myśl ust. 2 tego 

przepisu kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady nie może 

pr

zekraczać  30%  wysokości  zabezpieczenia.  Kwota  ta  jest  zwracana  nie  później  niż  w  15 

dniu po upływie okresu rękojmi za wady. 

W  zakresie  wniosków  3  i  4  odwołania,  Odwołujący  podnosi,  że  termin  przewidziany  na 

wykonanie  zakresu  podstawowego  n

ie jest  możliwy  do  zachowania  -  nawet  przy  założeniu 

wykonywania robót w kolejności: zakres podstawowy, roboty z Opcji nr 1, a następnie roboty 

z  Opcji  nr  2,  wyznaczone przez  Zamawiającego  terminy  wykonania poszczególnych części 

zamówienia nie są możliwe do zachowania. W szczególności odnosić się to ma do sytuacji, 

w  której  w  dniu  zawarcia  Kontraktu,  Zamawiający  skorzystałby  z  Prawa  Opcji  nr  1  i  nr  2, 

bowiem  o

znaczałoby  to  konieczność  wykonania  całego  przedmiotu  zamówienia  w  terminie 

18 miesięcy od daty zawarcia Kontraktu. Odwołujący wskazuje, że zakres zamówienia, ilość 

prac przewidzianych do wykonania, szacunkowa wartość zamówienia pozwalają przyjąć, że 

niniejsze  postępowanie  jest  jednym  z  największych  ogłoszonych  przez  PKP  PLK  S.A.  

w  ostatnich  latach.  Skorzystanie  z  Pra

wa  Opcji  z  okresie  realizacji  zamówienia 

podstawowego,  np.  w  dniu  zawarcia  Kontraktu  będzie  skutkowało  koniecznością 

wykonywania  robót  o  wartości  134.599.333,91  zł  netto  miesięcznie,  co  nie  jest,  zdaniem 

Odwołującego,  możliwe  do  wykonania  w  terminach  wskazanych  przez  Zamawiającego. 

Wskazuje,  że  nie  jest  też  możliwe  osiągnięcie  „przerobu”  w  wysokości  61  milionów  

(w  przypadku  realizacji  wyłącznie  zakresu  podstawowego),  ani  tym  bardziej  134  milionów 

złotych  (w  przypadku  realizacji  całego  przedmiotu  zamówienia).  Analiza  największych 

dotychczasowych postępowań ogłoszonych przez Zamawiającego prowadzi do wniosku, że 

średni  miesięczny  przerób  w  ramach  zawartych  kontraktów  oscyluje  pomiędzy  11  a  35 

milionami 

złotych.  Z  wyliczeń  Odwołującego  wynika,  że  wartość  całości  robót  (zakres 

podstawowy  i  opcja  nr  1  i  2)  wynosi  2 422 788 

010,33  zł,  co  przy  jednoczesnym 

wykonywaniu daje przerób w wysokości 134 599 333,91 zł, wartość zakresu podstawowego 

to  1 037 289 

165,46  zł  –  przerób  miesięczny  61 017 009,73  zł,  wartość  zakresu 

podstawowego  i  opcji  nr  1 

–  1 699 266 691,49  zł,  przerób  miesięczny  przy  jednoczesnym 

wykonywaniu 

– 94 403 705,08 zł. 

Odwołujący podkreśla, że Wykonanie zamówienia podstawowego obejmuje modernizację 

linii dwutorowej, zelektryfikowanej, na odcinku od km 107,260 do km 152,650 (45,4 km linii). 

Na odcinku tym przewidziano w łącznie 98,0 km toru do wymiany, wyburzenie i budowę 25 

nowych  obiektów  inżynieryjnych  w  ciągu  linii  (4  mosty  kolejowe,  4  wiadukty  kolejowe,  15 

przepustów  i  2  przejścia  podziemne)  oraz  1  wiaduktu  nad  torami,  na  całej  długości 

modernizowanego odcinka wykonywana będzie warstwa ochronna. Podnosi, że cały zakres 

zadania podstawowego obejmuje  ponadto  przebudowę sieci  trakcyjnej, odwodnienie torów, 

przebudowę urządzeń elektroenergetycznych, wyburzenie i budowę obiektów inżynieryjnych 

oraz zaprojektowanie (wraz z uzyskaniem wymaganych pozwoleń) i wykonanie robót branży 

SRK  i  telekomunikacji.  Na  wykonanie  zakresie  podstawowego  Zamawiający  przewidział 

zgodnie z § 2 pkt 1 Aktu Umowy - 17 miesięcy od podpisania Umowy, zgodnie z Subklauzulą 

16 miesięcy roboczych od daty podpisania Umowy lub zgodnie z Tomem III ST 00.00, 

pkt  1.8.2  ok.  14  miesięcy.  W  Tomie  III  ST  00.00  pkt  1.8.2  „Okres  mobilizacji  Wykonawcy” 

wskazano:  „Zamawiający  przewiduje  okres  mobilizacji  wynoszący  maksymalnie  90  dni  od 

dnia  podpisania  Umowy  i  nie  dłużej  niż  do  pierwszego  dnia  planowanego  zamknięcia 

torowego  przewidzianego  zgodnie  z  RRJ  2019/2020

”  (Roczny  Rozkład  Jazdy  2019/2020, 

który  na  dzień  wniesienia  odwołania  jeszcze  nie  istnieje.).  Jednocześnie  zgodnie  z  pkt  1.5 

SIWZ  tom  III  - 

Wymagania  Ogólne,  Zamawiający  wymaga  prowadzenia  robót  przy 

utrzymaniu ruchu na jednym torze. 

Odwołujący podnosi, że przyjęcie 3 miesięcznego okresu 

mobilizacji  wg.  ST  00.00  pkt  1.8.2  jest  uzasadnione 

zakresem  robót  podstawowych,  m.in.  

z 

uwagi na ilość materiałów, którą należy zgromadzić (na zakres podstawowy): 

ok.  227.000  t  tłucznia,  co  odpowiada  142  transportom  kolejowym  (5,4  miesiąca  przy 

codziennej dostawie jednego wahadła), 

- ok. 299.500 t nies

ortu na warstwę ochronną, co odpowiada 187 transportom kolejowym 

(7 miesięcy przy codziennej dostawie jednego wahadła), 

Odwołujący  wskazuje,  że  problemem  w  ww.  założeniach  jest  fakt,  że  okres  mobilizacji 

pokrywał się będzie częściowo z Etapem 1, poza tym nie jest pewne, czy okres mobilizacji 

fak

tycznie wyniesie 3 miesiące, albowiem nie jest znany Roczny Rozkład Jazdy. Podnosi, że 

w 

związku z tym, że w realizacji analizowanego zamówienia nie ma możliwości składowania 

ilości  materiałów  niezbędnych do  wykonania dwóch  torów,  dostawy  będą  musiały  odbywać 

się  oddzielnie  dla  toru  nr  1  i  toru  nr  2,  w  konsekwencji  konieczne  będzie  przeprowadzenie 

ponownej  mobilizacji  dla  wykonania  prac  związanych  z  modernizacją  toru  nr  2.  Zgodnie  

z  SIWZ  TOM  III  ST  02.08  Budowa  torów  -  nawierzchnia  torów  pkt  5  -  Wykonanie  robót 

zamawiający  przewiduje  jako  technologię  modernizacji  toru:  „Dopuszcza  się  następujące 

technologie  budowy  lub  wymiany  całych  elementów  nawierzchni  w  ramach  modernizacji 

drogi szynowej 

• na  szlakach  -  za wyjątkiem miejsc  niedostępnych dla kombajnu  torowego  -  bezprzęslowo 

przy użyciu kombajnu torowego. 

• na stacjach i odcinkach szlakowych niedostępnych dla kombajnu torowego - bezprzęslowo 

lub  przęsłowo  przy  użyciu  zespołów  dźwignic  kroczących,  suwnic  torowych,  dźwigów 

kolejowych lub innych urządzeń dźwigowych (samochodowych, dwudrogowych)”. 

Podnosi,  że pod  pojęciem kombajnu torowego  należy  rozumieć  maszynę, która  porusza 

się po  odcinku przebudowywanym  i  w  jednym  przejściu roboczym  wymienia podkłady  oraz 

szyny  metodą  bezprzęsłową,  posiadając  przy  tym  możliwość  regulacji  niwelety  układanego 

toru. Zauważa, że kombajn torowy nie posiada możliwości wybierania lub wymiany podsypki 

jak  również  zabudowy  warstwy  ochronnej.  Stosując  kombajn  torowy,  roboty  te  należy 

wykonać  innymi  maszynami.  Podnosi,  że  ze  względu  na  ograniczenia  techniczne  opisane  

w  dokumentacji  przetargowej,  nie  jest  możliwa  wymiana  toru  kombajnem  torowym  na 

odcinkach  stacyjnych,  długość  toru  przewidzianego  do  modernizacji  kombajnem  torowym 

wynosi  ok.  78  km  toru. 

Dodaje,  że  ze  względu  na  wymóg  przeprowadzenia  robót  przy 

utrzymaniu  ruchu  na  jednym  torze  konieczna  będzie  połówkowa  przebudowa  obiektów 

inżynieryjnych. Wywodzi, iż biorąc pod uwagę postanowienia specyfikacji dotyczące sprzętu  

i technologii, możliwe są 2 technologie modernizacji toru (ilości i wydajności na 1 tor): 

a) 

Pierwsze  technologia  zakłada  wymianę  toru  kombajnem  torowym,  zabudowa  warstw 

ochronnych koparkami: 

1. Mobilizacja - 

dostawy materiałów - 3 miesiące, 

Wybranie podsypki oczyszczarką (2 przejścia, 2 maszyny) - 39 km * 2 / 2 * 500 m/dzień 

= 78 dni roboczych (3 miesiące), 

Demontaż  toru  metodami  tradycyjnymi  lub  bramkami  suwnicowymi  Donelli  lub  SBT: 

800 mb/dzień = 2 miesiące, 

Rozbiórka  i  budowa  nowych  obiektów  inżynieryjnych  w  ciągu  linii  -  od  4  do  5 

miesięcy/obiekt, 

Jednoczesna zabudowa warstwy ochronnej i subwarstwy z tłucznia - 300 mb/dzień = 

5 miesięcy (przy założeniu 4-godzinnych zamknięć drugiego toru), 

Ponowny montaż zdemontowanego toru - 800 m/dzień = 2 miesiące, 

6. Wymiana toru kombajnem torowym -

1000 m/dzień = 1,5 miesiąca, 

7. Zgrzewanie toru, balastowanie i podbicie toru - 

800 m/dzień = 2 miesiące, 

Całkowity  czas  modernizacji  1  toru  w  tej  opcji  wynosi  18,5  miesiąca.  Nie  uwzględnia 

jednak  okresu  zimowego,  podczas  którego  prowadzenie  większości  robót  jest  niemożliwe. 

