KIO 1486/18 Sygn. akt: KIO 1510/18 WYROK dnia 14 sierpnia 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1486/18 

Sygn. akt: KIO 1510/18 

WYROK 

z dnia 14 sierpnia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Danuta Dziubińska 

Protokolant:            

Adam Skowroński   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  sierpnia 

2018  r.  odwołań  wniesionych  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2018 r. przez: 

A.  P.W. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo 

Handlowo 

–  Usługowe  „OPTIMA”  P.W.,  ul.  Zambrowska  18  lok.  1,  16-001  Kleosin, 

sygn. akt KIO 1486/18, 

B.  R.S. 

prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ASH  R.S., ul. Słowackiego 

20A, 04-

417 Ostrołęka, sygn. akt KIO 1510/18 

w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Białystok, ul. Słonimska 1, 15-950 Białystok  

przy  udziale  wykonawcy  P.W. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „OPTIMA” P.W., ul. Zambrowska 18 lok. 1, 16-

001  Kleosin, 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn. 

akt. KIO 1510/18 po stronie z

amawiającego 

orzeka: 

A.  u

względnia  odwołanie  wniesione  przez  wykonawcę  P.W.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo  Handlowo  –  Usługowe 

„OPTIMA” P.W., ul. Zambrowska 18 lok. 1, 16-001 Kleosin w sprawie sygn. akt KIO 

1486/18 i 

nakazuje zamawiającemu: 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 

dokonanie  czynności  ponownego  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem 

oferty odwołującego, 

B. 

oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę: R.S. prowadzącego działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  ASH  R.S.,  ul.  Słowackiego  20A,  04-417  Ostrołęka  w 

sprawie sygn. akt KIO 1510/18, 

kosztami  postępowania obciąża  zamawiającego –  Miasto  Białystok Miasto  Białystok, 

ul.  Słonimska  1,  15-950  Białystok  i  odwołującego  –  R.S.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod nazwą ASH R.S., ul. Słowackiego 20A, 04-417 Ostrołęka i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  30  000  zł  00  gr 

(słownie:  trzydzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  P.W. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo 

Handlowo 

– Usługowe „OPTIMA” P.W., ul. Zambrowska 18 lok. 1, 16-001 Kleosin i 

R.S. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  ASH  R.S.,  ul. 

Słowackiego 20A, 04-417 Ostrołęka tytułem wpisów od odwołań, 

2.2. zasądza od zamawiającego – Miasto Białystok Miasto Białystok, ul. Słonimska 1, 

950  Białystok  na  rzecz  P.W.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe „OPTIMA” P.W., ul. Zambrowska 

18  lok.  1,  16-001  Kleosin 

kwotę  18 600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy 

sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  i  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika  w 

sprawie sygn. akt KIO 1486/18. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (t. j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku. 

Przewodniczący:      ……………..…………….. 

Sygn. akt: KIO 1486/18 

Sygn. akt: KIO 1510/18 

Uzas adnie nie  

Miasto 

Białystok (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp” 

pn.: 

„Modernizacja  indywidualnych  źródeł  energii  cieplnej  lub  elektrycznej  w  Białymstoku” 

(DOS-IIl.271.1.2018)

.  Postępowanie  zostało  podzielone  na  części.  Część  II  dotyczy 

modernizacji 

indywidualnych  kotłowni  poprzez  wymianę  źródeł  ciepła  na  terenie  Miasta 

Białystok. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na 

podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w 

Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu  10 marca 2018 r. nr 2018/S 049  - 107565-

2018. Specy

fikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na 

stronie internetowej Zamawiającego. 

W  dniu 

18  lipca  2018  r.  Zamawiający  przekazał  drogą  elektroniczną  oraz  na  swojej 

stronie  internetowej  i

nformację  o  odrzuceniu  ofert,  złożonych  w  postępowaniu  przez:  P.W. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Przedsiębiorstwo  Handlowo-Usługowe 

„OPTIMA” P.W. oraz R.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ASH  R.S., a 

także o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, z uwagi 

na niezłożenie żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. 

Sygn. akt KIO 1486/18 

W  dniu  30  lipca  2018  r.  P.W. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą: 

Przedsiębiorstwo  Handlowo-Usługowe  „OPTIMA”  P.W.  (dalej:  „Odwołujący”  lub  „OPTIMA”) 

wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności  Zamawiającego 

w postaci: 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  -  wskutek  bezpodstawnego  uznania,  że  zawiera  ona 

błędy w obliczeniu ceny; 

unieważnienia postępowania - wskutek bezpodstawnego uznania, że w postępowaniu nie 

złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.  

Wsk

azanym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie: 

- art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ( ad.1) 

- art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (ad.2) 

przez  ich  bezpodstawne  zastosowanie 

oraz  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  

i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 

unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,  

oraz 

3)  o  dopuszczenie  jako  dowodu 

dokumentacji  postępowania,  której  kopia  stanowi  akta 

sprawy  odwoławczej  -  w  tym  w  szczególności  załącznika  nr  7  do  SIWZ  w  wersji 

pierwotnej i po zmianie SIWZ oraz oferty wykonawcy,  

o  zwrot  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  uiszczonego  wpisu  oraz 

uz

asadnionych kosztów Odwołującego jako strony postępowania. 

Odwołujący wskazał, iż wymienione przez niego naruszenia przepisów ustawy Pzp miały 

wpływ  na  wynik  postępowania,  uniemożliwiając  Odwołującemu  uzyskanie  zamówienia  

w  c

zęści  II.  W  przypadku  uwzględnienia  jego  odwołania  oferta  Odwołującego  w  tej  części 

zamówienia będzie jedyną ofertą niepodlegającą odrzuceniu i będzie mogła zostać wybrana 

jako  oferta  najkorzystniejsza.  Odwołujący  ma  zatem  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. 

W  uzasadnieniu  odwołania  wykonawca  OPTIMA  wskazał  m.in.,  iż  Zmawiający  

w  uzasadnieniu odrzucenia jego oferty 

podał, iż została odrzucona na podstawie art. art.89 

ust.  1  pkt  6)  ustawy  Pzp,  bowiem  zawiera 

błędy  w  obliczeniu  ceny  z  uwagi  na  podanie   

w formularzu ofertowym 

dwóch cen jednostkowych za instalację kotła o mocy do 49 kW tj. 45 

000,00  zł  w  odniesieniu  do  budynków  o  powierzchni  do  300  m2  oraz  46  000,00  zł  w 

odniesieniu 

do budynków o powierzchni 320 m2, z których pierwszą przemnożył przez 6 szt., 

natomiast  druga  miałaby  dotyczyć  pozostałych  2  szt.  kotłów.  Zdaniem  Zamawiającego 

zgodnie  z  zamieszczonym  na  stronie  bip  formularzem  ofertowym  wymag

ał  on  wskazania 

jednej ceny jednostkowej netto za instalację 1 szt. kotła o mocy do 49 kW , bez względu na 

powierzchnie  budynków.  W  związku  z  tym,  iż  Zamawiający  uznał,  iż  nie  ma  możliwości 

poprawienia oferty Wykonawcy  w  powyższym  zakresie poprzez  dokonanie wyboru jednej  z 

przedstawionych  cen  jednostkowych  i  przemnożenie  jej  przez  wskazaną  ilość  8  kotłów, 

oferta została odrzucona. 

Odwołujący stwierdził, że cena jego oferty została obliczona prawidłowo, bez popełnienia 

jakiejkolwiek omyłki w obliczeniach - a tym bardziej bez popełnienia błędu w obliczeniu ceny. 

Cena  skalkulowana  w  narzuconym  przez  Zamawiającego  formularzu  ofertowym  obejmuje 

cały przedmiot zamówienia. Obliczenia tej ceny dokonano zgodnie z formularzem ofertowym, 

zachowując właściwe jednostki miar oraz ilości podane przez Zamawiającego w narzuconym 

wzorze. Zgodnie z postanowieniami narzuconymi w SIWZ przez Zamawiającego, obliczona 

cena nie obejmowała podatku VAT - niemożliwe były zatem popełnienie błędu w obliczeniu 

ceny  w  zakresie  stawki  lub  kwoty  tego  podatku. 

W  związku  z  powyższym,  oferta 

Odwołującego nie zawierała w ogóle błędu w obliczeniu ceny, a uzasadnienie przedstawione 

przez Zamawiającego nie dowodzi aby było inaczej. Oferta Odwołującego nie mogła zatem 

podlegać  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp,  na  który  wskazał 

Zamawiający w uzasadnieniu swojej czynności. 

Zdaniem  Odwołującego,  wada  jakiej  Zamawiający  upatruje  w  ofercie  Odwołującego  nie 

polega na błędzie w obliczeniu ceny. Zamawiający w istocie zarzuca tej ofercie, że przy jej 

sporządzaniu  Odwołujący  nie  zastosował  się  do  postanowień  SIWZ,  dotyczących  sposobu 

obliczenia ceny - 

wpisując w dwóch wierszach tabeli dwie różne ceny jednostkowe, podczas 

gdy  zdaniem  Zamawiającego  powinna  być  tam  jedna  cena.  W  razie  jej  wystąpienia,  taka 

wada oferty oznaczałaby niezgodność treści oferty z treścią SIWZ - a to z kolei stanowiłoby 

podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 

pkt  3  ustawy  Pzp. 

