KIO 722/17 Sygn. akt: KIO 724/17 POSTANOWIENIE dnia 20 kwietnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 722/17 

Sygn. akt: KIO 724/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 20 kwietnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Agata Mikołajczyk 

Członkowie:   

Aneta Mlącka  

Izabela Niedziałek-Bujak 

po  rozpoznaniu  w  dniu  20  kwietnia  2017  r.  w  Warszawie  na  posiedzeniu  niejawnym 

prowadzonym  bez  udziału  stron,  odwołań  wniesionych  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej w dniu 12 kwietnia 2017 r. przez wykonawców: 

1)  FlexipowerGroup sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej ul.  Majora Hubala 

157 (95 - 054 Wola Zaradzyńska) - sygn. akt: KIO 722/17;  

2)  Energia Polska S.A. z siedzibą w Warszawie ul. Emilii Plater 53, (00 -113 Warszawa) - 

sygn. akt: KIO 724/17; 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  –  Gmina  Złota  ul.  Sienkiewicza  79  

(28-425 Złota) 

oraz  wykonawców  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego:  

A. Hymon Energy" Sp. z o.o. ul. Dojazd 16A (33-100 Tarnów) oraz  

B. Eltrix W. R. ul. Jaworskiego 5a (05-090 Raszyn)  

-  w sprawach o sygn. akt: KIO 722/17 i KIO 724/17; 

C. Energia Polska S.A. z siedzibą  w Warszawie ul. Emilii Plater 53, (00 -113 Warszawa) w 

sprawie o sygn. akt: KIO 722/17, 

postanawia: 

1.  Odrzuca odwołania;  

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wnoszących  odwołanie  wykonawców  i  zalicza  w  poczet 

kosztów postępowania odwoławczego: 

2.1.  kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez 

wykonawcę – FlexipowerGroup sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej tytułem 

wpisu od odwołania; 

2.2. kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy  złotych, zero groszy) uiszczoną przez 

wykonawcę – Energia Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 722/17 

Sygn. akt: KIO 724/17 

Uzasadnienie 

Odwołania  zostały  wniesione  w  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  przez  Zamawiającego  –  Gminę  Złota,  którego  przedmiotem  są  roboty 

budowlane  -  „Budowa  mikroinstalacji  fotowoltaicznych  w  Gminie  Złota”,  ogłoszonym  w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu    20  stycznia  2017  r.,  pod  nr  11943  -2017  przez 

wykonawców: FlexipowerGroup sp. z o.o. sp.k. z siedzibą  w Woli Zaradzyńskiej - sygn. akt 

KIO 722/17 oraz Energia Polska S.A. z siedzibą w Warszawie - sygn. akt KIO 724/17.  

Sygn. Akt: KIO 722/17 

Odwołujący  -  FlexipowerGroup  sp.  z  o.o.  sp.k.,  kwestionując  czynność  wyboru 

najkorzystniejszej oferty wskazał na następujące okoliczności: 

1)  wybór oferty HYMON Energy sp. z o.o. podjęto z naruszeniem art. 92 ust. 1 Pzp w zw. z 

art. 89 Pzp ust. 1 pkt 1 i 2 z uwagi na to, że oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna 

z ustawą i SIWZ;  

2)   wybór  oferty  HYMON  Energy  sp.  z  o.o.  podjęto  z  naruszeniem  art.  24  ust.  1  pkt  12  z 

uwagi  na  zaniechanie  wykluczenia  tego  wykonawcy,  który  nie  wykazał  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt. 4.2.3 lit b) tiret 5 i 6 SIWZ;  

3)  oferta  HYMON  Energy  sp.  z  o.o.,  pozostaje  w  sprzeczności  z  pkt.  4.2.3  lit.  b)  tiret  5  i  6 

SIWZ  z  uwagi  na  to,  że  załączone  do  oferty  certyfikaty  firmy  Kleventa,  która  jest 

dystrybutorem, a nie producentem proponowanych w ofercie falowników StecaGrid 4200, 

