KIO 662/17 POSTANOWIENIE dnia 20 kwietnia 2017 r.

Stan prawny na dzień: 24.10.2017

Sygn. akt: KIO 662/17   

 POSTANOWIENIE   

                                                  z dnia 20 kwietnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Barbara Bettman  

        Członkowie: Renata Tubisz 

                  Paweł Trojan 

po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 

20 kwietnia 2017 r. w Warszawie 

odwołania  wniesionego  do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu

  3 kwietnia 2017 r. 

przez

 konsorcjum: 1) Agencja Ochrony Mienia „MATPOL" Sp. z o.o., ul. Dominikańska 33 

02-738 Warszawa; MATPOL GRUPA Sp. z o.o., ul. Dominikańska 33, 02-738 Warszawa; 

3) Grupa City Security 1 Sp. z o.o., ul. Stawki 2; 28 00-193 Warszawa; 4) PNS Polska Sp. 

z  o.o., ul.  Czerniakowska 54,  0-717 Warszawa,  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  prowadzonym  przez  zamawiającego: 

12  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  w 

Toruniu,  ul.  Okólna  37,  87-100  Toruń,  zgłaszający  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego wykonawca: 

A.  Konsorcjum: 

1)  lmpel  Security  Polska  Sp.  z  o.o.,  ul.  Ślężna  118,  53-111 

Wrocław;  2)  Impel  Provider  Security  Partner  Sp.  z  o.o.  Sp.K.,  ul.  Ślężna 

118,53-111 Wrocław; 3) ISP Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., ul. Ślężna 118, 

53-111 Wrocław; 4) IPSP Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., ul. Ślężna 118, 53-

111  Wrocław;  5)  Impel  Monitoring  Sp.  z  o.o.  Sp.k.,  ul.  Ślężna  118,53-111 

Wrocław;  6)    ITM  Poland  S.A.,  ul  Kostrzyńska  3,  65-127  Zielona  Góra;  7) 

Konsalnet  Ochrona  Sp.  z  o.o.,  ul.  J.  Kazimierza  55,  01-267  Warszawa;  8) 

Konsalnet  Security  Sp.  z  o.o.,  ul.  J.  Kazimierza  55;    9)  Koncesjonowany 

Zakład  Ochrony Osób i Mienia „Auto-Trezor” R. G., ul. Gen. Sowińskiego 5 

87-100 Toruń; 10) „Auto-Trezor” Sp. z o.o. sp. k., ul. Gen. Sowińskiego 5 87-

100 Toruń - po stronie zamawiającego  

       orzeka: 

 Odrzuca odwołanie.

 Kosztami postępowania obciąża odwołującego,


2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

zł  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego

 tytułem wpisu od odwołania,  

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  198b  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250 i 

1265)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje 

skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w 

Toruniu.  

                                     Przewodniczący: ……………………….  

            Członkowie: ……………………… 

………………………   


Sygn. akt: KIO 662/17 

        U z a s a d n i e n i e: 

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  prowadzonym  w  trybie  w 

przetargu nieograniczonego pn. „Usługi w zakresie ochrony terenów, obiektów, urządzeń oraz 

osób, mienia i porządku na terenie chronionym realizowane przez specjalistyczne uzbrojone 

formacje ochronne (SUFO)", (ogłoszenie z dnia 24 lutego 2017r. Nr 2017/S 039-070925), w 

dniu 3 kwietnia 2017 r. zostało wniesione w postaci pisemnej odwołanie przez konsorcjum:1) 

Agencja  Ochrony  Mienia  „MATPOL"  Sp.  z  o.o.,  ul.  Dominikańska  33  02-738  Warszawa; 

MATPOL GRUPA Sp. z o.o., ul. Dominikańska 33, 02-738 Warszawa; 3) Grupa City Security 

1 Sp. z o.o., ul. Stawki 2; 28 00-193 Warszawa; 4) PNS Polska Sp. z o.o., ul. Czerniakowska 

54, 0-717 Warszawa - w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie. 

Wniesienie  odwołania  nastąpiło  skutkiem  powiadomienia  za  pośrednictwem  faksu  w 

dniu 24 marca 2017 r. o wyborze oferty konsorcjum zgłaszającego przystąpienie wykonawcy 

na część 2 i 3 zamówienia.  

Odwołanie dotyczy postępowania, które zostało wszczęte w dniu 24.02.2017 r. i mają 

do niego zastosowanie przepisy, obowiązujące od daty wejścia w życie przepisów ustawy z 

dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych 

innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). Ustalona wartość zamówienia przekracza kwoty 

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Na wezwanie zamawiającego z dnia 4 kwietnia 2017 r. przesłane za pośrednictwem 

faksu,  pisemne  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  (w  kopii  przesłane  stronom) 

złożył  w  dniu  7  kwietnia  2017  r.  wykonawca,  którego  oferta  została  uznana  za 

najkorzystniejszą  w  części  2  i  3  zamówienia  -  konsorcjum:  1)  lmpel  Security  Polska  Sp.  z 

o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; 2) Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp.K., ul. 

Ś

lężna 118,53-111 Wrocław; 3) ISP Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., ul. Ślężna 118, 53-111 

Wrocław; 4) IPSP Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław; 5) Impel 

Monitoring  Sp.  z  o.o.  Sp.k.,  ul.  Ślężna  118,53-111  Wrocław;  6)    ITM  Poland  S.A.,  ul 

Kostrzyńska 3, 65-127 Zielona Góra; 7) Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. J. Kazimierza 55, 

01-267 Warszawa; 8) Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. J. Kazimierza 55; 9) Koncesjonowany 

Zakład  Ochrony Osób i  Mienia „Auto-Trezor” R. G., ul. Gen. Sowińskiego 5 87-100 Toruń; 

10)  „Auto-Trezor”  Sp.  z  o.o.  sp.  k.,  ul.  Gen.  Sowińskiego  5  87-100  Toruń  -  po  stronie 

zamawiającego,  który  powołał  się  na  interes  w  utrzymaniu  w  mocy  czynności 

zamawiającego.   


       Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 12 Wojskowemu Oddziałowi Gospodarczemu w 

Toruniu  naruszenie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250 i 1265), dalej 

„ustawy Pzp”, tj.: art. 89 ust 1 pkt 3 oraz art. 7 ust 1 i ust 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie 

postępowania  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania wykonawców oraz zaniechanie: 

odrzucenia  oferty  konsorcjum  [dalej:  Konsorcjum  Impel],  którego  liderem  jest  Impel 

Security  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  [partnerzy  to:  Impel  Provider  Security 

Partner Sp. z o.o., ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław, ISP Security Partner Sp. z o.o. Sp. k, ul. 

Ś

lężna 118; 53-111 Wrocław, IPSP Security Partner Sp. z o.o. Sp. k ul. Ślężna 118; 53-111 

Wrocław, Impel  Monitoring  Sp.  z  o.o.,  ul. Ślężna  118; 53-111 Wrocław, ITM  Poland  S.A. ul. 

Kostrzyńska 3; 65-127 Zielona Góra, Konsalnet Ochrona Sp. z o.o. - ul. Jana Kazimierza 55; 

01-267 Warszawa, Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55; 01-267 Warszawa, 

Koncesjonowany Zakład Ochrony Osób I Mienia "Auto - Trezor" R. G., ul. Gen. Sowińskiego 

5; 87-100 Toruń, Auto Trezor - Ochrona" Sp. z o.o., ul. Gen. Sowińskiego 5; 87-100 Toruń), 

która  to  oferta  została  uznana  przez  zamawiającego  za  najkorzystniejszą  w  części  nr  2    i 

części  nr  3  zamówienia,  a  której  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  w 

konsekwencji  zaś  zaniechaniu  wyboru  jako  najkorzystniejszej  w  przedmiotowym 

postępowaniu oferty odwołującego. 

Wobec  powyższego  odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu: 

unieważnienie  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez 

konsorcjum Impel w części 2 i części 3, 

dokonania  ponownej  oceny  ofert  a  w  jej  efekcie  odrzucenie  oferty  złożonej  przez 

konsorcjum  Impel,  jako  że  jej  złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  a  ponadto 

wnosił 

o  obciążenie  kosztami  postępowania  odwoławczego  zamawiającego,  w  tym 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  zastępstwa  procesowego 

przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, że posiada interes 

we  wniesieniu  odwołania,  gdyż  w  wyniku  uchybień  zamawiającego  został  pozbawiony 

możliwości  uzyskania  zamówienia  publicznego,  które  winno  być  mu  przyznane,  gdyż  złożył 

ofertę najkorzystniejszą według kryteriów oceny ofert wskazanych w SIWZ. 

Odwołujący  przedstawił  następujący  stan  faktyczny  w  oparciu  o  postanowienia 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”). 


Przedmiot  zamówienia  w  niniejszym  postępowaniu  został  podzielony  na  12  części. 

Odwołujący złożył ofertę dotyczącą części 2 i 3 obejmujące odpowiednio: 

Część  nr  2  -  Ochrona  fizyczna  realizowana  przez  SUFO  w  Centrum  Szkolenia  Artylerii  i 

Uzbrojenia [CSAiU] w Toruniu - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa załącznik 

nr 2a do SIWZ - 159 415 rbh,  

Część nr 3 - Ochrona fizyczna realizowana przez SUFO w 2 Pułku Inżynieryjnym (2 pinż.) w 

Inowrocławiu - szczegółowy opis przedmiotu zamówienia określa załącznik nr 3a do SIWZ - 

121 062 rbh. 

Za  kluczowy  w  przedmiotowej  sprawie  uznał  fakt,  iż  kryterium  wyboru  ofert  zostało 

określone w następujący sposób: 

Liczba punktów = A + B gdzie 

A stanowi maksymalną liczbę punktów uzyskanych w kryterium - cena oferty i waga 90%. 

B stanowi maksymalną liczbę punktów uzyskanych w kryterium - doświadczenie Wykonawcy, 

waga 10% 

Przy czym odwołujący zwracał uwagę, że pierwotnie kryterium wyboru oferty stanowiła 

w 100 % cena. Dopiero w wyniku odwołania złożonego przez Impel Security Polska Sp. z o.o. 

kryterium to zostało zmienione. Odwołujący uznał, że miało to istotne znaczenie. 

Przedstawił  sytuację  w  branży  ochroniarskiej  i stwierdził,  że  w  Polsce charakteryzuje 

się  ona  niską  rentownością.  Podstawowym  kosztem  działalności  świadczącego  usługi 

ochrony  osób  i  mienia  są  koszty  wynagrodzeń  i  ich  pochodne.  Wprowadzone  w  minionym 

roku zmiany w prawie dotyczące tej, istotnej z punktu widzenia branży ochrony materii, w tym 

w  szczególności  oskładkowanie  umów  zleceń  oraz  wprowadzenie  minimalnej  stawki 

godzinowej  od  umowy  zlecenia,  a  także  zwiększenie  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę 

spowodowały, iż obecnie ceny zawarte w ofertach składanych przy przetargach publicznych 

przez wykonawców działających na rynku ochrony osób i mienia zróżnicowane są w sposób 

minimalny. W takiej sytuacji każdy inny niż cena czynnik, będący składową oceny ofert - ma 

duże znaczenie z punktu widzenia wykonawców. 

Odwołujący  podnosił,  że  do  przetargu  oprócz  niego  stanęło  także  konsorcjum  Impel, 

którego liderem jest Impel Security Polska Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Partnerami w 

tym konsorcjum są następujące spółki: 

1) Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. - ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław, 

2) ISP Security Partner Sp. z o.o. Sp. k. ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław, 

3) IPSP Security Partner Sp. z o.o. Sp. k. ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław, 

4) Impel Monitoring Sp. z o.o. ul. Ślężna 118; 53-111 Wrocław, 

5) ITM Poland S.A,. ul. Kostrzyńska 3; 65-127 Zielona Góra, 


6) Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55; 01-267 Warszawa, 

7) Konsalnet Security Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 55; 01-267 Warszawa, 

8)  Koncesjonowany  Zakład  Ochrony  Osób  I  Mienia  "Auto  -  Trezor”  R.  G.,  ul.  Gen. 

