KIO 1165/18 WYROK dnia 29 czerwca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1165/18 

WYROK 

z dnia 29 czerwca 2018  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicząca:      Agata Mikołajczyk 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  27 

czerwca  2018  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  czerwca  2018  r.  przez 

odwołującego - Linde Gaz Polska Sp. z o.o., ul. Prof. Michała Życzkowskiego 17, 31-864 

Kraków  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  -  Wojewódzki  Szpital 

Zespolony, ul. Kiepury 45, 64-100 Leszno 

przy udziale wykonawcy 

Air Liquide Polska Sp. z o.o., ul. Jasnogórska 9, 31-358 Kraków 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

Oddala odwołanie;  

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - Linde Gaz Polska Sp. z 

o.o., ul. Prof. Michała Życzkowskiego 17, 31-864 Kraków i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7.500  zł  00  gr  (słownie: 

siedem 

tysięcy  pięćset  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania; 

zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4.235 zł 21 gr (słownie: cztery 

tysiące  dwieście  trzydzieści  pięć  złotych  dwadzieścia  jeden  groszy),  która  to  kwota 

obejmuje:  

wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące 

sześćset złotych, zero groszy) oraz koszty dojazdu na rozprawę w kwocie 635 zł 21 gr  

(słownie: sześćset trzydzieści pięć złotych dwadzieścia jeden groszy).  

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

……………………………………….. 

Sygn. akt KIO 1165/18 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 

2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zmianami)  [ustawa 

Pzp], 

którego  przedmiotem  jest  „Sukcesywna  dostawy  gazów  medycznych  dla 

Wojewódzkiego  Szpital  Zespolonego  w  Lesznie”  (dalej  Zamawiający).  Ogłoszenie  o 

zamówieniu  zostało  zamieszczone  w  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  po  numerem 

548693-N-2018 z dnia 2018-04-20 

zwanym dalej „Postępowaniem". 

Wykonawca 

Linde Gaz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie [Odwołujący] stwierdził, że 

Zamawiający  w  przedmiotowym  postępowaniu  naruszył  zasadę  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców  oraz  udzielił  zamówienia  wykonawcy,  który  nie  został 

wybrany zgodnie z przepisami ustawy Pzp, co stanowi naruszenie jej art. 7 ust. 1 i 3.   

Wskazał na czynności podjęte z naruszenie ustawy Pzp, a mianowicie: 

1)  art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp oraz jej art. 82 ust.3, z uwagi na badanie

, ocenę i uznanie 

za  najkorzystniejszą  ofertę  wykonawcy  -  AIR  LIQUIDE  Polska  Sp.  z  o.o.,  z  Krakowa, 

(dalej  Air  Liquide),  która  powinna  zostać  przez  Zamawiającego  odrzucona,  albowiem  jej 

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotny warunków zamówienia;  

art.  89  ust.1  pkt  1  ustawy  Pzp  w  nawiązaniu  do  jej  art.  82,  ust.  3    oraz  art.  87  ust.  1  z 

uwagi na badanie, ocenę i uznanie za najkorzystniejszą ofertę wykonawcy  - Air Liquide, 

która  powinna  zostać  przez  Zamawiającego  odrzucona,  albowiem  jest  ona  niezgodna  z 

ustawą; 

art. 24 ust. 1, pkt. 17 ustawy Pzp  oraz jej art. 89 ust.1 pkt 5 z uwagi na badanie, ocenę i 

uznanie  za  najkorzystniejszą  ofertę  wykonawcy  -  Air  Liquide,  który  to  wykonawca 

powinien  być  wykluczony  z  postępowania,  albowiem  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa przedstawił informację wprowadzającą w błąd Zamawiającego, mogące mieć 

istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  o 

udzielenie zamówienia, a jego oferta podlega odrzuceniu; 

4)   art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ustawy 

Pzp    w  nawiązaniu  do  art.  14  ust.  1  i  ust.  2  pkt.  2 

ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  oraz  art.  89  ust.  1,  pkt.  8  ustawy  Pzp,  z 

uwagi  na  wadliwy  wybór  oferty  najkorzystniejszej  wykonawcy  -  Air  Liquide  albowiem 

uznana  za  najkorzystniejszą  oferta,  powinna  zostać  odrzucona,  jako  nieważna  na 

podstawie odrębnych przepisów.    

Odwołujący wniósł o:  

powtórzenie czynności związanych z badaniem i oceną ofert w niniejszym postępowaniu;  

powtórzenie czynności związanych z badaniem i oceną ofert w pakiecie nr 3 iw zakresie 

tego pakietu; 

(1) odrzucenie w pakiecie nr 3 oferty wykonawcy: Air Liquide - 

ponieważ treść tej oferty: 

(a) 

jest  niezgodna  z  ustawą,  w  związku  z  czym  powoduje  wyczerpanie  przesłanki  do 

odrzucenia oferty w myśl art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy PZP;  

(b) 

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w związku z czym 

powoduje wyczerpanie przesłanki do odrzucenia oferty w myśl art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy 

PZP; 

wykluczenie  z  postępowania  firmy  Air  Liquide  -  ponieważ  w  wyniku  lekkomyślności 

l

ub  niedbalstwa,  przedstawiła  ona  informacje  wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego, 

mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  Zamawiającego  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  w  związku  z  czym  powoduje  wyczerpanie 

przesłanki do wykluczenia wykonawcy w myśl art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy PZP; 

(3)  odrzucenie  oferty  wykonawcy  Air  Liquide  - 

ponieważ  została  złożona  przez 

wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w związku 

z czym powoduje wyczerpanie przesłanki do odrzucenia oferty w myśl art. 89 ust. 1 pkt. 5 

ustawy PZP;  

(4)   odrzucenie  oferty  wykonawcy:  Air  Liquide  - 

ponieważ  treść  tej  oferty  jest  nieważna 

na podstawie odrębnych przepisów (art. 14 ust. 1 i ust. 2 pkt. 2 u.z.n.k.) w związku z czym 

powoduje wyczerpanie przesłanki do odrzucenia oferty w myśl art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy 

PZP; 

dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 3 bez uwzględniania 

oferty firmy: Air Liquide, której treść jest niezgodna z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy 

PZP), jej 

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 89 

ust.  1  pkt.  2  ustawy  PZP),  została  złożona  przez  wykonawcę  wykluczonego  z 

postępowania (art. 89 ust. 1 pkt, 5 ustawy PZP), jest nieważna na podstawie odrębnych 

przepisów (art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP); 

i w konsekwencji - 

uznania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a także o zwrot na 

jego rzecz kosztów postępowania w sprawie niniejszej. 

Odwołujący podał, że: 

Zamawiający dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu 

dokonał tej czynności w sposób nieprawidłowy, co naruszyło nasz interes ekonomiczny i 

prawny,  narażając  Linde  Gaz  Polska  Sp.  z  o.o.  na:  poniesienie  kosztów  związanych  z 

postępowaniem,  oraz  niemożność  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia  w 

postępowaniu na Sukcesywne  dostawy gazów medycznych dla Wojewódzkiego Szpitala 

Zespolonego w Lesznie w zakresie pakietu nr 3. 

2.  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu  niniejszego  zamówienia  oraz  poniósł  i  może 

ponieść  dalszą  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  ww.  przepisów 

ustawy.  Działania  Zamawiającego  polegające  na  wyborze  oferty  Air  Liquide  w  zakresie 

pakietu nr3 zostały dokonane z naruszeniem powołanych powyżej przepisów ustawy PZP. 

3. Uwzględniając treść oferty Odwołującego oraz fakt, iż z uwzględnieniem zastosowanych w 

postępowaniu kryteriów oceny ofert, to oferta Odwołującego w przypadku dokonania przez 

Zamawiającego  poprawnej  czynności  oceny  ofert  byłaby  ofertą  najkorzystniejszą, 

czynności  Zamawiającego  dokonane  z  naruszeniem  ustawy  PZP,  pozbawiają 

Odwołującego  możliwości  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia  publicznego,  co  ma 

bezpośredni wpływ na wynik tego postępowania w zakresie pakietu nr 3. 

4.  Powyższe dowodzi  o spełnieniu przesłanki  do  skorzystania ze środków  ochrony  pfawnej 

przewidzianych w art. 179 ust. 1 ustawy. 

W uzasadnieniu zarzutów podał: 

W  nawiązaniu  do  toczącego  się  postępowania  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  do 

Wojewódzkiego  Szpitala  Zespolonego,  w    Lesznie  na  podstawie  dokonanego  wglądu  do 

ofert  oraz  protoko

łu postępowania stwierdził, że oferta firmy Air Liquide Polska Sp. z o.o. z 

Krakowa, w zakresie pakietu nr 3, powinna zostać odrzucona, ponieważ treść tej oferty nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co stanowi naruszenie art. 89 

ust.  1  pkt.  2  ustawy  PZP.  Dodatkowo  należy  zaznaczyć,  iż  oferta  firmy  Air  Liqude  jest 

niezgodna z ustawą, ponieważ jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia, co stanowi z kolei naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1 z zw. z art. 82 ust. 3 i art. 87 

ust.  1 ustawy  PZP.  Jednocześnie firma Air  Liquide  podlega wykluczenie  w  przedmiotowym 

postępowaniu  firmy  Air  Liquide  (art.  24  ust.  pkt.  17  ustawy  PZP)  -  ponieważ,  iż  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawiła  ona  informacje  wprowadzające  w  błąd 

Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  co  z  kolei  stanowi  podstawę 

odrzucenia  w  ramach  dyspozycji  art.  24  ust.  1  pkt.  5  ustawy  PZP.  W  z

wiązku  faktem,  iż 

działania  firmy  Air  Liquide  w  toku  przedmiotowego  postępowania  stanowią  naruszenie 

zapisów  u.z.n.k.,  przez  co  jej  oferta  podlega  odrzuceniu,  ze  względu  na  fakt,  iż  jest  ona 

nieważna na podstawie odrębnych przepisów (art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP). 

Zama

wiający  przygotowując  oraz  realizując  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  oraz  dokonując  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  zobowiązany  jest  do  stosowania  podczas  oceny  ofert  w  zakresie 

warunków podmiotowych i przedmiotowych tylko i wyłącznie warunków jak i kryteriów, które 

zawarte  zostały  odpowiednio  w  ogłoszeniu  oraz  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia,  (dalej:  SIWZ).  W  przedmiotowym  postępowaniu  Odwołująca  stwierdza,  że 

Zamawiający dokonując oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ dokonał tej czynności 

w sposób naruszający podstawowe, fundamentalne zapisy PzP zawarte, w art. 7 ust. 1 oraz 

91  ust.  1  a  także  art,  89  ust.  pkt  1,  2,  gdzie  Ustawodawca  zobowiązał  Zamawiającego 

między innymi do traktowania na równych zasadach wszystkich wykonawców ubiegających 

się o udzielenie zamówienia publicznego jak i również tych, którzy złożyli ważne i zgodne z 

ustawą  oferty  oraz  do  stosowania  przy  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  wyłącznie  zasad  i 

kryteriów  określonych  w  SIWZ.  Zdaniem  Odwołującego  w  przedmiotowym  postępowaniu 

podczas  badania  zgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  Zamawiający  dokonał  wadliwej 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  dla  pakietu  3,  a  także  zaniechał  czynności 

odrzucenia  oferty  A

ir Liquide dla pakietu 3 poz. 1.2 na zasadzie określonej w art. 89 ust. 1 

pkt.  1  i  2  Ustawy  prawo  zamówień  publicznych,  pomimo  tego,  że  treść  tejże  oferty  jest 

niezgodna  z  ustawą  oraz  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  Zamawiający  zgodnie z  odpowiedziami z  dnia 26.04.2018  (Odpowiedź  nr  16), 

stanowiących  integralną  cześć  SIWZ  wymagał  zaoferowania  zaworu  dozującego,  który 

zgodnie  z  instrukcją  obsługi  producenta  nie  wymaga  rutynowych  konserwacji  i  regularnej 

kontroli, po

legających na rozkręcaniu na części, czyszczeniu, osuszaniu, wymiany zużytych 

elementów.  Dodatkowo  Zamawiający  w  odpowiedzi  nr  11  z  tego  samego  dnia,  ustanowił 

wymóg  aby  istniała  możliwość  podawani  leku  (mieszaniny  gazów)  do  6  godzin,  bez 

konieczności kontrolowania morfologii krwi. 