Konieczne jest więc dodanie rezerwy na czas zimowy - 3 miesiące. Dodatkowo uwzględnić 

należy  czas  potrzebny  na  certyfikację,  odbiory  oraz  dokumentację  powykonawczą  -  1 

miesiąc. Konkludując całkowity czas modernizacji części zasadniczej wynosi (18,5 miesiąca 

+ 3 miesiące) * 2 tory + 1 miesiąc = 44 miesiące. 

b) 

Druga  z  technologii  zakłada  wymianę  toru  kombajnem  torowym,  zabudowę  warstw 

ochronnych kombajnem podtorzowym: 

1. Mobilizacja - 

dostawy materiałów - 3 miesiące, 

Wybranie tłucznia oraz  zabudowa  warstwy  ochronnej kombajnem  podtorzowym  -  250 

m/dzień = 6 miesięcy, 

Rozbiórka  i  budowa  nowych  obiektów  inżynieryjnych  w  ciągu  linii  -  od  4  do  5 

miesięcy/obiekt, 

4. Wymiana toru kombajnem torowym -

1000 m/dzień = 1,5 miesiąca, 

Zgrzewanie  toru,  zabudowa  dolnej  warstwy  tłucznia,  balastowanie  i  podbicie  toru  -  3 

miesiące. 

Całkowity  czas  modernizacji  1  toru  w  omawianej  technologii  wynosi  18,5  miesiąca.  Nie 

uwzględnia  jednak  okresu  zimowego,  podczas  którego  prowadzenie  większości  robót  jest 

niemożliwe.  Należy  więc  dodać  rezerwę  na  czas  zimowy  -  3  miesiące.  Podobnie  jak  

w  pierwszej  technologii  należy  uwzględnić  czas  niezbędny  na  certyfikację,  odbiory  oraz 

dokumentację  powykonawczą  -  1  miesiąc.  A  więc  całkowity  czas  modernizacji  części 

zasadniczej wynosi (18,5 miesiąca + 3 miesiące) * 2 tory + 1 miesiąc = 44 miesiące. 

Odwołujący  podnosi,  że  wskazany  opis  realizacji  zamówienia  i  przewidziane  wydajności 

wymagają  dużego  nakładu  sprzętu  i  prowadzenia  robót  w  kilku  miejscach  w  tym  samym 

czasie  -  k

onieczne  jest  m.  in.  prowadzenie  robót  na  wszystkich  obiektach  inżynieryjnych 

jednocześnie.  Wskazuje,  że  przedstawione  wyżej  założenia  harmonogramu  prac 

przedstawiają  tylko  czas  niezbędny  do  modernizacji  odcinków  szlakowych,  przyjęto 

jednoczesne  prace  na  stacjach.  Nadmienia

,  że  roboty  w  stacjach,  zwłaszcza  przebudowy 

głowic,  powodują  ograniczenia  w  dojazdach  do  maszyn  torowych  znajdujących  się  na 

szlakach, z

ałożono też prowadzenie robót 6 dni w tygodniu, w godzinach od 6:00 do 22:00, 

zgodnie  z  Subklauzulą  6.5.  Wskazuje,  że  w  powyższych  założeniach  harmonogramu 

przyjęto,  że  roboty  branżowe  (roboty  ziemne,  przebudowa  sieci  trakcyjnej,  budowa 

odwodnienia,  roboty  branży  srk  (którą  trzeba  najpierw  zaprojektować),  telekomunikacja) 

będą  prowadzone  równolegle.  Dodatkowo  zauważyć  należy,  że  branże  SRK  

i  telekomunikacja  mają  zostać  dopiero  zaprojektowane,  zgodnie  z  pkt  1.8.4  specyfikacji 

ST.00.00.  Odwołujący  podnosi,  że  Zamawiający  określił  datę  zakończenia  przedmiotu 

umowy,  jako  termin  liczon

y  w  miesiącach  od  dnia  zawarcia  Umowy  lub  od  daty  założenia 

oświadczenia  o  skorzystaniu  z  prawa  opcji,  nie  przewidując  wyłączenia  z  czasu  realizacji 

robót  budowlanych  okresów  zimowych.  Zdaniem  Odwołującego  brak  takiej  regulacji  we 

wzorze  Umowy  prowadzi  do 

znacznego  skrócenia  czasu  realizacji  robót  o  okres  zimowy,  

w  którym  większość  robót,  ze  względów  technologicznych,  nie  może  być  prowadzona. 

Wskazuje, że dla przedmiotowego zamówienia wykonawcy muszą uwzględnić co najmniej 2 

okresy  zimowe,  przyjmując  na  siebie  ryzyka  związane  z  tym  okresem.  Wywodzi,  że  okres 

zimowy  oraz  związane  z  nim  dni  obniżonych  temperatur  wraz  z  innymi  niekorzystnymi 

warunkami atmosferycznymi (np. opady śniegu i deszczu) oznacza, że z umownego terminu 

realizacji  robót  budowlanych  może  wystąpić  co  najmniej  6  miesięcy,  w  których  nie  będzie 

możliwe  ich  prowadzenie,  w  szczególności  z  uwagi  na  obowiązujące  normy  i  przepisy. 

Zamawiający  poprzez  nieuregulowanie  we  wzorze  Umowy  kwestii  okresów  zimowych, 

skraca  Wykonawcy  możliwość  prowadzenia  robót  o  te  miesiące.  Odwołujący  uważa  za 

zasadne  żądanie  wprowadzenia  do  wzoru  Umowy  regulacji,  w  których  Zamawiający 

przewidzi,  że  do  czasu  realizacji  robót  budowlanych  nie  wlicza  się  okresów  zimowych, 

określając  przy  tym,  że  okres  zimowy  trwa  od  15  grudnia  do  15  marca,  liczony  jako  trzy 

miesiące.  Powyższe  pozwoli,  w  ocenie  Odwołującego,  na  uniknięcie  nieuzasadnionego 

przerzucania  na  Wykonawców  ryzyka  związanego  z  dotrzymaniem  terminu  zakończenia 

robót  ze  względu  na  panujące  w  okresie  zimowym  warunki.  Zdaniem  Odwołującego  

w 

przypadku uwzględnienia wniosku o uzupełnienie Umowy o postanowienie, w myśl którego 

do okresu realizacji robót nie będą wliczane okresy zimowe, termin wykonania zamówienia 

podstawowego winien wynieść, co najmniej 38 miesięcy od daty podpisania Umowy.  

Odwołujący  wywodzi,  że  zgodnie z  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp,  zawierającym  generalne 

wytyczne  dotyczące  sposobu  dokonywania  opisu  przedmiotu  zamówienia  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia publicznego, Zamawiający formułując opis przedmiotu zamówienia 

powinien 

posługiwać  się  dostatecznie  dokładnymi  i  zrozumiałymi  określeniami  oraz 

uwzględniać  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty, mając na uwadze to, iż perspektywą decydującą dla oceny, czy wytyczne te zostały 

zachowane,  jest  perspektywa  wykonawcy. 

Zdaniem  Odwołującego,  analiza  postanowień 

dokumentacji przetargowej, w szczególności Warunków Umowy w kwestionowanym zakresie 

czyni  zasadnym  zarzut,  że  przedmiot  zamówienia  został  opisany  przez  Zamawiającego  

w 

sposób niezgodny w wymogami wskazanych na wstępie przepisów, w szczególności zaś 

przepisu  art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp. 

Wywodzi,  że  nie  jest  możliwe  złożenie  w  niniejszym 

postępowaniu  konkurencyjnych  ofert  przy  braku  jednoznacznych  podstaw  ich  kalkulacji, 

Za

mawiający  oczekuje  od  wykonawców  uwzględnienia  w  ofercie  ryzyk  niemożliwych  do 

oszacowania  na  podstawie  aktualnych  danych.  Podnosi,  ze  a

by  uniknąć  wliczania  w  cenę 

ofertową  niepotrzebnego,  nieporównywalnego  ryzyka,  Zamawiający  winien  uzupełnić 

dokumentację przetargową o informacje i dane, które stworzą podstawy do kalkulacji przez 

wykonawców  porównywalnych  ofert,  w  szczególności  zaś  dane  dotyczące  terminu 

wykonania  zamówienia  i  jego  poszczególnych  części.  W  opinii  Odwołującego  alternatywną 

może  być  uzupełnienie  dokumentacji  przetargowej  o  postanowienia  wprowadzające  do 

umowy  mechanizm  umożliwiający  dostosowanie  zakresu  obowiązków  wykonawcy  

i  wysokości  jego  wynagrodzenia  do  bieżących  realiów.    Podnosi,  że  treść  dokumentacji 

przetargowej  jednoznacznie  wskazuje, 

że  zakres  zobowiązania  umownego  wykonawcy  

w  tym  aspekcie  jest  niedookreślony.  Ustalanie  ceny  ofertowej  ze  świadomością  takiego 

ryzyka  powoduje,  że  interpretacja  zapisów  SIWZ  przez  wykonawców  może  być  różna. 

Odwołujący  podnosi,  że  nadmierne  ryzyko  co  do  zakresu  prac,  które  przyjdzie  wykonawcy 

realizować  w  wyznaczonym  czasie,  niewiadomy  zakres  materiałów, które będzie mu wolno 

wykorzystać zniechęca wykonawców do wzięcia udziału w tym postępowaniu, gdzie zakres 

rzeczowy nie został w sposób przewidywalny i jednoznacznie ustalony, a tego typu działania 

prowadzą  więc  wbrew  wytycznym  art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp  do  ograniczenia  uczciwej 

konkurencji,  przez  co  są  niekorzystne  dla  realizacji  celów  publicznych,  gdyż  im  mniejsza 

konkurencja,  tym  cena  najniższej  oferty  może  okazać  się  wyższa.  Wskazuje,  że 

Zamawiający  ma  obowiązek  uwzględnić  i  podać  wszystkie  informacje,  mające  wpływ  na 

sporządzenie  oferty  i  skalkulowanie  ceny,  zaś  jeżeli  istnieje  pewne  ryzyko  co  do  zakresu 

robót,  wykonawca  powinien  otrzymać  informacje  i  dokumenty,  pozwalające  na  przyjęcie 

założeń  kalkulacyjnych,  celem  umożliwienia  wykonawcy  wyliczenia  ceny  ofertowej, 

zapewniającej wykonawcy rentowność kontraktu. 

Zamawiający  w  dniu  27.08.2018  r.  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wniósł  

o  oddalenie 

go  w  całości.  Zamawiający  poinformował,  iż  dokonał  zmian  SIWZ  w  zakresie 

terminu  skorzystania  z  prawa  opcji 

–  analogicznie  jak  w  ww.  odpowiedzi  na  odwołanie  

w sprawie KIO 1619/18. Wskazał także na zmianę pkt 22 Instrukcji dla Wykonawców, gdzie 

wprowadz

ono  definicję  pojęcia  „Odcinek”.  W  oparciu  o  powyższe  wywodzi,  ze  zarzuty 

dotyczące  gwarancji  i  rękojmi  zostały  uwzględnione  poprzez  wprowadzenie  rzeczonej 

definicji,  bowiem  rękojmia  i  gwarancja  będą  rozpoczynały  swój  bieg  odrębnie  dla  każdego  

z  Odcinków,  zgodnie  z  regulacjami  Subklauzuli  10  i  11  Warunków  Ogólnych  Kontraktu 

FIDIC.  