Sowińskiego 5; 87-100 Toruń, 

9) Auto Trezor - Ochrona" Sp. z o.o., ul. Gen. Sowińskiego 5; 87-100 Toruń. 

Odwołujący wszystkie firmy wchodzące w skład ww. konsorcjum podzielił na podmioty 

z czterech grup, powiązanych kapitałowo lub osobowo: 

Impel (spółki Impel oraz ISP i IPSP); 

Konsalnet; 

Auto- Trezor; 

ITM. 

Wyjaśniał,  że  na  polskim  rynku  usług  w  branży  usług  ochrony  -  Konsalnet  zajmuje 

drugie miejsce w Polsce pod względem dochodów (nieznacznie tylko ustępując SOLID'owi), 

zaś  notowany  na  giełdzie  Impel  ze  swoimi  dochodami  plasuje  się  w  tym  zestawieniu  na 

miejscu trzecim (dane o przychodach ww. spółek są regularnie ujawniane publicznie, w tym 

na  łamach  prasy  zarówno  „papierowej"  jak  i  elektronicznej  oraz  publikowane  w  corocznych 

rankingach  wiodących  przedsiębiorstw  z  różnych  dziedzin  rynku.  Odwołujący  załączył  do 

odwołania przykładowe publikacje,  potwierdzające wielkość wiodących przedsiębiorstw /i ich 

przychodów/, które weszły w skład konsorcjum Impel).  

Wskazywał,  że  zarówno  Impel,  jak  i  Konsalnet  posiadają  status  specjalistycznych 

uzbrojonych  formacji  ochronnych  (SUFO)  i  -  każda  z  osobna  z  tych  spółek  -  ma  ogromne 

doświadczenie  oraz  wiedzę  i  zaplecze  w  realizacji  tego  typu  usług.  Łącznie  Konsalnet  oraz 

Impel  niemalże  zmonopolizowały  (w  mniej  więcej  75  jego  procentach)  polski  rynek  usług 

ochrony  SUFO  na  rzecz  Jednostek Wojskowych/Wojskowych  Oddziałów  Gospodarczych.  Z 

powyższego  odwołujący wywodził,  że  zarówno Impel, jak  i  Konsalnet mogłyby  samodzielnie 

ubiegać  się  o  przedmiotowe  zamówienie  nie  tworząc  żadnych  konsorcjów,  z  zastrzeżeniem 

poczynionych przez odwołującego poniższych uwag. 

Analiza  złożonych  przez  konsorcjum  Impel  (lidera  i  partnerów)  referencji  do 

przedmiotowego postępowania przetargowego, przywiodła odwołującego do wniosków, że: 

Spółki  Impel  Security  Polska  Sp.  z  o.o.,  Impel  Provider  Security  Partner  Sp.  z  o.  o. 

oraz  Impel  Monitoring  Sp.  z  o.o.  tworząc  konsorcjum  świadczyły  podobne  zakresowo  jak  w 

przedmiotowym postępowaniu usługi SUFO na rzecz: 

a) 

43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie, 

b) 

33  Bazy  Lotnictwa  Transportowego  w  Powidzu,  gdzie  odległość  między  Toruniem  a 

Powidzem wynosi ok. 45 km, 


Spółki  Impel  Provider  Security  Partner  Sp.  z  o.  o.  oraz  Impel  Monitoring  Sp.  z  o.o. 

tworząc  konsorcjum  świadczyły  podobne  zakresowo  jak  w  przedmiotowym  postępowaniu 

usługi SUFO na rzecz: 

a)  Jednostki  Wojskowej  1156  w  Poznaniu,  gdzie  odległość  między  Toruniem  a  Poznaniem 

wynosi ok. 160 km, 

Spółki Impel Security Polska Sp. z o.o. oraz Impel Provider Security Partner Sp. z o. o 

tworząc  konsorcjum  świadczyły  podobne  zakresowo  jak  w  przedmiotowym  postępowaniu 

usługi SUFO na rzecz: 

a)        Jastrzębskiej Spółki Węglowej S.A. 

Spółka Impel Security Polska Sp. z o.o. samodzielnie świadczyła podobne zakresowo 

jak w przedmiotowym postępowaniu usługi SUFO na rzecz: 

a) 

43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie, 

b) 

Jednostki  Wojskowej  nr  4246  w  Bydgoszczy,  gdzie  odległość  między  Toruniem  a 

Bydgoszczą wynosi ok. 45 km, 

Spółki  Konsalnet  Ochrona  sp.  z  o.o.  oraz  Konsalnet  Security  Sp.  z  o.o.  tworząc 

konsorcjum  świadczyły  podobne  zakresowo  jak  w  przedmiotowym  postępowaniu  usługi 

SUFO na rzecz: 

a) 

33  Bazy  lotnictwa  Transportowego  w  Powidzu,  gdzie  odległość  między  Toruniem  a 

Powidzem wynosi ok. 45 km, 

b) 

Przedsiębiorstwa Państwowe „Port Lotnicze" (wraz z Konsalnet Holding S.A.), 

c) 

21 Bazy Lotnictwa Taktycznego w Świdwinie (wraz z Agencją Ochrony „Szabel" Sp. z 

o.o.), 

d) 

Komendy Portu Wojennego Świnoujście (wraz z innymi podmiotami), 

Spółka  Konsalnet  Ochrona  Sp.  z  o.o.  samodzielnie  świadczyła  podobne  zakresowo 

jak w przedmiotowym postępowaniu usługi SUFO na rzecz: 

a)        Jednostki Wojskowej 4929 w Dęblinie, 

Spółka Konsalnet Security Sp. z o.o. samodzielnie świadczyła podobne zakresowo jak 

w przedmiotowym postępowaniu usługi SUFO na rzecz: 

a) 

18 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Wejherowie, 

b) 

22 Bazy Lotnictwa Taktycznego w Malborku. 

Z przedstawionej analizy, odwołujący wyprowadził wnioski, iż ww. spółki z grupy Impel 

posiadały odpowiednie zaplecze i możliwości do uczestniczenia w przedmiotowym przetargu 

samodzielnie  (Impel  Security  Polska  Sp.  z  o.o.)  ewentualnie  tworząc  konsorcjum  trzech 

spółek, jak było to czynione w ww. przetargach. Podobnie spółki z grupy Konsalnet. 