Celem  Zamawiającego  w  trakcie  tworzenie  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia 

było uzyskanie przedmiotu zamówienia zgodnego z jego potrzebami. Przy jego określaniu z 

pewnością kierował się swoją wiedzą i doświadczeniem w trosce o dobro pacjenta, aby móc 

zagwarantować  mu  najlepszą  obsługę  i  wysoki  poziom  leczenia.  Wymagania  określone 

przez  Zamawiającego  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  odzwierciedlają 

rzeczywiste  potrzeby  Zamawiającego  i  są  takie  same  dla  każdego  z  Wykonawców.  Z 

przepisu  art.  29  ust.  1  pzp  wynika,  że  „przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty".  Z  przepisu tego należy  wyprowadzić  wniosek,  że  dla  wszystkich wykonawców  opis 

przedmiotu zamówienia musi być zrozumiały i powinni go rozumieć w taki sam sposób (tak 

też KIO w wyroku z dnia 20 sierpnia 2009 r. wydanym w sprawie KIO/UZP 1033/09). 

Opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ Zamawiającego jest na tyle jasny, że pozwala 

on  jednoznaczną  identyfikację  zamówienia  -  przedmiotem  oferty  miało  być  urządzenie  do 

podawania  mieszaniny  gazów  (zawór  dozujący),  który  zgodnie  z  instrukcją  obsługi 

producenta  nie  wymaga  rutynowych  konserwacji  i  regularnej  kontroli,  polegających  na 

rozkręcaniu  na  części,  czyszczeniu,  osuszaniu,  wymiany  zużytych  elementów.  Zgodnie  z 

artykułem art. 30 ust. 1-6 ustawy PZP., Zamawiający muszą opisywać przedmiot zamówienia 

za pomocą cech technicznych i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących 

normy  europejskie  lub  norm  innych  państw  członkowskich  Europejskiego  Obszaru 

Gospodarczego przenoszących te normy.  Zamawiający  w  opisie przedmiotu  zamówienia w 

pk

t.  3.3.2  wskazał  aby  oferowany  wyrób  medyczny  (czyli  w  tym  przypadku  urządzenia 

redukcyjno-

dozujące  do  mieszaniny  50%  v/v  podtlenku  azotu  i  50%  v/v  tlenu  )  musi  być 

dopuszczony do obrotu i używania w Polsce zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych z 20 

maja 2010 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 211 

z późn. zm.) (dalej Ustawa o wyrobach medycznych). 

Ustawa ta w zakresie swojej regulacji wdraża postanowienia: dyrektywy Rady 93/42/EWG z 

dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej wyrobów medycznych. 

Zdaniem  Odwołującego,  firma  Air  Liquide  zaoferowała  zawór  dozujący  Ease  II  produkcji 

firmy  GCE,  który  nie  odpowiadają  wymaganiom  Zamawiającego,  przez  co  oferta  staje  się 

niezgodny z SIWZ oraz oczekiwaniami Zamawiającego i podlega odrzuceniu zgodnie z art. 

89, ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy  Pzp. 

Dalej podał, że Zamawiający w dniu 11.05.2018 słusznie i 

celowo  skorzystał  z  art.  87  ust.  1  ustawy  PZP  i  wezwał  wykonawcę,  firmę  Air  Liquide  do 

złożenia  wyjaśnień  dotyczących  treści  przedmiotowej  oferty.  Treść  wezwania:  „Czy 

zaoferowa

ny zawór dozujący - zgodnie z instrukcję obsługi producenta, wymaga rutynowych 

konserwacji i regularnych kontroli, polegających m.in. na rozkręcaniu na części, czyszczeniu 

osuszaniu,  wymiany  zużytych  elementów?  jednocześnie  Zamawiający  poprosił  również  o 

wskazanie,  ewentua

lnych czynności  wskazanych w instrukcji obsługi (a wymaganych przez 

producenta),  które  należą  do  użytkownika”.    Firma  AirLiquide  w  piśmie  z  dnia  14.05.2018 

złożyła wyjaśnienia, w których poza kilkoma argumentami zupełnie nie związanymi z treścią 

wezwania Z

amawiającego nie odniosła się w żaden sposób do wyjaśnienia Zamawiającemu, 

czy  zaoferowany  zawór  dozujący,  zgodnie  z  instrukcją  obsługi  producenta,  wymaga 

rutynowych konserwacji i regularnych kontroli, polegających m.in. na rozkręcaniu na części, 

czyszczen

iu  osuszaniu,  wymiany  zużytych  elementów?  W  wyjaśnieniach  tych  firma  Air 

Liquide  sama  przyznaje,  że  istnieje  ryzyko  kontaminacji  zaworu  podczas  użytkowania  w 

warunkach szpitalnych. Z drugiej strony pada w wyjaśnieniach m.in. stwierdzenie, że zawór 

Ease  II 

składa  się  z  zaworu  na  żądanie  oraz  zespołu  pacjenta  z  zespołem  zaworu 

wydechowego  i  rzekomo  wszystkie  części  te części  składowe  w  codziennym  bieżącym  nie 

wymagają  demontażu  (...).  Oczywiście  takie  stwierdzenie  może  i  by  mogło  wypełnić 

delegację  art,  87  ust.  1  ustawy  PZP  i  rozwiać  wątpliwości  Zamawiającego,  pod  warunkiem 

gdyby  miało  jakiekolwiek  odzwierciedlenie  w  instrukcji  obsługi  urządzenia  Ease  II  i  było 

zgodne  z  rzeczywistością.  Instrukcja  ta  w  trakcie  oceny  oferty  firmy  Air  Liquide  była  już  w 

posiadan

iu  Zamawiającego,  ponieważ  stanowiła  ona  załącznik  do  wyjaśnień  z  dnia 

14.05.2018 r. 

Z Instrukcji obsługi oferowanego urządzenia redukcyjno  - dozującego firmy GCE (załącznik 

nr  1  do  Odwołania)  o  nazwie  własnej  Ease  II,  w  części  6  oraz  rys.  3  (Części  zaworu  na 

żądanie) oraz rys. 4 (Demontaż zaworu Ease II przed czyszczeniem) wynika jednoznacznie , 

że  konstrukcja  z  oferowanego  urządzenia  vel  zaworu  składa  się  dwóch  głównych  części  - 

Port  pacjenta  -  rys.  A,  oraz 

Zespół  dysku  wdechowego  -  rys.  B.  Obie  części  podlegają 

demontażowi,  a  następnie  montażowi  w  przypadku  konieczności  czyszczenia  całego 

urządzenia  redukcyjni  -  dozującego  -  rys.  C,D,E.  Potwierdza  to  fakt  konieczności 

prowadzenia  w  przypadku  użytkowania  zaworu  Ease  II,  zgodnie  z  zaleceniami  producenta 

procesu czyszczenia urządzenia, który należy uznać za rutynową konserwację, która z kolei 

wymaga rozkręcenia go na części, a następnie wymaga czyszczenia, osuszania i sterylizacji. 

W  dalszej  części  Odwołania,  zostanie  udowodnione,  że  czynność  czyszczenia  urządzenia 

redukcyjno  - 

dozujące  firmy  GCE  o  nazwie  własnej  Ease  II,  wedle  zaleceń  producenta  nie 

jest czynnością sporadyczną i incydentalną, lecz wręcz notoryczną. 

W części 6 instrukcji producenta - Czyszczenie, może odnaleźć następujący zapis w Pkt. 6.1 

Jeżeli  zawór  na  żądanie  został  skażony  przez  krew  lub  wymiociny  czyszczenie  jest 

konieczne.  Są  to  sytuacje  wyjątkowe  ale  zdarzają  się  w  trackie  codziennego,  użytkowania 

urządzenie  redukcyjno  -  dozującego.  Z  drugiej  strony  w  oparciu  zapisy  charakterystyki 

produktu leczniczego oferowanej przez firmę Air Liquide mieszaniny tlenu i podtlenku azotu o 

nazwie  własnej  Kalinox  (załącznik  nr  2  do  Odwołania)  -  pkt.  4.8  Działania  niepożądane, 

dokument  wskazuje  na  możliwość  wystąpienia  zaburzeń  żołądka  i  jelit:  nudności,  wymioty; 

nawet 1 raz na 10 przypadków zastosowania.  

Oznacza  to,  że  zgodnie  z  zaleceniami  producenta  personel  Zamawiającego  może  być 

zmuszony  dokonywać  uciążliwych  i  pracochłonnych  czynności  czyszczenia  dysku 

wdechowego  i  portu  pacjenta  nawet  do  jednego  razu  na  dziesięć  zastosowań  mieszaniny 

gazów.  Zgodnie  z  instrukcją  producenta  zaworu  Ease  II,  musi  zostać  przeprowadzona 

procedura  polegająca  na  rozkręcaniu  na  części,  czyszczeniu,  osuszaniu,  a  następnie 

dezynfekcji  - 

zgodnie  z  pkt.  6  Instrukcji  obsługi.  Według  oceny  Odwołującej  jest  to  dowód 

potwierdzający,  iż  bieżące  użytkowanie  przedmiotu  oferty  Air  Liquide,  zgodnie  z  zasadami 

zawartymi w szczegółowej instrukcji obsługi producenta zaworu Ease II, wymaga rutynowej 

konserwacji  i  regularnej  kontroli,  polegających  na  rozkręcaniu  na  części,  czyszczeniu, 

osuszaniu, 

sterylizacji. 

Kolejnym  jeszcze  bardziej  przekonywującym  dowodem 

potwierdzającym, że oferta firmy Air Liquide nie odpowiada treści SIWZ oraz jest niezgodna 

z  ustawą,  są  zapisy  w  tym  samym  punkcie  6.1  instrukcji  zaworu  Ease  II,  dotyczącym 

czyszczenia  dysku  wdechowego  i  portu  pacjenta.   

Producent  w  zapisie:  Jeśli  jest 

stosowanych  jest  filtr  antybakteryjny,  nie  jest  konieczne  czyszczenie  po  każdym  użyciu.  

Jednak  jest  ono  zalecane  w  odpowiedziach  na  pytania  z  dn.  26.04.2018,  ani  w  żadnym 

innym  miejscu  SIWZ,  Zamawiający  na  dzień  składnia  ofert  nie  określił  jednoznacznie,  że 

zamierza  używać  do  podawania  mieszaniny  gazów  z  zakresu  pakietu  nr  3  urządzenia 

redukcyjno - 

dozującego wyposażonego w filtr antybakteryjny. W odpowiedzi na pytanie nr 7 

Zamawiający  potwierdził  wymóg  zaoferowania  sprzętu  zapewniającego  bezpieczeństwo 

pacjentów, w tym przeciwzakaźne, co potwierdza, że pierwotnie nie przewidział konieczności 

stosowania  filtra.  Oznacza  to  również,  iż  przyszły  dostawca  nie  będzie  zobowiązany  do 

dostarczenia wraz z ustnikami do aplikacji mieszaniny gazu (pakiet 3. poz. 2), żadnego filtra 

antybakteryjnego zabezpieczającego układ, w przypadku konieczności jego stosowania.  