Dokonując  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  Zamawiający  nie 

powołał  się  jednak  na  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  w  związku  z  czym  ewentualna 

zasadność  zastosowania  tego  przepisu  nie  powinna  być  przedmiotem  rozpoznania  we 

wszczętym  obecnie  postępowaniu  odwoławczym.  Odwołujący  z  góry  zaprzeczył  jednak 

podstawom  zastosowania  także  i  takiej  podstawy  odrzucenia  jego  oferty.  Działając  z 

ostrożności  procesowej,  a  także  mając  już  teraz  na  uwadze  przyszłe  czynności,  które 

Zamawiający  miałby  powtórzyć  wskutek  uwzględnienia  odwołania,  Odwołujący  już  w  tym 

momencie  i  w  ramach wszczętego  postępowania  odwoławczego  oświadczył,  że  podejmuje 

polemikę z potencjalnymi argumentami Zamawiającego, co do możliwości odrzucenia oferty 

Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp,  przedstawiając  stosowną 

argumentację. 

Następnie  Odwołujący  zauważył,  iż  okoliczności  wskazane  przez  Zamawiającego  jako 

powód  odrzucenia  jego  oferty  nie  mają  pokrycia  w  stanie  faktycznym  sprawy,  w 

szczególności  w  postanowieniach  SIWZ.  Zamawiający  nie  wymagał  bowiem  w  SIWZ 

wskazani

a jednej ceny jednostkowej netto za instalację 1 szt. kotła o mocy do 49 kW dla 8 

sztuk  kotłów.  W  rzeczywistości  Zamawiający  wymagał  w  formularzu  ofertowym  wskazania 

ceny  jednostkow

ej  netto  za  modernizację  jednej  kotłowni,  w  tym  instalację  jednego  kotła  

o  wskazanej  mocy  dla  6  sztuk  instalacji  w  budynkach  o  powierzchni  do  300m2  (cena 

jednostkowa  C5)  oraz  2  sztuk  instalacji  w  budynkach  o  powierzchni  320m2  (cena 

jednostkowa  C6). 

Nie  jest  prawdą,  że  Zamawiający  wymagał  wskazania  jednej  ceny 

jednostkowej  dla  w

szystkich  instalacji  z  wykorzystaniem  kotłów  o  mocy  do  49kW  - 

przeciwnie,  zarówno  w  formularzu  ofertowym  jak  i  we  wzorze  umowy  Zamawiający 

przewidywał stosowanie dwóch cen jednostkowych, zarówno przy obliczeniu ceny oferty jak i 

przy  obliczeniu  należnego  wynagrodzenia  wykonawcy  zamówienia.  Treść  oferty 

Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ. 

W 

ocenie  Odwołującego  w  świetle  zacytowanego  wyżej  uzasadnienia,  czynność 

Zamawiającego zdaje się opierać na treści wzoru obowiązującego przy sporządzaniu oferty 

(załącznika nr 7 do SIWZ „Formularz ofertowy”) w jego pierwotnym brzmieniu. Tymczasem  

w  toku  postępowania,  w  dniu  26.04.2018  r.,  Zamawiający  dokonał  istotnej  zmiany  tego 

wzoru, 

a  tym  samym  określił  na  nowo  wymagany  sposób  obliczenia  ceny.  Załącznik  przed 

zmia

ną  rzeczywiście  wymagał  podania  jednej  ceny  jednostkowej  (C4)  dla  8  sztuk 

modernizowanych  instalacji  (a  nie  za  „ilość  8  kotłów”,  jak  podaje  Zamawiający  w  swoim 

uzasadnieniu). Natomiast w nowym wzorze formularza ofertowego, w miejsce wspomnianej 

jednej ceny 

jednostkowej (C4) Zamawiający wprowadził dwie ceny jednostkowe (C5 i C6), a 

tym samym wymagał podania odrębnie ceny jednostkowej dla 6 sztuk instalacji w budynkach 

do  300m2  powierzchni  (C5)  oraz  odrębnie  ceny  jednostkowej  dla  dwóch  instalacji  w 

budynkach o powierzchni 320m2 (C6).  

Wykonawca  OPTIMA 

podkreślił,  że  Zamawiający  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  nie  dostrzega  skutków  w  ogóle  swojego  oświadczenia  woli  polegającego  na 

zmianie  SIWZ  i  powołuje  się  najwyraźniej  na  jakieś  „restrictio  mentalis”,  które  nie  ma 

odzwierciedlenia  w  treści  tego  oświadczenia.  Skutkiem  błędnych  mniemań  Zamawiającego 

co  do  własnego  oświadczenia  o  zmianie  SIWZ  dokonane  zostały  czynności  niezgodne  

z przepisami ustawy Pzp, będące przedmiotem zarzutów odwołania. Natomiast okoliczności 

sprawy przedstawiają się tak, że zgodnie z postanowieniami Rozdziałem XVIII ust. 3 SIWZ 

(które nie uległy zmianie w toku postępowania), Zamawiający określił, iż dla porównania ofert 

Zamawiający  przyjmie  cenę  ofertową  netto,  wskazaną  w  formularzu  ofertowym,  obliczoną 

zgodnie  ze  szczegółowym  formularzem  cenowym  -  załącznik  nr  7  do  SIWZ.  Sposób 

obliczenia  ceny  ofertowej  został  zatem  określony  w  SIWZ  w  sposób  lakoniczny,  poprzez 

odesłanie  do  wzoru  z  załącznika.  Zamawiający  nie  określił  w  Rozdziale  XVIII  żadnych 

wymagań  lub  zakazów  specyficznych  dla  udzielanego  zamówienia.  Zamawiający  w 

szczególności  nie  nakazał  stosowania  jednakowych  cen  jednostkowych  dla  modernizacji 

kotłowni z instalacją kotła z tego samego przedziału mocy w przypadku budynków z różnych 

grup (t

j. z podziałem na budynki do 300m2 oraz większe). 

Odwołujący  w  ujęciu  tabelarycznym  przedstawił  treść  załącznika  nr  7  do  SIWZ,  do 

którego odsyłał ww. zapis w Rozdziale XVIII SIWZ, w odniesieniu do wymaganego sposobu 

obliczenia  ceny 

oferty  w  Części  II  zamówienia  w  dacie  publikacji  ogłoszenia  o  zamówieniu 

oraz  po  zmianie  dokonanej  w  dniu  26  kwietnia  2018  r.  w  ramach  odpowiedzi  na  pytania 

wykonawców.  Odwołujący  podał,  iż  pierwotnie  Zamawiający  wymagał  odnośnie 

„modernizacji  jednej  kotłowni  przy  mocy  kotła  13kW-49kW”  podania  jednej  ceny 

jednostkowej  (C4)  -  jednakowej  dla  8  sztuk  instalacji,  przy  czym 

nie  była  to  zryczałtowana 

cena  jednostkowa  „za  kocioł”  ale  za  całą  modernizację  jednej  kotłowni  (obejmującą  m.in. 

instalację 

wspomnianego 

kotła). 

Natomiast  

w 

dniu 26.04.2018 r„ udzielając odpowiedzi na pytanie nr 4. Zamawiający dokonał zmiany w 

opisie  przedmiotu  zamówienia,  polegającej  na  usunięciu  w  PFU  w  cz.  II  -  Kotły  gazowe 

wymaganego  dolnego  zakresu  mocy  kotłów  gazowych.  Ponadto,  udzielając  odpowiedzi  na 

pytanie nr 8 Zamawiający potwierdził, że to Zamawiający jest obowiązany do odprowadzenia 

podatku  VAT  - 

w  związku  z  czym  bezprzedmiotowe  stało  się  składanie  w  tym  zakresie 

oświadczeń przez wykonawców w ich ofertach. Zamawiający dokonał równocześnie zmiany 

załącznika  nr  7  -  Formularz  ofertowy,  usuwając  z  niego  wspominane  oświadczenie 

wykonawców  oraz  -  w  ślad  za zmianą  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  -  wymagane moce 

minimalne  kotłów.  Dodatkowo  jednak  i  bez  wyraźnego  uzasadnienia  powodów  tej  zmiany, 

Zamawiający zmienił także treść i kształt tabeli, która określała wymagany sposób obliczenia 

ceny  oferty  w  Części  II  zamówienia.  W  miejsce  wymacanej  poprzednio  jednej  ceny 

jednostkowej  C4  Zamawiający  wprowadził  dwie  pozycje:  C5  i  C6.  Analogiczna  zmiana 

nastąpiła  także  we  wzorze  umowy  -  w  zakresie  sposobu  obliczenia  należnego 

wynagrodzenia wykonawcy. W § 10 „Wynagrodzenie” w ust. 5 zapisano m.in.: 5. Wynikające 

ze  złożonej  oferty  ceny  jednostkowe  wynoszą:  (...)  5)  cena  jednostkowa  netto  za 

modernizacj

ę  jednej  kotłowni  poprzez  wymianę  źródeł  ciepła,  w  tym  za  wykonanie  jednej 

instalacji  jednofunkcyjnego  kotła  gazowego  kondensacyjnego  o  mocy  do  49  kW  o 

parametrach  wskazanych w  rozdz.  U.2.5.4  PFU,  w  budynkach  o  powierzchni  użytkowej  do 

300 m 2 w wysokości:…zł, podatek VAT, cena jednostkowa brutto w wysokości…zł; 6)cena 

jednostkowa netto za modernizację jednej kotłowni poprzez wymianę źródeł ciepła, w tym za 

wykonanie  jednej  instalacji  jednofunkcyjnego  kotła  gazowego  kondensacyjnego  o  mocy  do 

49  kW  o  parametrach  wskazanych  w  rozdz.  II.2.5.4  PFU,  w  budynkach  o  powierzchni 

użytkowej  320  m  2  w  wysokości:  …zł,  podatek  VAT..%,  cena  jednostkowa  brutto  w 

wysokości…zł; Cena jednostkowa z § 10 ust. 5 pkt 5 zmienionego wzoru umowy odpowiada 

cenie jednostkowej C5 z formularza ofertowego, zaś cena jednostkowa z § 10 ust. 5 pkt 6 - 

cenie C6. Zamawiający rozróżnił tym samym - zarówno na etapie ofertowania jak i na etapie 

ro

zliczenia  zamówienia  -  ceny  jednostkowe  instalacji  z  wykorzystaniem  kotła  o  mocy  do 

49kW w budynkach o powierzchni do 300m2 oraz o powierzchni 320m2. 