StecaGrid 3202, StecaGrid 4003, StecaGrid 5003 oraz StecaGrid 6003 nie są wystawioną 

przez  producenta  proponowanych  urządzeń  autoryzacją  lub  świadectwem  ukończenia 

szkolenia w zakresie montażu i obsługi inwerterów oraz paneli fotowoltaicznych; 

4)  zaoferowane  przez  wykonawcę  -  HYMON  Energy  sp.  z  o.o.  -  urządzenia  wskazane  w 

ofercie są niezgodne ze wskazanym w SIWZ opisem przedmiotu zamówienia; 

5)  oferta  HYMON  Energy  sp.  z  o.o.-    pozostaje  w  sprzeczności  z  punktem  7.3.  SIWZ, 

niedopuszczającym składanie przez wykonawców oferty wariantowej;  

6)  oferta  drugiego  z  konkurencyjnych  wykonawców  -  ELTRIX  W.  R.  z  Raszyna  jest 

nieskonkretyzowana  i  utraciła  zdolność  porównywalności,  co  narusza  art.  89  ust.1  pkt  2 

ustawy Pzp.  

Sygn. akt KIO 724/17 

Odwołujący  -  Energia  Polska  S.A.  kwestionując  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

wskazał na następujące okoliczności: 

1)  wybór  oferty  wykonawcy  HYMON  Energy  sp.  z  o.o.  jest  niezgodny  z  przepisami  prawa, 

albowiem oferta tego wykonawcy podlegać powinna odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 

pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na niezgodność treści oferty z SIWZ oraz z ustawą Pzp; 

2)  wybrana  oferta    -  HYMON  Energy  sp.  z  o.o.  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ,  albowiem 

zawierała  kilka  różnych  rozwiązań  technologicznych,  z  których  niektóre  nie  spełniały 

wymagań Zamawiającego (była ofertą zawierającą rozwiązania wariantowe zabronione w 

SIWZ],  jak  również  na  skutek  udzielanych  wyjaśnień  była  dostosowywana  w 

nieuprawniony sposób do wymagań SIWZ - sprzecznie z art. 87 ustawy Pzp po terminie 

składania ofert; 

3)  z wykonawcą HYMON Energy sp. z o.o., były prowadzone negocjacje z naruszeniem art. 

87 ust.1 ustawy Pzp, które doprowadziły do zmiany treści oferty po dacie jej złożenia; 

4)  wykonawca  ELTRIX  W.  R.,  został  sprzecznie  z  przepisami  prawa  wezwany  do 

uzupełnienia  dokumentów  podmiotowych,  którego  oferta  na  jej  niezgodność  z  treścią 

SIWZ podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wnieśli  przede  wszystkim  o  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  i zobowiązanie Zamawiającego do odrzucenia oferty HYMON Energy sp. 

z o.o. z siedzibą w Tarnowie oraz oferty ELTRIX W. R. z Raszyna i powtórzenia czynności 

wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Informację o wynikach postępowania, w tym o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz 

o wynikach oceny ofert  Odwołujący otrzymali w dniu 7 kwietnia 2017 r. Wartość zamówienia 

ustalona  została  przez  Zamawiającego  na  kwotę  4.686.574,07  zł  i  nie  przekracza  kwoty 

określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy. Również wysokość, 

wymaganego  dla  robót  budowlanych,  uiszczonego  wpisu  –  10.000,00  zł  wskazuje  na 

postępowanie  o  wartości  zamówienia  nie  przekraczającej  kwoty  wynikające  z 

rozporządzenia z 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od 

których  jest  uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii 

Europejskiej (Dz. U. poz. 2263 ze zm.).    

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zarówno  w  sprawie  o 

sygn.  akt:  KIO  722/17  jak  i  KIO  724/17  zgłosili  wykonawcy:  HYMON  Energy  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Tarnowie  oraz  oferty  ELTRIX  W.  R.  z  Raszyna,  a  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO 

722/17 wykonawca Energia Polska S.A. z siedzibą w Warszawie. 