W zakresie  terminu realizacji  zamówienia Zamawiający  wskazał,  że termin realizacji 

zamówienia  nie  nosi  cech  umowy  o  świadczenie  niemożliwe,  a  Odwołujący  nie  wykazał, 

ażeby  żaden  inny  podmiot  nie  był  w  stanie  zrealizować  zamówienia  w  przewidzianym 

terminie. Podniósł, iż błędnym jest podejście Odwołującego w zakresie nierealnych terminów 

realizacji,  bowiem  najistotniejszy  powinien  być  zakres  rzeczowy  konieczny  do  realizacji 

zamówienia,  nie  zaś  wysokość  przerobów  w  miesiącu.  Wskazuje,  że  w  większości 

przetargów w ostatnim czasie złożone oferty przewyższają nawet dwukrotnie ceny określone 

w kosztorysach inwestorskich, co jest wynikiem wzrostu cen materiałów i robocizny, nie zaś 

wadli

wie  przygotowanych  postępowań.  Podnosi,  że  można  przyjąć,  że  przygotowany  

w  czerwcu  br.  przez  Zamawiającego  kosztorys  inwestorski  dla  zakresu  podstawowego 

uwzględnia  wzrost  cen  materiałów  i  usług.  Zamawiający  wskazuje,  że  na  czas  realizacji 

wpływa przede wszystkim budowa obiektów inżynieryjnych i przebudowa stacji, który może 

zostać  skrócony  przy  użyciu  odpowiednich  technologii,  wprowadzeniu  –  przewidzianego  

w  postępowaniu  –  dwuzmianowego  systemu  pracy,  zastosowanie  małej  mechanizacji. 

Wskazał, że wyprzedzająco zakupił 292 tys. podkładów strunobetonowych, przeznaczonych 

do  zabudowy  w  ramach  realizacji  przedmiotowego  zamówienia,  oraz  że  dopuścił  używanie 

półfabrykatów  przy  budowie  obiektów  inżynieryjnych,  zaś  wykonawca  zobowiązany  jest  do 

zakupu  i transport

u rozjazdów w blokach oraz szyn długich, co wpływa na skrócenie czasu 

wykonania robót. 

Odwołujący  PZPB  w  toku  rozprawy  oświadczył  o  wycofaniu  zarzutów  dotyczących 

początku  biegu  terminu  rękojmi  za  wady.  W  pozostałym  zakresie  podtrzymał  stanowisko  

jak w 

odwołaniu.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozpraw  w  przedmiotowych 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych 

Warunków Zamówienia, jak również po zapoznaniu się z odwołaniami, odpowiedziami 

na  odwołania  i  pism  procesowych,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk 

stron oraz uczestników postępowania złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy 

ustaliła, co następuje.  

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 189 ust. 2 ustawy - 

Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący Thales posiada interes w uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179  ust.  1 

ustawy - 

Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.  

Z kolei odwołujący PZPB był uprawniony do wniesienia odwołania na podstawie art. 179 

ust.  2  ustawy  Pzp,  jako  podmiot  wpisany  na  listę  organizacji  uprawnionych  do  wnoszenia 

środków ochrony prawnej prowadzoną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

W pkt  3 Instrukcji  dla Wykonawców  (przed  zmianami)  Zamawiający  określił  okres  realizacji 

zamówienia: 

1.  Zakres  podstawowy 

–  17  miesięcy  od  Daty  Rozpoczęcia  zgodnie  z  SubKLAUZULĄ  8.1 

Warunków Szczególnych znajdujących się w Tomie II SIWZ; 

2.  Opcja  nr  1 

–  18  miesięcy  od  złożenia  oświadczenia  Zamawiającego  o  skorzystaniu  

z prawa opcji; 

3.  Opcja  nr  2 

–  18  miesięcy  od  złożenia  oświadczenia  Zamawiającego  o  skorzystaniu  

z prawa opcji. 

Tożsamą treść zawierał § 2 wzoru umowy. 

Punkt  22  IDW  zawierał  uregulowania  dotyczące  zabezpieczenia  należytego  wykonania 

umowy: 

„22.1. Zamawiający ustala zabezpieczenie należytego wykonania umowy zawartej w wyniku 

Postępowania o udzielenie niniejszego Zamówienia w 10% ceny brutto za realizację Zakresu 

podstawowego podanej w ofercie z zastrzeżeniem postanowień punktu 21 IDW”.  

„22.10. Zabezpieczenie należytego wykonania Umowy będzie obowiązywało w okresie o 30 

dni  dłuższym  od  dnia  dokonania  Odbioru  końcowego  albo  dokonania  ostatniego  Odbioru 

Końcowego,  zaś  zabezpieczenie  wykonania  w  Okresie  Zgłaszania  Wad  będzie 

obowiązywało  w  okresie  o  15  dni  dłuższym  od  daty  upływu  Okresu  Zgłaszania  Wad. 

Zamawiający  zwróci Wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania w wysokości 70% w ciągu  30 

dni od dnia dokonania Odbioru końcowego albo dokonania ostatniego Odbioru końcowego, 

jeżeli  były  dokonywane  Odbiory  Końcowe  dla  Odcinków  albo  innych  części  Robót  nie 

będących Odcinkami. 

22.11.  Kwota  pozostawiona  na  zabezpieczenie  roszczeń  z  tytułu  rękojmi  za  wady  

w  wykonaniu  Zamówienia  wynosi  30%  wysokości  zabezpieczenia  i  zostanie  zwrócona  nie 

później  niż  15  dni  po  upływie  okresu  rękojmi  za  wady  potwierdzonego  wystawieniem 

Świadectwa Wykonania”. 

Zgodnie  z  subklauzulą  1.1.6.24  Warunków  Szczególnych  Kontraktu:  „Odbiór  końcowy  – 

odbiór polegający na ocenie rzeczywistego wykonania Robót lub Odcinka w odniesieniu do 

zakresu  (ilości),  jakości  Robót  oraz  parametrów  opisanych  w  Umowie,  o  którym  mowa  w 

SubKLAUZULI 2.7 Warunków Szczególnych”. 

Zgodnie z subklazu

lą 2.7 Warunków Szczególnych Kontraktu: 

„W  terminie  30  dni  przed  planowanym  Odbiorem  końcowym,  Wykonawca  przekaże 

Inżynierowi  dokumentację  budowy  oraz  dokumentację  powykonawczą  odbieranych  Robót 

lub Odcinka, w tym w zakresie, w jakim wymagane jest pozwolen

ie na użytkowanie, a także 

komplet  dokumentów  związanych  z  procesem  certyfikacji  i  dopuszczeniem  do  eksploatacji 

podsystemów  strukturalnych  (jeżeli  wymagane),  zgodnie  z  ustawą  z  dnia  28  marca  2003  

o transporcie kolejowym (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2117 z 

późn. zm.). 

Inżynier  najpóźniej  w  terminie  20  dni  od  daty  dostarczenia  tej  dokumentacji  dokona  jej 

weryfikacji, następnie ją zatwierdzi bądź zwróci do poprawy, przedkładając na bieżąco, o ile 

będzie to możliwe, uwagi do tej dokumentacji. Wykonawca będzie niezwłocznie wprowadzać 

poprawki do dokumentacji na skutek uwag Inżyniera". 

W  subklazuli  4.2  Warunków  Szczególnych  Kontraktu  zawarto  wymogi  dotyczące 

zabezpieczenia wykonania: 

„Wykonawca  zapewni,  że  Zabezpieczenie  Wykonania  będzie  ważne  i  wykonalne,  aż  do 

zrealizowania  i  ukończenia  Robót  przez  Wykonawcę  oraz  usunięcia  przez  niego  wszelkich 

wad. Zabezpieczenie Wykonania będzie obowiązywało w okresie o 30 dni dłuższym od dnia 

dokonania  Odbioru  końcowego  albo  dokonania  ostatniego  Odbioru  końcowego,  jeżeli  były 

dokonywane  Odbiory  końcowe  dla  Odcinków  albo  innych  części  Robót  nie  będących 

Odcinkami  w  zakresie  należytego  wykonania  Umowy,  a  Zabezpieczenie  Wykonania  

w Okresie Zgłaszania Wad (w wysokości 30% wartości Zabezpieczenia Wykonania) będzie 

obowiązywało w okresie o 15 dni dłuższym od daty upływu Okresu Zgłaszania Wad. 

Zamawiający  zwróci Wykonawcy Zabezpieczenie Wykonania w wysokości 70% w ciągu 30 

dni od dnia dokonania Odbioru końcowego albo dokonania ostatniego Odbioru końcowego, 

jeżeli  były  dokonywane  Odbiory  Końcowe  dla  Odcinków  albo  innych  części  Robót 

niebędących  Odcinkami.  Pozostała  kwota  w  wysokości  30  %  Zabezpieczenia  Wykonania 

pozostanie  na  zabezpieczenie  roszczeń  powstałych  w  Okresie  Zgłaszania  Wad  i  zostanie 

zwrócona nie później niż w terminie 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem usunięcia 

wszystkich  wad  potwierdzonych  Świadectwem  Wykonania  wystawionym  przez  Inżyniera 

zgodnie SubKLAUZULĄ 11.9 Warunków Szczególnych”. 

W Subklauzuli 8.1 Warunków Szczególnych Kontraktu wskazano, że „Za Datę Rozpoczęcia 

uważać się będzie dzień podpisania Umowy przez drugą Stronę”. 

Klauzula 21 Warunków Szczególnych opisuje Prawo Opcji: 

„Zamawiający  zastrzega sobie prawo do skorzystania z Opcji polegającego na  zwiększeniu 

zakresu świadczenia Wykonawcy w zakresie Opcji nr 1 i/lub Opcji nr 2. Zamawiający może 

skorzystać z Prawa opcji w zakresie każdej opcji odrębnie. 

Realizacja  zakresu  zamówienia  objętego  Opcją  nr  1  i/lub  Opcją  nr  2  stanowi 

jednostronne  uprawnienie  Zamawiającego,  z  którego  skorzystanie  rodzi  po  stronie 

Wykonawcy obowiązek realizacji prac opisanych w niniejszej KLAUZULI. 

Zamawiający złoży pisemne oświadczenie o skorzystaniu z Prawa opcji po uzyskaniu 

zapewnienia finansowania dla danego zakresu Opcji nr 1 i/lub Opcji nr 2. 

Nieskorzystanie  przez 

Zamawiającego  z  realizacji  zakresu  zamówienia  objętego 

Prawem opcji, nie powoduje żadnych roszczeń po stronie Wykonawcy. 

Realizacja zakresu zamówienia w ramach Prawa opcji przebiegać będzie na zasadach oraz 

warunkach określonych w Umowie. 

W  przypadku  skorz

ystania  przez  Zamawiającego  z  Opcji  nr  1  i/lub  Opcji  nr  2, 

Wykonawca w ciągu 14 dni od złożenia oświadczenia woli Zamawiającego w tym zakresie, 

zwiększy  Zabezpieczenie  Wykonania  o  wysokość  odpowiadającą  10%  kwoty  wskazanej 

odpowiednio  w  pkt  18  (Zakres  Opcji  1)  i/lub  pkt  18  (Zakres  Opcji  2)  podsumowania 

Przedmiarów  Robót  wypełnionego  przez  Wykonawcę  powiększoną  o  należny  podatek  od 

towarów i usług. Wnoszone Zabezpieczenie Wykonania musi być zgodne z postanowieniami 

SubKLAUZULI 4.2. Warunków Szczególnych. 

W  p

rzypadku  skorzystania  przez  Zamawiającego  z  Opcji  nr  1  i/lub  Opcji  nr  2, 

Wykonawca w ciągu 30 dni od złożenia oświadczenia woli Zamawiającego w tym zakresie, 

zwiększy  swój  potencjał  techniczny  i  zawodowy  do  poziomu  pozwalającego  na  terminową 

realizację zamówienia, ale nie mniej niż o: 

(…) 

W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z Opcji nr 1 i/lub Opcji nr 2, nie dopuszcza 

się wskazania tej samej osoby na stanowiska, o których mowa w pkt 1.1. – 1.8. do realizacji 

Zakresu podstawowego, Opcji nr 1 i Opcji nr 2

”. 