Zdaniem  Odwołującego  ani  udzielone  przez  Zamawiającego  odpowiedzi  ani  też  żadne 

inne jego oświadczenia nie wskazały powodu dokonania zmiany kształtu tabeli i zwiększenia 

ilości  pozycji  (wierszy).  Jakiekolwiek  były  zatem  zamierzone  intencje  Zamawiającego,  nie 

zostały one ujawnione wykonawcom. Odwołujący podniósł, iż zgodnie z art. 56 KC oraz 65 § 

1  KC  stosowan

ym  w  zw.  z  art.  14  ust.  1  ustawy  Pzp,  czynność  prawna  wywołuje  przede 

wszystkim skutki w niej wyrażone, zaś będące jej składnikiem oświadczenie woli należy tak 

tłumaczyć,  jak  tego  wymagają  ze  względu  na  okoliczności,  w  których  złożone  zostało, 

zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Dokonana zmiana SIWZ nie może 

być zatem interpretowana przez Zamawiającego w świetle jego nieujawnionych zamiarów  - 

powinna  być  odczytana  w  sposób  obiektywny,  zgodnie  z  jej  treścią  –  tak,  jak  zrobił  to 

Odwołujący - jako zamiar wyodrębnienia dwóch cen jednostkowych dla celów sporządzenia 

oferty  i  rozliczenia  zamówienia.  Z  punktu  widzenia  wykonawcy  bowiem,  wobec  zbieżnych 

postanowień  wzoru  umowy  i  formularza  ofertowego,  w  miejsce  jednej  ceny  jednostkowej 

wymaganej  do  wpisania  pierwotnie  (C4),  wskutek  zmiany, 

pojawiły  się  do  wpisania  dwie 

ceny  jednostkowe  (C5  i  C6). 

Jednakowa  wymagana  moc  kotła  dotycząca  instalacji  w  obu 

pozycjach C5 i C6 sama z siebie nie przesądza przy tym, aby obie ceny jednostkowe C5 i C6 

miały  być  równe.  Przeciwnie  -  nawet  zryczałtowany  charakter  cen  jednostkowych  w 

budynkach  danej  kategorii  (pod  względem  powierzchni)  nie  przekreśla  okoliczności,  że  w 

budynkach większych (o powierzchni 320m2) instalacja grzewcza w kotłowni wycenianej do 

modernizacji 

przy  tej  samej  mocy  kotła  podlegać  może  większym  obciążeniom  (większa 

pojemność instalacji grzewczej w budynku) oraz większym ryzykom awarii, co wpływa z kolei 

na  koszty  wykonania  zamówienia  i  powinno  być  możliwe  do  uwzględnienia  w  oferowanej 

cenie jednostkowej. 

Odwołujący  wskazał  dodatkowo  na  aspekt  zasady  przejrzystości  działania  instytucji 

zamawiających, przypomniany przez Trybunał Sprawiedliwości UE w niedawnym orzeczeniu 

z 13 lipca 2017 r. w sprawie Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z.o.o. przeciwko 

Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Poznaniu  (sygn.  C-35/17). 

Sprawa  dotyczyła  wprawdzie  podstaw  wykluczenia  wykonawcy,  ale  sentencję  tego 

orzeczenia  można  z  pewnością  odnieść  także  do  podstaw  odrzucenia  oferty  wykonawcy: 

Artykuł 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. 

w  sprawie  koordynacji  procedur  udzielania  zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane, 

dostawy  i  usługi  oraz  zasadę  równego  traktowania  i  obowiązek  przejrzystości  należy 

in

terpretować  w  ten  sposób,  że  stoją  one  na  przeszkodzie  wykluczeniu  wykonawcy  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wskutek  niespełnienia  przez  tego 

wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej. 

W  ocenie  wykonawcy  OPTIMA  ewent

ualne  nieścisłości  wzorów  narzucanych  przez 

Zamawiającego,  jak  też  przyjęte  przez  niego  założenia,  które  nie  zostały  wyraźnie 

odzwierciedlone w dokumentacji przetargowej, 

nie mogą być podstawą do odrzucenia oferty 

wykonawcy działającego z ogólnie wymaganą, należytą starannością.  

Pismem z dnia 2 sierpnia 

2018 r., które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

w tym dniu, 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił 

wykonawca  R.S., 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  ASH  R.S.,  wnosząc  o 

oddalenie odwołania. 

Na  posiedzeniu  w  dniu  10  sierpnia  2018  r. 

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na 

odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.   

Sygn. akt KIO 1510/18 

W dniu 30 lipca 2018 r. R.S. 

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: ASH R.S. 

(dalej: 

„Odwołujący”  lub  „ASH”)  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie 

wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 

odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego, 

zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 

unieważnieniu  postępowania  ze  względu  na  brak  złożenia  oferty  niepodlegającej 

odrzuceniu. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  nieuprawnione  odrzucenie  jego  oferty  jako 

nieodpowiadającej treści SIWZ, 

2)  art. 93 ust 1 pkt 1 us

tawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania ze względu na brak 

złożenia oferty niepodlegającej odrzuceniu. 

W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o: 

1)  merytoryczne roz

patrzenie przez odwołania i jego uwzględnienie, 

unieważnienie  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego, 

unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania, 

nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert, 

a w jej następstwie: 

nakazanie  Zamawiającemu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  złożonej  przez 

Odwołującego.  

Wykonawca ASH 

wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę 

w  postępowaniu,  która  w  przypadku  uwzględnienia  odwołania  powinna  zostać  uznana  za 

najkorzystniejszą, a samo postępowanie nie powinno podlegać unieważnieniu na podstawie 

art.  93  ust  1  pkt  1  ustawy  Pzp. 

W  wyniku  naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp  przez 

Zamawiającego  i  odrzuceniu  oferty  Odwołującego,  oferta  ta  nie  może  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejsza,  a  w  konsekwencji  Odwołujący  może  ponieść  szkodę  w  postaci 

nieudzielenia mu zamówienia. 

W  uzasadnieniu 

odwołania  Odwołujący  wskazał  m.in.,  iż  zgodnie  z  informacją  z  sesji 

otwarcia  ofert  z  dnia  17  maja  2018  r.,  w 

Części  II  postępowania  oferty  złożyli  Odwołujący 

oraz Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe „OPTIMA" P.W. z siedzibą w Kleosinie. Oferta 

złożona  przez  Odwołującego  była  korzystniejsza  cenowo,  przy  zachowaniu  tożsamych 

specyfikacji  w  odniesieniu  do  okresu  gwarancji,  jak  i  czasu  reakcji  serwisu  w  okresie 

zimowym.  W ramach wezwania z dnia 7 czerwca 2018 r. Zama

wiający wezwał Wykonawcę 

m.in.  do  złożenia  aktualnych  zaświadczeń/certyfikatów  zgodności  wydanych  przez 

akredytowaną  jednostkę  certyfikującą  potwierdzające  zgodność  oferowanego  kotła 

gazowego  z  normami 

i  parametrami  podanymi  w  PFU  (załącznik  nr  1  do  SIWZ)  wraz  ze 

sprawozdaniem  z  badań  przeprowadzonych  przez  niezależną  akredytowaną  jednostkę 

badawczą (w formie oryginału lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem). Pismem z 

dnia 18 czerwca 2018 r. Odwołujący dostarczył dokumenty potwierdzające spełnienie przez 

niego okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Następnie, pismem z 

dnia  3  lipca  2018  r., 

w  związku  z  tym,  iż  zdaniem  Zamawiającego,  z  dokumentów 

przedłożonych przez Odwołującego nie wynika czy kotły gazowe wskazane w dokumentach 

są zgodne  z  normami i parametrami  wskazanymi  w  PFU,  z  uwzględnieniem  różnych mocy 

kotłów  przewidzianych  do  realizacji  zamówienia,  wezwał  on  ponownie  do  potwierdzenia 

spełnienia  warunku  określonego  w  rozdziale  X  SIWZ,  w  celu  potwierdzenia  okoliczności,  o 

których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do wymogów wskazanych w 

PFU, tj. programie funkcjonalno-

użytkowym.  

W  odpowiedzi  z  dnia  10  lipca  2018  r.  Odwołujący  wskazał,  iż  jako  autoryzowana  firma 

serwisowa  i  instalacyjna  wiodących  marek  kotłów  gazowych,  informuje,  iż  zgodnie  

z  polskim  prawem,  nie  ma  obowiązku  badania/certyfikowania  kotłów  gazowych  przez 

akredytowane  jednostki  certyfikujące  i  badawcze.  Jedynym  dokumentem  dopuszczającym 

kocioł gazowy do obrotu na rynku polskim jest Deklaracja Zgodności producenta oraz znak 

CE.  Ponadto  Odwołujący  oświadczył,  iż  dołączył  stosowne  certyfikaty  zgodności  w  formie 

Deklaracji  Zgodności,  w  odniesieniu  do  zaproponowanych  urządzeń.  Powyższe  dokumenty 

potwierdzają  zgodność  parametrów  kotłów  z  normami  lub  normami  równoważnymi, 

wydanymi przez właściwą jednostkę certyfikującą, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. 

