KIO 1006/18 WYROK dnia 8 czerwca 2018 r.

WYROK 

z dnia 8 czerwca 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  

Monika Kawa-

Ogorzałek 

Protokolant: 

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  6  czerwca  2018  r.  w  Warszawie, 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  21.05.2018  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  BUDIMEX  S.A.  z 

siedzibą w Warszawie oraz STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we 

Wrocławiu,  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Skarb  Państwa  -  Generalny  Dyrektor  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  reprezentowany  przez  Dyrektora  Oddział  Generalnej  Dyrekcji 

Dróg Krajowych i Autostrad w Krakowie 

przy udziale: 

A. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum: 

GÜLERMAK Ağır Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze, Gülermak 

Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie,  Mosty  Łódź  S.A.  z  siedzibą  w  Łodzi, 

zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

O

dwołującego, 

B. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum: 

STECOL CORPORATION z 

siedzibą w Chinach oraz Polbud Pomorze Sp. z o.o. 

z  siedzibą  w  Łącku,  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego i wnoszącego sprzeciw. 

orzeka: 

1) uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu odtajnienie Załącznika nr 2 – 

Formularz  Kryteria  Pozacenowe,  Załącznika  nr  3    –  Wykaz  osób  skierowanych 

przez  Wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  publicznego  oraz  Załącznika  nr  4  – 

Wykaz Płatności, 

Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia  Konsorcjum:  STECOL  CORPORATION  z  siedzibą  w  Chinach  oraz 

Polbud Pomorze Sp. z o.o. 

z siedzibą w Łącku i: 

1)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr. 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  BUDIMEX  S.A.  z  siedzibą  w 

Warszawie  oraz 

STRABAG  Infrastruktura  Południe  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we 

Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, 

2)  zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Konsorcjum: STECOL CORPORATION 

z siedzibą w Chinach oraz Polbud Pomorze 

Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Łącku  na  rzecz  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia:  BUDIMEX  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  STRABAG 

Infrastruktura  Południe  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  kwotę  23  600  zł  00  gr. 

(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione 

koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 

3)  zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Konsorcjum: STECOL CORPORATION 

z siedzibą w Chinach oraz Polbud Pomorze 

Sp. z o.o. 

z siedzibą w Łącku na rzecz Zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny 

Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  reprezentowany  przez  Dyrektora  Oddział 

Generalnej  Dyrekcj

i  Dróg Krajowych  i  Autostrad w  Krakowie kwotę  3 600 zł  00  gr. 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty 

strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,  

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.  

Przewodniczący: …………………………………… 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  -  Skarb  Państwa  -  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

reprezentowany przez Dyrektora Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w 

Krakowie 

prowadzi  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.    U.    z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.;  dalej:  „ustawa”  lub  „Pzp”) 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Zaprojektowanie  i  budowa  drogi 

ekspresowej  S52  odc.  Północna  Obwodnica  Krakowa:  węzeł  Modlnica  —  węzeł  Kraków 

Mistrzejowice (bez węzła)”.  

Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie:  BUDIMEX  S.A.  z  siedzibą  w 

Warszawie oraz 

STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: 

„Odwołujący”), wnieśli odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających 

na d

okonaniu błędnej oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: STECOL CORPORATION 

oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o. (dalej: 

„Konsorcjum Stecol” lub „”) i zaniechaniu ujawnienia 

całości informacji zawartych w tej ofercie, mimo że informacje, o których mowa, nie stanowią 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  lub  co  najmniej  Konsorcjum  Stecol  nie  dochowało  wymogów 

wynikaj

ących z art. 8 ust. 3 Pzp, tj. okoliczności tej nie wykazało. 

Zaskarżonym czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 8 ust. 3 

w zw. z art 8 ust 1 Pzp, art. 7 ust 1 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.  z  2018r.,  poz.  419;  dalej: 

„u.z.n.k.”)  -  poprzez 

automatyczną,  niepoprzedzoną  należną  analizą  okoliczności  faktycznych  i  stanu  prawnego 

ocenę  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  poczynionego  przez 

Konsorcjum Stec

ol i odmowę ujawnienia informacji, które Konsorcjum Stecol zastrzegło jako 

stanowiące  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  w  sytuacji  gdy  zastrzeżone  informacje  nie  mają 

waloru  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji, 

względnie  okoliczność  ta  nie  została  przez  Konsorcjum  wykazana,  czym 

Zamawiający  w  znacznym  stopniu  ograniczył  realną  możliwość  skorzystania  przez 

Odwołującego z przysługujących mu na mocy Pzp środków ochrony prawnej. 