Zarządzeniem z dnia 14 kwietnia 2017 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej zarządził 

na  podstawie  art.  189  ust.1  zdanie  drugie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  łączne 

rozpoznanie  przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej tych odwołań.   

Krajowa  Izba  Odwoławcza  -  na  posiedzeniu  niejawnym  prowadzonym  bez  udziału 

stron  i  zgłaszających  przystąpienie  wykonawców  -  stwierdziła,  iż  zachodzi  podstawa  do 

odrzucenia  odwołań  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt  6  ustawy  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (dalej  jako:  Ustawa  lub  ustawa  Pzp),  jako  dotyczących  innych  czynności,  niż 

określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 

2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw 

(Dz.U.2016.1020). 

Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp: „Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza 

niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie 

przysługuje wyłącznie wobec czynności: (…) 6) wyboru najkorzystniejszej oferty”. Pozostałe 

czynności,  wobec  których  przysługuje  odwołanie,  w  postępowaniu  poniżej  wartości 

wyznaczającej  próg  do  zamieszczenia  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych dotyczą: wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub 

zapytania o cenę (pkt 1), określenia warunków udziału w postępowaniu (pkt 2), wykluczenia 

odwołującego  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  (pkt  3),  odrzucenia  oferty 

odwołującego (pkt 4), opisu przedmiotu zamówienia (pkt 5). 

Wnoszący 

odwołanie 

wykonawcy 

zakwestionowali, 

co 

prawda 

wybór 

najkorzystniejszej  oferty  –  wykonawcy  HYMON  Energy  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Tarnowie, 

który  ich  zdaniem  dokonany  został  z  naruszeniem  art.  91  ust.1  Pzp,  jednakże  wskazali  na 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy  z  naruszeniem  art.  89  ust.1  pkt  2  ustawy 

Pzp. Odwołujący - FlexipowerGroup sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Woli Zaradzyńskiej wskazał 

ponadto  w  odniesieniu  do  wybranego  wykonawcy  na  zarzut  zaniechania  wykluczenia 

HYMON Energy sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie z naruszeniem art. 24 ust.1 pkt 12 ustawy 

Pzp, a także na wariantowość oferty i zaniechanie odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 

ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. Z kolei Odwołujący - Energia Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w 

odniesieniu  do  wykonawcy  HYMON  Energy  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Tarnowie  wskazał  na 

nieuprawnione negocjacje dotyczące zastosowania procedury z art. 87 ust.1 ustawy Pzp. W 

odwołaniach  podniesiono  ponadto  zarzuty  do  oferty  również  konkurencyjnego  wykonawcy 

ELTRIX W. R. z Raszyna, wskazując na zarzut zaniechania z naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 2 

ustawy Pzp odrzucenia tej oferty. 

Uwzględniając,  poszerzony  w  wyniku  nowelizacji  Ustawy  katalog  czynności,  wobec 

których  wykonawcy  w  postępowaniu  o  mniejszej  wartości,  przysługuje  prawo  do  wniesienia 

odwołania  Izba  uznała,  że  podniesione  w  odwołaniach  zarzuty  dotyczą  czynności  badania 

oferty uznanej za najkorzystniejszą oraz drugiej z konkurencyjnych ofert pod kątem oceny jej 

zgodności  z  siwz  i  warunkami  udziału  w  postępowaniu  oraz  prowadzonymi  wyjaśnieniami, 

które  to czynności powinny odpowiednio powodować odrzucenie oferty wykonawcy HYMON 

Energy  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Tarnowie  oraz  wykonawcy  ELTRIX  W.  R.  z  Raszyna,  a  w 

przypadku    wykonawcy  HYMON  Energy  sp.  z  o.o.  także  jego  wykluczenie  z  tego 

postępowania.  Faktycznie  zatem  odwołaniem  objęto  czynność  oceny  oferty  wybranej  pod 

kątem stwierdzenia przez Zamawiającego braku podstaw do jej odrzucenia na podstawie art. 