Również w piśmie z dnia 10 lipca 2018 r., Odwołujący stwierdził, że zgodnie z odpowiedzią 

Zamawiającego na pytania nr 4 i 41 z dnia 26 kwietnia 2018 r., dołączoną do dokumentacji 

przetargowej  Zamawiający  zgodził  się  na  usunięcie  mocy  minimalnej  kotła  z  PFU  

i potraktowanie go jako parametru nieistotnego dla Zamawiającego oraz zgodził się, że nie 

jest  wymagany  tak  głęboki  zakres  modulacji  kotła  w  budynkach  istniejących.  Biorąc  to  pod 

uwagę,  Odwołujący  uznał,  iż  nie  należy  też  oceniać  kotła  pod  kątem  modulacji  w  zakresie 

ponieważ  wynika  ona  wprost  z  mocy  maksymalnej  i  mocy  minimalnej,  którą  to 

wyłączono  z  oceny.  Ze  względu  na  powyższe,  Odwołujący  zaproponował  jako  kotły 

spełniające wymogi PFU, w zakresie maksymalnej nominalnej mocy kotła do 19 kW, do 26 

kW oraz do 35 kW kotły: Viessmann Vitodens 222-W i Viessmann Vitodens 111-W.  

Odwołujący podał, iż w informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający stwierdził, 

iż oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż 

Zamawiający uznał, iż nie odpowiadała treści SIWZ. Jak wskazał Zamawiający: „Wykonawca 

złożył  dokumenty  dotyczące  proponowanych  do  zastosowania  przy  realizacji  zamówienia 

urządzeń z podziałem na moce kotłów, jednak: 

-          przy  mocy  kot

łów  do  19  kW,  do  26  kW  i  do  35  kW  -  zaoferował  po  dwa  urządzenia,  

z  kt

órych  jedno,  tj.  Viessmann  Vitodens  111-W  nie  spełnia  wymogu  dotyczącego 

modulacji  palnika  w  zakresie  minimum  1:10,  o  kt

órym  mowa  w  PFU,  z  przedłożonego 

dokumentu  wynika,  iż  oferowane  urządzenie  posiada  modulację  palnika  w  zakresie 

minimum 1:4, 

-    ponadto przy mocy kot

ła do 35 kW, jedno z urządzeń tj. Viessmann Vitodens 111-W, nie 

spe

łnia  wymogu  dotyczącego  wymaganej  klasy  efektywności  energetycznej  przy 

podgrzewie ciepłej wody użytkowej - z przedłożonej karty produktu wynika, iż oferowane 

urządzenie  ma  klasę  efektywności  energetycznej  B,  natomiast  według  wymogów 

wskazanych w PFU wymaga

ło klasy A." 

W ocenie Odwołującego obie podstawy odrzucenia oferty Odwołującego należy uznać za 

chybione. W pierwszej kolejności, odnosząc się do zaoferowania dwóch różnych urządzeń, 

Odwołujący wskazał, że zgodnie z SIWZ treść oferty nie może zawierać nazwy konkretnego 

modelu, czy też producenta danego urządzenia. Załącznik nr 7 do SIWZ stanowił Formularz 

ofertowy,  który  w  części  II  „Modernizacja  indywidualnych  kotłowni  poprzez  wymianę  źródeł 

ciepła na  terenie Miasta  Białystok"",  w  tabeli  nr 2,  wymagał  aby  wykonawcy  wskazali,  moc 

kotła,  cenę  jednostkową  netto  za  modernizację  jednej  kotłowni,  w  tym  instalację  jednego 

kotła  o  podanej  w  kol.  2  mocy  oraz  parametrach  określonych  w  rozdz.  11.2.5.4  PFU,  ilość 

sztuk  oraz  cenę  łączną  netto.  W  ślad  za  powyższym,  Odwołujący  potwierdził  w  ofercie 

parametry, które jego zdaniem spełniały dwa różne urządzenia: Viessmann Vitodens 111-W 

oraz  Viessmann  Vitodens  222-

W,  co  też  oświadczył  w  ramach  wyjaśnień  udzielanych 

Zamawiającemu  w  toku  postępowania.  Pomimo,  iż  zdaniem  Zamawiającego,  jeden  

z  zaproponowanych  przez  Odwołującego  kotłów  nie  spełniał  niektórych  wymogów 

wskazanych w dokumentacji przetargowej, drugie zaproponowane urządzenie, tj. Viessmann 

Vitodens 222-

W spełniał wszystkie wspomniane powyżej wymogi. To właśnie ze względu na 

powyższy fakt, w ocenie Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia jego 

oferty 

tylko  na  podstawie  tego,  że  urządzenie  Viessmann  Vitodens  111-W  nie  spełniało 

wymogów  co  do  zakresu  modulacji.  W  piśmie  z  dnia  10  lipca  2018  r.,  Odwołujący  jasno 

wskazał,  iż  jako  że  w  jego  mniemaniu  oba  zaproponowane  urządzenia  spełniają  wymogi 

nałożone w postępowaniu, przedstawił on oba wskazane kotły, jako spełniające wymagania 

PFU.  Skoro  Zamawiający  uznał,  że  Viessmann  Vitodens  111-W  nie  posiada  wymaganej 

modulacji  palnika  oraz  klasy  efektywności  energetycznej,  mógł  oświadczyć  Odwołującemu, 

iż  w  oparciu  o  powyższe,  urządzeniem  zastosowanym  w  ramach  realizacji  zamówienia 

winien być Viessmann Vitodens 222-W, który spełnia wszystkie wymogi wskazane w SIWZ. 

Odwołujący powołał się na orzeczenie KIO z dnia 3 marca 2011 r. (KIO 330/11), w którym 

Izba  stwierdziła:  „odrzucenie  oferty  na  podstawie  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp 

może  nastąpić  tylko  wówczas,  gdy  niezgodność  treści  oferty  ze  specyfikacją  istotnych 

warunków  zamówienia  jest  niewątpliwa.  Zamawiający  powinien  tak  interpretować  i  oceniać 

oferty wykonawców, aby w ramach przepisów ustawy Pzp, w pierwszej kolejności dążyć do 

ich utrzymania w postępowaniu, co w pełni koresponduje z naczelnym celem ustawy, jakim 

jest zapewnienie racjonalnego wy

datkowania środków publicznych.”  

Wykonawca ASH 

podkreślił, że w Formularzu ofertowym składanym przez Wykonawców 

w  ramach  postępowania,  wskazywane  były  jedynie  określone  dane  techniczne  urządzenia,  

a  nie  dane  dot

yczące  określenia  konkretnego  modelu  kotła.  Odwołujący  uznał,  że  wymogi 

wskazane  w  ofercie  spełniają  dwa  kotły  producenta  Viessmann  i  w  ślad  za  powyższym 

zaproponował  Zamawiającemu  wybór  najbardziej  odpowiadającego  mu  urządzenia. 

Jednocześnie,  powyższe  działanie  Odwołującego  nie  miało  żadnego  wpływu  na  cenę,  czy 

też  inne  elementy  oferty.  Nawet  w  przypadku,  gdyby  uznać,  iż  w  związku  z  powyższym 

działaniem oferta Odwołującego zawierała omyłkę, to zgodnie z orzeczeniem KIO, przyjmuje 

się możliwość poprawienia treści oferty odnoszących się bezpośrednio do essentialia negotii 

poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia, pod warunkiem 

ograniczenia  zakresowego,  ilościowego  czy  jakościowego  tego  typu  zmian  (KIO  2813/12). 

Powyższe odnosi się do faktu, iż złożona w toku postępowania oferta, zgodnie z przepisami 

ustawy  Pzp,  nie  może  podlegać  rozszerzeniu,  a  w  szczególności  nie  mogą  zostać  do  niej 

dodane  nowe  elementy,  które  nie  znajdowały  się  w  treści  pierwotnej  oferty.  Wyrok  KIO 

2813/12  potwierdza  fakt,  iż  a  contrario,  działanie  polegające  na  ograniczeniu  zakresu 

złożonej oferty, nie podlega tak rygorystycznym ograniczeniom. 

Zastosowanie przez Zamawiającego instytucji przewidzianej w art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy 

Pzp, 

w  ocenie  Odwołującego,  jest  niewłaściwe  i  nie  znajduje  oparcia  w  bogatej  linii 

orzeczniczej  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Odwołujący  przywołał  wyrok  KIO  z  dnia  15 

września  2011  r.,  w  którym  Izba  stwierdziła:  „Zastosowanie  dyspozycji  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy  Pzp  jako  podstawy  odrzucenia  oferty  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  znajduje  szerokie  omówienie  w  doktrynie,  jak  też  orzecznictwie 

sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. 

przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty  z SIWZ ma mieć charakter 

zasadniczy  i  nieusuwalny  (ze  względu  na  zastrzeżenie  obligatoryjnego  poprawienia  oferty 

wynikające  z  art.  87  ust.  2  pkt  3)  ustawy  Pzp);  dotyczyć  powinna  sfery  niezgodności 

zobowiązania  zamawianego  w  SIWZ  oraz  zobowiązania  oferowanego  w  ofercie  tudzież 

polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami 

SIWZ  (z  zaznaczeniem,  iż  chodzi  tu  o  wymagania  SIWZ  dotyczące  sposobu  wyrażenia, 

opisania  i  potwierdzenia  zobowiązania/świadczenia  ofertowego,  a  więc  wymagania,  co  do 

treści  oferty,  a nie wymagania co do  jej formy  również  tradycyjnie pomieszczane w  SIWZ);  

a  także  możliwe  być  winno  wskazanie  i  wykazanie  na  czym  konkretnie  niezgodność  ta 

polega - 

co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi i 

skwantyfikowanymi fragmentami czy normami SIWZ"( KIO 1871/11). 