W 

związku  z  tak  postawionymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  nakazanie 

Zamawiającemu  udostępnienia  Odwołującemu  informacji  zastrzeżonych  przez  Konsorcjum 

Stecol jako tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. całości oferty Konsorcjum Stecol. 

Uzasadniając  odwołanie  Odwołujący  wskazał,  że  w  dniu  10  maja  2018  r.,  po 

wcześniejszym  wniosku  złożonym  niezwłocznie  po  otwarciu  ofert  otrzymał  od 

Zamawiającego ofertę Konsorcjum Stecol z wyłączeniem str. 5- 13 oferty. 

Konsorcjum Stecol w pkt 10 oferty wskazało, że informacje i dokumenty zawarte na 

str. 5-13 oferty 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co zostało wykazane w Załączniku 1 do 

oferty (str. 4). Dokumenty utajnione, zgodnie z Załącznikiem 1 do oferty, to: 

Załącznik nr 2 - Formularz Kryteria Pozacenowe, 

Załącznik  nr  3  -  Wykaz  Osób  Skierowanych  Przez  Wykonawcę  Do  Realizacji 

Zamówienia Publicznego, 

Załącznik nr 4 - Wykaz Płatności. 

Zdaniem  Odwołującego  czynność  Zamawiającego  polegająca  na  uznaniu 

skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy  przez  Konsorcjum  Stecol  musi  zostać  oceniona  jako 

nieprawidłowa,  ponieważ  wykonawca  ten  nie  wykazał,  że  informacje  te  podlegają 

zastrzeżeniu w  momencie ich  złożenia Zamawiającemu. Wyjaśnił,  że  również  Zamawiający 

w  punkcie  14.12  SIWZ, 

przewidział,  że  może  uznać  zastrzeżenie  za  skuteczne  wyłącznie, 

gdy  wykonawca  wykazał,  załączając  stosowne  wyjaśnienia,  iż  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zamawiający  wskazał,  iż  nie  ujawnia  informacji 

wyłącznie, gdy wykonawca wykaże łącznie spełnienie przesłanek z art. 8 ust. 3 Pzp. 

Według  Odwołującego  z  uwagi  na  fakt,  że  Konsorcjum  Stecol  nie  spełniło 

kumulatywnie  określonych  przesłanek  przewidzianych  w  art.  11  ust.  4  u.z.n.k.,  wskazane 

informacje  nie  podlegają  ochronie  przewidzianej  w  art.  8  ust.  3  Pzp,  powinny  więc  zostać 

udostępnione  Odwołującemu.  Zamawiający  w  tej  sprawie  nie  mógł  dokonać  merytorycznej 

analizy  zastrzeżonych  przez  Konsorcjum  Stecol  informacji  pod  kątem  spełniania  przez  nie 

tych  przesłanek,  ponieważ  wykonawca  nie  spełnił  wymogu  formalnego,  czyli  nie  spełnił 

obowiązku  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnice  przedsiębiorstwa. 

Konsorcjum  Stecol  przedstawiło  w  ofercie  uzasadnienie  zastrzeżenia  informacji,  przy  czym 

jest to jednostronicowe 

oświadczenie, które sprowadza się do przytoczenia treści przepisów 

Pzp  i  u.z.n.

k.  przywołania  poglądów  doktryny  i  orzecznictwa  („powszechnie  przyjmuje  się”) 

oraz  do  gołosłownego,  tj.  niepopartego  żadnymi  dodatkowymi  informacjami  i  dowodami, 

oświadczania,  że  Konsorcjum  Stecol  spełnia  ustawowe  przesłanki.  Powyższe  w  ocenie 

Odwołującego  potwierdza,  iż  Konsorcjum  w  żaden  sposób  nie  dokonało  skutecznego 

zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorcy,  a  nawet  nie  uprawdopodobniło,  że  zastrzegane 

informacje  mogą  mieć  dla  wykonawcy  jakąkolwiek  wartość  gospodarczą.  Wobec 

powyższych  wniosków,  z  całą  pewnością  niezgodne  z  prawem  byłoby  nieujawnienie  przez 