Po zmianach SIWZ wskazanych w odpowiedzi na odwołanie z dnia 27.08.2018 r., powyższe 

zapisy przybrały brzmienie: 

Pkt  3  IDW  - 

„Opcja  nr  1  –  18  miesięcy  od  Daty  Rozpoczęcia  określonej  

w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji, ponadto: 

oświadczenie  o  skorzystaniu  z  prawa  opcji  Zamawiający  złoży  w  ciągu  maksymalnie  6 

miesięcy od podpisania Umowy. Za zgodą Wykonawcy oświadczenie o skorzystaniu z prawa 

opcji  Zamawiający  może  złożyć  w  późniejszym  terminie  niż  6  miesięcy  od  podpisania 

Umowy; 

Data  Rozpoczęcia  zakresu  objętego  prawem  opcji  określona  zostanie  w  obowiązującym 

Czasie Na Ukończenie dla Zakresu podstawowego”. 

Identyczny zapis Zamawiający nadał pkt 3.2, odnoszącemu się do Opcji nr 2. Zamawiający  

w związku z powyższymi zmianami dokonał analogicznej zmiany w Tomie II SIWZ – Warunki 

Umowy w § 2 Umowy (Aktu Umowy).  

W stanowiącym element SIWZ załączniku nr 2 do oferty zdefiniowano pojęcie „Odcinek”: 

„1. Czyżew – Łapy (bez stacji Łapy) od km 107,260 do km 151,900 

2. Stacja Łapy (ze stacją Łapy) – p.odg Turczyn od km 151,900 do km 173,000 

3. P.odg Turczyn 

– Białystok (km 173,000 – 178,500)”. 

Do  Klauzuli  8.1  Warunków  Szczególnych  dodano  zapis:  „W  przypadku  Zakresu 

podstawowego 

–  za  Datę  Rozpoczęcia  uważać  się  będzie  dzień  podpisania  Umowy  przez 

drugą  Stronę,  natomiast  w  przypadku  Opcji  nr  1  i  Opcji  nr  2  –  termin  wskazany  

w oświadczeniu Zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji, o którym mowa w Klauzuli 21 

Warunków Szczególnych”. 

Klauzula 21 Warunków Szczególnych została uzupełniona o wskazanie: „Zamawiający złoży 

oświadczenie  o  skorzystaniu  lub  rezygnacji  z  realizacji  Opcji  nr  1  i/lub  Opcji  nr  2  

w  ciągu  maksymalnie  6  miesięcy  od  podpisania  Umowy.  Za  zgodą  Wykonawcy 

oświadczenie  o  skorzystaniu  z  prawa  opcji  Zamawiający  może  złożyć  w  późniejszym 

terminie niż 6 miesięcy od podpisania Umowy. W przypadku skorzystania z Opcji nr 1 i/lub 

Opcji, Zamawiający w złożonym oświadczeniu określi Datę Rozpoczęcia”. 

Ponadto  w  ww.  subklauzuli,  pomiędzy  zwrotami  „i/lub  pkt  18  (Zakres  Opcji  2)”  

a  „podsumowania  Przedmiarów  Robót”  dodano  zdanie  „pomniejszoną  o  kwotę  wskazaną 

odpowiednio w pkt 16 (Zakres Opcji 1) i/lub pkt 16 (Zakres Opcji 2)”. 

Izba zważyła, co następuje. 

KIO 1619/18 

Odwołanie, jako niezasadne, nie zasługuje na uwzględnienie. 

Od

wołujący Thales zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp opierał o zaniechanie 

wskazania  w  SIWZ  terminu  na  skorzystanie  przez  Zamawiającego  z  prawa  opcji,  co  miało 

znacząco utrudniać, bądź nawet uniemożliwiać skalkulowanie i złożenie oferty. Niemożność 

ta miała być następstwem braku wiedzy, jak duże środki i w jakim czasie wykonawca będzie 

musiał zabezpieczyć w celu wywiązania się z umowy. 

W  pierwszej  kolejności  należy  wskazać,  że  bezpodstawnymi  są  twierdzenia 

Zamawiającego, jakoby wobec zmiany treści SIWZ w zakresie terminu skorzystania z prawa 

opcji,  odwołanie  stało  się  bezprzedmiotowe,  zaś  twierdzenia  Odwołującego  z  rozprawy 

wykraczały  poza  zakres  odwołania.  Przyznanie  racji  Zamawiającemu  nie  jest  możliwe, 

bowiem  Odwołujący  Thales  w  treści  odwołania  nie  odnosił  się  jedynie  do  braku  wskazania 

terminu  na  skorzystanie z  prawa opcji,  ale również  wywodził,  że nie jest  możliwe ustalenie 

terminu  realizacji.  Jakkolwiek  po  zmianie SIWZ termin ten jest  już możliwy  do  ustalenia,  to 

nie  jest  on  zgodny  z  żądaniem  wyrażonym  w  odwołaniu,  zgodnie  z  którym  termin  do 

skorzystania z prawa opcji miał być ustalony jako 4-miesięczny. Kluczowym jest przy tym, iż 

zgodnie  z  SIWZ  w  brzmieniu  sprzed  omawianych  zmian, 

chwila  złożenia  oświadczenia  

o skorzystaniu 

z prawa opcji była jednocześnie terminem rozpoczęcia realizacji zamówienia 

–  pkt  3  IDW.  Po  zmianach  natomiast,  Zamawiający  dokonał  rozdzielenia  tych  terminów, 

wskazując, że termin rozpoczęcia realizacji robót z opcji wskazany zostanie w oświadczeniu 

o  skorzystaniu  z  prawa  o

pcji,  przy  czym  termin  ten  będzie  mieścił  się  w  czasie  na 

u

kończenie  zakresu  podstawowego,  tj.  17  miesięcy.  W  odwołaniu  wskazano,  że  żądany 

termin  4 

miesięcy  w  ocenie  Odwołującego  to  „możliwie  długi  okres  akceptowalny  z  punktu 

widzenia kalkulacji oferty”, przy czym uprzednio wskazał, że koniecznym jest określenie ram 

czasowych, 

w  których  wykonawca  będzie  znał  ramy  czasowe,  w  których  może  być 

zobowiązany  do  mobilizacji  środków  i  wykonania  robót.  Upraszczając,  Odwołujący 

wskazując  we  wniosku  odwołania  termin  4-miesięczny,  przyjmował,  iż  będzie  to 

jednocześnie  termin  rozpoczęcia  robót.  Wobec  omówionej  powyżej  zmiany  SIWZ,  nie  jest 

możliwym stwierdzenie, że żądanie odwołania zostało spełnione, bowiem termin rozpoczęcia 

realizacji może być określony dowolnie w zakresie 17 miesięcy, zatem znacznie szerzej, niż 

domagał się Odwołujący. 

Jednakże, oceniając merytorycznie odwołanie, Izba uznała, że nie zasługuje ono na 

uwzględnienie. Dokonując analizy stawianych w niniejszej sprawie zarzutów, należy mieć na 

uwadze  spec

yfikę  postępowania  dotyczącego  odwołania  od  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  O  ile  bowiem  nie  ulega  wątpliwości,  że  co  do  zasady  Izba  nie  jest 

związana  wnioskami  odwołania,  o  tyle  w  przypadku  odwołań  od  SIWZ,  wniosek 

o

dwołującego  dotyczący  żądanej  zmiany  określa  ramy  oceny  zasadności  odwołania.  

W  przypadku  takich  pos

tępowań  Izba  nie  analizuje  jedynie  wskazywanego  naruszenia 

ustawy  Pzp,  ale  również  adekwatność,  zasadność  wprowadzenia  żądanej  zmiany.  Zatem  

o  ile  odwołujący  nie  domaga  się  jedynie  wykreślenia  zapisu  SIWZ  naruszającego  przepisy 

ustawy,  ale  domaga  się  jego  modyfikacji,  koniecznym  jest  wykazanie,  że  po  dokonaniu 

zmiany  SIWZ  ów  stan  naruszenia  przepisów  zostanie  zniesiony.  Odwołujący  zatem  ma 

obowiązek zaproponowania takiej treści SIWZ, która będzie zgodna z przepisami i zasadami 

ustawy  Pzp. 

Obowiązek  ten  polega  również  na  wskazaniu  precyzyjnego  żądania  zmiany 

treści  SIWZ  –  nie  może  ono  mieć  charakteru  blankietowego,  zgodnie  z  przyjętą  linią 

orzeczniczą  nie  jest  możliwe  uzupełnienie  takiego  wniosku  przez  Izbę,  która  nie  jest 

uprawniona do kształtowania SIWZ – por. np. wyrok KIO 85/18 z 26.01.2018 r., KIO 903/17  

z 19.05.2017 r., KIO 624/16 z 11.05.2016 r. W przypadku braku dochowania ww. wymagań 

nie będzie możliwym ustalenie, czy żądana zmiana SIWZ jest zasadna.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  uznała,  że  Odwołujący  nie  wykazał  zasadności 

żądań  odwołania.  Odwołanie  w  niniejszej  sprawie  zmierzało  do  wprowadzenia  w  SIWZ 

zapisu,  zgodnie  z  którym  realizacja  robót  budowlanych  przewidzianych  w  Opcji  nr  1  i  nr  2 

rozpocznie  się  najpóźniej  w  terminie  4  miesięcy  od  podpisania  umowy.  Dodać  należy,  że  

w  toku  rozprawy  Odwołujący  nie  wskazywał  innego  terminu,  który  w  jego  ocenie  również 

pozwalałby  na  uznanie,  że  SIWZ  jest  zgodny  z  ustawą  Pzp.  Niezależnie  zatem  od  oceny 

dopuszczalności  ewentualnej  zmiany  wniosku  odwołania  w  zakresie  modyfikacji  SIWZ, 

wymaga stwierdzenia, że Odwołujący podtrzymał w całości stanowisko zawarte w odwołaniu. 

Jak  wynikało  już  z  pierwotnego  brzmienia  SIWZ  –  subklauzula  21  –  oświadczenie 

Zamawiającego  o  skorzystaniu  z  prawa  opcji  uzależnione  jest  od  uzyskania  zapewnienia 

finansowania dla Opcji nr 1 i/lub nr 2. Jak wskazał Zamawiający w toku rozprawy przed KIO, 

rozdzielenie terminu skorzystania z prawa opcji i rozpoczęcia realizacji objętych nimi robót, 

wynika  z  konieczności  podpisania  umowy  o  dofinansowanie,  przed  rozpoczęciem  realizacji 

dodatkowego zakresu zamówienia. Niewątpliwie jest to obiektywna okoliczność, stanowiącą 

uzasadnioną  potrzebę  Zamawiającego,  którą  może  uwzględnić  sporządzając  opis 

przedmiotu  zamówienia  i  kreując  treść  SIWZ.  Zamawiający  powiadomi  o  skorzystaniu  

z  prawa  opcji,  gdy  otrzyma  informację  o  uzyskaniu  dofinansowania,  i  w  rzeczonym 

powiadomieniu  wskaże  termin  rozpoczęcia  realizacji,  który  pozwoli  mu  na  uprzednie 

podpisanie  umowy  o  dofinansowanie.  Wiedzą  notoryjną  jest,  że  otrzymanie  informacji  

o uzyskaniu dofinansowania nie jest jednoznaczne z podpisaniem umowy o dofinansowanie. 