Powyższe  wątpliwości  może  potwierdzić  treść  kolejnego  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień 

treści  oferty  z  dnia  21.05.2018r,  w  którym  Zamawiający  zapytuje  firmę  Air  Liquide,  czy 

antybakteryjne  jednorazowego  użytku  filtry  są  zawarte  w  cenie  zaoferowanego  przedmiotu 

zamówienia. Tutaj należy odejść od nurtu przewodniego tej części odwołania i wspomnieć, iż 

takie  działanie  Zamawiającego  stanowi  jaskrawe  naruszenie  art,  87  ust.  1  ustawy  PZP,  w 

którym  ustawodawca  kategorycznie  zabronił  prowadzenia  między  Zamawiającym  a 

wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakichkolwiek zmian w 

jej  treści.  Na  dzień  składania  ofert,  żaden  z  elementów  oferty  Air  Liquide  nie  przedstawia 

chęci  przedłożenia  w  zakresie  pakietu  nr  3  poz.  1.2  jakiegokolwiek  elementu  przedmiotu 

zamówienia więcej niż ten wymieniony w formularzu asortymentowo - cenowym oraz opisie 

przedmiotu  zamówienia.  Reasumując  na  dzień  składania  ofert,  niezależnie  od  faktu,  iż  czy 

zawór  dozujący  będzie  wyposażony  w  dodatkowy  filtr  antybakteryjny  (w  tym  przypadku 

zaoferowany  system  do  podawania  mieszaniny  gazów  nadal  jest  niezgodnych  z  treścią 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia) czy nie?, to nie wynika z treści udostępnionej 

oferty firmy Air Liquide, iż w/w filtr stanowi jej integralną część.  W doktrynie i orzecznictwie 

przyjmuje się, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, 

zgodnie  z  którym  jest  nią  oświadczenie  drugiej  stronie  woli  zawarcia  umowy,  jeżeli  określa 

istotne  postanowienia  tej  umowy.  Z 

uwagi  na  odpłatny  charakter  zamówień  publicznych, 

nieodzownym  elementem  treści  oferty  będzie  zawsze  określenie  ceny  za  jaką  wykonawca 

zobowiązuje  się  wykonać  zamawiane  świadczenie.  W  orzecznictwie  Izby  podkreśla  się 

również,  że  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  powinna  być  oceniania  z 

uwzględnieniem  definicji  oferty  zawartej  w  art.  66  KC,  tj.  niezgodności  oświadczenia  woli 

wykonawcy  z  oczekiwaniami zamawiającego,  odnoszącymi  się do  merytorycznego zakresu 

przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w 

ofercie  z  zakresem  zobowiązania,  którego  zamawiający  oczekuje,  zgodnie  z 

postanowieniami  SIWZ.  Sygn.  akt  KIO  2082/17  WYROK  z  dnia  20  października  2017  r.  

Wedle Odwołującego na dzień składania ofert cena oferta firmy Air Liquide nie obejmowała 

jednorazowego  filtra  antybakteryjnego.  Z  kolei  treść  wezwania  Zamawiającego  z  dnia 

21.05.2018r. oraz udzielona na nią odpowiedź firmy Air Liquide (21.05.2018r.) jednoznacznie 

wskazuje  na  niedozwolone  negocjacje  pomiędzy  Zamawiającym,  a  wykonawcą,  dotyczące 

treści  złożonej  oferty  oraz  stanowi  jawne  dokonywanie  zmian  w  jej  treści.  Zdaniem 

Odwołującego,  konstrukcja  zaoferowanego  urządzenia  redukcyjno  -  dozującego,  nie 

wyklucza  możliwości  jego  zastosowania  bez  filtra  antybakteryjnego.  Potwierdza  to  zapis 

instrukcji  producenta  zaworu  Ease  II  -  pkt.  5.3.1  - 

„W  przypadku  korzystania  z  urządzenia 

bez filtra a

ntybakteryjnego wyczyść system zgodnie z opisem w części 6 (Czyszczenie)". W 

tym momencie rodzi się pytanie, co zrobi Zamawiający w przypadku gdy jego personel użyje 

zaworu dozującego Ease II bez uprzedniego zamontowania filtra ?, a jak to producent podaje 

w  swojej  instrukcji  obsługi,  jest  to  możliwe.  Oczywiście  -  MUSI  DOKONAĆ  żmudnego  i 

czasochłonnego  procesu  czyszczenia  dysku  wdechowego  i  portu  pacjenta,  co  czyni  ofertę 

firmy  Air  Liquide  po  raz  kolejny  niezgodną  z  ustawą  Pzp  oraz  zapisami  SIWZ  (podlega 

odrzuceniu),  ponieważ  jest  to  rutynowa  konserwacja  urządzenia,  która  z  kolei  wymaga 

według instrukcji producenta, rozkręcania go na części, czyszczeniu, osuszaniu i dodatkowo 

sterylizacji. 

Dalej  podał:  „Załóżmy  jednakże,  że  Zamawiający  zostanie  wyposażony  przez 

przyszłego  wykonawcę  w  filtry  antybakteryjne  oraz  dokonana  specjalnych  czynności 

polegających  na  uświadomieniu  personelu  szpitala  (operator  urządzenia  redukcyjno  - 

dozującego), o konieczności każdorazowego użycia w/w filtra po każdym pacjencie. Należy 

podkreślić  z  pełną  stanowczością,  że  nie  uczyni  to  oferty  firmy  Air  Liquide  nie  podlegającą 

odrzuceniu.  Wręcz  przeciwnie.  Z  cytowanego  fragmentu  instrukcji  pkt.  6.1,  zdanie  1:  Jeśli 

jest stosowanych jest filtr antybakteryjny, nie jest konieczne czyszc

zenie po każdym użyciu, 

jednak j

est ono zalecane" wynika niezbicie, iż podmiot odpowiedzialny za produkcję wyrobu 

medycznego  o  nazwie  w

łasnej  Ease  II,  jednoznacznie  zaleca/doradza/wskazuje  na, 

czyszczenie kluczowych  elementów  urządzenia redukcyjno  -  dozującego  (dysk  wdechowy  i 

port  pacjenta).  Słownik  Języka  Polskiego  -  „Zalecać":  1.  «doradzić  wykonanie  czegoś»  2. 

«wskazać  na  zalety  czegoś  lub  kogoś».  Wskazał  ponownie  na  ustawę  o  wyrobach 

medycznych, gdzie ustawodawca wskazał w art. 90 ust. 1, że „Wyrób powinien być właściwie 

dostarczony,  prawidłowo  zainstalowany  à  utrzymywany  oraz  używany  zgodnie  z 

przewidzianym  zastosowaniem,  a  użytkownik  wyrobu  jest  obowiązany  do  przestrzegania 

instrukcji  używania".  Jest to jeden  z  niewielu zapisów  w  tym  akcie prawnym, który reguluje 

obowiązki użytkownika wyrobu medycznego, w tym przypadku Zamawiającego. W ustawie o 

wyrobach medycznych odnajdujemy również definicję „incydentu medycznego" (art. 2, ust. 1, 

pkt    14):  „wadliwe  działanie,  defekt,  pogorszenie  właściwości  lub  działania  wyrobu,  jak 

również nieprawidłowość w jego oznakowaniu lub instrukcji używania, które mogą lub mogły 

doprowadzić do śmierci lub poważnego pogorszenia stanu zdrowia pacjenta lub użytkownika 

wyrobu, a w przypadku wyrobu medycznego do diagnostyki in vitro lub wyposażenia wyrobu 

medycznego  do  diagnostyki  in  vitro  - 

pośrednio  także  innej  osoby".  Wydaje  się  zatem 

logicznym, iż rezygnacja przez Zamawiającego z zaleceń producenta urządzenia redukcyjno 

dozującego  do  podawania  mieszaniny  i  gazów,  polegających  na  czyszczeniu  dysku 

wdechowego  i  portu  pacjenta  po  każdym  użyciu,  co  jest  związane  z  koniecznością  jego 

rozkręcenia  i  wykonania  dodatkowych  czynności  może  doprowadzić  do  niepożądanych 

efektów  wśród  pacjentów  (zakażenia  krzyżowe)  lub  nawet  doprowadzić  do  wystąpienia 

„incydentu medycznego". Wskazał ponadto na stronę internetową producenta zaworu Ease 

II,  firmę  GCE.  Na  ogólnodostępnej  stronie  firmy  GCE:  (załącznik  nr  3  do  Odwołania), 

odnajdujemy  tam  zapis  dotyczący  użytkowania  zaworu  W  przypadku  korzystania  z  filtru 

pacjenta,  dezynfekcja  i  sterylizacja  nie  jest  obowiązkowa  po  zmianie  pacjenta,  jeśli  filtr 

pacjenta  nie  został  zmoczony  lub  zwilżony.  Powyższe  potwierdza  to,  zdaniem 

Odwołującego,  dwie  prawidłowości  dotyczące  zaworu  Ease  II:  Pierwszą  wcześniej 

wymienioną, iż istnieje możliwość użycia w/w zaworu bez filtra antybakteryjnego, oraz Drugą 

czysto  techniczną  -  jak  Zamawiający  ma  dokonać  oceny  czy  filtr  został  zmoczony  lub 

zwilżony ? W omówionym wcześniej przypadku, o którym wspomina instrukcja producenta, w 

sytuacji  ekspozycji  zaworu  na  krew  lub  wymiociny  rozebranie  urządzenia  w  celu  jego 

czyszczenie  jest  i  tak  niezbędne.  Co  jednak  w  przypadku  możliwości  zawilgocenia  lub 

zmoczenia  filtra  w  sytuacji  kondensacji  pary  wodnej  w  trakcie  wdechów  i  wydechów 

pacjenta? Wskazuje to jednoznacznie, iż najpewniejszą metodą bezpiecznego użytkowania 

urządzenia  redukcyjno  -  dozującego  jest  każdorazowe  jego  rozkręcenie,  czyszczenie, 

sterylizacja  i  ponowne  złożenia  po  każdym  użyciu,  co  jednoznacznie  zaleca  producent  w 

swojej  instrukcji  obsługi,  co  czyni  ofertę  firmy  Air  Liquide  niezgodną  z  ustawą  i  nie 

odpowiadającą  treści  SIWZ.  Kolejnym  dowodem,  na  potwierdzenie,  że  zaoferowany  przez 

firmę  Air  Liquide  zawór  dozujący  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  (art.  89,  ust.  1  pkt.  2  ustawy  PZP)  jest  analiza  ogólnodostępnego  filmu 

instruktażowego  producenta  (firma  GCE),  stanowiącego  uzupełnienie  instrukcji  obsługi 

zaworu  Ease  II:  (

tłumaczenie  filmu  jako  załącznik  nr  4  do  Odwołania  ),  z  którego  wynika 

jednoznacznie, że nawet w przypadku stosowania filtra antybakteryjnego czyszczenie należy 

przeprowadzać raz w tygodniu - 1m:15s filmu. Reasumują wbrew temu, co twierdzi firma Air 

Liquide  w  swoich  wyjaśnieniach  z  dnia  14.05.2018r,  producent  w  swoich  materiał 

jednoznacznie  mówi  o  konieczności  przeprowadzenia  w  konkretnych  sytuacjach  rutynowej 

procedury  polegającej  na  rozkręcaniu  na  części,  czyszczeniu,  osuszaniu,  a  następnie 

dezynfekcji zaworu dozującego Ease II: 

  J

eżeli  zawór  na  żądanie  został  skażony  przez  krew  lub  wymiociny  czyszczenie  jest 

konieczne - instrukcjo; 

  J

eśli jest stosowanych jest filtr antybakteryjny, nie jest konieczne czyszczenie po każdym 

użyciu. Jednak jest ono zalecone - instrukcja; 

 

W przypadku korzystania z filtru pacjenta, dezynfekcja i sterylizacja nie jest obowiązkowa 

po zmianie pacjenta, jeśli filtr pacjenta nie został zmoczony lub zwilżony - strona firmowa 

producenta; 

  W pr

zypadku stosowania filtra antybakteryjnego czyszczenie należy przeprowadzać raz w 

tygodniu - 

film instruktażowy producenta zaworu; 

Bliźniaczo  podobne  zagadnienie,  dotyczące  konieczności  prowadzenia  rutynowych  vel 

bieżących  czynności  konserwacyjnych  i  kontrolnych  konkretnego  zaworu  dozującego  do 

podawania  mieszaniny  gazów  (tlen  i  podtlenek  azotu)  było  przedmiotem  odwołania 

wniesionego  przez  firmę  Linde  Gaz  Polska  Sp.  z  o.o.  do  Wojewódzkiego  Szpitala 

Specjalistycznego  im.  Najświętszej  Maryi  Panny  w  Częstochowie  w  sprawie  dotyczące 

postępowania  przetargowego  na  dostawę  gazów  medycznych  i  technicznych,  nr  sprawy 

DAZ.26.010.2018.  Do  rozprawy  w  tej  sprawie  nie  doszło,  ponieważ  jak  wynika  z 

postanowienia do sygn. Akt: KIO 945/18 z dnia 28.05.2018r. (załącznik nr 5 do Odwołania), 

Zamawiający po zapoznaniu się z argumentacją uznał wszystkie zarzuty odwołania, a firma 

Air Liquide, która wniosła przyłączenie do Odwołania po stronie Zamawiającego nie wniosła 

jakiekolwiek  sprzeciwu  do  podjętej  przez  Zamawiającego  czynności.  Należy  nadmienić,  iż 

Zamawiający podjął swoją decyzję następnie dnia po zapoznaniu się treścią przyłączenia po 

stronie  Zamawiającego  przez  firmę  Air  Liquide.  Zamawiający  dokonał  ponownej  czynności 

badania  oferty,  bez  uwzględnienia  oferty  firmy  Air  Liquide.  Świadczy  to  jednoznacznie  o 

trafności postawionych zarzutów w bieżącym jak i tamtym Odwołaniu, co z kolei potwierdza, 

iż  oferowany  przez  firmę  Air  Liquide  zawór  dozujący  Ease  II,  który  zgodnie  z  instrukcją 

obsługi  producenta  wymaga  rutynowych  konserwacji  t  regularnej  kontroli,  polegających  na 

rozkręcaniu  na  części,  czyszczeniu,  osuszaniu,  wymiany  zużytych  elementów,  co  czyni  go 

niezgodnym z treścią SIWZ oraz oczekiwaniami Zamawiającego. 