Zdaniem  odwołującego  stworzenie  tak  dużego  konsorcjum  przez  ww.  podmioty  było 

nieuzasadnione. Jedynym zdaniem odwołującego - celem stworzenia tak dużego konsorcjum 


była  kumulacja  referencji.  Przy  minimalnych  różnicach  cenowych  (w  tym  na  korzyść 

odwołującego),  to  właśnie  kryterium  -  „doświadczenie  Wykonawcy,  waga  10%”  – 

zdecydowało o wyborze oferty złożonej przez konsorcjum lmpel. 

Odwołujący  przedstawił  poglądy  na  temat  dopuszczalności  zawierania  konsorcjów  w 

Prawie  zamówień  publicznych.  Nie  zaprzeczał,  że  zawarcie  umowy  konsorcjum  wynika  z 

zasady  swobody  umów.  Konsorcjum  nie  jest  odrębnym  przedsiębiorcą,  nie  posiada 

osobowości  prawnej  -  jako  odrębny  podmiot,  gdyż  to  konsorcjanci  zachowują  status 

odrębnych  przedsiębiorców.  Konsorcjum  nie  posiada  własnego  majątku,  odrębnego  od 

majątku  konsorcjantów,  a  każdy  z  konsorcjantów  zachowuje  posiadane  tytuły  prawne  do 

przedmiotów,  przy  pomocy  których  w  ramach  kooperacji  (umowy  konsorcjum)  będzie 

wykonywał  swoje  zadania.  Prawo  zamówień  publicznych  dopuszcza  tworzenie  i  udział  w 

postępowaniach przetargowych konsorcjów, stanowi o tym art. 23 Pzp.  

Zdaniem odwołującego,  wspólne (w tym poprzez tworzenie konsorcjów) ubieganie się 

wykonawców  o  udzielenie  zamówienia  musi  być  podyktowane  w  zasadzie  faktem,  iż 

samodzielnie nie byliby oni w stanie albo w ogóle „startować” w przetargu, albo też nie mieliby 

realnie szans na jego wygranie. 

Odwołujący  sugerował,  że  celem  utworzenia  konsorcjum  przystępującego  było 

zamierzone  naruszenie  ustawy  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów,  a  także  ustawy  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tzw. zmowa przetargowa. 

Odwołujący  powołał  się  na  art.  1  ust  1  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie 

konkurencji  i  konsumentów  (tj.  Dz.  U.  z  2017  r.    poz.  229),  dalej:  ustawa  „uokik”,  który 

wskazuje,  iż  ustawa  ta  określa  warunki  rozwoju  i  ochrony  konkurencji  oraz  zasady 

podejmowanej  w  interesie  publicznym  ochrony  interesów  przedsiębiorców  i  konsumentów. 

Celem  ustawy  jest  przede  wszystkim  ochrona  konsumentów  i  przedsiębiorców  przed 

niewłaściwymi zachowaniami innych przedsiębiorców, w szczególności eksploatacją ze strony 

silniejszych od nich uczestników rynku. W związku z tym interes publiczny można zdefiniować 

jako  konieczność  zapewnienia  prawidłowych  zasad  funkcjonowania  rynku,  aby  każdy 

przedsiębiorca miał równe szanse wejścia na ten rynek i funkcjonowania na nim (por. wyrok 

Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2016 r. sygn. VI ACa 651/15). Zgodnie z 

art. 6 ust 1 uokik zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, 

ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym.  

Rozpatrując kwestię celu, w jakim konsorcjanci wybrali tę formę współpracy, zdaniem 

odwołującego  trzeba  mieć  na  względzie,  że  o  tym,  iż  mamy  do  czynienia  z 

antykonkurencyjnym porozumieniem, świadczyć mogłyby okoliczności takie jak: 


oferta  jest  składana  przez  „dużych  graczy"  na  określonym  rynku,  a  wiec  mają  oni 

znaczny udział w rynku właściwym 

konsorcjanci  oddzielnie  spełniali  wymogi  określone  w  SIWZ  i  byli  w  stanie 

samodzielnie  wziąć  udział  w  przetargu  i  złożyć  samodzielne  oferty,  a  samo  zamówienie  nie 

zawierało „wyśrubowanych" warunków 

konsorcjanci oddzielnie mieli realne szanse wygrania przetargu 

konsorcjanci  byli  w  stanie  samodzielnie  wykonać  zadanie  objęte  postępowaniem 

przetargowym 

po  zawarciu  umowy  z  zamawiającym  nie  dochodzi  do  połączenia  potencjałów 

konsorcjantów,  a  doszło  między  nimi  wyłącznie  do  podziału  zamówienia  w  zakresie  jego 

wykonania. 