Nie  jest  zatem  możliwe,  jak  chce  Odwołujący,  aby  rozpoczęcie  realizacji  robót  z  opcji 

nastąpiło w terminie 4 miesięcy od podpisania umowy – w tym terminie Zamawiający może 

nie  mieć  jeszcze  nawet  informacji  o  uzyskaniu  dofinansowania,  a  tym  bardziej  nie  będzie 

możliwe  podpisanie  umowy  w  tym  zakresie,  od  którego  uzależnione  jest  rozpoczęcie 

realizacji.  

Niezależnie  od  powyższego,  Izba  uznała,  że  Odwołujący  oraz  Przystępujący  nie 

wykazali, że termin rozpoczęcia realizacji zakresu opcji wpływał na możliwość sporządzenia 

oferty  w  stopniu  wskazującym  na  naruszenie  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp.  Dla  stwierdzenia 

naruszenia  ww.  normy  koniecznym  jest  ustalenie,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  jest 

niejednoznaczny, 

niewyczerpujący, 

niedostatecznie 

dokładny, 

zrozumiały 

bądź 

nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na 

sporządzenie  oferty.  Termin  realizacji  zakresu  opcji  został  określony  w  sposób 

jednoznaczny,  nie  budzący  wątpliwości  i  zrozumiały.  Nie  został  wskazany  konkretną  datą, 

ale  w  określonym  przedziale  czasowym,  którego  rozpoczęcie  biegnie  co  prawda  od 

niepewnej  daty  podpisania  umowy,  ale  wynika  to  z  natury  opcji 

–  z  kolei  data  podpisania 

umowy,  z  uwagi  na  swój  charakter,  nie  może  zostać  dookreślona  –  co  nie  było  przez 

Odwołującego  kwestionowane.  Dalej,  zbadania  wymaga  czy  opis  przedmiotu  zamówienia 

uwzględnia  „wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty”. 

Niewątpliwie  termin  realizacji  jest  taką  okolicznością  –  jednakże,  został  on  określony,  

w  sposób  nie  mniej  ostry  niż  termin  realizacji  zakresu  podstawowego  –  „od  podpisania 

umowy”,  co  jak  wskazano,  również  jest  terminem  nieprecyzyjnym,  niepewnym.  Należy 

zwrócić uwagę, że art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nie wymaga skonstruowania opisu przedmiotu 

zamówienia  w  sposób,  który  zapewni  wykonawcom  łatwość  i  maksymalną  precyzję  

w  konstruowaniu  oferty. 

Wymóg taki  byłby  nieracjonalny  i  oderwany  od  realiów,  bowiem  to 

wykonawcy,  jako  podmioty  działające  na  rynku  dysponują  narzędziami  dla  konstruowania 

ofert,  nie  zaś  zamawiający.  Nie  stanowi  zatem  naruszenia  omawianego  wymogu 

uwzględnienia  wymagań,  okoliczności  takie  określenie  terminu  realizacji,  które  utrudni 

sporządzenie oferty. Należy zwrócić uwagę, że główną trudność w skalkulowaniu ceny oferty 

stanowi  sam  brak  pewności  co  do  realizacji  robót  z  zakresu  Opcji  nr  1 i  2.  Niepewność  ta  

z  kolei  zostanie  usu

nięta  w  przeciągu  6  miesięcy  od  daty  podpisania  umowy.  Niezależnie 

zatem  od  określenia  terminu  realizacji  robót  z  opcji,  wykonawcy  muszą  uwzględnić  

w  kalkulacji  roboty  z  opcji  oraz  wiążące  się  z  nimi  obowiązki.  Odwołujący  i  przystępujący 

podnosili, że pozostawienie 17 miesięcznego okresu, w jakim może rozpocząć się realizacja 

robót,  utrudnia  oszacowanie  ceny  ze  względu  na  możliwy  w  tym  czasie  wzrost  cen 

materiałów,  pracy  itd.  Zasadnie  jednak  zauważył  Zamawiający,  że  tożsama  okoliczność 

dotyczy  zakresu  pods

tawowego,  gdzie  termin  rozpoczęcia  realizacji  również  jest  niepewny  

i  może  znacznie  się  wydłużyć  (np.  na  skutek  wnoszonych  odwołań  do  KIO).  Oczywiście, 

dodatkowe  17  miesięcy  konieczne  do  uwzględnienia  przy  szacunku  niewątpliwie  stanowi 

dodatkowe  utrudnienie 

–  nie  przesądza  jednakże  o  niemożliwości  sformułowania  ofert. 

Odwołujący  podnosił,  że  tak  długi  ww.  okres  przyczyni  się  do  nieporównywalności  ofert.  

W  pierwszej  kolejności  wskazać  należy,  że  nieporównywalności  cenowej  ofert  nie  można 

wywodzi

ć  z  okoliczności,  że  wykonawcy  mogą mieć  trudności  realizacyjne  i  organizacyjne, 

zaś  wycena  ofert  jest  utrudniona  (por.  wyrok  z  dnia  26.09.2017  r.,  KIO  1862/17).  Dalej 

zważyć także należy, że obowiązkiem wykonawcy jest sformułowanie oferty w sposób, który 

zapewni możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi 

przez  zamawiającego  i  wynikającymi  z  odrębnych  w  przepisów.  Jeżeli  oferta  budzi 

wątpliwości  w  tym  zakresie,  Zamawiający  uprawniony  jest  do  wezwania  wykonawcy  do 

wyjaśnień oferty (art. 87 ustawy Pzp) lub do wyjaśnień ceny rażąco niskiej (art. 90 ust. 1 i 1a 

ustawy  Pzp). W przypadku gdy  zamawiający  zaniecha odrzucenia oferty zawierającej  cenę 

rażąco  niską,  pozostali  wykonawcy  mają  uprawnienie  do  skontrolowania  czynności 

zamawiającego  poprzez  wniesienie  odwołania  do  KIO.  Dodać  należy,  że  twierdzenia 

odwołania  w  tym  zakresie  w  znacznej  mierze  zdezaktualizowały  się  po  zmianie  SIWZ  – 

Odwołujący wywodził bowiem, że rozpoczęcie robót z jednej z opcji może nastąpić nawet po 

35  miesiącach  od  podpisania  umowy  (po  17  miesiącach  realizacji  zakresu  podstawowego  

i  18  miesiącach  jednej  z  opcji).  Po  zmianie  SIWZ  termin  ten  został  skrócony  o  połowę,  

a ponadto Zamawiający określił 6 miesięczny termin w czasie którego wykonawcy uzyskają 

pewność co do zakresu i terminu realizowanych robót.  

W uzasadnieniu odwołania podnoszono również, iż koniecznym jest ustalenie, czy nie 

doszło  do  naruszenia  ogólnych  zasad  wynikających  z  art.  29  ustawy  Pzp.  Wobec 

powyższego koniecznym jest zbadanie, czy omawiany zapis SIWZ nie został sformułowany 

w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 ustawy Pzp). Jak Izba 

ustaliła  powyżej,  omawiane terminy  mogą  utrudnić  sporządzenie  oferty.  Nie  sposób  jednak 

przyjąć, że świadczy to jednocześnie o utrudnieniu uczciwej konkurencji. Zamawiający oraz 

pozostali  wykonawcy  dysponują  narzędziami  umożliwiającymi  weryfikację  realności  oferty  

i  możliwe  jest  odrzucenie  oferty  sporządzonej  nierzetelnie.  Nie  można  zatem  uznać,  że 

ewentualn

e  duże  zróżnicowanie  cenowe  ofert  świadczy  o  naruszeniu  uczciwej  konkurencji. 

Niewątpliwie  utrudnienie  uczciwej  konkurencji  może  zajść  w  przypadku  nadmiernego, 

nieuzasadnionego 

zawężenia  kręgu  podmiotów  mogących  wziąć  udział  w  postępowaniu. 

Odwołujący nie wykazał jednakże, by taka sytuacja miała miejsce, a nadto zważyć należy, że 

jak  wskazano  powyżej,  ustalenie  terminu  realizacji  robót  z  prawa  opcji  w  rzeczony  sposób 

wynika  z  uzasadnionej  potrzeby.  Ponadto,  nie  każde  ograniczenie  kręgu  wykonawców 

będzie skutkować stwierdzeniem naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający nie ma 

bowiem  obowiązku  ukształtowania  SIWZ  w  sposób,  który  umożliwi  realne  ubieganie  się  

o zamówienia każdemu potencjalnemu wykonawcy (por. np. wyrok z dnia 22 stycznia 2018 r. 

KIO 31/18, z 30 kwietnia 2015 r., KIO 798/15, z 30 marca 2015 r., KIO 510/15). 

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż termin 

realizacji  robót  z  opcji  określony  w  pkt  3  IDW  i  subklauzuli  21  Warunków  Szczególnych 

narusza ustawę Pzp. 

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  -  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 

KIO 1631/18 

Odwołanie podlega uwzględnieniu w części. 

I. 

Zarzut  nr  1  odwołania  PZPB  dotyczył  naruszenia  art.  36  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp, 

mającego  polegać  na  zaniechaniu  wskazania  terminu  wykonania  zamówienia  odnoszącym 

się do robót przewidzianych do wykonania w Opcji nr 1 i nr 2. 

Wobec  dokonanej  zmiany  SIWZ  i  wprowadzeniu  w  pkt  3  IDW  terminu  skorzystania  

z  prawa  opcji  oraz  wskazania,  iż  wyznaczony  termin  realizacji  robót  będzie  miał  miejsce  

w  ciągu  czasu  na  ukończenie  zakresu  podstawowego,  należało  uznać,  że  podstawa 

faktyczna omawianego zarzutu przestała istnieć. Wymaga przy tym zaznaczenia, iż obecnie 

rozpatrywane odwołanie odmiennie określało podstawę zarzutu w tym zakresie niż powyżej 

omówione odwołanie Thales (KIO 1619/18). Odwołujący PZPB, w przeciwieństwie do Thales 

nie  wymagał  wprowadzenia  w  SIWZ  konkretnego  terminu  wykonania  robót  z  opcji,  ale 

„możliwego do zidentyfikowania przez wykonawców terminu wykonania zamówienia w części 

dotyczącej  Opcji  nr  1  oraz  Opcji  nr  2  (…)  np.  poprzez  wskazanie  przez  Zamawiającego 

maksymalnego  terminu  w  ciągu  którego  Zamawiający  uprawniony  będzie  do  skorzystania  

z Prawa Opcji nr 1 oraz nr 2”. 

Terminy te zostały określone. Termin wykonania zamówienia w części dotyczącej opcji 

nr  1  i  2 

–  18  miesięcy  od  daty  wskazanej  w  oświadczeniu  o  skorzystaniu  z  prawa  opcji, 

wyznaczony nie później niż 17 miesięcy od podpisania umowy (czas na ukończenie zakresu 

podstawowego). Zamawiający wskazał również maksymalny termin w ciągu którego będzie 

uprawniony  do  skorzystania  z  prawa  opcji 

–  6  miesięcy  od  dnia  podpisania  umowy. 