Zamawiającego informacji objętych wnioskiem, jest bowiem oczywiste, że te informacje tyczą 

się  wyłącznie  bieżącego  postępowania  i  nie  mają  waloru  technicznego,  technologicznego 

czy  organizacyjnego.  Informacje  zawarte  w  ofercie 

Konsorcjum  Stecol  nie  spełniają 

przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 4 u.z.n.k., a zatem nie mogły stanowić przedmiotu 

skutecznego zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  iż  zgodnie  z  obowiązującą  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  zasadą  jawności,  możliwość  zastrzeżenia  danej  informacji  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  należy  traktować  jako  wyjątek,  a  w  ślad  za  tym  konieczne  jest 

bardzo  rygorystyczne  podejście  do  wymogu  wykazania  przez  wykonawcę,  że  zastrzegane 

prze

z  niego  informacje  mogą  być  wyłączone  z  udostępnienia  pozostałym  wykonawcom.  Z 

powyższych względów Zamawiający jest zobowiązany odtajnić informacje zastrzeżone przez 

Konsorcjum Stecol jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Zasada jawności postępowania o zamówienie publiczne, wynikająca z przepisu art. 8 

ust.  1  ustawy,  stanowi  jedną  z  naczelnych  zasad  systemu  zamówień  publicznych. 

Zamawiający,  chcąc  odstąpić  od tej  naczelnej  zasady  dla ochrony  interesów  pojedynczego 

wykonawcy,  jest  zobowiązany  do  przeprowadzenia  rzetelnej,  szczegółowej  analizy 

spełnienia opisanych w niniejszym wniosku przesłanek, biorąc pod uwagę przede wszystkim 

obowiązki  takiego  wykonawcy  wskazane  w  ustawie.  Odwołujący  wskazał,  iż  ciężar 

udowodnienia  zaistnienia  absolutnie  wyjątkowych  okoliczności,  uzasadniających  utajnienie 

jawności  postępowania  i  znajdujących  oparcie  w  przepisach  ustawy,  spoczywa  na 

wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonał (KIO 1535/14). 

Reasumując  Odwołujący  stwierdził,  iż  Konsorcjum  Stecol  dokonało  zastrzeżenia 

kluczowej 

części  oferty  wyłącznie  w  celu  uniemożliwienia  innym  wykonawcom 

przeprowadzenia weryfikacji przedkładanych Zamawiającemu informacji, nie przedstawiając 

żadnego  uzasadnienia  dla  takiego  działania,  co  w  nieuzasadniony  sposób  ogranicza 

Odwołującemu możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. 

Odwołujący  zauważył  przy  tym,  że  nie  znając  treści  informacji  zastrzeżonych  przez 

Konsorcjum  Stecol,  nie  może  udowodnić,  iż  wykonawca  ten  nie  zastrzegł  informacji  o 

walorze tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednak jak wynika z utrwalonego orzecznictwa Izby, to 

na w

ykonawcy zastrzegającym informację, jak również na Zamawiającym w przypadku, gdy 

uznał  on  skuteczność  zastrzeżenia,  spoczywa  ciężar  dowodu,  że  informacje  te  spełniają 

warunki  objęcia  ich  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  może  wyłącznie 

uprawdopodobnić  tę  okoliczność  wskazując,  że  sam  rodzaj  zastrzeżonych  w  niniejszej 

sprawie  informacji  w  powiązaniu  z  wymogami  SIWZ,  powodują,  że  informacje  zastrzeżone 

obiektywnie  nie  mogą  mieć  waloru  tajemnicy.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  zastrzeżone  w 

ofercie informacje nie 

mają charakteru technicznego, technologicznego czy organizacyjnego 

przedsiębiorstwa,  a  przede  wszystkim  wartości  gospodarczej.  Są  to  informacje  mające 

znaczenie  tylko  dla  niniejszego  postępowania  -  Wykaz  płatności,  informacje  dot.  Kryterium 

oceny  ofert 

czy  personelu  do  realizacji  niniejszego  zamówienia.  Informacje  te  (zwłaszcza 

Wykaz płatności i informacje przedstawiane dla potrzeb oceny oferty w kryteriach innych niż 

cena)  są  na  tyle  ogólne,  że  na  ich  podstawie  nie  sposób  ustalić,  ani  sposobu  wyliczenia 

przez Konsorcjum ceny, ani innych zasad jego funkcjonowania. Wreszcie, nie sposób ustalić, 

na  czym  miałaby  polegać  wartość  gospodarcza  informacji  o  członkach  personelu 