Wystąpienie 

tych 

okoliczności 

zdaniem 

odwołującego 

może 

uzasadniać 

przypuszczenie,  że  umowa  konsorcjum  ma  charakter  niedozwolonego  porozumienia 

ograniczającego konkurencję (por. wyrok SA w Warszawie z dnia 8 czerwca 2016 r. sygn. VI 

ACa 651/15). Zgodnie z art. 6 uokik zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem 

jest  wyeliminowanie,  ograniczenie  lub  naruszenie  w  inny  sposób  konkurencji  na  rynku 

właściwym, polegające w szczególności na: 

ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży 

towarów; 

ograniczaniu  lub  kontrolowaniu  produkcji  lub  zbytu  oraz  postępu  technicznego  lub 

inwestycji; 

podziale rynków zbytu lub zakupu; 

stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych 

warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji; 

uzależnianiu  zawarcia  umowy  od  przyjęcia  lub  spełnienia  przez  drugą  stronę  innego 

ś

wiadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy; 

ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych 

porozumieniem; 

uzgadnianiu  przez  przedsiębiorców  przystępujących  do  przetargu  lub  przez  tych 

przedsiębiorców  i  przedsiębiorcę  będącego  organizatorem  przetargu  warunków  składanych 

ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. 

Odwołujący  przedstawił  stanowisko  Prezesa  Urzędu  Ochrony  Konkurencji  i 

Konsumentów  (dalej:  UOKIK)  zaprezentowane  szczególnie  w  decyzji  RLU  38/2012,  którego 

to prawidłowość potwierdził Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 8 czerwca 2016 r. sygn. akt VI 

ACa  651/15.  Zdaniem  UOKIK  zawarcie  konsorcjum,  jakkolwiek  jest  prawnie  dopuszczalne, 

nie  zwalnia  uczestniczących  w  nim  przedsiębiorców  od  odpowiedzialności  za  ewentualne 


naruszenie prawa konkurencji. UOKiK przyjmuje, iż zawarcie konsorcjum będzie naruszeniem 

prawa  konkurencji,  jeśli  jego  uczestnicy  byliby  w  stanie  samodzielnie  złożyć  ofertę  z  realną 

szansą na wygranie przetargu. Jeśli bowiem mogliby konkurować ze sobą, a nie robią tego ze 

względu  na  zawiązane  przez  siebie  konsorcjum,  doszło  do  wyeliminowania  konkurencji 

między  nimi  -  ze  szkodą  dla  zamawiającego.  W  uproszczeniu  -  konsorcjum  jest  zgodne  z 

prawem konkurencji, jeśli jego uczestnicy w ogóle nie wzięliby udziału w przetargu, gdyby nie 

zostało zawiązane. UOKiK przyjmuje, iż jeśli konsorcjum wywołuje antykonkurencyjne skutki, 

to  naruszony  zostaje  art.  6  ust  1  pkt  7  ustawy  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  (por. 

Przemysław Wierzbicki w - Konsorcja na bakier z prawem konkurencji). 

Następczo  odwołujący  powołał  się  na  art.  3  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (tj.  Dz.  U.  z  2003  r.  nr  153,  poz.  1503),  gdzie  zawarto 

generalną klauzulę czynu nieuczciwej konkurencji i wskazano, iż czynem takim jest działanie 

sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego 

przedsiębiorcy lub klienta. Klauzula generalna w opinii odwołującego stanowi lex generalis dla 

czynów  wymienionych  w  art.  3  ust  2  i  zdefiniowanych  w  rozdz.  2  i  4  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji.  Jedną  z  funkcji  klauzuli  generalnej  jest  funkcja  uzupełniająca, 

albowiem zawarte w art. 3 ust 2 i art. 15 ustawy wyliczenie, nie jest wyczerpujące, ponieważ 

niepodobna  przewidzieć  i  zdefiniować  wszystkie  możliwe,  także  w  przyszłości,  zachowania 

naruszające  zasady  uczciwej  konkurencji. W  art.  15  ust  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji wskazano przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji polegające na utrudnianiu 

dostępu  do  rynku  innym  przedsiębiorcom.  Przepis  ten  stanowi,  iż  czynem  nieuczciwej 

konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 

sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich 

odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; 

nakłanianie  osób  trzecich  do  odmowy  sprzedaży  innym  przedsiębiorcom  albo 

niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców; 

rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów; 

pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży; 

działanie  mające  na  celu  wymuszenie  na  klientach  wyboru  jako  kontrahenta 

określonego  przedsiębiorcy  lub  stwarzanie  warunków  umożliwiających  podmiotom  trzecim 

wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. 

Czyn, o którym mowa w ust 1 pkt 5, może polegać w szczególności na: 

ograniczeniu  w  istotny  sposób  lub  wyłączeniu  możliwości  dokonywania  przez  klienta 

zakupu u innego przedsiębiorcy; 


stworzeniu  sytuacji  powodujących  pośrednio  lub  bezpośrednio  narzucenie  klientom 

przez  podmioty  trzecie  konieczności  dokonania  zakupu  u  danego  przedsiębiorcy  lub  u 

przedsiębiorcy, z którym dany przedsiębiorca pozostaje w związku gospodarczym; 

emisji, oferowaniu oraz realizacji znaków legitymacyjnych podlegających wymianie na 

towary  lub  usługi  oferowane  przez  jednego  przedsiębiorcę  lub  grupę  przedsiębiorców 

pozostających w związku gospodarczym, w okolicznościach wskazanych w pkt 1 lub 2. 

Odwołujący  podnosił,  że  zwrot  „w  szczególności”  użyty  w  art.  15  ust  1  ustawy 

sugeruje, że katalog czynów wymienionych w ww. przepisie nie ma charakteru zamkniętego. 

Można zatem w oparciu o ww. klauzulę generalną wskazać inne, niż wprost opisane w art. 15 

ust  1  ustawy  czyny  polegające  na  utrudnianiu  dostępu  do  rynku.  W  sposób  następczy 

odwołujący wskazywał, że utrudnianiem dostępu do rynku będzie także praktyka polegająca 

na  zawieraniu  porozumień  ograniczających  konkurencję,  o  których  stanowi  art.  6  ustawy  o 

ochronie  konkurencji  i  konsumentów.  Z  brzmienia  tego  przepisu  wynika,  iż  zakazane  są 

porozumienia, których celem  lub skutkiem jest  wyeliminowanie,  ograniczenie  lub  naruszenie 

w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: 

ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży 

towarów; 

ograniczaniu  lub  kontrolowaniu  produkcji  lub  zbytu  oraz  postępu  technicznego  lub 

inwestycji; 

podziale rynków zbytu lub zakupu; 

stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych 

warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji; 

uzależnianiu  zawarcia  umowy  od  przyjęcia  lub  spełnienia  przez  drugą  stronę  innego 

ś

wiadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy; 

ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych 

porozumieniem; 

uzgadnianiu  przez  przedsiębiorców  przystępujących  do  przetargu  lub  przez  tych 

przedsiębiorców  i  przedsiębiorcę  będącego  organizatorem  przetargu  warunków  składanych 

ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. 