Podkreślić  należy,  że  w  treści  odwołania  nie  określano,  jakie  terminy  należy  uznać  za 

dopuszczalne 

–  poza  ww.  wskazaniami odnośnie terminu „możliwego do zidentyfikowania”, 

które  to  żądanie  zostało  zaspokojone.  Nie  są  aktualne  twierdzenia  o  całkowicie  dowolnym 

charakterze  uprawnienia  do  złożenia  oświadczenia  o  skorzystaniu  z  prawa  opcji,  że  nie 

wskazano  jakiegokolwiek  terminu.  Omawiane  terminy  nie  są  iluzoryczne  i  nie  zachodzą 

„niezliczone  ilości  konfiguracji  czasowych”  terminu  wykonania  robót  z  opcji.  Podnoszone  

w  toku  rozprawy  twierdzenia,  że  określone  przez  Zamawiającego  terminy  są  zbyt  szerokie 

wykraczają  poza  zakres  odwołania,  stanowiąc  tym  samym  nieuprawnione  rozszerzenie 

podstawy faktycznej zarzutu i jako takie nie mogły być przez Izbę rozpoznane – art. 192 ust. 

7 ustawy Pzp. 

Wobec powyższego Izba uznała, że ww. zarzut nie potwierdził się. 

II.  Zarzuty  nr  2  i  3  odwołania  dotyczyły  naruszenia  art.  14  ust.  1  w  zw.  z  art.  139  ust.  1 

ustawy Pzp w zw. z art. 353

 k.c. poprzez wskazanie przez 

Zamawiającego niemożliwego do 

otrzymania  terminu  realizacji  rob

ót z zakresu podstawowego, a w konsekwencji naruszenie 

art.  14  ust.  1  w  zw.  z  art.  139  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  353

§  1  i  art.  387  §  1  k.c., 

poprzez  wskazanie  niemożliwego  do  dotrzymania  terminu  realizacji  zamówienia 

podstawowego. 

Jako  powiązane  i  rozpatrywane  łącznie  Izba  uznała  zarzuty  nr  8  i  9 

odwołania, tj . naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 i art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. 

Izba rzeczone zarzuty uznała za bezpodstawne.  

Odwołujący  wywodził,  iż  przedmiotowe  zamówienie  jest  jednym  z  największych 

ogłoszonych  przez  Zamawiającego  w  ostatnich  latach.  Wskazywał,  że  w  przypadku 

uruchomienia  opcji  np.  w  dniu  zawarcia  umowy  będzie  skutkowało  koniecznością 

wykonywania  robót  o  wartości  134 599 333,91  zł  netto  miesięcznie,  te  ilości  zaś  nie  są 

możliwe do wykonania w terminach wskazanych przez Zamawiającego. Podniósł, że nie jest 

też  możliwe  osiągnięcie  przerobu  miesięcznego  w  wysokości  61  milionów  –    w  przypadku 

realizacji  jedynie  zakresu 

podstawowego.  Odwołujący  wskazał,  że  analiza  największych 

dotychczasowych p

ostępowań ogłoszonych przez Zamawiającego pozwala na przyjęcie, że 

średni  miesięczny  przerób  w  ramach  zawartych  kontraktów  wynosił  pomiędzy  11  a  35 

milionami  złotych.  Na  tę  okoliczność  powołał  4  inne  zamówienia  –  w  jednym  przerób 

miesięczny wynosił ponad 11 mln złotych przy 34-miesięcznym terminie realizacji, w drugim 

ponad 27 mln złotych – 22-miesięczny termin realizacji, w trzecim – ponad 34 miliony złotych 

przy  22 

–  miesięcznym  terminie  realizacji,  w  czwartym  –  ponad  35  mln  złotych,  40-

miesięczny  termin  realizacji.  Wskazał,  że  zakres  robót  jest  bardzo  szeroki,  obejmuje  25 

obiektów  inżynieryjnych,  1  wiadukt,  wymianę  warstwy  ochronnej  oraz  przebudowę  sieci 

trakcyjnej,  odwodnienie  torów,  oraz  zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  branży  SRK  

i telekomunikacji. W

skazał, że przewidziane są 3 miesiące mobilizacji, co w efekcie daje 14 

miesięcy  na  wykonanie  robót.  Odwołujący  przedstawił  wyliczenia,  zgodnie  z  którymi 

całkowity czas modernizacji 1 toru wynosi 18,5 miesiąca (plus 3 miesiące czasu zimowego,  

a  ponadto  do

datkowy  miesiąc  na  certyfikację,  odbiory  oraz  dokumentację  powykonawczą), 

całkowity czas przewidzianych robót – 44 miesiące. 

W  ocenie  Izby 

Odwołujący  PZPB  nie  sprostał  ciężarowi  dowodowemu  w  zakresie 

wykazania,  że  założony  przez  Zamawiającego  termin  realizacji  jest  nierealny.  Również 

przyjmując,  że  dla  wykazania  naruszenia  art.  29  ust.  2  ustawy  Pzp  wystarczające  jest 

uprawdopodobnienie  ograniczenia  uczciwej  konkurencji,  nie  można  uznać,  że  owo 

uprawdopodobnienie  nastąpiło.  Zaznaczyć  należy,  że  uprawdopodobnienie  nie  oznacza 

samego  zakwestionowania,  podniesienia  zarzutu

,  koniecznym  wykazanie  okoliczności, 

pozwalających  na  przyjęcie,  że  takie  ograniczenie  może  zachodzić  (tak  też  KIO  np.  

w  wyrokach  z  dnia  10.06.2018  r.,  KIO  1112/15,  z  dnia  22.05.2015  r.,  KIO  938/15,  z  dnia 

23.01.2015 r., KIO 43/15). 

W  pierwszej  kolejności  Izba  za  pozbawione  mocy  dowodowej  uznała  wyliczenia 

Odwołującego w zakresie przerobu miesięcznego. Odwołujący nie wskazał jakich lat dotyczą 

powołane  zamówienia,  co  ma  kluczowe  znaczenie,  biorąc  pod  uwagę  podnoszoną  przez 

strony i uczestników okoliczność znacznego wzrostu cen materiałów budowlanych, robocizny 

itp. Wzrost ten może powodować,  że odnoszenie wartości  robót  niniejszego  postępowania,  

w  którym  aktualizacja  kosztorysów  nastąpiła  w  czerwcu  bieżącego  roku,  do  zamówień 

sprzed  kilku,  a  może  kilkunastu  lat  jest  całkowicie  nieadekwatne.  Dodać  należy,  że 

Odwołujący  zarzuca  jedynie  brak  realności  terminu  wykonania  zamówienia  podstawowego, 

zatem  powoływanie  się  na  łączny  przerób  –  z  uwzględnieniem  opcji,  nie  znajduje 

uzasadnienia. 

W odniesieniu do powołanych zamówień Odwołujący nie wskazał również, czy 

były one realizowane w formule „Projektuj i Buduj” czy jedynie „Buduj”, co może mieć duże 

znaczenie dla ustalenia średniego miesięcznego przerobu. 

Dalej  należy  wskazać,  że  przedstawione  przez  Odwołującego  wyliczenia  są  dalece 

nieprzekonujące.  Odwołujący  nie  określił,  jakie  dokładnie  przyjął  założenia  dokonując 

omawianych wyliczeń, powołał się na zapisy Specyfikacji Technicznej które wskazywały, że 

m.in. 

„dopuszcza się następujące technologie budowy”  (ST.02.08 pkt 5), „wykonawca robót 

winien dostosować sprzęt służący do zagęszczania gruntów mineralnych”  (ST 02.04 pkt 3), 

„poniżej  wymieniono  sprzęt  i  maszyny  niezbędne  do  wykonania  robót  budowlanych” 

(ST.02.07  pkt  3).  Jednocześnie  Odwołujący  PZPB  nie  wyjaśnił,  w  jaki  sposób  ww.  zapisy 

przekładają się na przedstawione wyliczenia, nie wskazał czy przyjął sprzęt „niezbędny”, czy 

możliwym  jest  rozszerzenie  katalogu  sprzętu  bądź  zastosowanie  rozwiązań  bardziej 

wydajnych. 

Mając powyższe na uwadze, Izba nie może nadać owym wyliczeniom znaczenia 

pozwalającego  na  uznanie  twierdzeń  Odwołującego  za  chociażby  uprawdopodobnione,  a 

tym  bardziej  uzasadniające  nakazanie  zamawiającemu  ponad  dwukrotnego  wydłużenia 

omaw

ianego  terminu.  Podobnie  harmonogram  robót  przedłożony  w  toku  rozprawy  przez 

Przystępującego Strabag nie pozwala na przyjęcie za uzasadnione twierdzeń Odwołującego. 

Harmonogram  ten  nie  został  opatrzony  żadnym  komentarzem,  poza  wskazaniem,  że 

uwzględnia on potencjały przewidziane w SIWZ, dotyczy jednego toru, nie dotyczy stacji i nie 

uwzględnia  okresu  zimowego.  Przystępujący  nie  przedstawił  nawet  legendy  do 

harmonogramu,  wobec  czego  niemożliwym  jest  ustalenie,  czy  np.  zastosowane  na  nim 

kolory mają określone znaczenie. Dodać należy, że ów harmonogram przewiduje możliwość 

ukończenia robót dla jednego toru) w terminie 17 miesięcy, tymczasem Odwołujący wywodził 

że  konieczne  jest  18,5  miesiąca  i  1  miesiąc  dodatkowy.  Ukazuje  to  rozbieżność  w 

wyliczeniach  i  podważa  ich  wiarygodność.  Odwołujący  oraz  przystępujący  nie  przedstawili 

dowodów pozwalających na przyjęcie ich twierdzeń za udowodnione. 

Wartość  dowodowa  twierdzeń  Odwołującego  i  przystępujących  jest  dodatkowo 

osłabiona  przez  okoliczności  przytoczone  przez  Zamawiającego.  Powołał  on  dwa  projekty, 

mające  wykazać,  że  przewidziany  termin  realizacji  robót  jest  realny.  Pierwszym  była 

modernizacja  linii  kolejowej  Skierniewice 

–  Łódź  Widzew.  Zgodnie  z  przedłożonymi  przez 

Zam

awiającego dowodami, projekt ten obejmował zaprojektowanie i wykonanie 62,8 km linii 

dwutorowej  z  torami  stacyjnymi,  wymianę  160  rozjazdów,  2  nowe  tunele  dla  pieszych, 

modernizację 4 obiektów mostowych, 5 wiaduktów, 30 peronów, 40 przepustów oraz prace 

modernizacyjne na pięciu szlakach stacyjnych. Termin realizacji trwał od kwietnia 2006 r. do 

września 2008 r. – łącznie 29 miesięcy.  

Drugi z projektów dotyczył linii Siedlce – Terespol, w ramach którego zaprojektowano 

i wykonano modernizację 117 km linii kolejowej, 16 mostów, 41 przepustów i 51 rozjazdów. 

Realizacja trwała od kwietnia 2006 r. do grudnia 2009 r. – łącznie 45 miesięcy. 

Przedmiotowe  postępowanie  obejmuje  45  km  linii,  25  obiektów  inżynieryjnych  

(4 mosty, 4 wiadukty, 15 przepustów i 2 przejścia podziemne) i 51 rozjazdów. Przewidziany 

termi

n to 17 miesięcy. 