Konsorcjum,  skoro  także  w  tym  przypadku  to  wyłącznie  „wycinek”  informacji  o  personelu 

Konsorcjum,  ale  i  także  o  wiedzy,  doświadczeniu  i  kwalifikacjach  poszczególnych  osób 

wskazanych  w  Wykazach.  Zastrzeżone  przez  Konsorcjum  Stecol  informacje  nie  mają  więc 

waloru  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Przede  wszystkim  jednak,  samo  zastrzeżenie  zostało 

dokonane w sposób nieprawidłowy, a więc informacje zawarte w ofercie Konsorcjum Stecol 

powinny zostać udostępnione Odwołującemu. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  28  maja  2018  r.  Zamawiający  uwzględnił 

odwołanie w całości. 

W uzasadnieniu wskazał, iż uwzględnia odwołanie, mimo iż nie wszystkie twierdzenia 

Odwołującego podniesione w odwołaniu są adekwatne w przedmiotowym przypadku. Przede 

wszystkim bowiem podkreślić należy, że w dacie, w której Odwołujący zażądał udostępnienia 

dokumentacji objętej przez Konsorcjum STECOL zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, 

decyzja  w  zakresie  oceny  skuteczności  tego  zastrzeżenia  nie  była  jeszcze  przez 

Zamawiającego  podjęta.  Zarzut  dotyczący  błędnej  oceny  dokonanego  przez  Konsorcjum 

Stecol zastrzeżenia jest więc nieadekwatny. 

Zamawiający  zgadza  się  jednak  z  Odwołującym,  że  Konsorcjum  STECOL  nie 

wykazało  w  sposób  dostateczny  przesłanek,  o  których  mowa  w  art.  11  ust.  4  ustawy  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  i  tym 

samym  w  sposób  nieskuteczny  dokonało 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Konsorcjum STECOL wraz z ofertą z dnia 30 kwietnia 2018r. przedłożyło: 

załącznik nr 2 - Formularz Kryteria Pozacenowe 

załącznik nr 3 - Wykaz Osób Skierowanych Przez Wykonawców Do Realizacji 

Zamówienia Publicznego 

załącznik nr 4 - Wykaz Płatności. 

Składając  powyższe  dokumenty  Konsorcjum  dokonało  ich  zastrzeżenia,  uznając 

przekazywane dane za tajemnicę swojego przedsiębiorstwa. 

Biorąc jednak pod uwagę treść uzasadnienia dokonanego zastrzeżenia, Zamawiający 

stoi  na  stanowisku,  że  brak  jest  jakichkolwiek  podstaw  do  przyjęcia,  że  dokonane 

zastrzeżenie jest skuteczne. Uzasadnienie sprowadza się bowiem wyłącznie do przywołania 

treści przepisu definiującego tajemnicę przedsiębiorstwa, kilku ogólnych tez wynikających z 

dotychczasowego  orzecznictwa  oraz  niepopartego  żadnymi  dodatkowymi  informacjami  i 

dowodami oświadczenia, że zastrzeżone informacje spełniają przesłanki, o których mowa w 

art.  11  ust.  4  u.z.n.k

.  Nie  sposób  w  tych  okolicznościach  uznać,  iż  wykonawca  dążąc  do 

ochrony przekazywanych Zamawiającemu informacji zachował chociaż minimum staranności 

w zakresie przedstawionego zastrzeżenia. Zgodzić należy się jednocześnie z poglądem,  że 

ograniczenie  jawności  dokumentów  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

musi  być  traktowane  jako  wyjątek.  Nadużywanie  tej  możliwości  stanowi  działanie,  które 

zaburza  uczciwą  konkurencję  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  nie 

może być akceptowane. 

W 

przedmiotowym 

przypadku 

Konsorcjum 

Stecol 

dokonało  zastrzeżenia 

nieskutecznego  i  jednocześnie  dotyczącego  informacji,  które  są  podstawą  dopuszczenia 

wykonawcy do udziału w postępowaniu, a zatem winny być one w pełni jawne. 

W  tej 

sytuacji  Zamawiający  uwzględniając  przedmiotowe  odwołanie  jednocześnie 

potwierdza,  że  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  Konsorcjum  Stecol  nie  jest 

skuteczne i dokumenty złożone przez Konsorcjum są jawne w całości i mogą być w całości 

udostępnione Odwołującemu. 

Konsorcjum  Stecol  pismem  z  dnia  30  maja  2018  r.  wniosło  sprzeciw  od  powyższej 

czynności Zamawiającego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  również  oświadczenia  i 

stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:  

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.   