89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  oraz  drugiej  z  konkurencyjnych  ofert,  co  miało  doprowadzić  do 

ustalenia  nieprawidłowego  wyniku  postępowania.  Odwołujący  zwrócili  uwagę  na  wykładnię 

przesłanki z art. 180 ust. 2 pkt 6 Ustawy prezentowaną w orzecznictwie sądowym, w którym 

przyjmuje  się  jako  zgodne  z  celem  Ustawy  rozumienie  czynności  „wyboru  oferty 

najkorzystniejszej”  w  kontekście  rozdziału  4  Ustawy.  Prawidłowa  wykładnia  przepisu 

powinna  ich  zdaniem  prowadzić  do  wniosku,  iż  odwołaniem  mogą  być  objęte  wszystkie 

zachowania  zamawiającego  w  ramach  badania  i  oceny  ofert  prowadzące  do  wadliwego, 

niezgodnego z przepisami prawa zamówień publicznych wyboru najkorzystniejszej oferty, w 

tym  również  zaniechanie  odrzucenia  oferty  oraz  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  z 

postępowania.  

Uwzględniając  także  dotychczas  prezentowane  stanowisko  Izby,  jednolite  w 

rozumieniu  zakresu  czynności  wskazanych  w  art.  180  ust.  2  pkt  6  (przykładowo: 

postanowienie  KIO  z  dnia  12.04.2017r.,  sygn.  akt  KIO  696/17;  postanowienie  KIO  z  dnia 

27.03.2017r.,  sygn.  akt  KIO  529/17,  postanowienie  KIO  z  16.11.2016  r.,  sygn.  akt  KIO 

2084/16),  skład  orzekający  Izby  uznaje,  iż  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

oznacza  wskazanie  oferty,  która  prezentuje  najkorzystniejszy  bilans  ceny  i  innych  kryteriów 

pozacenowych,  czyli  dotyczyć  może  wyłącznie  zgodnego  z  siwz  zastosowania  kryteriów 

oceny ofert, co koresponduje z przepisem art. 91 ust. 1 Ustawy, którego naruszenie nie jest 

podstawą  przedmiotowego  odwołania.  Mając  świadomość  istniejącej  rozbieżności  w 

stanowisku Sądów Powszechnych (odmienny pogląd niż prezentowany przez Odwołującego 

wyraził Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 03.01.2017 r, sygn. akt XII Ga 837/17), 

nie  można  pomijać  istotnych  argumentów,  jakie  płyną  z  części  orzeczeń  zgodnych  z 

wykładnią Ustawy, jaką prezentuje Izba. W szczególności, [tak jak przykładowo wskazano w 

postanowieniu    z  12.04.2017  r.  sygn.  akt  KIO  696/17]  właściwym  jest  odwołanie  się  do 

ustawowego  rozumienia  oferty  najkorzystniejszej,  które  odnosi  się  do  zastosowania 

ustalonych  kryteriów  oceny  ofert,  w  oderwaniu  od  przesłanek  odrzucenia  oferty,  czy  też 

wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  (przepis  ujęty  w  rozdziale  4  Ustawy).  Przyjęcie 

odmiennego rozumienia czynności „wyboru oferty najkorzystniejszej”, to jest jako wszystkich 

czynności, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, powodowałoby faktyczne 

rozszerzenie zakresu możliwych do zaskarżenia czynności, w tym również na ocenę innych 

ofert,  niż  wybrana,  które  przy  prawidłowych  ustaleniach  powinny  być  uznane  za 

najkorzystniejsze,  a  nie  zostały  odrzucone.  Można  bowiem  wyobrazić  sobie  sytuację,  w 

której  do  wskazania  oferty  najkorzystniejszej  doprowadziłoby  np.  zaniechanie  poprawienia 

ceny  w  ofercie  innego  wykonawcy  (obarczonej  omyłką  rachunkową),  co  przy  jednocześnie 

prawidłowej weryfikacji oferty uznanej za najkorzystniejsza, miałoby ten skutek, że odwołanie 

faktycznie  dotyczyłoby  oceny  oferty  innego  wykonawcy,  niż  wybranej.  W  takiej  sytuacji 