W  treści  wyjaśnień  z  dn.  14.05.2018r.,  firma  Air  Liquide  oświadczyła,  iż  oferowany  przez 

zawór  dozujący  Ease  II  podczas  bieżącego  użytkowania  nie  wymaga  kontroli  oraz,  że 

ewentualne zalecane kontrole przeprowadzane są przez wykwalifikowane personel ALP lub 

na prośbę użytkownika. Oświadczenie to po raz kolejny jest nieprawdziwe i nie ma oparcia w 

zapisach instrukcji obsługi producenta urządzenia Ease II. 

W  pkt.  7.1.3  instrukcji  obsługi  „Regularne  kontrole  i  rutynowa  konserwacja"  znajdują  się 

następujące zapisy : 

 

,,Następujące elementy muszę również być regularnie kontrolowane pod kątem zniszczeń 

i zużycia i mogę być w razie potrzeby wymienianie przez użytkownika 

 

„Uwaga-.  W  celu  wymiany  dysku  wdechowego'  uszczelki  wdechowej,  portu  pacjenta  i 

uszczelki klapowego zaworu wydechowego postępuj zgodnie z instrukcjami w części 6. " 

Pkt,  7.3.1  instrukcji  -  Kontrola  wzrokowa  (ppkt.  11,14,15,18,19,20)  oraz  pkt.  7.3.2  -  test 

szczelności  (ppkt.  6)  potwierdza,  że  budowa  zaworu  dozującego  wymaga  ingerencji  w 

strukturę  urządzenia  polegające  na  jego  rozłożeniu  na  części.  Wśród  czynności  kontroli 

rocznej  odnajdujemy  również  kilka  czynności,  z  których jednoznacznie  wynika konieczność 

odkręcenia  lub  ingerencję  w  następujące  części  składowe  zaworu  dozującego  Ease  II:  

Uszczelka klapowego zaworu wdechowego, Port pacjenta, Dysk wdechowy, Port pacjenta. 

Jednocześnie  całość  pkt.  7  instrukcji  produktu  o  nazwie  własnej  Ease  II  mówi  o  jego 

konserwacji,  która  wymaga rozkręcania  jego  głównych  elementów.  Konserwacja  -  (Słownik 

języka  polskiego  https://sip.pi/konserwacia1)  zespół  czynności  zabezpieczających  coś  (np. 

zabytki, dzieła sztuki, produkty spożywcze) przed zniszczeniem, psuciem się, utratą wartości 

itp.  Zapis

:  „Następujące  elementy  muszę  również  być  regularnie    kontrolowane  pod  kątem 

zniszczeń  i  zużycia  i  mogę  być  w  razie  potrzeby  wymienianie  przez  użytkownika" 

potwierdzają  niezbicie,  iż  czynności  wskazane  w  w/w  fragmentach  instrukcji  producenta 

mogą zostać wykonane bezpośrednio przez użytkownika, czyli personel Zamawiającego.  

W  części  8  „Wykrywanie  usterek",  producent  zamieszcza  Tabelę  służącą  jako  pomoc  w 

korygowaniu prostych usterek urządzenia (bez konieczności zwrotu urządzenia do kontroli i 

naprawy) - 

„Zawór na żądanie nie przerywa przepływu po zwolnieniu przycisku testowego - 

Działanie naprawcze wskazanego przez producenta - Zainstaluj zapasowy dysk wdechowy".  

Dysk  wdechowy  wymieniony  został  we  wspomnianej  uprzednio  części  6  -  Czyszczenie. 

Potwierdza  to  również,  że  czynność  wymieniona  w  części  8  instrukcji  wymaga rozkręcania 

całości  systemu  do  podawania  mieszaniny  gazów,  co  czyni  ofertę  firmy  Air  Liquide 

niezgodną z treścią ustawy oraz SIWZ i oczekiwaniami Zamawiającego (art. 89 ust. 1, pkt. 1 

i 2). 

Odwołujący wskazał ponadto na art. 90 ust. 4 ustawy o wyrobach medycznych: „Wytwórca, 

importer i dystrybutor wprowadzający do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub 

sprowadzający  na  terytorium  Rzeczypospolitej  Polskiej  w  celu  używania  na  tym  terytorium 

wyrób,  który  dla  prawidłowego  i  bezpiecznego  działania  wymaga  fachowej  instalacji, 

okresowej  konserwacji,  okresowej  lub  doraźnej  obsługi  serwisowej,  aktualizacji 

oprogramowania,  okresowych  lub  doraźnych  przeglądów,  regulacji,  kalibracji,  wzorcowań, 

sprawdzeń  lub  kontroli  bezpieczeństwo  -które  zgodnie  z  instrukcją  używania  wyrobu  nie 

mogą  być  wykonane  przez  użytkownika-załącza  do  wyrobu  wykaz  podmiotów 

upoważnionych  przez  wytwórcę  lub  autoryzowanego  przedstawiciela  do  wykonywania  tych 

czynności".  

Producent  zaworu  Ease  II  w  swojej  instrukcji  użytkowania w  powołanych fragmentach:  pkt. 

6., pkt. 7 i pkt. 8, nie zakazuje (a wręcz dopuszcza) wykonywania przytoczonych czynności 

przez  użytkownika  -  czyli  personel  Zamawiającego.  Jest  całkowicie  sprzeczne  z  treścią 

wyjaśnień  firmy  Air  Liquide  z  dn.  14.05.201  Sr,  ponieważ  czynności  te  nie  wymagają 

zaangażowania  wykwalifikowanego  personelu  wykonawcy  -  Air  Liquide  Polska,  a 

jednocześnie  stanowią  odpowiedź  na  treść  wezwania  Zamawiającego  (art.  87  ust.1)  z  dn. 

11.05.2018:  „jednocześnie  prosimy  również  o  wskazanie  ewentualnych  czynności 

wskazanych  w  instrukcji  obsługi  (a  wymaganych  przez  producenta),  które  należą  do 

użytkownika", której firma Air Liquide nie udzieliła w wyjaśnieniach z dnia 14.05.2018. jest to 

kolejny dowód, że oferta Air Liquide podlega odrzuceniu w nawiązaniu do art.89, ust. 1, pkt. 

1 i 2 ustawy PZP. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  nr  11  z  dnia  26.04.2018r.,  ustanowił  wymóg  aby  istniała 

możliwość podawania leku (mieszaniny gazów) do 6 godzin, bez konieczności kontrolowania 

morfologii  krwi. 

Zdaniem  Odwołującego,  lektura  ogólnodostępnej  charakterystyki  produktu 

leczniczego mieszaniny gazów tlen i podtlenek azot, o nazwie własnej Kalinox (załącznik nr 

2 do Odwołania), stanowiącej przedmiot oferty firmy Air Liquide potwierdza jednoznaczni, iż 

nie pozwala on na podawania w/w mieszaniny do 6 godzin, bez konieczności kontrolowania 

morfologii  krwi.  Zapis  z  tejże  charakterystyki  udowadnia  powyższy  zarzut:  „Czas  inhalacji 

mieszaniną  zależy  od  czasu  trwania  przeprowadzanej  procedury  i  na  ogół  nie  powinien 

przekraczać  60  minut  ciągłej  inhalacji  w  ciągu  doby.  jeżeli  procedura  jest  powtarzana, 

leczenie nie może trwać dłużej niż 15 dni. " 

Jeszcze bardziej 

– zdaniem Odwołującego - przekonywujące są deklaracje własne firmy Air 

Liquide  przedłożone  Zamawiającemu  w  trakcie  trwania  postępowania,  zarówno  przed 

otwarcie jak i po otwarciu ofert: 

  We 

wniosku z dnia 30.04.2018 przedłożonego Zamawiającemu w oparciu o art. 38 ust. 1 

ustawy Pzp - 

(...) podtrzymanie tego bezpodstawnego zapisu z góry wyklucza możliwość 

złożenia  oferty  przez  wykonawcę,  którego  produkt  leczniczy-gaz  medyczny  mieszanina 

podtlen

ku azotu i tlenu w ilościach po 50% posiada zarejestrowane, a więc potwierdzone 

badaniami  klinicznymi  wskazania 

do  stosowania  w  położnictwie.  Zamawiający 

podtrzymując  ten  absurdalny  zapis  z  góry  podjął  decyzję  o  wykluczeniu  wykonawcy, 

którego  produkt,  z  racji  przeprowadzonych  badań  na  grupie  kobiet  rodzących,  a 

potwierdzonych  zarejestrowanymi  wskazaniami  (...).  Podobnie  w 

treści  wyjaśnień  na 

wezwanie o wyjaśnienie treści oferty z dn. 14.05.2018 r., gdzie także wskazano, że opis 

ten nie ma żadnego uzasadnienia w przypadku stosowania gazu medycznego mieszaniny 

podtlenku  azotu  i  tlenu  w  ilościach  po  50%  w  położnictwie,  a  podtrzymanie  tego 

bezpodstawnego  zapisu  z  góry  wyklucza  możliwość  złożenia  oferty  przez  wykonawcę, 

którego  produkt  leczniczy-gaz  medyczny  mieszanina  podtlenku  azotu  i  tlenu  w  ilościach 

po  50%  posiada  zarejestrowane,  a  więc  potwierdzone  badaniami  klinicznymi  wskazania 

do stosowania w położnictwie. (…)  

Niezależnie  od  treści  merytorycznej  tych  wniosków,  które  odbiegają  od  rzeczywistości  i 

prawdy  (

co  nie  jest  przedmiotem  niniejszego  Odwołania),  należy  stwierdzić,  iż 

zaproponowany  przez  firmę  Air  Liquide,  o  nazwie  własnej  Kalinox  nie  posiada  możliwości 

podawania leku (mieszaniny gazów) do 6 godzin, bez konieczności kontrolowania morfologii 

krwi,  co  c

zyni  ją  niezgodną  z  treścią  SIWZ  oraz  oczekiwaniami  Zamawiającego  i  wypełnia 

delegację jej odrzucenia w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy PZP. Jednak, jak podał 

Odwołujący, to nie koniec zaniechania czynności do jakich był zobowiązany Zamawiający w 

trakcie  badania  oferty  firmy  Air  Liquide  w  zakresie  zadania  nr  3,  odnośnie  wymogu:  aby 

istniała  możliwość  podawania  leku  (mieszaniny  gazów)  do  6  godzin,  bez  konieczności 

kontrolowania morfologii krwi. Zamawiający uznając wcześniej wyjaśnienia firmy Air Liquide 

za  niewystarczające,  ponownie  wezwał  tego  wykonawcę  do  wyjaśnienia  treści  oferty, 

zadając jednoznacznie sprecyzowane pytanie: „Czy zaoferowany przez Państwa gaz w poz. 