Odwołujący wskazywał, że co do zasady zgodnie z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 6 

K.c.  ciężar  dowodu  w  postępowaniu  spoczywa  na  tym,  kto  wywodzi  z  niego  skutki  prawne. 

Zakładał jednak, że mamy do czynienia ze zmową przetargową, i z tych względów powoływał 

się  na  orzecznictwo  KIO,  że  zasada  ta,  z  uwagi  na  utrudnienia  dowodowe  doznaje  pewnej 

liberalizacji.  Przytoczył  tezę  z  wyroku  KIO  z  dnia  30  marca  2014  (309/14)  ,”(...)  wykrycie 

zmowy przetargowej w oparciu o reguły dowodowe określone w art. 6 k.c. w związku z art. 14 

ustawy  P.z.p.,  oparte  o  dowody  w  postaci  dokumentów,  zeznań  świadków,  przesłuchania 


stron, byłoby najczęściej niemożliwe. Z powyższych względów istnienie zmowy przetargowej 

należy  oceniać  przez  pryzmat  szerszego  spojrzenia,  uwzględniając  całość  towarzyszących 

okoliczności,  a  przede  wszystkim  wynikających  z  nich  skutków.  A  więc,  już  w  przypadku 

stwierdzenia 

pewnych 

zdarzeń, 

sytuacji 

faktycznych 

wysokim 

stopniu 

uprawdopodabniających  zmowę  przetargową,  zamawiający  winien  odrzucić  ofertę  z 

postępowania.  Ustawa  prawo  zamówień  publicznych  chroni  istnienie  mechanizmu 

niezakłóconej  konkurencji,  jako  optymalnego  sposobu  udzielania  zamówień,  zatem  każde 

działanie  wymierzone  w  ten  mechanizm  godzi  w  interes  publiczny  w  celu  realizacji,  którego 

zamówienie  jest  udzielane."  Odwołujący  zaznaczał,  że  podobne  zapatrywanie  wynika  z 

orzeczeń  sadowych:  "Przedstawienie  bezpośredniego  dowodu  na  zaistnienie  porozumienia 

ograniczającego  konkurencję  jest  praktycznie  niemożliwe".  Istnienie  zmowy  przetargowej 

będzie  najczęściej  oceniane  nie  na  podstawie  "twardych”  dowodów  w  postaci  kopii 

pisemnego  porozumienia  lub korespondencji - takie  dowody  zazwyczaj nie będą dostępne - 

lecz  na  podstawie  analizy  rezultatów  i  skutków  działań  podjętych  przez  wykonawców  w 

kontekście  wszystkich  okoliczności  danej  sprawy  (Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  9  sierpnia 

2006r., sygn. III SK 6/06). 

Zdaniem  odwołującego  do  naruszenia  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

przez  konsorcjum  Impel,  jako  czynu  nieuczciwej  konkurencji  -  doszło  poprzez  stworzenie 

sztucznego konsorcjum składającego się z dziesięciu spółek: 

  a) 

w  sytuacji,  gdy  część  spółek  wchodzących  w  skład  konsorcjum  mogła 

samodzielnie lub w mniejszych konsorcjach startować w przetargu, a stworzenie tak dużego 

konsorcjum nie było ekonomicznie uzasadnione, 

             b) 

celem  stworzenia  takiego  konsorcjum,  zdaniem  odwołującego  było  uzyskanie 

maksymalnej oceny za zsumowane referencje (doświadczenie) wszystkich konsorcjantów. O 

celu  takiego  działania  świadczy  także,  zdaniem  odwołującego,  aktywność  spółki  Impel 

Security Polska Sp. z o.o. w zakresie wprowadzenia do SIWZ zmiany  kryterium wyboru ofert 

z  100%  cena,  na  kryterium  wyboru  ofert  90%  cena  i  10%  doświadczenie/  referencje.  SIWZ 

został  zmieniony  po  wniesieniu  przez  ww.  spółkę  odwołania  z  dnia  2  marca  2017  r. 

Odwołujący  uznał,  że  sam  wpływ  na  wprowadzenie  takiej  zmiany  nie  jest  niczym 

nadzwyczajnym, to jednak jego zdaniem uzasadnia twierdzenia o zmowie przetargowej. Takie 

działanie w opinii odwołującego narusza art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

poprzez ograniczenie dostępu do rynku innym podmiotom, które nie mają szans wykazać się 

większą  wartością  doświadczenia,  a  tym  samym  wygrać  postępowania  przetargowego 

Przypominał, że Impel i Konsalnet to odpowiednio 3-a  i 2-a pod względem wielkości spółki na 

rynku ochrony), 


c) 

według  odwołującego  -  działanie  takie  narusza  także  interesy  zamawiającego,  który 

otrzymuje  mniejszą  liczbę  ofert,  a  oferty  korzystniejsze  cenowo  i  tak  nie  mają  możliwości 

wygrania, jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie. 