Bezsporną  w  toku  postępowania  była  okoliczność,  że  mającym  znaczący  wpływ  na 

czas  wykonania  modernizacji  linii  kolejowych  jest  etap  projektowania,  wraz  z  uzyskaniem 

niezbędnych  decyzji  administracyjnych  –  Zamawiający  wskazał,  że  w  przypadku  tego 

postępowania trwało to 2 lata – koresponduje to z twierdzeniami Przystępującego Strabag, iż 

„Zamawiający  na  etapie  projektowania  utracił  27  miesięcy”.  Zatem  przyjmując  niekorzystną 

dla Zamawiającego wersję, iż etap projektowania trwał 24 miesiące, taki okres należy wziąć 

pod  uwagę  porównując  przedmiotowe  zamówienie  z  ww.  wskazanymi  –  które  realizowane 

były  w  formule  Projektuj  i  Buduj,  a  zatem  wskazany  powyżej  czas  wykonania  zamówienia 

obejmował  również  etap  projektowania  i  uzyskiwania  decyzji  administracyjnych.  A  zatem, 

prace  na  linii  Skierniewice 

–  Łódź  Widzew  obejmowały  o  17  km  linii,  25  przepustów  i  100 

rozjazdów  więcej  niż  w  niniejszym  postępowaniu,  zaś  termin  realizacji  był  o  12  miesięcy 

dłuższy. Termin ten jednakże obejmował etap projektowania, zasadnym jest zatem przyjęcie, 

że termin pozostały na wykonanie robót budowlanych był zbliżony do terminu w niniejszym 

postępowaniu. Z kolei na linii Siedlce – Terespol było to o 72 km, 12 mostów, 26 rozjazdów 

więcej.  Termin  był  dłuższy  o  28  miesięcy,  zatem  prawie  trzykrotnie  dłuższy  –  jednakże 

obejmował  ponad  dwa  razy  więcej  kilometrów  linii  kolejowej  i  4  razy  więcej  obiektów 

mostowych 

–  przy  czym  uwzględniał  również  etap  projektowania.  Gdy  zaś  odjąć  czas 

projektowania, jaki potrzebny był dla niniejszego postępowania od ww. projektów, okazało by 

się,  że  znacznie  większe  projekty  wykonywano  w  czasie  nieznacznie  dłuższym.  Izba  ma 

świadomość,  że  nie  jest  możliwe  przełożenie  „jeden  do  jednego”  czasu  projektowania  na 

różnych  projektach,  jednakże  powołane  okoliczności  uwidaczniają,  że  nie  jest  możliwym, 

wobec przedstawionych twierdzeń i dowodów Odwołującego i przystępujących stwierdzenie, 

że  założony  w  SIWZ  termin  realizacji  zakresu  podstawowego  jest  nierealny.  Ponadto, 

szczególnie  czas  projektowania  i  realizacji  na  linii  Siedlce  –  Terespol  wskazuje  na 

niezasadność  żądania  ustalenia  44-miesięcznego  terminu  realizacji  dla  niniejszego 

zamówienia.  Wyeksponować  należy  również  okoliczność,  że  ww.  roboty,  tak  jak  

w  niniejszym  zamówieniu,  realizowane  były  przy  zamknięciu  jednego  toru.  Wpływa  to 

również  na  ocenę  miarodajności  ww.  wyliczeń  dokonanych  przez  Odwołującego,  skoro 

możliwym było zaprojektowanie i zrealizowanie modernizacji ponad dwukrotnie dłuższej linii 

kolejowej  w  okresie  jedynie  o  5  miesięcy  dłuższym  niż  żądany  przez  Odwołującego  dla 

wykonania modernizacji przedmiotowej linii. 

W  zakresie  żądań  dotyczących  okresu  zimowego,  podobnie  jak  w  odniesieniu  do 

realności  terminu,  Odwołujący  nie  sprostał  ciężarowi  dowodu.  Zgodnie  z  twierdzeniami 

Odwołującego,  okres  zimowy  uniemożliwia  prowadzenie  większości  robót,  wobec  czego 

żądał, aby do czasu realizacji robót nie wliczał się 3 – miesięczny okres zimowy. Odwołujący 

nie wskazał przy tym realnego wpływu okresu zimowego na czas prowadzenia robót, żądał 

przyjęcia a priori, że roboty nie mogą być w tym czasie prowadzone. Nie wykazał, dlaczego 

należy  wyłączyć  ów  okres  całkowicie  z  prowadzenia  robót,  chociaż  część  robót  –  zgodnie  

z  oświadczeniem  zawartym  w  odwołaniu,  może  być  w  tym  czasie  prowadzona.  Należy 

również  zwrócić  uwagę,  że  żądanie  Odwołującego  stoi  w  sprzeczności  z  interesem 

Zamawiającego,  który  dąży  do  zredukowania  czasu  modernizacji  linii,  zatem  tym  bardziej 

powinna zostać wykazana zasadność wydłużenia terminu realizacji robót o czas zawieszenia 

na  okres  zimowy.  T

wierdzenia  w  zakresie  okresu  zimowego  nie  zostały  poparte  żądnymi 

dowodami.  Dodać  należy,  że  subklauzula  8.4  lit.  c  warunków  szczególnych  kontraktu 

uwzględnia  możliwość  przedłużenia  czasu  na  ukończenie  w  przypadku  wystąpienia 

wyjątkowo niekorzystnych warunków atmosferycznych. 

Tytułem  uzupełnienia  dodać  należy,  że  wyznaczenie  możliwie  krótkiego  terminu 

realizacji  modernizacji  rzeczonej  linii  kolejowej  ma  duże  znaczenie  społeczne,  bowiem 

wydłużające się zamknięcia torowe powodują znaczne niedogodności po stronie pasażerów. 

Nie  można  zatem  zgodzić  się  z  Odwołującym  i  przystępującymi,  iż  jedyną  motywacją 

Zamawiającego  jest  obawa  przed  utratą  dofinansowania  z  Unii  Europejskiej,  krótki  termin 

realizacji 

modernizacji  rzeczonej  linii  leży  w  interesie  Zamawiającego  i  społecznym. 

Jednocześnie, jak w sprawie KIO 1619, powtórzyć należy, że nie każde ograniczenie kręgu 

wykonawców  może  być  traktowane  jako  ograniczenie  uczciwej  konkurencji  (por.  też  np. 

wyrok  z  dnia  31.08.2017  r.,  KIO  1670,  uchwała  z  dnia  17.09.2014  r.,  KIO/KD  78/14).  W 

orzecznictwie  Izby  wskazuje  się  nawet  na  dopuszczalność  takiego  opisu  przedmiotu 

zamówienia,  że  wyłącznie  jeden  wykonawca  będzie  mógł  złożyć  zgodną  z  nim  ofertę (por. 

wyrok KIO z dnia 12.01.2018 r., KIO 2737/17, z dnia 1.02.2011 r., KIO 79/11). Nawet zatem 

przy  przyjęciu,  że  rzeczywiście  określony  termin  realizacji  wpływa  na  ograniczenie 

konkurencji,  to  należy  wskazać,  że  istnieje  uzasadniony  interes  Zamawiającego,  który 

ewentualne ograniczenie uzasadnia. 

Odnosząc  się  do  podniesionych  w  toku  rozprawy  argumentów  Odwołującego  

w  zakresie  odpowiedzialności  za  kary  umowne  (w  szczególności  przypadku  utraty 

dofinansowania),  to zwrócić  należy  uwagę,  że cechą charakterystyczną  kar  umownych jest 

brak możliwości  ich nałożenia  w  przypadkach  sytuacji,  za które wykonawca nie odpowiada 

(por.  np. 

Komentarz  do  art.  483  KC,  red.  W.  Gniewek,  2017  r.,  Legalis).  Co  więcej,  

w  przypadku  przewidzianej  w  subklauzuli  8.7  warunków  kontraktu  możliwości  dochodzenia 

odszkodowania w przypadku utraty dofinansowania z Unii 

Europejskiej, zamawiający wprost 

zaznaczył,  że  dotyczy  to  przypadku,  „gdy  utrata  tego  dofinansowania  nastąpiła  z  przyczyn 

leżących  po  stronie  Wykonawcy”.  Wobec  powyższego  twierdzenia  Odwołującego  

w  odniesieniu  do  odpowiedzialności  z  subklauzuli  8.7  nie  mają  wpływu  na  ocenę  ryzyk 

płynących  z  wyznaczenia  omawianego  terminu  realizacji  robót,  a  tym  bardziej  na  ocenę 

realności tego terminu. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  uznała,  że  zarzuty  dotyczące  terminu  wykonania 

zamówienia nie znalazły potwierdzenia.  

III. 

Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów 4, 5  

i  6 

odwołania PZPB,  wobec złożonego na posiedzeniu oświadczenia o cofnięciu odwołania  

w  zakresie  zarzutów  dotyczących  początku  biegu  terminów  okresu  rękojmi  i  gwarancji. 

Zgodnie  z  treścią  odwołania,  ww.  terminom  poświęcone  były  właśnie  zarzuty  4,  5  i  6 

odwołania.  Odwołujący  oświadczenie  w  tym  zakresie  potwierdził  w  toku  rozprawy,  a  także  

w piśmie z dnia 4.09.2018 r. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ZamPublU, odwołujący może cofnąć 

odwołanie  do  czasu  zamknięcia  rozprawy;  w  takim  przypadku  Izba  umarza  postępowanie 

odwoławcze.  W  orzecznictwie  Izby  nie  jest  kwestionowane,  że  skoro  odwołujący  może 

cofnąć  odwołanie  w  całości,  to  na  zasadzie  wnioskowania  z  większego  na  mniejsze 

dop

uszczalne jest także wycofanie odwołania w części.  

Wobec  powyższego  Izba  stwierdziła,  że  postepowanie  w  części  podlega  umorzeniu  

i orzekła jak w sentencji. 

IV.  Izba  za  zasadny  uznała  zarzut  nr  7  odwołania  –  tj.  naruszenia  art.  353

  Kodeksu 

cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1, art. 139 ust. 1 i art. 151 ust. 1 i 2 ustawy 

Pzp, polegającego 

na zaniechaniu ustalenia terminu zwrotu zabezpieczenia należytego wykonania umowy.  

Odwołujący  podnosił,  iż  wobec  uregulowań  zawartych  w  Subklauzuli  4.2 Warunków 

Kontrakt

u, nie będzie możliwa redukcja zabezpieczenia należytego wykonania odpowiednio 

dla  wykonanego Odcinka.  Rzeczona  klauzula  zawiera  bowiem 

regulacje, zgodnie z którymi 

zabezpieczenie  wykonania  umowy 

będzie  obowiązywało  w  okresie  o  30  dni  dłuższym  od 

dnia  doko

nania  Odbioru  końcowego  albo  ostatniego  Odbioru  końcowego  –  jeżeli  były 

dokonywane  Odbiory  końcowe  dla  Odcinków  w  zakresie  należytego  wykonania  umowy,  

zaś  zabezpieczenie  wykonania  w  okresie  zgłaszania  wad  (w  wysokości  30%  wartości 

zabezpieczenia  wykonania  umowy

)  będzie  obowiązywało  w  okresie  o  15  dni  dłuższym  od 

daty  upływu  Okresu  Zgłaszania  Wad.  Dalej  ww.  klauzula  stanowi,  że  Zamawiający  zwróci 

wykonawcy zabezpieczenie wykonania w wysokości 70% w ciągu 30 dni od dnia dokonania 

Odbioru końcowego albo dokonania ostatniego Odbioru końcowego, jeżeli były dokonywane 

Odbiory  końcowe  dla  Odcinków.  Pozostała  kwota  zabezpieczenia  (30%  zabezpieczenia 

wykonania  umowy) 

zostanie  zwrócona  wykonawcy  nie  później  niż  w  terminie  15  dni  po 

upływie  okresu  zgłaszania  wad  pod  warunkiem  usunięcia  wszystkich  wad  potwierdzonych 

świadectwem wykonania.  