Zdaniem 

Odwołującego  w  analizowanej  sprawie  nie  ma  możliwości  stwierdzenia,  iż 

oferta została sporządzona i przedstawiona w sposób niezgodny z SIWZ. Odwołujący złożył 

bowiem  dokument  oferty  zgodnie  z  wymogami  przedstawionymi  przez  Zamawiającego  w 

treści  dokumentacji  przetargowej.  Ponadto,  urządzenie  Viessmann  Vitodens  222-W 

zaproponowane  przez  Odwołującego,  spełnia  wszelkie  wymogi  określone  w  PFU 

Postępowania. Tym samym, nie może mieć znaczenia, iż drugie zaproponowane urządzenie 

uchybia  regulacjom  dotyczącym  głębokości  oczekiwanej  modulacji.  Zamawiający  mógł 

bowiem  w  odpowiedzi  na  pismo  Odwołującego  wskazać,  iż  ze  względu  na  postanowienia 

PFU jedynie urządzenie Viessmann Vitodens 222-W spełnia wszystkie elementy określone w 

SIWZ, a co za tym idzie, to właśnie ten model kotła powinien zostać wykorzystany w ramach 

realizacji  zamówienia,  w  oparciu  o  przedłożoną  ofertę.  Fakt,  iż  jedno  z  urządzeń 

zaproponowanych  przez  Odwołującego  w  ramach  korespondencji  prowadzonej  z 

Zamawiającym  nie  spełnia  określonych  parametrów  technicznych,  nie  stanowi 

usprawiedliwionej podstawy do odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi 

na to, że drugie z 

zaproponowanych  urządzeń  jest  w  pełni  zgodne  z  SIWZ,  a  w  konsekwencji  nie  było 

podstawy do 

unieważnienia całego postępowania.  

N

a  marginesie,  Odwołujący  wskazał  na  błędną  interpretację  dotyczącą  wymogu 

posiadania  wymaganej  klasy  efektyw

ności  energetycznej  przy  podgrzewie  ciepłej  wody 

użytkowej.  Zamawiający  jego  zdaniem  błędnie  bowiem  odczytał,  że  z  przedłożonej  karty 

produktu  wynika,  iż  oferowane  urządzenie  ma  klasę  efektywności  energetycznej  B,  przy 

czym  według  wymogów  wskazanych  w  PFU  wymagało  klasy  A.  Zgodnie  z  dokumentacją 

przedłożoną przez  Odwołującego w  ramach korespondencji  prowadzonej  z  Zamawiającym, 

przedstawione zostały odpowiednie karty produktu potwierdzające, iż urządzenie Viessmann 

Vitodens  111-

W  posiada  klasę  efektywności  energetycznej  A,  zgodnie  z  wymogami  SIWZ. 

Najprawdopodobniej  Zamawiający  błędnie  odczytał  jedną  z  załączonych  kart  produktu, 

uznając, że wskazuje ona na fakt posiadania przez kotła klasy efektywności energetycznej B, 

kiedy to dana karta odnosiła się do  zestawu urządzeń, a nie do samego kotła. Odwołujący 

załączył  do  odwołania  m.in.  Ogłoszenie  o  zamówieniu,  SIWZ,  Załącznik  nr  7  do  SIWZ- 

Formularz ofertowy, informacj

ę z sesji otwarcia ofert z dnia 17 maja 2018 r., wezwanie z dnia 

7  czerwca  2018  r.,  pismo  Od

wołującego  z  dnia  18  czerwca  2018  r.,  wezwanie 

Zamawiającego  z  dnia  3  lipca  2018  r.,  pismo  Odwołującego  z  dnia  10  lipca  2018  r., 

informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 18 lipca 2018 r., karty produktu urządzenia 

Viessmann Vitodens 111-W. 

Pismem  z  dnia  3  sierpnia 

2018  r.,  które  wpłynęło  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  tym  dniu,  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  zgłosił  wykonawca  P.W.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „OPTIMA” P.W., wnosząc o oddalenie odwołania. 

Na  posiedzeniu  w  dniu  10  sierpnia  2018  r.  Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź 

na odwołanie wnosząc o jego oddalenie.   

Po  zapoznaniu  się  z  treścią  SIWZ  oraz  treścią  ofert  złożonych  w  postępowaniu, 

przeprowadzeniu rozprawy i wysłuchaniu stanowisk i oświadczeń stron, na podstawie 

zebranego 

materiału 

dowodowego, 

Krajowa 

Izba 

Odwoławcza, 

ustaliła  

i zważyła, co następuje: 

O

dwołania nie zawierają braków formalnych, nie została wypełniona żadna z przesłanek, 

skutkujących  ich  odrzuceniem,  o  których  stanowi  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp.  Wpisy  

w prawidłowej wysokości zostały wniesione w ustawowym terminie.  

Odwołujący  legitymują  się  uprawnieniem  do  skorzystania  w  przedmiotowym 

postępowaniu  ze  środków  ochrony  prawnej.  W  odniesieniu  do  każdego  z  odwołań,  została 

wypełniona  materialnoprawna  przesłanka,  o  której  mowa  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Każdy z Odwołujących złożył ofertę, która według przyjętych w SIWZ kryteriów oceny ofert,  

w przypadku potwierdzenia zasadności zarzutów ich odwołania, mogłaby zostać uznana za 

najkorzystniejszą, co mogłoby skutkować uzyskaniem zamówienia przez tego wykonawcę.  

W  ocenie  Izby  wykonawca  OPTIMA 

(dalej  także:  „Przystępujący”),  zgłaszający  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. 

akt  1510/18, 

wypełnił  wymogi  określone w  art. 185 ust.  2 i  3 ustawy  Pzp,  który  stanowi,  iż 

w

ykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od 

dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje  

i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Wykonawcy, 

którzy  przystąpili  do  postępowania  odwoławczego,  stają  się  uczestnikami  postępowania 

odwoławczego,  jeżeli  mają interes w  tym,  aby  odwołanie  zostało rozstrzygnięte  na  korzyść 

jednej  ze  stron. 

W  związku  z  tym  wykonawca  ten  skutecznie  przystąpił  do  postępowania 

odwoławczego, stając się jego uczestnikiem.  

Natomiast  wykonawca  ASH

,  zgłaszający  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego, po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt 1846/18,  nie uczynił tego 

skutecznie, 

z  uwagi  na  brak  przesłania  kopii  zgłoszenia  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego  Zamawiającemu  i  Odwołującemu,  co  jest  wymagane  stosownie  do  art.  185 

ust. 2 ustawy Pzp,. W związku z tym wykonawca ten nie stał się uczestnikiem postępowania.  

Następnie Izba ustaliła, co następuje: 

Opisy  stanu  faktycznego  zawarte  w  odwołaniach  znajdują  potwierdzenie  w 

zgromadzonym  materiale  dowodowym.  Wymagają  one  zatem  jedynie  częściowego 

przytoczenia przez Izbę. 

Jak  wynika  z  protokołu  postępowania,  w  części  II  postępowania  zostały  złożone  dwie 

oferty  przez  wykonawców:  P.W.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  nazwą: 

Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „OPTIMA” P.W. oraz R.S. prowadzącego działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  ASH  R.S..  Oferty  różniła  cena.  Okres  gwarancji  oraz  czas  reakcji 

serwis

u w okresie zimowym w każdej z ofert był taki sam. Każda z ofert została odrzucona 

przez  Zamawiającego,  w  następstwie  czego  Zamawiający  unieważnił  postępowanie  na 

podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.  

Izba zważyła, co następuje: 

Sygn. akt 1486/18  

O

dwołanie zasługuje na uwzględnienie.  

Przedmiotem  zamówienia  jest  modernizacja  225  kotłowni  poprzez  montaż  kotłów 

zgodnie  ze  tabelą,  wskazaną  na  stronie  38  Programu  Funkcjonalno-Użytkowego, 

stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ 

Nie jest sporne pomiędzy stronami, iż formularz ofertowy, stanowiący  załącznik nr 7 do 

SIWZ  przygotowany  przez  Zamawiającego  w  pierwotnym  brzmieniu  zawierał  tabelę  do 

uzupełnienia  w  części  przez  wykonawców,  zawierającą  jedną  pozycję  (C4)  dotyczącą  8 

sztuk 

kotłów  o  mocy  do  49  KW.  Tabela  ta  nie  przewidywała  kolumny,  wskazującej 

powierzchnie budynków, w których zostaną zmodernizowane kotłownie, natomiast w wyniku 

zmiany wprowadzonej przez 

Zamawiającego, do tabeli została wprowadzona taka kolumna. 

Ponadto  w  odniesieniu  do  mocy  kotła  49  KW  zostały  wprowadzone  dwie  pozycie:  C5, 

dotycząca  budynków  o  powierzchni  do  300  m2  –  dla  6  sztuk  kotłów  i  C6,  dotycząca 

budynków o powierzchni do 320 m2, przy czym została ona ujęta w dwóch wersach, każdy 

dla 1 sztuki kotła. Tabela zawarta w formularzu ofertowym po zmianach zawiera 6 kolumn: 1. 

Lp. 