Mając na uwadze powyższe, odwołujący podtrzymał, że zawiązanie konsorcjum Impel 

a następnie złożenie przez to konsorcjum oferty prowadzi do naruszenia zasad konkurencji w 

dwóch aspektach: 

Po  pierwsze  jest  nieuzasadnione  ekonomicznie  ani  pragmatycznie  -  współdziałanie 

podmiotów, które co do zasady konkurują ze sobą na rynku usług ochrony osób i mienia, co 

doprowadziło  do  wyeliminowania  naturalnej  konkurencji  pomiędzy  tymi  podmiotami,  a  tym 

samym  do  ograniczenia  zamawiającego  w  możliwości  wyboru  realnie  najkorzystniejszej 

oferty.  Gdyby,  bowiem  konsorcjanci  Impel  odrębnie  złożyli  oferty  w  przedmiotowym 

postępowaniu  -  wzajemna  konkurencja  zmusiłaby  te  podmioty  do  poszukiwania  możliwości 

zaproponowania  zamawiającemu  atrakcyjniejszych  niż  ich  konkurenci  warunków  oferty,  co 

prowadziłoby do urozmaicenia oferowanych warunków pozwalając zamawiającemu na wybór 

oferty najkorzystniejszej. 

Jednocześnie  połączenie  sił  przez  dwa  z  trzech  największych  przedsiębiorstw  w 

Polsce,  działających  w  branży  ochrony,  w  warunkach  gdy  współdziałanie  takie  nie  było 

konieczne  i  przy  tak  określonym  przez  zamawiającego  kryterium  wyboru,  uniemożliwia 

jakąkolwiek  konkurencję,  praktycznie  eliminując  mniejsze  podmioty  z  możliwości  wygrania 

przetargu i uzyskania zamówienia. 

Odwołujący podnosił, że skutkiem wykrycia działań konsorcjum Impel - naruszających 

ustawę o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji obowiązkiem zamawiającego było zastosowanie 

art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp stanowiącego, iż zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę, 

jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  przy  uwzględnieniu  unormowań  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

stanowiącego,  iż  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości.  Zaś  ust.  3 

cytowanego przepisu  stanowi,  że  zamówienia  udziela się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu 

zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący podsumował, że obowiązkiem zamawiającego było 

odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum Impel. 

Izba zważyła, co następuje. 

Izba  stwierdziła,  że  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  wniesionego  odwołania  na 

podstawie art. 189 ust. 2  pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że Izba 

odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy. 


Odwołujący  powołał  się  na cele  zdefiniowane  w art.  1  ust 1 ustawy  z  dnia  16  lutego 

2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tj. Dz. U. z 2017 r.  poz. 229), dalej: ustawa 

„uokik”,  który  wskazuje,  iż  ustawa  ta  określa  warunki  rozwoju  i  ochrony  konkurencji  oraz 

zasady  podejmowanej  w  interesie  publicznym  ochrony  interesów  przedsiębiorców  i 

przedsiębiorców.  Celem  ustawy  jest  przede  wszystkim  ochrona  konsumentów  i 

przedsiębiorców 

przed 

niewłaściwymi 

zachowaniami 

innych 

przedsiębiorców, 

szczególności  eksploatacją  ze  strony  silniejszych  od  nich  uczestników  rynku.  W  związku  z 

tym interes publiczny można zdefiniować, jako konieczność zapewnienia prawidłowych zasad 

funkcjonowania  rynku,  aby  każdy  przedsiębiorca  miał  równe  szanse  wejścia  na  ten  rynek  i 

funkcjonowania na nim. 

Jako  zasadniczą  podstawę  prawną  wskazanych  w  odwołaniu  naruszeń  prawa 

odwołujący podał art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, stanowiący, że 

zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub 

naruszenie winny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na: 

ustalaniu, bezpośrednio lub pośrednio, cen i innych warunków zakupu lub sprzedaży 

towarów; 

ograniczaniu  lub  kontrolowaniu  produkcji  lub  zbytu  oraz  postępu  technicznego  lub 

inwestycji; 

podziale rynków zbytu lub zakupu; 

stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych 

warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji; 

uzależnianiu  zawarcia  umowy  od  przyjęcia  lub  spełnienia  przez  drugą  stronę  innego 

ś

wiadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy; 

ograniczaniu dostępu do rynku lub eliminowaniu z rynku przedsiębiorców nieobjętych 

porozumieniem; 

uzgadnianiu  przez  przedsiębiorców  przystępujących  do  przetargu  lub  przez  tych 

przedsiębiorców  i  przedsiębiorcę  będącego  organizatorem  przetargu  warunków  składanych 

ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. 

Art. 6 ust. 2 uokik przewiduje, że porozumienia, o których mowa w ust. 1 są w całości lub w 

odpowiedniej części nieważne z zastrzeżeniem art. 7 i 8. 

Odwołujący  pominął,  że  zgodne  z  art.  10  ust.  1  ustawy  o  ochronie  konkurencji  i 

konsumentów  decyzje  o  uznaniu  praktyki  za  ograniczającą  konkurencję  wydaje  Prezes 

Urzędu  Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  zakazów 

określonych w art. 6  lub w art. 9 ustawy, lub w art. 102 TFUE. 

Skoro  odwołujący  oparł  zarzuty  odwołania  na  naruszeniu  art.  6  ust.  1  ustawy  o 

ochronie  konkurencji  i  konsumentów,  zwłaszcza  wskazywał  na  pkt  7)  uzgadnianie  przez 


przedsiębiorców  przystępujących  do  przetargu  (w  tym  przypadku  konsorcjum  Impel) 

warunków  składanych  ofert,  w  szczególności  zakresu  prac  lub  ceny  -  winien  zwrócić  się  o 

wydanie decyzji do właściwego organu. 

Powyższe potwierdza przywoływane przez odwołującego stanowisko Prezesa Urzędu 

Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów,  zaprezentowane  w  decyzji  RLU  38/2012,  którego 

prawidłowość potwierdził Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 8 czerwca 2016 r. sygn. akt VI ACa 

651/15.  Zdaniem  UOKIK  „zawarcie  konsorcjum,  jakkolwiek  jest  prawnie  dopuszczalne,  nie 

zwalnia  uczestniczących  w  nim  przedsiębiorców  od  odpowiedzialności  za  ewentualne 

naruszenie prawa konkurencji. UOKiK przyjmuje, iż zawarcie konsorcjum będzie naruszeniem 

prawa  konkurencji,  jeśli  jego  uczestnicy  byliby  w  stanie  samodzielnie  złożyć  ofertę  z  realną 

szansą na wygranie przetargu. Jeśli bowiem mogliby konkurować ze sobą, a nie robią tego ze 

względu  na  zawiązane  przez  siebie  konsorcjum,  doszło  do  wyeliminowania  konkurencji 

między nimi - ze szkodą dla zamawiającego.” 