Odwołujący  wywodził,  iż  wobec  ustalenia  w  subklauzuli  10.1  warunków  szczególnych,  że 

przejęcie  robót  może  dotyczyć  Odcinków,  a  także  wskazania  w  subklauzuli  2.7  w  zw.  

z  1.1.6.24,  że  odbiór  końcowy  może  dotyczyć  wykonania  Odcinka,  przy  jednoczesnym 

uzależnieniu rozpoczęcia biegu okresu zgłaszania wad (równoznacznego z okresem rękojmi 

za  wady)  od  daty  wskazanej  w  protokole  odbioru  końcowego  dla  danego  odcinka,  to  brak 

jest podstaw dla u

trzymywania zabezpieczenia w odniesieniu do odebranych już Odcinków. 

Skoro  bowiem  roboty  objęte  danym  odcinkiem  są  odbierane  przez  Zamawiającego  

i rozpoczyna się wówczas bieg okresu rękojmi dla tychże robót, to nie istnieje podstawa dla 

utrzymania  zabezpi

eczenia  należytego  wykonania  umowy  po  tym,  jak  roboty  te  zostały 

należycie wykonane i odebrane przez Zamawiającego. W zakresie zabezpieczenia roszczeń 

z tytułu rękojmi odnoszącej się do robót objętych danym Odcinkiem, Odwołujący podnosił, że 

nie istnieje p

odstawa do utrzymywania zabezpieczenia przedmiotowych roszczeń po upływie 

okresu rękojmi. 

Izba  podzieliła  argumentację  Odwołującego.  Zgodnie  z  art.  151  ust.  1  ustawy  Pzp, 

zamawiający  zwraca  zabezpieczenie  w  terminie  30  dni  od  dnia  wykonania  zamówienia  

i 

uznania  przez  zamawiającego  za  należycie  wykonane.  Zamawiający  argumentował,  że 

redukcja zabezpieczenia nie jest możliwa, gdyż ww. przepis wymaga zwrotu zabezpieczenia 

po  wykonaniu  całości  zamówienia  –  za  które,  w  niniejszym  postepowaniu  należy  rozumieć 

za

równo  zakres  podstawowy,  jak  i  Opcje  (w  przypadku  ich  uruchomienia).  W  ocenie  Izby 

Zamawiający błędnie odczytuje normę zawartą w rzeczonym przepisie. 

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na sposób sformułowania art. 151 ust. 

1  ustawy  Pzp.  Ustawodaw

ca  wprowadził  dwie  przesłanki,  które  muszą  zaistnieć  łącznie, 

ażeby  zaktualizował  się  obowiązek  zwrotu  zabezpieczenia  po  stronie  Zamawiającego: 

wykonanie 

zamówienia i uznania go przez zamawiającego za należycie wykonane. Ponadto, 

zwrot  powinien  nastąpić  w  przeciągu  30  dni  od  wystąpienia  ww.  okoliczności. W  niniejszej 

sprawie kluczowe znacze

nie ma przesłanka „wykonania zamówienia”, pozostałe okoliczności 

nie  wywołują  sporu.  Nie  budzi  wątpliwości,  że  wobec  wprowadzenia  definicji  Odcinków  

w SIWZ, możliwe jest uznanie przez Zamawiającego za należyte wykonanie danego Odcinka 

(tj.  zakresu  podstawowego  zamówienia,  robót  z  opcji  1,  robót  z  opcji  2).  Użycie  przez 

ustawodawcę  w  rzeczonym  przepisie  sformułowania  „wykonanie  zamówienia”  prima  facie 

sugeruje, iż przesłanka ta dotyczy wykonania całości zamówienia. Jednakże, przyjęcie takiej 

wykładni w niniejszej sprawie sprzeczne byłoby z celem wprowadzenia omawianej regulacji, 

a także naruszałoby zasadę równości stron zawieranej umowy. Niewątpliwie celem art. 151 

ust.  1  u

stawy  Pzp  jest  bowiem  ochrona  wykonawcy,  pogląd  ten  jest  również  zgodny  ze 

stanowiskiem  doktryny  - 

„Przepisy  o  zwrocie  zabezpieczenia  chronią  interes  majątkowy 

wykonawcy  przed  nadmiernie  długimi  okresami,  na  które  może  być  ustanawiane 

zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy.  Odbiór  przedmiotu  świadczenia  wykonawcy  

i uznanie jego zobowiązania za należycie wykonane powoduje, iż odpada podstawa istnienia 

zabezpieczenia  dla  roszczeń  z  tytułu  niewykonania  i  nienależytego  wykonania  umowy  

w  sprawie  zamówienia.  Zabezpieczenie  powinno  więc  zostać  zwrócone  wykonawcy”  

(J.  Jerzykowski, 

Prawo  zamówień  publicznych,  W.  Dzierżanowski,  J.  Jerzykowski,  

M.  Stachowiak,  LEX). 

Przy  przyjęciu  interpretacji  Zamawiającego  interes  wykonawcy 

zostałby  niewątpliwie  naruszony,  bowiem  zabezpieczenie  będzie  utrzymywane  ponad  czas 

przewidziany  w  ustawie.  O

dbiór  przedmiotu  świadczenia  i  uznanie  za  należycie  wykonane 

powoduje,  że  brak  jest  podstawy  dla  dalszego  utrzymywania  zabezpieczenia  z  tytułu 

nienależytego  wykonania  umowy.  Taka  zaś  sytuacja  będzie  miała  miejsce  w  przypadku 

odbioru  Odcinka  przez  Zamawiającego  w  odniesieniu  do  zabezpieczenia  wniesionego 

tytułem  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  w  zakresie  robót  objętych  tym 

Odcinkiem

.  Co  więcej,  brak  możliwości  redukcji  zabezpieczenia  spowoduje  niezgodność  

z art. 150 ust. 2 ustawy Pzp. Przepis ten 

określa, że zabezpieczenie ustala się w wysokości 

do  10% 

ceny  całkowitej  podanej  w  ofercie  albo  maksymalnej  wartości  nominalnej 

zobowiązania  zamawiającego  wynikającego  z  umowy.  Nie  ma  zatem  możliwości 

zwiększenia  wysokości  zabezpieczenia  ponad  wskazaną  wysokość.  Zgodnie  z  pkt  22.1 

Instrukcji dla wykonawców, zabezpieczenie należytego wykonania umowy zawartej w wyniku 

postępowania  ustalone  zostało  w  wysokości  10%  ceny  brutto  za  realizację  zakresu 

podstawowego podanej w ofercie. 

Z kolei klauzula 21 warunków szczególnych stanowi m.in., 

że  „W  przypadku  skorzystania  przez  Zamawiającego  z  Opcji  nr  1  i/lub  Opcji  nr  2, 

Wykonawca w ciągu 14 dni od złożenia oświadczenia woli Zamawiającego w tym zakresie, 

zwiększy  Zabezpieczenie  Wykonania  o  wysokość  odpowiadającą  10%  kwoty  wskazanej 

odpowiednio  w  pkt  16 (Zakres Opcji  1)  i/lub  pkt  16  (Zakres  Opcji  2). 

Z analizy powyższych 

zapisów SIWZ, przy przyjęciu braku możliwości  redukcji zabezpieczenia, wynika,  że np. po 

skorzystaniu z opcji 1, po odbiorze zakresu podstawowego Zamawiający będzie utrzymywał 

zabezpieczenie  w  wysokości  znacznie  przekraczającej  nawet  20%  wartości  opcji  nr  1  –  

w  dalszym  ciągu  bowiem  będzie  utrzymane  zabezpieczenie  dla  zakresu  podstawowego. 

Sytuacja  taka  może  dotyczyć  również  zabezpieczenia  dla  zakresu  podstawowego  i  jednej  

z opcji, po ich odbiorze, a przed odbiorem drugiej opcji.  

Dalej,  zestawienie  art.  151  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  art.  147  ust.  2  ustawy  Pzp  prowadzi  do 

wniosku,  że  pierwszy  z  powołanych  przepisów  odnosi  się  do  sytuacji  typowej,  w  której  

w ramach jednego zamówienia wnoszone jest „jedno” zabezpieczenie. W niniejszej sprawie 

zaś  ostatecznie  wniesiona  przez  wykonawcę  wysokość  zabezpieczenia  zależna  jest  od 

zakresu  realiza

cji,  na  jaki  zdecyduje się Zamawiający  (klauzula 21), Wykonawca może być 

zobowiązany do nawet trzykrotnego (w przypadku uruchamiania obu opcji i w konsekwencji 

zwiększania  wysokości  zabezpieczenia)  wniesienia  zabezpieczenia  należytego  wykonania 

kolejnych  O

dcinków.  Wobec  powyższego  przyjąć  należy,  że  art.  151  ust.  1  ustawy  Pzp  

w  postępowaniu  takim  jak  niniejsze,  gdzie  obowiązek  wniesienia  zabezpieczenia  oraz  jego 

wysokość  zależne  są  od  zakresu  realizacji,  odnosi  się  do  zwrotu  zabezpieczenia  

w wysokości odpowiadającej wykonanemu zakresowi. Podkreślić należy, że dokonana przez 

Izbę wykładnia art. 151 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy przypadku, gdy wysokość zabezpieczenia 

zmienia  się  w  zależności  od  zakresu  realizacji,  a  ponadto  możliwy  jest  odbiór  końcowy 

poszczególnych  „części”  zamówienia,  dla  których  osobno  powstawał  obowiązek  wniesienia 

zabezpieczenia. 

Powyższe  rozważania  należy  w  całości  odnieść  również  do  utrzymania 

zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi za wady, w zakresie zabezpieczenia wniesionego 

w ramach wykonania danego Odcinka, 

o więcej niż 15 dni od upływu okresu rękojmi za wady 

dotyczące  robót  wykonanych  w  zakresie  tego  Odcinka.  Jako  niezgodne  z  art.  151  ust.  2 

ustawy Pzp Izba ocenia utrzymywanie zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi wniesionego 

w 

związku  z  wykonaniem  robót  na  danym  Odcinku  po  upływie  15  dni  od  upływu  okresu 

rękojmi  obejmującej  roboty  wykonane  w  związku  z  realizacją  tego  Odcinka.  Skoro  bowiem 

roszczenia z tytułu rękojmi w przedmiotowym zakresie wygasną z upływem 72 miesięcy od 

chwili  dokonania  odbioru  danego  Odcinka,  nie  istnieje  podstawa  dla  zatrzymania  przez 

zamawiającego zabezpieczenia tych roszczeń. 

Reasumując,  ukształtowanie  zapisów  SIWZ,  dopuszczające  utrzymanie  w  całości 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  w  stosunku  do  Odcinków  uznanych  przez 

Zamawiającego  za  należycie  wykonane  po  upływie  30  dni  od  dnia  wykonania 

poszczególnych  Odcinków,  a  także  dopuszczające  utrzymanie  zabezpieczenia  roszczeń  

z  tytułu  rękojmi  za  wady  w  zakresie  danego  Odcinka  (w  odniesieniu  do  zabezpieczenia 

wniesionego przez Wykonawcę w  związku z realizacją danego Odcinka)  po  upływie 15  dni 

od upływu okresu rękojmi, są niezgodne z art. 151 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a w związku z tym 

także z art. 353

 k.c. 

i art. 139 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy Pzp, wobec sformułowania warunków 

umowy w sposób sprzeczny z art. 151 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. 

Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak 

w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  -  na  podstawie  art.  192 

ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 

Przewodniczący: 

…………………………