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  spełnia  określone  w  art.  179  ust.  1  Pzp  przesłanki 

korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej,  tj.  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  a 

naruszenie  przez  Zamawiającego  przepisów  Pzp  może  spowodować  poniesienie  przez 

niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. 

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o 

udzielenie  zamówienia  Konsorcjum:  GÜLERMAK  Ağır  Sanayi  İnşaat  ve  Taahhüt  A.Ş.  z 

siedzibą  w  Ankarze,  Gülermak  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  Mosty  Łódź  S.A.  z 

siedzibą  w  Łodzi,  zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Odwołującego oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

Konsorcjum: 

STECOL  CORPORATION  z  siedzibą  w  Chinach  oraz  Polbud  Pomorze  Sp.  z 

o.o. z siedzibą w Łącku, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego 

po stronie Zamawiającego. 

Izba zważyła: 

Na wstępie wskazać należy, że Przystępujący Stecol na rozprawie przedłożył pismo z 

dnia  5  czerwca  2018  r.,  w  którym  poinformował,  iż  odstępuje  od  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  zastrzeżonej  w  ofercie,  w  zakresie  dokumentów,  obejmujących  załącznik 

nr 4, tj. wykaz płatności oraz częściowo załącznik nr 2.2 – formularz kryteria pozacenowe, w 

zakresie  obejmującym  podkryteria:  właściwości  przeciwpoślizgowe  nawierzchni,  równość 

podłużna  nawierzchni,  termin  realizacji  kontraktu  i  zagospodarowanie  gruntu  rodzimego.  Z 

uwagi  jednak  na  fakt,  iż  wykonawca  ten  nie  wycofał  w  sposób  wyraźny  i  jednoznaczny 

wniesionego  przez  siebie  sprzeciwu  w  tym  zakresie,  Izba  uznała,  iż  przedmiotowe  pismo 

potwierdzało  zarzuty  odwołania,  iż  informacje  zawarte  w  powyższych  załącznikach  nie 

stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji Izba uznała brak potrzeby orzekania 

w  zakresie  zarzutów  dotyczących  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  gdyż  sam  Przystępujący 

przedmiotowym  pismem  nie  podtrzymał  swojego  stanowiska  co  do  zasadności  objęcia 

części oferty w zakresie załącznika nr 2.2 i 4 tajemnicą przedsiębiorstwa. 

Izba ustaliła, że Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa część oferty 

przedstawi

ając  następujące  uzasadnienie:  „Wykonawca  wskazuje,  iż  zastrzega  jako 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  informacje  zawarte  w  następujących  dokumentach  złożonych 

przez Wykonawcę wraz z OFERTĄ tj. w  załącznikach do niniejszej oferty, stanowiących jej 

integralną część, mianowicie: 

Załącznik nr 2 - Formularz Kryteria Pozacenowe, 

Załącznik  nr  3  -  Wykaz  Osób  Skierowanych  Przez  Wykonawcę  Do  Realizacji 

Zamówienia Publicznego, 

Załącznik nr 4 - Wykaz Płatności. 

Wykonawca niniejszym wykazuje, że informacje, których poufność została zastrzeżona mają 

charakter „tajemnicy przedsiębiorstwa” w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (tekst  jednolity  Dz.  U.  z  2003  r.,  Nr  153,  poz. 

1503, dalej jako Ustawa) i jako takie zostały zastrzeżone zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 

29 stycznia 2004 r, Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2015 r. poz. 2164 ze 

zm.), dalej jako „PZP"). 

Zgodnie  z  art.  11  ust.  4  cyt.  Ustawy  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  należy 

rozumieć  nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do 

których  przedsiębiorca  podjął  niezbędne  działania  w  celu  zachowania  ich  poufności. 