–  w  tym  m.in.  C5  i  C6,  2.  moc  kotła,  3.  powierzchnia  budynków,  w  których  zostaną 

zmodernizowane  kotłownie,  4.  Cena jednostkowa  netto  za modernizację  jednej  kotłowni,  w 

tym  instalację  jednego  kotła,  o  wskazanej  w  kol.  2  mocy  oraz  parametrach  określonych  w 

rozdz.  II.2.5.4  PFU**,  5.  Ilość  sztuk,  6.  Cena  netto**  (kol.4x5).  Podane  przypisy  zawierają 

informację,  iż  cena  uwzględnia  wszystkie  wymagania  stawiane  w  Programie  Funkcjonalno-

Użytkowym  (PFU),  w  tym  w  szczególności:  wykonanie  projektów,  prace  demontażowe, 

zakup  i  dostawę  urządzeń  i  oprzyrządowania,  roboty  montażowe  i  instalatorskie,  szkolenia 

użytkowników, serwis w okresie gwarancji. Wykonawcy mieli za zadanie wypełnić kolumny 4 

i  6  oraz  pozycję  „Razem”.    Pozostałe  dane  zostały  wstawione  przez  Zamawiającego. 

Zamawiający w kolumnach do wypełnienia przez wykonawców wstawił zacienione: „…….zł”. 

W  odniesieniu  do  pozycji  C5  i  C6  w  kolumnie  4.  istnieje  tylko  jeden  taki  zacieniony, 

zamieszczony  na  pierwszej  stronie  w  poz.  C5,  natomiast  w  kolumnie  6. 

istnieją  trzy  takie 

zapisy: jeden w odniesieniu do C5 i 

sześciu sztuk kotłów i po jednym w odniesieniu do jednej 

sztuki  w  C6.  Forma  papierowa  wzoru  formularza  ofertowego, 

znajdująca  się  w  aktach 

sprawy, 

zawiera  tę  tabelę  na  dwóch  stronach,  pomiędzy  C5  a  C6  występuje  linia, 

analogicznie wyglądająca jak m.in. linie podziału lub linia zewnętrzna tabeli. 

Odwołujący  w  swojej  ofercie,  gdzie  ww.  tabela  przedstawia  się  jak  we  wzorze,  w 

kolumnie 4. w poz. C5 wstawił 45 000,00 zł i w C6 46 000,00 zł, zaś w kol. 6 w C5 wstawił 

kwotę  wynikającą  z  przemnożenia  ceny  jednostkowej  przez  6,  natomiast  w  C6  w  obydwu 

miejscach wstawił kwotę jednostkową taką jak w kol.4 (X1). 

Przedmiotem  sporu  pomiędzy  stronami  jest  to,  czy  Odwołujący,  wstawiając  inne  ceny  

w poz. 

C5 i C6 popełnił błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,  

a  w  konsekwencji  czy  Zamawiający  zasadnie  odrzucił  ofertę  tego  wykonawcy  i  unieważnił 

postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

Na wstępie należy  zauważyć,  iż  z  uwagi  na  brak  definicji  błędu w  ustawie Pzp,  należy, 

stosownie do art. 14 ust. 1 tej ustawy, poszukiwać jego definicji w Kodeksie cywilnym. Z art. 

§  2  k.c.  wynika,  iż  chodzi  o  błąd  co  do  prawidłowego  ustalenia  stanu  faktycznego, 

skutkiem  czego  nastąpiło  np.  przyjęcie  w  kalkulacji  ceny  niewłaściwych  danych.  W 

przedmiotowej  sprawie  n

ie  zostało  wykazane,  aby  cena  oferty  wykonawcy  OPTIMA  nie 

uwzględniała  cech,  pełnego  zakresu  czy  warunków  realizacji  zamówienia.  Odwołujący 

uwzględnił  w  swojej  ofercie  wynagrodzenie  za  modernizację  kotłowni,  w  tym  instalacje  8 

kotłów  o  mocy  49  kW,  cenę  różnicując  w  zależności  od  powierzchni  budynków,  w  których 

mają  być  przeprowadzone.  Argumentacja  przedstawiana  przez  Zamawiającego  dotyczy  w 

rzeczywistości  formy  uzewnętrznienia  sposobu  kalkulacji  ceny  przez  Odwołującego,  a  nie 

błędu w jej obliczeniu. 

W ocenie Izby okoliczności przedmiotowej sprawy, w tym wymogi SIWZ oraz treść oferty 

wskazują,  iż  oferta  Odwołującego  nie  zawiera  błędu  w  obliczeniu  ceny,  wskazanego  przez 

Zamawiającego.  

Jak  wyni

ka z  treści formularza cenowego i  co nie jest  sporne  pomiędzy  stronami, cena 

jednostkowa  podawana  przez  wykonawców  w  kol.  4.  tabeli  formularza  ofertowego  za 

modern

izację jednej kotłowni jest ceną ryczałtową, obejmującą, jak wynika z ww. przypisu do 

tabeli, wszystkie koszty związane z realizacją tej modernizacji. Oznacza to, że modernizacja 

jednej kotłowni, a nie - jak zostało podane w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty – instalacja 

kotła  o  mocy  49  kW,  powinna  być  wykonana  za  podaną  w  kol.  4  cenę.  Ani  SIWZ  ani  jej 

załącznik  w  postaci formularza ofertowego  nie zawierają stwierdzenia,  że wykonawca musi 

zaoferować  jedną  cenę  dla  modernizacji  jednej  kotłowni  o  danej  mocy,  bez  względu  na  to 

jakiej  powierzchni  budynku  dotyczy.  W  ocenie  Izby,  wskazywane 

w  toku  postępowania 

odwoławczego  przez  Zamawiającego  okoliczności,  przemawiające,  jego  zdaniem,  za 

istnieniem  takiego  wymogu,  są  nieprzekonywujące,  nadto  wskazują,  że  zarzut 

Zamawiającego  sprowadza  się  do  formalnego  aspektu  dotyczącego  sposobu  wypełnienia 

tabeli, a nie błędnego określenia ceny oferty. 

Argument  podnoszony  na  rozprawie,  dotyczący  jednokrotnego  użycia  zacienionego 

zapisu: „…..zł” w kolumnie 4., przy wyraźnym umieszczeniu tego zapisu na pierwszej stronie 

na poziomie C5, 

jest nietrafiony. Analizując wygląd tabeli, można bowiem również przyjąć, iż 

na

stąpiło  omyłkowe  jego  pominięcie  na  drugiej  stronie  tabeli,  tym  bardziej,  że  w  kol.  6 

w

ystępuje  w  trzech  wersach  (  dwa  z  nich  dotyczą  powierzchni  do  320  m2).  Nadto 

umożliwienie  wykonawcom  wypełnienia  tych  pozycji,  w  taki  sposób,  aby  C5  i  C6  zawierały 

różne ceny, nie pozwala na uznanie, że wykonawcy za sprawą zastosowanego zacienionego 

zapisu: 

„…..zł” mieli jasny zakaz zróżnicowania cen w zależności od powierzchni budynków, 

w  których  mają  być  zainstalowane  kotłownie.  Jak  na  rozprawie  oświadczył  Odwołujący, 

czemu  Zamawiający  nie  zaprzeczył,  wypełniając komputerowo formularz  ofertowy,  pobrany 

ze  strony  internetowej  Zamawiającego,  po  wstawieniu  ceny  w  poz.  C5  nie  miał  żadnych 

trudności z wstawieniem ceny również w poz. C6.  

W  ocenie  Izby,  jeśli  Zamawiający  z  jakiegoś  powodu  nie  chciał  dopuścić  do 

uzewnętrznienia sposobu kalkulacji ceny w zależności od powierzchni budynków w poz. C5  

i  C6,  to  przy  konstruowaniu  zmiany 

tabeli  powinien  zamieścić  jednoznaczny  wymóg  w  tym 

zakresie np. w kol. 4, lub dodatkowy przypis

, a także zablokować możliwość podania więcej 

niż jednej ceny w tej kolumnie w odniesieniu do poz. C5 i C6.  

Wbrew  stanowisku  Zamawiającego  z  odesłania  do  instalacji  kotłów  o  wskazanej  mocy, 

wskazanego  w  tytule  kol.  4,  nie  można  wywieść  takiego  zakazu.  Wykonawcy  wyceniali 

bowiem  modernizację  kotłowni,  w  tym  instalację  kotła  o  określonej  mocy,  przy  czym  po 

zmianie  formularza  zostało  wprowadzone  rozbicie  na  dwie  pozycje  takiej  mocy,  ze 

wskazaniem  różnej  powierzchni  budynków.  Również,  w  ocenie  Izby,  takiego  zakazu  nie 

można  wywieść  z  uwagi  dotyczącej  podatku  VAT,  zamieszczonej  pod  tabelą  w  brzmieniu: 

„Uwaga: W zakresie dostawy i montażu instalacji na budynkach mieszkańców stanowiących 

obiekty  objęte  społecznym  programem  mieszkaniowym,  o  których  mowa  w  art.41  ust.  12a 

ustawy 

o podatku od towarów i usług zastosowanie ma stawka podatku 8%, zgodnie z art.41 

ust.2 w związku z art.146a pkt 2 ustawy. Natomiast w przypadku realizacji projektu w takich 

obiektach o powierzchni przekraczającej limity określone w ust.12b, tj. 300 m2, zastosowanie 

ma  podatek  w  wysokości  8%  tylko  do  części  podstawy  opodatkowania  odpowiadającej 

udziałowi  powierzchni  użytkowej  kwalifikującej  do  budownictwa  objętego  społecznym 

programem  mieszkaniowym  w  całkowitej  powierzchni  użytkowej  budynku.  W  pozostałej 

części  podstawy  opodatkowania  należy  zastosować  stawkę  w  wysokości  23%.  Stawka 

podatku VAT w wysokości  23%  zostanie  zastosowana również  w  innych przypadkach,  gdy 

dany  obiekt  (łub  jego  część)  nie  będzie  objęty  społecznym  programem  mieszkaniowym,  o 

którym mowa w art. 41 ust. 12a ustawy o podatku od towarów i usług. Także argumentacja 

wywodzona z brzmienia 

§ 2 ust. 3 umowy nie przemawia za tym, iż wprowadzony został do 

umowy  nakaz  podania  jednej  ceny 

w  odniesieniu  do  jednej  mocy  kotła  bez  względu  na 

powierzchnię  budynku.  Przepis  ten  wskazuje  bowiem  na  zakres  przedmiotu  zamówienia,  a 

nie  sposób  kalkulacji  i  przedstawienia  ceny.  Nadto  w  przedstawionej  nim  tabeli,  występuje 

rozbicie  planowanych  instalacji  według  powierzchni  budynków  do  300  m2  i  do  320  m2. 