i  ma  możliwości  podawania  leku  (gazu)  do  6  godzin  bez  konieczności  kontrolowania 

morfologii  krwi?"  Tym  razem  w  wyjaśnieniach  z  dnia  21.05.2018,  wykonawca  Air  Liquide 

potwierdził,  że  oferowany  przez  nią  gaz  ma  możliwość  podawania  do  6  godzin  bez 

konieczności  kontrolowania  krwi  pacjenta.  To  stwierdzenie,  w  żaden  sposób  nie  koreluje  z 

wcz

eśniejszymi  deklaracjami  firmy  Air  Liquide  odnośnie  oferowanego  przedmiotu 

zamówienia  (Kalinox).-  w  treści  wniosku  o  wyjaśnienie  SIWZ  z  dnia  30.05.2018  (brak 

odpowiedzi ze strony Zamawiającego - złożone po terminie przewidzianym w ustawie) oraz 

treści wyjaśnień firmy Air Liquide z dnia 14.05.2018r. oraz zapisami Charakterystyki produktu 

leczniczego  (Załącznik  nr  2  do  Odwołania).  Nasuwa  się  zatem  tylko  jeden  wniosek,  iż 

późniejsza deklaracja z dnia 21.05.2018r w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa firmy Air 

Liquide  wprowadziła  Zamawiającego  w  błąd,  co  miało  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Powyższe 

stanowi  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt.  17  ustawy  PZP  i  narzuca  na  Zamawiającego 

obowiązek  wykluczenia  tegoż  oferenta  z  przedmiotowego  postępowania,  a  w  następstwie 

tego faktu determinuje go do odrzucenia oferty firmy Air Liquide Polska na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt. 5 ustawy PZP. Wykonawca, firma Air Liquide w swoim wniosku z dn. 30.04.2018 

oraz  tre

ści  wyjaśnień  z  dnia 14.05.2018 r.  poza faktem,  iż  nie za bardzo umiał  odnieść  się 

merytorycznie  do  wątpliwości  Zamawiającego,  związanych  z  postawionym  wymogiem  aby 

istniała  możliwość  podawania  leku  (mieszaniny  gazów)  do  6  godzin,  bez  konieczności 

kontrolo

wania  morfologii  krwi,  dokonał  samoistnie  oceny  produktu  będącego  w  ofercie 

Odwołującego.  Poza  nietrafnymi  zarzutami  wobec  Zamawiającego,  jakoby  dopuścił  do 

możliwości złożenia tylko przez jednego wykonawcę (na rynku istnieje jeszcze jedna firma, z 

zarejes

trowaną  mieszaniną  tlenu  i  podtlenku  azotu,  która  spełnia  wymóg  możliwość 

podawania leku (mieszaniny gazów) do 6 godzin, bez konieczności kontrolowania morfologii 

krwi,), to jeszcze dodatkowo firma Air Liquide oskarżyła Odwołującego jakoby jej produkt nie 

posiadał  wskazań  do  stosowania  w  położnictwie,  i  stosowanie  go  u  kobiet  rodzących  jest 

eksperymentem  medycznym.  Oczywiście  zarzut  ten  nie  został  poparty  żadnymi  wiążącymi 

dowodami. Firma Air Liquide nawet nie potrafiła zidentyfikować bliżej rodzaju eksperymentu 

medycznego, którym jakoby jest stosowanie mieszaniny gazów z oferty Odwołującej, czy jest 

to jakoby eksperyment leczniczy ? czy może eksperyment badawczy ?, co definiuje Ustawa 

z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty.  

Odwołujący  stwierdził,  że  (…)  oczerniany  przez  firmę  Air  Liquide  produkt  z  oferty 

Odwołującej  jest  od  wielu  lat  stosowany  z  powodzeniem  w  polskich  jednostkach  służby 

zdrowia,  w  tym  również  w  położnictwie,  Decyzją  Prezesa  Urzędu  Rejestracji  Produktów 

Leczniczych  W

yrobów  Medycznych  i  Produktów  Biobójczych  został  on  dopuszczony  do 

obrotu  jako  produkt  leczniczy  w  myśl  ustawy  z  dnia  6  września  2001  r.  Prawo 

farmaceutyczne  (art.  7  ust.  2  i  art.  29  ust.  2),  dalej  Ustawa  Prawo  farmaceutyczne  -  nr 

pozwolenia  16433  (Załącznik  nr  6  do  Odwołania).  Zgodnie  z  art.  23  ust.  2  ustawy  Prawo 

farmaceutyczne  wydanie  pozwolenia  jest  równoznaczne  z  zatwierdzeniem  Charakterystyki 

Produktu  Leczniczego,  ulotki  oraz  opakowań  produktu  leczniczego,  Charakterystyka 

Produktu  Leczniczego  jest  dokumentem  przeznaczanym  dla  fachowego  personelu 

medycznego,  podczas gdy  ulotka  zawiera  informacje  adresowane  do  pacjenta.  Zarówno  w 

charakterystyce produktu leczniczego (załącznik nr 7 do Odwołania) oraz ulotce dla pacjenta 

można  odnaleźć  następującą  informację  :  ENTONOX może być  stosowany  w  późniejszych 

etapach ciąży, w trzecim trymestrze i przy porodzie. Wskazuje to jednoznacznie, iż produkt z 

oferty  Odwołującego  może  być  stosowany  w  położnictwie  u  kobiet  rodzących,  zgodnie  z 

obowiązującymi  przepisami  prawa.  Oskarżenie  Odwołującego  przez  firmę  Air  Liquide  w 

trakcie  trwania  postępowania  (zarówno  przed  jaki  po  otwarciu  ofert)  jakoby  jej  produkt  nie 

posiadał  wskazań  do  stosowania  w  położnictwie,  i  stosowanie  go  u  kobiet  rodzących  jest 

eksperymentem  medycznym,  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  w  rozumieniu  w  art.  14 

ust.  1  i  ust.  2  pkt.  2  u.z.n.k:  1.  Czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  rozpowszechnianie 

nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy 

albo  przedsiębiorstwie;  w  celu  przysporzenia  korzyści  lub  wyrządzenia  szkody.  2. 

Wiadomościami,  o  których  mowo  w  ust.  1  są  nieprawdziwe  lub  wprowadzające  w  błąd 

informacje w szczególności o: 1) osobach kierujących przedsiębiorstwem; 2) wytwarzanych 

towarach lub świadczonych usługach; 3) stosowanych cenach; 4) sytuacji gospodarczej lub 

prawnej. 

Zdaniem  Odwołującego,  działanie  firmy  Air  Liquide  polegające  na 

rozpowszechnianiu 

nieprawdziwych  i  wprowadzających  w  błąd  wiadomości  o  mieszaninie 

gazów tlen/podtlenek azotu wytwarzanej i dystrybuowanym przez Odwołującego, stanowiącą 

jednocześnie jego ofertę w zakresie pakietu nr 3, stanowi ewidentne naruszenie art. 14 ust. 1 

i  ust.  2  pkt.  2  u.z.n.k.,  co  kolei  determinuje  Zamawiającego  do  odrzucenia  jej  n  ofert  z 

przedmiotowego  postępowania,  ponieważ  jest  ona  nieważna  na  podstawie  odrębnych 

przepisów  (art.  89  ust.  1  pkt.  8  ustawy  PZP)”.    Odwołujący  stwierdził,  że  oferta  firmy  Air 

Liquide w zakresie przedmiotowego postępowania powinna zostać odrzucona na podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt. 1,2,5, 

i pkt 8 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Dodatkowo oferent Air 

Liquide podlega wykluczeniu w myśl art. 24 pkt. 17 ustawy PZP.  

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (w piśmie z dnia 25 czerwca 2018 r. [z datą 

jego wpływu: 26.06.2018 r.]  wniósł o: 

oddalenie  odwołania  w  całości  z  uwagi  na  fakt  nienaruszenia  przez  Zamawiającego  w 

przedmiotowym postępowaniu przetargowym obowiązujących przepisów, tj. art. 7 ust. 1 i 

3 ustawy PZP, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, art. 24 

ust. 1   pkt 17 ustawy PZP, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy 

PZP, art. 91 ust 1 w związku z art. 7 ustawy PZP;  

zasądzenie  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kosztów  postępowania 

odwoławczego w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych;  

Zamawiający  poparł  wniosek  Przystępującego  —  Air  Liquide  Polska  Sp.  z  o.o.,  o 

dopuszczenie dowodu z zeznań świadka P.W. na okoliczność sposobu działania urządzenia 

oferowanego  przez  Przystępującego  oraz  na  okoliczność,  że  urządzenie  to  jest  zgodne  z 

wymogami SIWZ.   

W tej odpowiedzi wskazał w szczególności na następujące okoliczności: 

Pismem z dnia 21.05.2018r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego o doprecyzowanie 

udzielonych wyjaśnień w piśmie z dnia 14.11.2018r. w kwestiach dotyczących: 

 

możliwości podawania leku (gazu) do 6 godzin bez konieczności kontrolowania morfologii 

krwi? 

Zamawiający  podkreślił,  że  nie  wymaga  zapisów  zamieszczonych  w  Charakterystyce 

Produktu 

Leczniczego  o  możliwości  podawania  leku (  gazu)  do  6  godzin  bez  konieczności 

kontrolowania  morfologii  krwi  pacjenta,  a  także  nie  wymaga,  aby  ta  możliwość  podawania 

leku  (  gazu)  do  6  godzin  dotyczyła  podawania  leku  w  sposób  ciągły.  Natomiast  wymaga 

możliwości podawania leku (gazu) do 6 godzin bez konieczności kontrolowania krwi pacjenta 

i w związku z powyższym potwierdzenia takiej właśnie możliwości Zamawiający oczekuje od 

Wykonawcy. 

 

czy  zaoferowany  zawór  dozujący,  zgodnie  z  instrukcją  obsługi  producenta,  wymaga 

rutynowych  konserwacji  i  regularnych  kontroli,  p

olegających  m.in.  na  rozkręceniu  na 

części,  czyszczeniu,  osuszaniu,  wymiany  zużytych  elementów?  Jednocześnie  prosimy 

również  o  wskazanie,  ewentualnych  czynności  wskazanych  w  instrukcji  obsługi  (  a 

wymaganych przez producenta), które należą do użytkownika; 

Z  załączonych  do  wyjaśnień  dokumentów  tj.  „instrukcji  obsługi”  na  stronie  9  wynika,  że 

czyszczenie  dysku  wdechowego  i  portu  pacjenta  nie  jest  konieczne  po  każdym  użyciu  w 

przypadku  stosowania  filtru  antybakteryjnego  wymienianego  po  każdym  pacjencie.  W 

związku z tym, że na stronie 19 tejże Instrukcji obsługi przedmiotowy filtr wymieniony jest w 

„akcesoriach  opcjonalnych”  na  żądanie,  Zamawiający  prosi  o  wyjaśnienie,  czy  aby  spełnić 

wymogi  zawarte  w  SIWZ  niezbędne  filtry  antybakteryjne  jednorazowego  użytku  filtry  są 

zawarte w  cenie  zaoferowanego przedmiotu  zamówienia?  Zamawiający  podkreślił,  że treść 

w/w  pisma  nie  stanowi  naruszenia  art.  87  ust.  1  Pzp.  Celem  postępowania  jest  uzyskanie 

produktu  (usługi),  która  spełnia  oczekiwania  zamawiającego,  określone  w  SIWZ, 

jednocześnie  zapewnia  bezpieczeństwo  i  wygodę  pacjentów.  Zamawiający,  jako  jednostka 

sektora  finansów  publicznych,  dokonując  wydatkowania  środków  publicznych,  obowiązany 

jest  stosować  zasadę  efektywności,  celowości  i  przejrzystości.  Zatem,  przed  dokonaniem 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  musi  mieć  pełną  wiedzę  co  do  parametrów  i  właściwości 

oferowanych  przez  wykonawców  produktów  (usług).  Obowiązkiem  Zamawiającego,  w 

przypadku  wątpliwości,  jest  ich  wyjaśnienie.  W  konkluzji  stwierdził,  że  w  niniejszym  stanie 

faktycznym  było  to  konieczne,  ponieważ  Przystępujący  błędnie  zinterpretował  pytanie  do 

SIWZ i odpowiedź nr 11 , zamieszczone na jego stronie internetowej dnia 26.04.2018 r. 

Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie 

treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się słusznym, iż regulacja art. 87 ust. 

1  ustawy  Pzp  powinna  być  rozpatrywana  w  kategoriach  kompetencji  zamawiającego.  A 

zatem zamawiający ma prawo żądać wyjaśnień, ale też obowiązek ich zażądania po to, by 

wypełnić  powinność  przeprowadzenia  oceny  ofert  w  sposób  staranny  i  należyty. 

Zamawiający  korzystając  z  tego  uprawnienia,  wyjaśnia  złożone  przez  wykonawcę 

oświadczenie  woli.  Wyjaśnienie  treści  oferty  stanowi  swoiste  „narzędzie”  zamawiającego, 

dzięki  któremu  ma  on  możliwość  pozyskania  dodatkowych  informacji.  W  przypadkach 

wątpliwości  pozwala  mu  ono  na  należytą  ocenę  sytuacji  (oferty)  (  wyrok  KIO  :  sygn.  akt 

117/17. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień 

dot

yczących treści  złożonych przez  nich ofert.  Zamawiający  nie ma obowiązku wyjaśniania 

treści oferty w sytuacji, gdy ta podlega odrzuceniu. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie 

wiąże  skutku  w  postaci  konieczności  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  który  nie  udzielił 

wyjaśnień  na  podstawie  art.  87  ust.  1  Pzp,  nie  można  mówić  o  bezwzględnym  obowiązku 

wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Nie wolno 

jednak  pominąć  w  tym  miejscu  obowiązku,  jaki  ciąży  na  zamawiającym,  a  więc  rzetelnego 

przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 87 ust. 1 Pzp powinien 

być  rozpatrywany  w  kategoriach  uprawnień  zamawiającego,  a  więc  prawa  zamawiającego 

do  żądania  wyjaśnień,  połączonego  z  obowiązkiem  zażądania  tychże  wyjaśnień  w  celu 

wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. 

Zamawiający,  korzystając  z  tego  uprawnienia  (art.  87  ust.  1  Pzp),  wyjaśnia  treść  złożonej 

oferty. 

Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w 

przypadkach  wątpliwości,  niejasności  co  do  treści  złożonej  oferty  pozwoli  zamawiającemu 

dokonać  należytego  badania  i  oceny  złożonej  oferty.  Uzyskane  dodatkowe  informacje 

(wyjaśnienia)  nie mogą  jedynie  zmienić  treści  oferty. Wyjaśnienia muszą  zatem  ograniczać 

się  wyłącznie  do  wskazania  sposobu  rozumienia  treści  zawartych  w  złożonej  ofercie,  nie 

mogą  natomiast  jej  rozszerzać  ani  ograniczać.  Wskazał  także  na  orzecznictwo  KIO 

(Przykładowo:  wyrok    o    sygn.  akt:    KIO  2006/17),  w  którym  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

zwróciła  uwagę,  że  zamawiający  nie  może  nie  wzywać  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień, 

zakładając  z  góry,  że  wyjaśnienia  te  nie  wniosą  nic  nowego  do  sprawy,  bądź  będą 

prowadziły do istotnej zmiany treści oferty. Dopóki zamawiający nie otrzyma tych wyjaśnień 

nie  może  przesądzić  o  niezgodności  oferty  z  treścią  SIWZ.  Po  otrzymaniu  wyjaśnień 

zamawiający powinien ponownie poddać ocenie daną ofertę, gdyż złożonymi wyjaśnieniami 

wykonawca  jest  związany  na  równi  ze  złożoną  ofertą.  Uzyskanie  takich  wyjaśnień  jest 

niezbędne  również  z  tego  powodu,  iż  w  przypadku  odrzucenia  oferty  ciężar  udowodnienia 

zaistnienia przesłanek wskazanych w odrzuceniu spoczywa na zamawiającym (art. 190 ust. 

1  Pzp).  Tylko  jednoznaczne  wykazanie  niezgodności  treści  oferty  z  SIWZ  wraz  z 

jednoznacznym    wykazaniem  braku  możliwości  dokonania  poprawy  treści  oferty  w  trybie 

przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp uprawnia i zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia takiej 

oferty.  (...). 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  zwróciła  uwagę,  że  zgodnie  ze  stanowiskiem 

ugruntowanym  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wykonawcy  ubiegający  się  o 

udzielenie zamówienia publicznego nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji, będących 

wynikiem  błędów  lub  braku  wymaganej  staranności  przy  sporządzaniu  dokumentacji 

postępowania  przez  Zamawiającego,  w  tym  w  szczególności  przy  sporządzaniu  opisu 

przedmiotu zamówienia, którego skutkiem jest wywodzenie przez Zamawiającego oczekiwań 

nie  wyartykułowanych  wprost  w  SIWZ.  W  odpowiedzi  na  pismo  Zamawiającego  z  dnia 

18r., Przystępujący wyjaśnił, że: 

zaoferowany  gaz  ma  możliwość  podawania  do  6  godzin  bez  konieczności  kontrolowania 

morfologii krwi pacjenta, 

zaoferowane ustniki do aplikacji gazu zawierają filtry antybakteryjne jednorazowego użytku, 

które zostały wliczone w cenę produktu. 

Uznając powyższe wyjaśnienia za wyczerpujące, Zamawiający uznał ofertę Przystępującego 

za  zgodną  z  SIWZ,  zatem  niepodlegającą  odrzuceniu.  Po  dokonaniu  oceny  ofert, 

zamawiający  za  najkorzystniejszą  (  kryterium  ceny  100%),  uznał  ofertę  Air  Liquide  Polska 

Sp.  z  o.o. 

Zamawiający  podkreślił,  że  dochował  wszelkiej  staranności,  wzywając 

Przystępującego  do  wyjaśnienia  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny 

złożonej oferty. Przystępujący w ocenie zamawiającego wykazał, że zaoferowana  cena jest 

ceną korzystną dla zamawiającego, nie będąc jednocześnie ceną rażąco niską. 

Odnosząc  się  do  zarzutów  odwołania,  w  ocenie  zamawiającego  zarzut  naruszenia 

art.  24  ust.  1  pkt.  17  PZP  jest  bezpodstawny,  ponieważ  Wykonawca  przedstawił  rzetelne 

inform

acje  na  temat  oferowanego  produktu,  na  podstawie  instrukcji  obsługi,  karty 

charakterystyki  produktu  leczniczego  oraz  swojej  wiedzy.  Jego  zdaniem,  r

ównież 

bezpodstawny  jest  zarzut  naruszania  art.  89  ust.  1  pkt  8  PZP,  ponieważ  ważność  oferty 

należy  badać  przede  wszystkim  w  oparciu  o  przepisy  kodeksu  cywilnego.  Zamawiający 

dokonał  wyboru oferty  najkorzystniejszej na  podstawie kryteriów  oceny  ofert  określonych w 

SIWZ ( art. 91 ust. 1

). Zatem, a contrario, nie naruszył w/w przepisu PZP. Odnosząc się do 

zarzutu n

iezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ, w zakresie: 

1. wymogu zamawiającego, aby istniała możliwość podawania leku ( mieszaniny gazów) do 

6 godzin bez konieczności kontrolowania morfologii krwi, 

2. wymogu zaoferowania zaworu dozującego, który zgodnie z instrukcją obsługi producenta 

nie  wymaga  rutynowych  konserwacji  i  regularnej  kontroli,  polegających  na  rozkręceniu  na 

części,  czyszczeniu,  osuszaniu,  wymiany  zużytych  elementów.,  zamawiający  ocenia  w/w 

zarzut jako bezzasadny za następujących względów: 

Zamawiający  nie  wymagał  zapisów  zamieszczonych  w  Charakterystyce  Produktu 

Leczniczego  o  możliwości  podawania  leku  (  gazu)  do  6  godzin  bez  konieczności 

kontrolowania krwi pacjenta. Zamawiający wymagał możliwości podawania leku (gazu) do 6 

godzin  bez 

konieczności  kontrolowania  morfologii  krwi  pacjenta.  Przystępujący  pismem  z 

dnia 21.05.2018r. potwierdził, że oferowany przez niego gaz medyczny spełnia w/w wymóg. 

Ponadto biorąc pod uwagę karty charakterystyki obydwu produktów, należy stwierdzić, że ich 

skład chemiczny jest taki sam: podtlenek azotu 50% i 50% tlen, zatem ich wpływ na procesy 

biochemiczne  zachodzące  w  organizmie jest  tożsamy. W/w  gaz  stosowany  jest  w  oddziale 

Ginekologiczno  - 

Położniczym  WSzZ  w  Lesznie  do  łagodzenia  bólu  porodowego. 

Rozpoc

zęcie  stosowania  gazu  medycznego  lekarz  prowadzący  poród  wpisuje  do  karty 

zleceń  lekarskich,  a  samo  podawanie  następuje  doraźnie  w  chwili  wystąpienia  skurczu 

porodowego. 

W  tym  zakresie  Zamawiający  nie  dopatrzył  się,  aby  Przystępujący  w  wyniku 

lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  zamawiającemu  informacje  wprowadzające  w 

błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ( art. 24 ust. 1 pkt. 17 PZP). 

Użytkowanie  zaworu  dozującego  w  warunkach  szpitalnych  wymaga  zachowania 

odpowiednich procedur epidemiologicznych , bez względu na proponowane rozwiązania czy 

udogodnienia stosowania zaworu. 

Oferowany przez przystępującego sprzęt ma kontakt tylko 

z  błonami  śluzowymi.  Wdychana  mieszanina  gazów  ,  jest  następnie  wydychana  przez 

boczne  części  aparatu,  bez  możliwości  wlotu  z  powrotem  do  środka.  W  przypadku 

stosowania oferowanego przez przystępującego zestawu, tj. ustnik z filtrem antybakteryjnym, 

nie ma podstaw do ingerowania w str

ukturę zaworu dozującego i czyszczenia jego wnętrza, 

tym samym oferowany przez przystępującego zawór spełnia wymogi SIWZ. Przystępujący w 

toku  wyjaśnień  wprost  określił,  że  nie  ma  potrzeby  w  czasie  normalnego  użytkowania  i 

konserwacji  ingerencji  w  struktur

ę  oferowanego  przez  Przystępującego  urządzenia, 

polegającej  na  rozłożeniu  go  na  części.  W  przypadku  stosowania  przez  zamawiającego 

będących  przedmiotem  oferty  ustników  jednorazowych  z  filtrem  antybakteryjnym,  nie  ma 

potrzeby  czyszczenia  zaworu  po  każdym  użyciu  z  ingerencją  w  jego  wnętrze.  Budowa 

zaoferowanego  zaworu  zabezpiecza  go  również  przed  przypadkową  ingerencją  osób 

trzecich, ale daje możliwość dezynfekcji lub sterylizacji w przypadku kontaminacji zgodnie z 

epidemiologicznymi  procedurami  szpitalnymi  (plan  higieny  szpitalnej).    W  ocenie 

Zamawiającego, nie stanowi to żadnego uchybienia siwz, gdyż każdy produkt/powierzchnia 

który  stosowany  jest  w  lecznictwie,  a tym  bardziej  w  lecznictwie zamkniętym,  powinien  być 

zdatny  do  sterylizacji  /dezynfekcji,  o  ile  nie  jest  produktem  do  jednorazowego  stosowania. 