Powszechnie  przyjmuje  się,  że  informacja  ma  charakter  technologiczny,  kiedy  dotyczy 

najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania (np. metod działania). Z kolei, za informację 

organizacyjną  przyjmuje  się  całokształt  doświadczeń  i  wiadomości  przydatnych  do 

prowadzenia  przedsiębiorstwa.  Natomiast  informacja  handlowa  obejmuje,  najogólniej 

ujmując  całokształt  doświadczeń  i  wiadomości  przydatnych  do  prowadzenia 

przedsiębiorstwa,  a  niezwiązanych  bezpośrednio  z  cyklem  produkcyjnym.  Pojęcia  te 

(informacje  techniczne,  technologiczne  lub  organizacyjne  przedsiębiorstwa)  powinny  być 

rozumiane  szeroko,  również  jako  „wiadomości  dotyczące  sposobów  produkcji,  planów 

technicznych,  metod  kontroli  jakości,  wzorów  użytkowych  i  zdobniczych,  wynalazków 

nadających  się  do  opatentowania,  jak  również  informacje  związane  z  działalnością 

marketingową  z  pozyskiwaniem  surowców,  organizowaniem  rynku  zbytu.  Do  tajemnic 

prz

edsiębiorstwa  zalicza  się  również  tzw.  poufne  know-how,  w  tym  zarówno  know-how 

produkcyjne,  jak  i  know-

how  handlowe  lub  zasoby osobowe. Informacja taka  nie może być 

ujawniona  do  wiadomości  publicznej,  co  oznacza,  że  nie  może  ona  być  znana  ogółowi  lub 

osobo

m,  które  ze  względu  na  prowadzoną  działalność  są  zainteresowane  wejściem  w  jej 

posiadanie.  Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Wykonawca  postanowił  zachować  w  poufności 

potencjał techniczny i technologiczny oraz osobowy, które zawarte są w w/w załącznikach. 

Przedsta

wione  powyżej  argumenty  i  wymieniony  we  Wniosku  zakres  przeznaczony 

do  zachowania  ich  w  poufności  spełniają  kryteria,  które  muszą  być  przedstawione  do 

uzasadnienia zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa.” 

Uwzględniając  powyższe  wskazać  należy,  że  zgodnie  z  art.  8  ust.  1  ustawy, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest  jawne.  W  myśl  zaś  art.  8  ust.  3  ustawy,  nie 

ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o 

zwalczaniu nieuczciwej  konkurencji, jeżeli  wykonawca,  nie później  niż  w  terminie składania 

ofert  lub  wniosków,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  że 

zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Przypomnienia  wymaga,  że  jedną  z  podstawowych  zasad  obowiązujących  w 

systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu 

do  informacji  związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  może  zachodzić 

wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 Pzp. Wyjątkiem od 

tej 

zasady 

je

st 

wyłączenie 

udostępniania 

informacji  stanowiących 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  na  podstawie  art.  8  ust.  3  Pzp.  W  świetle  powyższego  przepisu,  nie 

ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  pod  warunkiem  wykazania 

przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Zatem z przywołanego przepisu wynika, iż to 

na  wykonawcę  nałożono  obowiązek  wykazania  Zamawiającemu  przesłanek  zastrzeżenia 

informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji  rolą  Zamawiającego  w  toku 

badania  złożonych  dokumentów  jest  ustalenie,  czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał 

udowadniając,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zdaniem 

Izby  sformułowanie  użyte  przez  ustawodawcę,  w  którym  akcentuje  się  obowiązek 

"wykazania"  oznacza  coś  więcej  aniżeli  oświadczenie  co  do  przyczyn  objęcia  informacji 

tajemnicą  przedsiębiorstwa,  a  już  z  pewnością  za  wykazanie  nie  może  być  uznane  ogólne 

uzasadnienie,  sprowadzające  się  de  facto  do  przytoczenia  jedynie  elementów  definicji 

legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. i deklaracja, 

że przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki.  

Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, Przystępujący Stecol zobowiązany 

był  wykazać  łączne  wystąpienie  następujących  przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 u.z.n.k.: 

informacja 

ma 

charakter 

techniczny, 

technologiczny, 

organizacyjny 

przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 

informacj

a nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 

podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. 

W  ocenie Izby  Przystępujący  Stecol  nie sprostał  ciężarowi  wykazania  żadnej  z  tych 

przesłanek.  Lektura  kilkuzdaniowego  uzasadnienia  zastrzeżenia  prowadzi  do  wniosku,  że 

obejmowało ono ogólnikowe,  gołosłowne  i  pozbawione szerszego wywodu  merytorycznego 

deklaracje  co  do  spełniania  poszczególnych  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy 

przedsiębiorca. 