Natomiast z § 10 ust. 5 pkt 5 i 6 wynika, iż w umowie występują dwie ceny w odniesieniu do 

modernizacji  kotłowni  przez  wymianę  źródeł  ciepła,  w  tym  za  wykonanie  jednej  instalacji 

jednofunkcyjnego kotła gazowego o mocy do 49 kW, z zaznaczeniem powierzchni użytkowej 

budynków:  do  300m2  -  pkt  5  i  do  320  m2  -  pkt  6.  Z  postanowienia  tego  nie  wynika,  że 

różnice tych cen mogą dotyczyć jedynie stawki, a w konsekwencji kwoty podatku VAT.  

Izba  podziela  stanowisko  Odwołującego,  z  którego  wynika,  że  wprowadzenie  przez 

Zamawiającego w zmienionej tabeli, obejmującej dodatkową kolumnę dotyczącą powierzchni 

budynków,  w  których  zostaną  zmodernizowane  kotłownie,  zawierającej  podział  na  pozycje 

nie  tylko  z  uwagi  na  moc  kotłów,  ale  też  z  uwagi  na  powierzchnie  budynków,  bez 

jednoczesnego  podania  wykonawcom  powodów  tej  zmiany  i  bez  jednoznacznego 

wprowadzenia  n

akazu  podania  w  kol.  4.  jednej  ceny  dla  poz.  C5  i  C6,  pozwalało  na 

przyjęcie, iż wskazanie różnych cen jest uzasadnione, tym bardziej, jeżeli istnieje powód ich 

zróżnicowania,  np.  ten  podany  w  odwołaniu.  Wskazują  na  to  także  korespondujące  ze 

zmienio

ną  treścią  tabeli  postanowienia  §  10  ust.  5  wzoru  umowy,  przytoczone  przez 

Odwołującego w odwołaniu. Postanowienia umowy oraz treść tabeli, pozwalają na przyjęcie, 

iż  wykonawca  samodzielnie  kalkulując  cenę  oferty,  uwzględniając  wszystkie  wymagania 

SIWZ, 

dotyczące modernizacji kotłowni, dostrzegając podstawę do zastosowania innej ceny 

przy tej samej mocy kotła w odniesieniu do budynków o powierzchni do 300 m2, a innej dla 

budynków  o  powierzchni  do  320  m2,  może  takie  ceny  wprowadzić  do  oferty,  zamiast 

sztu

cznego uśredniania tych cen i formalnego podania jednej. Tym bardziej, że nie musi to 

wpływać na łączną cenę oferty, która jest brana pod uwagę przy ocenie ofert.  

Za  potwierdzeniem  zasadności  stwierdzenia,  iż  oferta  Odwołującego  zawiera  błąd  

w  obliczeniu  ceny  nie  przemawiają  także  twierdzenia  Zamawiającego  przedstawione  

w  odpowiedzi  na  odwołanie,  tj.  że  miał  na  uwadze  wyłącznie  różne  stawki  podatku  vat  dla 

budynków o pow. do 300 m2 i powyżej 320 m2 i sformatował w ten sposób tabelę wyłącznie 

dla celów rachunkowych i przejrzystości, z uwagi na ewentualną zmianę danych dotyczącą 

powierzchni  budynków,  w  których  zostaną  zmodernizowane  kotłownie  oraz  zmianę  ilości 

poszczególnych rodzajów instalacji w wyniku weryfikacji technicznej, dopuszczonej zapisami 

§  2  ust.  5  projektu  umowy,  stąd  rozbicie  cen  w  §  10  Wynagrodzenie  projektu  umowy 

(Załącznik  nr  9  do  SIWZ)  w  zależności  od  zakładanych  powierzchni  budynków  i 

wynikających  z  nich  różnych  stawek  podatku  vat  oraz  w  zależności  od  mocy  kotłów.  Po 

pierwsze, 

Zamawiający  te  cele  przedstawił  dopiero  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  nadto 

również  one,  nie  wskazują  na  błąd  w  obliczeniu  ceny,  lecz  na  formalny  aspekt 

uzewnętrznienia  przez  wykonawcę  sposobu  kalkulacji  ceny.  Również  na  rozprawie 

Zamawiający koncentrował swoje stanowisko na wykazaniu, iż błąd Odwołującego polega na 

sposobie  wypełnienia  tabeli.  Nie  wynika  z  niego,  aby  w  sytuacji,  gdyby  w  kolumnie  4. 

znajdowała się jedna, uśredniona cena, w kolumnie 6., pojawiłaby się inna cena.  

W  ocenie  Izby  o

koliczność,  iż  Odwołujący  uwzględnił  różnice  cen  wynikające  z 

powierzchni  budynków,  w  sytuacji  braku  takiego  zakazu  w  SIWZ,  uwzględniając  brak 

podania  przez  Zamawiającego  merytorycznego  uzasadnienia  dla  istnienia  ograniczenia  w 

tym  zakresie,  a  sprowadzenia  tego  jedynie 

do  formalnego  aspektu,  związanego  ze 

sposobem  ujęcia  w  tabeli  ceny  w  pozycjach  C5  i  C6,  nie  zaś  z  samą  wyceną  przedmiotu 

zamówienia  w  tym  zakresie,  nie  potwierdza,  że  oferta  zawiera  błąd  w  obliczeniu  ceny.  W 

ocenie  Izby  z  treści  formularza  ofertowego  oraz  wzoru  umowy,  wykonawca  mógł  odczytać 

uprawnienie  do  wprowadzenia  ww.  rozróżnienia  cen  w  poz.  C5  i  C6  z  uwagi  na 

powierzchnię.  Brak jednoznaczności wyrażenia intencji Zamawiającego w postanowieniach 

SIWZ, nie może wywoływać negatywnych skutków dla wykonawcy w postaci odrzucenia jego 

oferty.  

Z  tych  względów  należy  uznać,  iż  odrzucenie  oferty  Odwołującego  było 

nieuzasadnione.  W  konsekwencji  za  nieuzasadnione  należy  uznać  unieważnienie 

postępowania. Skoro odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust. 1 

pkt  6  ustawy  Pzp,  to  unieważnienie  postepowania  z  powodu  braku  oferty  niepodlegającej 

odrzuceniu, narusza przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

Sygn. akt 1510/18 

Odwołanie podlega oddaleniu. 

Stosownie  do  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  z

amawiający odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej 

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 

87  ust.  2  pkt  3.  Zgodnie  z  art.  87  ust.  2  ustawy  Pzp 

zamawiający  poprawia w  ofercie  inne 

omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia, 

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. 

Okoliczności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  wskazują,  iż  czynności  ta  została 

dokonana przez Zamawi

ającego z uwagi na to, że jeden z dwóch kotłów, oferowanych przez 

tego wykonawc

ę nie spełnia wymogów SIWZ. 

SIWZ  nie  wymagała  podania  w  formularzu  ofertowym  modelu  oferowanych  kotłów,  

z  wykorzystaniem  których  wykonawcy  mieli  dokonywać  modernizacji  kotłowni.  Oferta 

Odwołującego  uzyskała  najwyższą  ilość  punktów,  w  związku  z  czym  Zamawiający  wezwał 

tego wykonawc

ę do złożenia, wymaganych w pkt X SIWZ dokumentów. Następnie pismem  

z  dnia  3  lipca  2018  r.  wezwał  tego  wykonawcę  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  do 

uzupełnienia  oświadczeń  i  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w 

art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  tym  m.in.  złożenia  aktualnego  zaświadczenia/certyfikatu 

potwierdzającego  zgodność  oferowanego  kotła  gazowego  z  normami  i  parametrami 

podanym

i  w  PFU  wraz  ze  sprawozdaniem  z  badań  przeprowadzonych  przez  niezależną 

akredytowaną jednostkę badawczą. Jednocześnie Zamawiający zaznaczył, że przedkładając 

wymagane  dokumenty  oferowanych  urządzeń  Wykonawca  winien  przyporządkować  je  do 

wymaganej 

w PFU mocy kotłów. 

W  odpowiedzi  na  to  wezwanie  Odwołujący  przedłożył  dokumenty  i  w  piśmie 

wprowadził tabelę, w której w odniesieniu do mocy kotłów do 19 kW, 26 kW i 35 kW wskazał 

dwa urządzenia tj. Viessmann Vitodens 111-W i Viessmann Vitodens 222-W. Oznacza to, że 

w tym zakresie przewidział  wykorzystanie dwóch modeli kotłów, nie wskazując przy tym ile 

sztuk  każdego  z  nich.  W  związku  z  tym  za  sprawą  tej  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego, wykonawca ASH uzewnętrznił, jakie konkretne modele kotłów uwzględnił w 

swojej ofercie.  