Oferowane  przez  Przystępującego,  kompatybilne  z  zaworem  dozującym  ustniki  i  filtry  są 

jednorazowymi  produktami  medycznymi,  tak  samo,  jak  obecnie  stosowane  przez 

Zamawiającego  ustniki  dostarczane  przez  Odwołującego.  Ustnik  wraz  z  filtrem  jest 

przypisany do pacjentki. 

Twierdzenie Odwołującego, że czynność czyszczenia oferowanego 

przez  Przystępującego  urządzenia  jest  notoryczna,  nie  znajduje  potwierdzenia  w  świetle 

zgromadzonej  dokumentacji.  Ponadto,  ze  względu  na  tożsamy  skład  chemiczny  gazów 

oferowanych  przez  Odwołującego  i  Przystępującego,  możliwe  działania  niepożądane  są 

jednakowe. 

Również  twierdzenie  Odwołującego,  iż  najpewniejszą  metodą  bezpiecznego 

użytkowania urządzenia redukcyjno — dozującego oferowanego przez Przystępującego jest 

każdorazowe  jego  rozkręcenie,  czyszczenie,  sterylizacja  i  ponowne  złożenie  po  każdym 

użyciu,  co  jednoznacznie  zaleca  producent  w  swojej  instrukcji  obsługi,  stanowi 

nadinterpretację instrukcji obsługi. Z punktu 6.1 instrukcji obsługi wynika, że: jeśli stosowany 

jest  filtr  antybakteryjny,  nie  jest  konieczne  czyszczenie  po  każdym  użyciu.  Jednak  jest  ono 

zalecane. Filtr antybakteryjny jednorazowego użytku należy wymienić po każdym pacjencie. 

Jeżeli  zawór  na  żądanie  został  skażony  przez  krew  lub  wymiociny,  czyszczenie  jest 

konieczne. 

Konieczność  czyszczenia  jakiegokolwiek  sprzętu  lub  urządzenia  szpitalnego  po 

kontakcie z materiałem biologicznym pochodzącym od pacjenta jest oczywista. Podkreślił, że 

również  oferowany  przez  Odwołującego  zawór  dozujący  podlega  procedurze  czyszczenia  i 

dezynfekcji, jak  również  konserwacji.  Pełne  szczegóły  dotyczące  demontażu,  czyszczenia i 

dezynfekcji można znaleźć w podręczniku serwisowym. 

Reasumując, Zamawiający ocenił zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP za niezasadny, 

jak również nie dopatrzył się naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 PZP poprzez udzielenie zamówienia 

wykonawcy,  który  nie  został  wybrany  zgodnie  z  przepisami  ustawy  PZP,  jak  również 

naruszenia art. 89 ust 1 pkt 1 PZP. 

W załączeniu do odpowiedzi m.in. przedstawił Instrukcję 

stosowania zaworu dozującego oferowanego przez Linde Gaz Sp. z o.o. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  (w  piśmie  z  dnia  15 

czerwca  2018  r.- 

data  wpływu  do  Prezesa  KIO  dnia  18.06.18)  przystąpił  wykonawca  -  Air 

Liquide z siedzibą w Krakowie wnosząc o oddalenie odwołania oraz o dopuszczenie dowodu 

z  zeznań  świadka  P.W.  na  okoliczność  sposobu  działania  urządzenia  oferowanego  przez 

Przystępującego oraz na okoliczność, że urządzenie to jest zgodne z wymogami SIWZ. 

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła iż zważyła, co następuje: 

Odwołanie zostało wniesione w zakresie Pakietu 3: „Gaz medyczny do znieczuleń.”  

Odwołujący - Linde Gaz Sp. z o.o. w odwołaniu wskazał, że Zamawiający  naruszył zasadę 

zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  zasadę 

udzielenia  zamówienia,  albowiem  dokonał  wyboru  oferty  Przystępującego  Konsorcjum  z 

naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz jej art. 91 ust 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp

, która 

to oferta nie jest najkorzystniejszą.  Ta oferta zdaniem Odwołującego podlega odrzuceniu na 

podstawie: 

  art. 89 ust.1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 82 ust.3 i art. 87 ust.1 tej ustawy, albowiem jest ona 

niezgodna  z  ustawą  z  uwagi  na  prowadzone  negocjacje  które  doprowadziły  do  zmiany 

treści oferty; 

 

art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, albowiem jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia, co do: 

a.  

możliwości podawania leku (mieszaniny gazów) do 6 godzin, bez konieczności 

kontrolowania morfologii krwi 

b.  kwestii,  aby  zaoferowany  zawór  dozujący,  zgodnie  z  instrukcją  obsługi  producenta,  nie 

wymagał  rutynowych  konserwacji  i  regularnych  kontroli,  polegających  m.in.  na 

rozkręceniu na części, czyszczeniu, osuszaniu, wymiany zużytych elementów?  

 

art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp w związku z art. 24 ust.1 pkt 17 tej ustawy albowiem Przystępujący  

Air  Liquide,  powinien  zostać  wykluczony  z  postępowania  z  uwagi  na  fakt,  że  w  wyniku 

l

ekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego w postępowaniu;  

  art.  89  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp 

w  związku  z  art.  14  ust.  1  i  ust.  2  pkt.  2  ustawy  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  albowiem  jest  nieważna  na  podstawie  wskazanego 

przepisu ustawy o z.n.k. 

Izba  nie  rozpoznawała  zarzutu  naruszenia  art.  14  ust.  1  i  ust.  2  pkt.  2  ustawy  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  albowiem  do  rozstrzygania  w  tym  przedmiocie 

właściwym  jest  inny  organ,  a  mianowicie  przede  wszystkim  Urząd  Ochrony  Konkurencji  i 

Konsumentów  lub  sąd  powszechny.  Ten  zarzut  bowiem  oparty  był  na  argumentacji 

naruszania dobrego imienia firmy. Tym samym 

przesłanka z art. 89 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp 

nie  m

ogła  stanowić  podstawy  dla odrzucenia  oferty  Przystępującego,  albowiem ten  przepis 

statuuje  obowiązek  odrzucenia  oferty,  jeżeli  jest  dana  oferta  nieważna  na  podstawie 

odrębnych  przepisów.  Ustawa  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  w  tym  wskazywany 

przez  Odwołującego  przepis  art.  14  ust.  1  i  ust.  2  pkt  2,nie  zawiera  norm  prawnych,  które 

stanowiłyby o nieważności oferty, w  przypadku gdy wykonawca przystępujący do przetargu 

prowadzonym  na  podstawie  przepisów  o  zamówieniach  publicznych  rozpowszechnia 

nieprawdziwe  lub  wprowadzające  w  błąd  (…)  wiadomości  o  innym  przedsiębiorcy  albo 

przedsiębiorstwie,  w  celu  przysporzenia  korzyści  lub  wyrządzenia  szkody  (…)  w  tym  jak  w 

ust.2  pkt  2  o  (…)  wytwarzanych  towarach  lub  świadczonych  usługach  (…)  .  Zatem  nawet 

gdyby przyjąć, że Przystępujący Air Liquide rozpowszechniał nieprawdziwe i wprowadzające 

w  błąd  wiadomości  o  mieszaninie  gazów  tlen/podtlenek  azotu  wytwarzanej  i 

dystrybuowanym  przez  Odwołującego,  to  wbrew  jego  twierdzeniom,  nie  determinowało 

Zamawiającego do odrzucenia oferty Przystępującego na wskazywanej podstawie prawnej z 

art. 89 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp. Przepisy prawa 

zamówień publicznych nie przewidują sankcji 

nieważności  oferty  w  sytuacji  naruszenia  wymogów  wynikających  z  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji. 

Także pozostałe podniesione w odwołaniu zarzuty, co do ich meritum nie są zasadne. 

Izba zgodziła się z Zamawiającym, że na gruncie ustawy Pzp, w tym jej art. 87 ust.1 nie ma 

przeszkód,  aby  Zamawiający  prowadził  wyjaśnienia  wieloetapowo,  aż  do  uzyskania 

odpowiedzi  na  wszystkie  pytania  i  wątpliwości  [oczywiście  poza  przypadkami  opisanymi  w 

art.  90  ust.  3  ustawy  Prawo zamówień  publicznych, gdy  wykonawca nie  udziela wyjaśnień, 

albo też bez obiektywnej uzasadnionej przyczyny spóźnia się z ich udzieleniem]. Oceniając 

bowiem  wyjaśnienia  zamawiający  powinien  kierować  się  zasadami  logiki  oraz  posiadaną 

przez  siebie  profesjonalną  wiedzą  w  zakresie  danego  rodzaju  zamówień  i  znajomością 

rynku, zwłaszcza lokalnego, na którym zamawia dany produkt, jak w przypadku tego zaworu, 

od  lat.  W

yjaśnień  nie  może  oczywiście  przyjmować  tylko  pro  forma  (byle  zostały  jakieś 

złożone), ale oceniać je przez pryzmat ich realności, a mianowicie czy realne jest uzyskanie 

produktu zgodnego z wymaganiami, w tym przypadku technicznymi, specyfikacji. 

W  stanie  faktycznym  tej  sprawy  w  kierowanych  do 

Przystępującego  na  podstawie  art.  87 

ust.1 ustawy Pzp  wezwaniach (z dnia 11 maja oraz 21maja) 

i udzielanych wyjaśnieniach (z 

dnia  14  maja  oraz  21  maja) 

Izba  nie  dopatrzyła  się  wskazywanych  przez  Odwołującego 

wadliwości,  a  mianowicie,  że  zastosowania  procedura  prowadziła  do  zabronionych  ustawą 

negocjacji  i  w  konsekwencji  do  zmiany  złożonego  przez  Przystępującego  w  ofercie 

oświadczenia woli. 

Tak  jak  wskazywał  Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  21.05.2018  r.  zwrócił  się  do 

Przystępującego  o  doprecyzowanie  udzielonych  wyjaśnień  w  piśmie  z  dnia  14.11.2018r.  w 

kwestiach 

dotyczących:  

 

możliwości podawania leku ( gazu) do 6 godzin bez konieczności kontrolowania morfologii 

krwi? 

W  tym  piśmie  podkreślił,  że  nie  wymagał  zapisów  zamieszczonych  w 

Charakterystyce Produktu 

Leczniczego o możliwości podawania leku ( gazu) do 6 godzin 

bez  konieczności  kontrolowania  morfologii  krwi  pacjenta,  a  także  nie  wymagał,  aby  ta 

możliwość  podawania  leku  (  gazu)  do  6  godzin  dotyczyła  podawania  leku  w  sposób 

ciągły.  Natomiast  wymagał  możliwości  podawania  leku  (gazu)  do  6  godzin  bez 

konieczności kontrolowania krwi  pacjenta  i  w  związku z  powyższym  potwierdzenia takiej 

właśnie możliwości Zamawiający oczekuje od Wykonawcy. 

 

czy  zaoferowany  zawór  dozujący,  zgodnie  z  instrukcją  obsługi  producenta,  wymaga 

rutynowych  konserwacji  i  regularnych  kontroli,  polegających  m.in.  na  rozkręceniu  na 

części,  czyszczeniu,  osuszaniu,  wymiany  zużytych  elementów?  Prosił  o  wskazanie, 

ewentualnych  czynności  wskazanych  w  instrukcji  obsługi  (a  wymaganych  przez 

producenta),  które  należą  do  użytkownika,  jednocześnie  wskazując,  że:  „Z  załączonych 

do  wyjaśnień  dokumentów  tj.  „instrukcji  obsługi”  na  stronie  9  wynika,  że  czyszczenie 

dysku  wdechowego  i  portu  pacjenta  nie  jest  konieczne  po  każdym  użyciu  w  przypadku 

stosowania filtru antybakteryjnego wymienianego po każdym pacjencie. W związku z tym, 

że na stronie 19 tejże Instrukcji obsługi przedmiotowy filtr wymieniony jest w „akcesoriach 

opcjonalnych”  na  żądanie,  Zamawiający  prosi  o  wyjaśnienie,  czy  aby  spełnić  wymogi 

zawarte w SIWZ niezbędne filtry antybakteryjne jednorazowego użytku filtry są zawarte w 

cenie 

zaoferowanego przedmiotu zamówienia? 