Ustawodawca w art. 11 ust. 4 u.z.n.k. 

przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć 

charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający 

wartość  gospodarczą.  Podkreślenia  wymaga,  że  przesłanka  "posiadający  wartość 

gospodarczą"  odnosi  się  nie  tylko  do  informacji  "innej",  ale  także  informacji  technicznej, 

technologicznej  i  organizacyjnej.  Nie  wystarcza  więc  stwierdzenie,  że  dana  informacja  ma 

charakter  techniczny  technologiczny  czy  organizacyjny,  ale  musi  także  ona  przedstawiać 

pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. 

Taka  informacja  może  być  dla  wykonawcy  źródłem  jakichś  zysków  lub  pozwalać  mu  na 

zaoszczędzenie  określonych  kosztów.  W  rozpatrywanej  sprawie  Przystępujący  Stecol  w 

żaden  sposób  nie  wykazał  Zamawiającemu,  w  czym  należy  upatrywać  wartości 

gospodarczej  tego,  że  zastrzegane  informacje  pozostaną  niejawne.  Nie  wskazał  nawet  na 

ryzyko "podkupienia" personelu przez konkurencję. Przystępujący na rozprawie wywodził, że 

jest 

nowym podmiotem na rynku polskim, dlatego też pracownicy wskazani w wykazie osób 

nie 

chcą,  aby  ich  dane  zostały  ujawnione  przed  wyborem  oferty  najkorzystniejszej. 

W

skazywał  ponadto,  iż  powyższe  powoduje  trudności  związane  z  pozyskiwanie 

pracowników.  Odnosząc  się  do  powyższego  stwierdzić  należy,  że  taka  argumentacja 

nieprzedstawiona  w  terminie  składania  ofert  nie  może  być  wzięta  pod  uwagę,  jako 

spóźniona. 

Należało  zatem  stwierdzić,  że  o  ile  rzeczywiście  informacje  z  wykazu  osób  mogą 

potencjalnie  przedstawia

ć  dla  wykonawcy  jakąś  wartość gospodarczą  w  rozumieniu  art.  11 

ust.  4  u.z.n.k.

,  to  jednak  Przystępujący  Stecol  nie  wykazał,  że  taka  sytuacja  wystąpiła 

również  w  tym  przypadku,  a  to  jest  warunkiem  koniecznym  skutecznego  zastrzeżenia 

tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Izba stwierdziła również, że ww. Przystępujący w żadnej mierze nie sprostał ciężarowi 

wykazania, że zastrzeżone informacje nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej oraz 

że  podjął  niezbędne  działania  celem  zachowania  zastrzeganych  informacji  w  poufności.  Z 

przepisu  art.  11  ust.  4  u.z.n.k. 

wynika,  że  niewystraczające  jest  podjęcie  jakichkolwiek 

działań, lecz działań niezbędnych. Działania niezbędne to innymi słowy działania skuteczne 

w  tym  znaczeniu,  że  gwarantują  one,  że  zastrzegane  informacje  utrzymają  swój  walor 

tajności  w  całym  procesie  przygotowywania  oferty,  poczynający  od  osób,  których  danych  i 

doświadczenia  dotyczyły  zastrzeżone  informacje  zastrzegane  w  wykazach  osoby,  przez 

osoby  po  stronie  zleceniodawców,  na  rzecz  których  osoby  te  wykonywały  zlecenia 

wymienione  w  wykazie  doświadczenia,  aż  do  zespołu  ofertowania  u  wykonawcy. 

Przystępujący  przytoczył  jedynie  te  przesłanki  w  żaden  sposób  ich  nie  uzasadniając. 

Przystępujący  z  żaden  sposób  nie  opisał  także  metod  i  sposobów  ochrony  informacji 

zastosowanych  w  jego  firmie

.  Przystępujący  Stecol  nie  wyjaśnił  również,  w  jaki  sposób 

gwarantuje  sobie,  że  zleceniodawcy,  na  rzecz  których  wykonane  były  usługi  określone  w 

wykazach, zadbali o utajnienie danych co do autorstwa tych projektów. Nie ujawniono także 

Zamawiającemu  choćby  przykładowej  treści  tych  klauzul  poufności.  Zamawiający  nie  miał 

zatem żadnych podstaw, aby stwierdzić, czy klauzule te są wystarczające. 

W  związku  z  powyższym  należy  stwierdzić,  że  Przystępujący  nie  wykazał 

Zamawiającemu  istnienia  ustawowych  przesłanek  zastrzeżenia  wykazu  osób  jak  również 

informacji  zawartych  w  pozostałych  załącznikach  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  a 

Zamawiający naruszył przepisy art. 8 ust. 1 oraz 3 ustawy poprzez zaniechanie ujawnienia 

treści tego dokumentu. 