Zamawiający  podniósł,  iż  model  Viessmann  Vitodens  111-W  nie  spełnia  wymogów 

SIWZ 

dotyczących  modulacji  palnika  w  zakresie  minimum  1:10.  Ze  stanowiska 

prezentowanego  przez  Odwołującego,  wynika,  iż  w  jego  ocenie  wymóg  ten  stracił  na 

aktualności, z uwagi na inne zmiany dokonane przez Zamawiającego w SIWZ. Zamawiający 

w odpowiedzi na odwołanie zaprzeczył, aby poprzez usunięcie mocy minimalnej kotła z PFU 

potraktował  parametr  jako  nieistotny  oraz  zgodził  się,  że  nie  jest  wymagany  tak  głęboki 

zakres  modulacji  kotła  w  budynkach  istniejących.  Modyfikacja  PFU  w  części  II  -  Kotły 

gazowe  polegała  jedynie  na  usunięciu  dolnego  zakresu  mocy  kotłów  gazowych,  natomiast 

wymagane  minimalne  parametry  tych  kotłów  nie  uległy  zmianie.  Zamawiający  w  dalszym 

ciągu wymagał zakresu modulacji palnika minimum 1:10 dla kotłów o mocy do 19 kW, do 26 

KW  i  do  35kW  oraz  klasy  efektywności  energetycznej  A  przy  podgrzewie  ciepłej  wody 

użytkowej.  Odwołujący  nie  udowodnił,  iż  SIWZ  nie  zawiera  ww.  wymogu.  Ze  stanowiska 

przez niego prezentowanego wynika natomiast przyznanie nie

spełnienia tego wymogu.  

Zdaniem Zamawiającego Viessmann Vitodens 111-W w odniesieniu do mocy 35 kW 

nie  spełnia  także  wymogów  w  zakresie  klasy  efektywności  energetycznej  przy  podgrzewie 

ciepłej  wody  użytkowej,  tj.  wymagano  klasy  A,  a  urządzenie  ma  klasę  B,  co  wynika 

przedłożonej  karty  katalogowej  produktu.  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie 
stwierdził,  iż  prawidłowo  odczytał  przedłożone  przez  Odwołującego  dokumenty  dla 

potwierdzenia  spełnienia  przez  oferowane  dostawy  wymagań  określonych  przez 

Zamawiającego.  Odwołujący  przedłożył  między  innymi  kartę  produktu  oferowanego 

urządzenia  Viessmann Vitodens  111-W  typ  B1LD,  z  treści  której  jednoznacznie  wynika,  że 

kocioł  o  mocy  8,8-35,0  kW  posiada  klasę  efektywności  energetycznej  B  przy  podgrzewie 

ciepłej wody użytkowej (c.w.u.), a zakres modulacji to 1:4.  

Odwołujący  w  miejsce  wykazania  bezzasadności  zastrzeżeń  Zamawiającego, 

skoncentrował  swoją argumentację na  wywodzeniu,  iż  skoro Zamawiający  uznał,  że drugie  

z podanych urządzeń spełnia wymogi SIWZ, to mógł uznać i oświadczyć Odwołującemu, że  

w ramach realizacji zamówienia winien być zastosowany kocioł Viessmann Vitodens 222-W, 

który spełnia wszystkie wymogi SIWZ. Wynika to z tego, iż w ocenie Odwołującego złożona  

w  postępowaniu  oferta  nie  może  podlegać  rozszerzeniu,  natomiast  może  podlegać 

ograniczeniu.  Nie  ma  zatem  znaczeni

a,  że  jeden  z  zaoferowanych  kotłów  nie  spełnia 

wymogów SIWZ, skoro drugi je spełnia. 

Takie stanowisko w ocenie Izby nie zasługuje na akceptację. 

Odwołujący w swoich wyjaśnieniach wskazał jakie konkretnie modele kotłów oferuje,  

a w konsekwencji jakie 

przyjął w kalkulacji ceny. Nie ulega wątpliwości, iż oferta winna być 

zgodna z SIWZ. Na rozprawie Odwołujący przyznał, iż był zobowiązany do zapewnienia, aby 

wszystkie  urządzenia  spełniały  wymogi  SIWZ.  Wprawdzie  odniósł  swoje  stwierdzenie  do 

dostarczonych 

urządzeń,  jednakże  z  uwagi  na  przepis  art.  140  ust.  1  ustawy  Pzp,  treść 

zobowiązania  określonego  w  umowie  musi  odpowiadać  temu,  jakie  przyjął  na  siebie 

wykonawca w złożonej ofercie. Odwołujący musiał mieć zatem świadomość, iż już w ofercie 

winien uwzględnić konkretne urządzenia, które spełniają wymogi SIWZ.  

Na  rozprawie  Odwołujący  stwierdził,  że  chciał  zaoferować  dwa  rodzaje  kotłów,  a 

zatem  swoim  oświadczeniem  woli  obejmował  obydwa  modele  kotłów  wskazane  w 

wyjaśnieniach.  Nie  jest  zatem  omyłką  przedstawienie  w  ofercie  urządzenia  Viessmann 

Vitodens  111-

W.  Okoliczność,  iż  samodzielnie,  wbrew  zapisom  SIWZ,  przyjął,  iż 

Zamawiający  zrezygnował  z  wymogu  w  zakresie  1:10,  nie  oznacza,  iż  miał  podstawy  do 

przyjęcia,  że  obydwa  urządzenia  spełniają  wymogi  SIWZ.  Odwołujący  nie  mógł  także 

oczekiwać,  iż  Zamawiający  będzie  ingerował  w  treść  złożonego  przez  wykonawcę 

oświadczenia woli i w sposób nieuprawniony uzna, iż oferta zawiera tylko jedno urządzenie, 

to, które spełnia wymogi SIWZ. Wykonawca ASH przewidując w ofercie dwa modele kotłów, 

z  których  jeden  nie  spełnia  wymogów  SIWZ,  musiał  liczyć  się  z  tym,  iż  jego  oferta,  jako 

niezgodna z SIWZ, zostanie odrzucona przez Zamawia

jącego, a nie z tym, że Zamawiający 

wybierze drugie z oferowanych przez niego 

urządzeń. Złożenie oferty należy do wykonawcy, 

a nie Zamawi

ającego (art. 66 k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp), zaś z art. 87 ust. 1 

ustawy  Pzp  wynika  zakaz  prowadzenia 

między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących złożonej oferty.  

Na  marginesie 

należy  zauważyć  w  tym  zakresie,  iż  jak  zauważył  na  rozprawie 

Zamawiający,  nie  dopuścił  on  do  składania  ofert  wariantowych.  Nadto  treść  pisma  oraz 

stanowisko  wykonawcy  nie  wskazuje

,  iż  oferuje  on  jedno  z  dwóch  wskazanych  urządzeń, 

lecz,  że  oferuje  obydwa.  Także  na  marginesie  należy  zauważyć,  iż  twierdzenia 

Odwołującego  o  ewentualnym  dokonaniu  przez  Zamawiającego  wyboru  urządzenia 

Viessmann  Vitodens  222-W,  spe

łniającego  wymogi  SIWZ,  są  nieuprawnione  także  z  tego 

powodu,  iż  kalkulując  cenę  oferty  uwzględniał  obydwa  urządzenia,  w  znanej  tylko  sobie 

ilości, każde. Różnica cen tych urządzeń podana przez Przystępującego jest znaczna, przy 

czym  zdecydowanie  tańszy  jest  kocioł  Viessmann  Vitodens  111-W.  Również  Zamawiający 

wskazał,  że  urządzenia  różnią  się  ceną.    Zatem  sugerowana  przez  Odwołującego  zmiana 

wpływałaby na cenę oferty. Wprawdzie  Odwołujący stwierdził, że różnice cen nie występują, 

jednak nie przedstawił na tę okoliczność żadnego dowodu. 

Zarzut 

naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy uznać za 

niepotwierdzony.  Stosownie  do  art.  6  k.c.  w  związku  z  art.  14  ust.  1  ustawy  Pzp  ciężar 

udowodnienia  faktu  spoczywa  na  osobie,  która  z  faktu  tego  wywodzi  skutki  prawne. 

Odwołujący,  w  ocenie  Izby,  w  odniesieniu  do  tego  zarzutu,  dowodów,  w  wymaganym  od 

niego zakresie, nie przedstawił. 

Z tych względów odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1510/18 podlega oddaleniu. 

Stosownie  do  przepisu  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp

,  który  stanowi,  iż  Izba  uwzględnia 

odwołanie,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało wpływ  lub może mieć 

istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. 

Wobec 

potwierdzenia  się  zarzutów  bezpodstawnego  odrzucenia  oferty  Odwołującego  

w sprawie sygn. akt KIO 1486/18, 

doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 

89  ust.  1  pkt  6  ustawy  Pzp  i  art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp, 

które  miało  wpływ  na  wynik 

postępowania. 

Z  tych  względów  na  podstawie  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  Izba  orzekła  jak  w  pkt  1 

sentencji wyroku. 

O  kosztach  postępowania  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp, 

stosownie  do  wyniku  postępowania  i  z  uwzględnieniem  uzasadnionych  kosztów 

Odwołującego  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  1486/18,  w  tym  kosztów  zastępstwa  prawnego 

Odwołującego,  na  podstawie  rachunku,  złożonego  przed  zamknięciem  rozprawy,  w 

wysokości  określonej  w  §  3  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15 

marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  oraz  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( t.j. Dz.U. z 2018 

poz. 972). 

Przewodniczący:      …………………………….