Niewątpliwie  celem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  uzyskanie 

produktu  (usługi),  która  spełnia  oczekiwania  zamawiającego,  określone  w  SIWZ,  który  

jednocześnie  zapewnia  bezpieczeństwo  i  wygodę  pacjentów.  Zatem,  przed  dokonaniem 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty, 

zamawiający  musi mieć  pełną  wiedzę  co  do  parametrów  i 

właściwości  oferowanych  przez  wykonawców  produktów  (usług).  Obowiązkiem 

Zamawiającego,  w  przypadku  wątpliwości,  jest  ich  wyjaśnienie.  W  niniejszym  stanie 

faktycznym  było  to  szczególnie  konieczne,  ponieważ  Przystępujący  błędnie  zinterpretował 

py

tanie do  SIWZ  i odpowiedź  nr  11,  zamieszczone na  stronie internetowej  Zamawiającego 

26.04.2018 r. 

Dokonując zatem zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy do złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  treści  złożonej  oferty  oraz  należytej  oceny  ofert  słusznym  było 

skierowanie do Przystępującego kolejnych zapytań w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba  stwierdza 

także,  że  zamawiający  korzystając  z  uprawnienia  przewidzianego  we 

wskazanym  art.  87  ust.1  Pzp,  ma  prawo 

wyjaśnić  złożone  przez  wykonawcę  oświadczenie 

woli  w  ofercie

. Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste „narzędzie” zamawiającego, dzięki 

któremu  ma  on możliwość  pozyskania  dodatkowych informacji. W przypadkach  wątpliwości 

pozwala mu ono na należytą ocenę sytuacji (oferty). Tak jak podkreśla się w orzecznictwie 

KIO  (przykładowo  wyrok  o    sygn.  akt  117/17):  „W  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający 

może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  przez  nich  ofert. 

Zamawiający  nie  ma  obowiązku  wyjaśniania  treści  oferty  w  sytuacji,  gdy  ta  podlega 

odrzuceniu.  Biorąc  pod  uwagę,  że  ustawodawca  nie  wiąże  skutku  w  postaci  konieczności 

odrzucenia  oferty  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  na  podstawie  art.  87  ust.  1  Pzp, 

nie  można  mówić  o  bezwzględnym  obowiązku  wzywania  wykonawców  do  składania 

wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonej  oferty.  Nie  wolno  jednak  pominąć  w  tym  miejscu 

obowiązku, jaki ciąży na zamawiającym, a więc rzetelnego przeprowadzenia postępowania o 

udzielenie zamówienia. Przepis art. 87 ust. 1 Pzp powinien być rozpatrywany w kategoriach 

uprawnień  zamawiającego,  a  więc  prawa  zamawiającego  do  żądania  wyjaśnień, 

połączonego  z  obowiązkiem  zażądania  tychże  wyjaśnień  w  celu  wypełnienia  obowiązku 

przeprowadzenia  badania  i  oceny  ofert  w  sposób  staranny  i  należyty.  Zamawiający, 

korzystając  z  tego  uprawnienia  (art.  87  ust.  1  Pzp),  wyjaśnia  treść  złożonej  oferty.  Celem 

wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach 

wątpliwości,  niejasności  co  do  treści  złożonej  oferty  pozwoli  zamawiającemu  dokonać 

należytego  badania  i  oceny  złożonej  oferty.  Uzyskane  dodatkowe  informacje  (wyjaśnienia) 

nie mogą jedynie zmienić treści oferty. Wyjaśnienia muszą zatem ograniczać się wyłącznie 

do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast 

jej  rozszerzać  ani  ograniczać”.  Podobnie  w  wyroku  sygn.  akt:  KIO  2006/17,  Izba  zwróciła 

uwagę,  że zamawiający  może dokonać  odrzucenia  oferty  na  podstawie art.  89  ust.  1  pkt  2 

Pzp 

jedynie w sytuacji ustalenia w sposób niebudzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie 

zapewni  realizacji  zamierzonego  i  opisanego  w  SIWZ  celu,  a  oferowane  świadczenie  nie 

odpowiada  wyrażonym  w  treści  SIWZ  wymaganiom.  Także  zgodnie  z  ugruntowaną  linia 

orzeczniczą  (zarówno  sądów  powszechnych  jak  i  Krajowej  Izby  Odwoławczej),  czynność 

odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  powinno  poprzedzić  wezwanie 

wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  87  ust.  1  Pzp.  Zamawiający  dokonując 

czynności  badania  i  oceny  ofert  nie  może  opierać  się  wyłącznie  na  formularzu  oferty  a  w 

szczególności na innym nie wymaganym  dokumencie, lecz powinien poddać ocenie również 

złożone  wyjaśnienia  w  kontekście  zgodności  oferowanego  świadczenia  z  wymaganiami 

ustalonymi  w  treści  SIWZ.  W  zakresie  obowiązku  ustalenia  rzeczywistej  treści  oferty 

zamawiający  jest  zobligowany  do  prowadzenia  postępowania  z  należytą  starannością  i 

dlatego  nie  może  pozostawić  żadnych  elementów  treści  oferty  do  końca  niewyjaśnionych. 

Wobec tego zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści oferty 

jest  wprost  zobowiązany  (ze  względu  na  regułę  należytej  staranności),  a  nie  tylko 

uprawniony,  do  żądania  wyjaśnień.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  zwracała  uwagę,  że 

zamawiający nie może nie wzywać wykonawcy do złożenia wyjaśnień, zakładając z góry, że 

wyjaśnienia te nie wniosą nic nowego do sprawy, bądź będą prowadziły do istotnej zmiany 

treści  oferty.  Dopóki  zamawiający  nie  otrzyma  tych  wyjaśnień  nie  może  przesądzić  o 

niezgodności  oferty  z  treścią  SIWZ.  Po  otrzymaniu  wyjaśnień  zamawiający  powinien 

ponownie  poddać  ocenie  daną  ofertę,  gdyż  złożonymi  wyjaśnieniami  wykonawca  jest 

związany na równi ze złożoną ofertą. Uzyskanie takich wyjaśnień jest niezbędne również  z 

tego powodu, 

że w przypadku odrzucenia oferty ciężar udowodnienia zaistnienia przesłanek 

wskazanych w odrzuceniu spoczywa na zamaw

iającym (art. 190 ust. 1 Pzp).  

Zdaniem Izby, 

Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 21 maja 2018 r. (w piśmie z 

tej samej daty) 

wyjaśnił, że: 

 

zaoferowany  gaz  ma  możliwość  podawania  do  6  godzin  bez  konieczności  kontrolowania 

morfologii krwi pacjenta, 

 

zaoferowane ustniki do aplikacji gazu zawierają filtry antybakteryjne jednorazowego użytku, 

które zostały wliczone w cenę produktu. 

Zamawiający miał zatem podstawy uznać te wyjaśnienia za wyczerpujące i w konsekwencji 

uznać  ofertę Przystępującego za zgodną z SIWZ, niepodlegającą odrzuceniu oraz stosując 

jedyne kryterium ceny, 

za najkorzystniejszą uznać ofertę Air Liquide Polska Sp. z o.o. 

Odno

śnie  wskazywanego  w  odwołaniu  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt.  17  Pzp  Izba  nie 

zgadzając  się  z  jego  zasadnością  podzieliła  pogląd  Zamawiającego,  że  Przystępujący 

przedstawił  rzetelne  informacje  na  temat  oferowanego  produktu,  na  podstawie  Instrukcji 

obsługi,  karty  charakterystyki  produktu  leczniczego  oraz  swojej  wiedzy.  Przedstawiał 

ponadto  argumenty  potwierdzające  funkcjonalności  jego  produktu  w  kontekście  wymagań, 

które  były  skutkiem  nieprawidłowej  ich  interpretacji.  Paradoksalnie  potwierdzał  fakt 

niespełnienia  tych,  które  de  facto  nie  były  wymagane,  przyznając,  że  spełnia  te,  które 

rzekomo  miały  ograniczać  jego  uczestnictwo  w  tym  przetargu.  Tym  samym  Zamawiający 

słusznie  nie  dopatrzył  się  w  takim  zachowaniu  Przystępującego  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa  w  przedstawianiu    informacji  (i  to 

wprowadzających  w  błąd  zamawiającego, 

mogących  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia).  Tak jak Zamawiający podkreślał w odniesieniu do 

pierwszego  z  parametrów  spornych,  że  wymagał  możliwości  podawania  leku  (gazu)  do  6 

godzin 

(nie w sposób ciągły) bez konieczności kontrolowania morfologii krwi pacjenta. Z kolei 

w zakresie użytkowania zaworu wymagał  zaoferowania zaworu dozującego, który zgodnie z 

instrukcją  obsługi  producenta  nie  wymaga  rutynowych  konserwacji  i  regularnej  kontroli, 

polegających  na  rozkręceniu  na  części,  czyszczeniu,  osuszaniu,  wymiany  zużytych 

elementów. Zdaniem Izby nie ma podstaw, aby kwestionować ustalenia Zamawiającego, że 

o

ferowane  przez  Przystępującego,  kompatybilne  z  zaworem  dozującym  ustniki  i  filtry  są 

jednorazowymi  produktami  medycznymi,  tak  samo,  jak  obecnie  stosowane  przez 

Zamawiającego  ustniki  dostarczane  przez  Odwołującego.  Ustnik  wraz  z  filtrem  jest 

przypisany do pacjentki. 

Twierdzenie Odwołującego, że czynność czyszczenia oferowanego 

przez  Przys

tępującego  urządzenia  jest  notoryczna,  nie  znajduje  potwierdzenia  w  świetle 

zgromadzonej  dokumentacji.  Ponadto,  ze  względu  na  tożsamy  skład  chemiczny  gazów 

oferowanych  przez  Odwołującego  i  Przystępującego,  możliwe  działania  niepożądane  są 

jednakowe. 

Również  twierdzenie  Odwołującego,  że  najpewniejszą  metodą  bezpiecznego 

użytkowania  urządzenia  redukcyjno-dozującego  oferowanego  przez  Przystępującego  jest 

każdorazowe  jego  rozkręcenie,  czyszczenie,  sterylizacja  i  ponowne  złożenie  po  każdym 

użyciu,  co  jednoznacznie  zaleca  producent  w  swojej  instrukcji  obsługi,  stanowi 

nadinterpretację instrukcji obsługi. Z punktu 6.1 instrukcji obsługi wynika, że: jeśli stosowany 

jest  filtr  antybakteryjny,  nie  jest  konieczne  czyszczenie  po  każdym  użyciu.  Jednak  jest  ono 

zalecane. 

Filtr antybakteryjny jednorazowego użytku należy wymienić po każdym pacjencie. 

Jeżeli  zawór  na  żądanie  został  skażony  przez  krew  lub  wymiociny,  czyszczenie  jest 

konieczne. 

Konieczność  czyszczenia  jakiegokolwiek  sprzętu  lub  urządzenia  szpitalnego  po 

kontakc

ie  z  materiałem  biologicznym  pochodzącym  od  pacjenta  jest  oczywista.  Także 

oferowany  przez  Odwołującego  zawór  dozujący  podlega  procedurze  czyszczenia  i 

dezynfekcji,  jak  również  konserwacji.  Szczegóły  dotyczące  demontażu,  czyszczenia  i 

dezynfekcji 

zostały przedstawione na rozprawie w ramach prezentacji obu urządzeń.   

Tym samym 

ustalenia w tej sprawie nie potwierdziły zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 

pkt 1 Pzp w zw. z art. 82 ust.3 i art. 87 ust.1 tej ustawy, a także art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, oraz 

art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp w  związku z art. 24 ust.1 pkt 17 tej ustawy a tym samym w świetle 

tych ustaleń  także nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz jej art. 

91 ust 1 w zw. z art. 7 ustawy Pzp  podnoszony wobec wyboru oferty 

Przystępującego jako 

najkorzystniejszej  w zakresie Pakietu 3.   

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji orzeczenia. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

stosownie  do  wyniku  sprawy  uwzględniając  także    przepisy  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów 

kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).  

………………………………..