Ustawa przewiduje możliwość zaskarżenie wyłącznie czynności odrzucenia lub wykluczenia 

z  postępowania  odwołującego,  a  zatem  dotyczy  właśnie  obszaru  zdarzeń,  które  dotyczą 

innej  oferty  niż  wybrana.  Wskazując  dalsze  przykłady  nie  można  pominąć  konsekwencji 

błędów,  jakie  mogą  wystąpić  w  postępowaniu  dwuetapowym,  w  którym  każdy  błąd 

zamawiającego  popełniony  w  pierwszej  fazie  postępowania  skutkujący  zaproszeniem  do 

złożenia oferty przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu, mógłby stanowić podstawę do 

formułowania zarzutów z powołaniem się na czynność końcową, jaką zasadniczo jest wybór 

oferty najkorzystniejszej. Powszechnym mogłoby być zatem kwestionowanie ustalenia grona 

podmiotów  zaproszonych  do  złożenia  oferty,  która  to  czynność  nie  jest  wskazana  wśród 

czynności  wymienionych  w  art.  180  ust.  2  Ustawy,  a  mogłaby  prowadzić  do  uznania,  że 

wybór  oferty  najkorzystniejszej  został  dokonany  z  naruszeniem  przepisów  Ustawy  i  to 

niezależnie  od  tego,  czy  oferta  wybrana  rzeczywiście  była  najkorzystniejsza.  Zasadniczo, 

oparty  na  tej  podstawie  zarzut  mógłby  prowadzić  do  wskazywania  także  na  podstawy  do 

unieważnienia  postępowania,  chociaż  ta  czynność  również  nie  jest  wymieniona  w  art.  180 

ust.  2  Ustawy.  Skoro  właściwym  miałoby  być  przyjęcie,  iż  pod  czynnością  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  należałoby  rozumieć  zaniechanie  odrzucenia  tej  oferty,  to  również  nie 

byłoby  powodów  do  odmowy  przyjęcia,  iż  kwestionując  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej można byłoby wskazywać na przesłanki do unieważnienia postępowania, 

których konsekwencją powinno być unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej.  

W świetle powyższego, aby móc przyjąć racjonalność ustawodawcy przy utrzymanym 

ograniczeniu  prawa  do  wniesienia  odwołania  w  postępowaniu  o  mniejszej  wartości, 

koniecznym jest odnoszenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, do czynności oceny 

ofert  według  ustalonych  kryteriów  oceny,  które  po  nowelizacji  przepisów  Ustawy  nabierają 

większego  znaczenia  z  uwagi  na  wymóg  wprowadzenia  większej  ilości  kryteriów  i 

odchodzenia  od  jedynego  kryterium  ceny  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  

Reasumując,  należało  uznać,  że  odwołanie  nie  dotyczy  sensu  stricte  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  o  której  stanowi  punkt  6  art.  180  ust.2  ustawy  Pzp,  a  tym 

samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp.  

W sprawie tej na podstawie art. 192 ust.8 ustawy Pzp wydano łączne postanowienie. 

Zgodnie  ze  wskazanym  przepisem:  „W  przypadku,  o  którym  mowa  w  art.  189  ust.1  zdanie 

drugie, Izba może wydać łączne orzeczenie w sprawach złożonych odwołań”.  W oparciu o 

powołany  przepis  art.  189  ust.1  zdanie  drugie  Prezes  KIO  –  jak  wskazano  powyżej  - 

zarządził  łączne  rozpoznanie  przez  skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

przedmiotowych odwołań.   

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust.  9  i  10  Prawa  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  5  ust.  2  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze  zm.).  Izba  zaliczyła  do 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwoty  wpisów  wniesionych  przez  Odwołujących  – 

każdy  w wysokości 10.000 zł.  

Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji.  

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

………………………………