W  tym  miejscu  Izba  odnosząc  się  do  stanowiska  Zamawiającego,  iż  zarzut 

Odwołującego dotyczący błędnej oceny dokonanego przez Konsorcjum Stecol zastrzeżenia 

jest  nieadekwatny

,  bowiem  Zamawiający  na  moment  wniesienia  odwołania  nie  zakończył 

czynności  związanych  z  oceną  skuteczności  tego  zastrzeżenia,  Izba  uznała  powyższe 

stanowisko  za  błędne.  Zauważyć  bowiem  należy,  że  Zamawiający  udostępniając 

Odwołującemu  część  oferty  Konsorcjum  Stecol  w  żaden  sposób  nie  poinformował 

Odwołującego,  iż  nie  zakończył  on  jeszcze  badania  skuteczności  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. Odwołujący nie miał więc wiedzy w tym zakresie.  

Odnosząc  się  do  stanowiska  Przystępującego  Stecol  odnośnie  przedwczesności 

złożonego  odwołania  z  uwagi  na  okoliczność,  iż  Zamawiający  nie  uzyskał  zgody  osób 

zawartych  w  wykazie  na  przetwarzanie  ich  danych  osobowych,  Izba  wskazuje

,  iż  to  na 

wykonawcy 

ciąży  podczas  pozyskiwania  danych  osobowych  na  potrzeby  konkretnego 

postępowania o udzielenie zamówienia obowiązek informacyjny wynikający z art. 13 RODO 

względem  osób  fizycznych,  których  dane  osobowe  dotyczą,  i  od  których  dane  te 

bezpośrednio pozyskał.  

Należy zauważyć, że obowiązek informacyjny wynikający z art. 13 RODO nie będzie 

miał zastosowania, gdy i w zakresie, w jakim osoba, której dane dotyczą, dysponuje już tymi 

informacjami.    

W

yjaśnienia  wymaga  ponadto,  że  co  do  zasady  Zamawiający,  przetwarzając  dane 

osobowe,  które  pośrednio  pozyskał  w  celu  związanym  z  postępowaniem  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, nie będzie obowiązany do wypełniania obowiązku informacyjnego, 

mając na względzie treść włączeń zawartych w art. 14 ust. 5 RODO (Przykładowa klauzula 

informacyjna  z  art.  13  RODO  do  zastosowania  przez  zamawiających  w  celu  związanym  z 

postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  zamieszczona  na  stronie: 

https://www.uzp.gov.pl/aktualnosci/rodo-w-zamowieniach-publicznych). 

W  konsekwencji  na  podstawie  art.  192  ust.  2,  3  Pzp  Izba  w  punkcie  1  sentencji 

orzekła  w  formie  wyroku,  uwzględniając  odwołanie.  W  punkcie  2  sentencji  Izba  orzekła  o 

kosztach na podstawie art. 

192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do jego wyniku, zaś zgodnie z § 5 

ust.  2  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.U.  z  2018r.  poz.  972),  Izba  zasądziła  od 

Przystępującego  Stecol  (jako  wnoszącego  sprzeciw  w  niniejszej  sprawie)  na  rzecz 

Odwołującego  oraz  Zamawiającego  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika w kwocie po 3.600 zł dla każdej ze stron. Na marginesie wypada tylko dodać, 

że Izba orzekła w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 2 ww. rozporządzenia, z którego wynika, że strona 

wnosząca  sprzeciw  -  w  przypadku  gdy  Izba  nie  podzieli  jej  stanowiska  -  zobowiązana  jest 

ponieść  koszty  o  których  mowa  w  §  3  pkt  2  ww.  rozporządzenia  (m.  in.  dotyczące 

wynagrodzenia  pełnomocnika)  na  rzecz  Odwołującego  lub  Zamawiającego.  Skoro  w 

niniejszym  przepisie mamy  do  czynienia z  alternatywą łączną, gdzie spójnik  "lub"  oznacza, 

że mogą być także jednocześnie spełnione obie przesłanki - t.j. wnoszący sprzeciw poniesie 

koszty na rzecz Odwołującego jak i Zamawiającego - zatem uzasadnionym jest zasądzenie 

od wykonawcy Stecol 

zarówno na rzecz Odwołującego jak i Zamawiającego po kwocie 3.600 

zł dla każdej ze stron.  

Przewodniczący:………………………………………