Krajowa Izba Odwoławcza nie może wchodzić w kompetencje zastrzeżone ustawowo 

na  rzecz  innego  organu.  Jak  każdy  organ  państwowy  działa  na  podstawie  prawa  i  w 

granicach prawa. Z tych względów należało stwierdzić, że w sprawie ww. zarzutów - nie mają 

zastosowania przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba nie jest władna prowadzić 

postępowania,  które  leży  w  gestii  innego  organu,  w  tym  weryfikować  przesłanek  „rynku 

właściwego”.  Mogłaby  jedynie  uwzględnić  jako  dowód  -  decyzję  wydaną  przez  Prezesa 

UOKIK  w  danej  sprawie,  której  to  decyzji  odwołujący  nie  przedstawił  i  nie  powołał  się  na 

okoliczność, że postępowanie takie zostało przeprowadzone. 

Z okoliczności wiadomych Izbie z urzędu na podstawie art. 190 ust. 5 ustawy Pzp, np. 

z  akt  sprawy  sygn.  KIO  480/17  wynika,  że  ofertę  w  przetargu  dotyczącym  wymienionej 

sprawy odwoławczej złożyło konsorcjum firm w składzie:  

1) ISP Security Partner Sp. z o.o. Sp.k. (lider), ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, 

2) IPSP Security Partner Sp. z o.o. Sp.k., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, 

3) lmpel Security Polska Sp. z o.o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,  

4) Impel Provider Security Partner Sp. z o.o. Sp.K., ul. Ślężna 118,53-111 Wrocław,  

5) Impel Monitoring Sp. z o.o. Sp.k., ul. Ślężna 118,53-111 Wrocław,  

6) ITM Poland S.A., ul Kostrzyńska 3, 65-127 Zielona Góra,  

7) Usługowa Spółdzielnia „UNIWERSUM", ul. Marcina Kasprzaka 24, 01-211 Warszawa, 

8)  Agencja  Ochrony  Mienia  „MATPOL"  Sp.  z  o.o.,  ul.  Dominikańska  33,  02-738 Warszawa 

(nota bene: konsorcjant odwołującego) 

Liczebność  uczestników  danego  konsorcjum  była  tylko  nieznacznie  mniejsza,  a 

jedynym kryterium oceny ofert w danym postępowaniu pozostawała cena. Nie zachodzi więc 


prosty  związek,  jak  utrzymywał  odwołujący  -  liczebności  uczestników  konsorcjum  Impel  z 

wyznaczonymi kryteriami oceny ofert. 

Skoro pierwotnie kryterium wyboru oferty stanowiła w 100 % cena, a dopiero w wyniku 

odwołania złożonego przez Impel Security Polska Sp. z o.o. kryterium to zostało zmienione w 

ten sposób, że:  

A   -    stanowi maksymalną liczbę punktów uzyskanych w kryterium - cena oferty i waga 90%. 

B  -  stanowi  maksymalną  liczbę  punktów  uzyskanych  w  kryterium  -  doświadczenie 

Wykonawcy, waga 10% 

-  odwołujący  mógł  temu  przeciwdziałać  w  drodze  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego  sygn.  akt:  KIO  410/17  na  podstawie  art.  185  ustawy  Pzp,  jeżeli  znając 

zwyczaje tej branży mógł się spodziewać, że konsorcjum Impel będzie dążyło do uzyskania 

maksymalnej liczby  punktów w kryterium - doświadczenie Wykonawcy, waga 10%, poprzez 

zwiększenie  liczebności  jego  uczestników.  Postanowienia  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia zostały ustalone i na obecnym etapie postępowania pozostają niewzruszalne. 

Ustawa  Prawo  zamówień  publicznych  w  art.  89  ust.  1  pkt  3,  wymieniając  podstawę 

odrzucenia oferty wykonawcy - jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji - nie odsyła do 

przepisów ustawy  o ochronie konkurencji i konsumentów, ale do przepisów ustawy  z dnia 16 

kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2003, Nr  153, poz. 1503). 

Istotą zarzutów odwołującego pozostawało natomiast naruszenie art. 6 ust. 1 ustawy o 

ochronie  konkurencji  i  konsumentów,  który  stanowi,  że  zakazane  są  porozumienia,  których 

celem  lub  skutkiem  jest  wyeliminowanie,  ograniczenie  lub  naruszenie  winny  sposób 

konkurencji  na  rynku  właściwym,  polegające  (…)  w  szczególności  przywoływany  pkt:  7. 

uzgadnianiu  przez  przedsiębiorców  przystępujących  do  przetargu  lub  przez  tych 

przedsiębiorców  i  przedsiębiorcę  będącego  organizatorem  przetargu  warunków  składanych 

ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. 

Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczące zaniechania odrzucenia oferty 

skarżonego  konsorcjum  Impel  mają  charakter  wtórny  -  gdyż  zostały  wywiedzione  jako 

konsekwencja  zaniechania  przez  zamawiającego  zastosowania  art.  6  ust.  1  ustawy  o 

ochronie konkurencji i konsumentów. 

 Następczo jedynie odwołujący powołał się na art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (tj.  Dz.  U.  z  2003  r.  nr  153,  poz.  1503),  gdzie 

zawarto generalną klauzulę czynu nieuczciwej konkurencji i wskazano, iż czynem takim jest 

działanie  sprzeczne  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes 

innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  W  art.  15  ust  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji wskazano przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji polegające na utrudnianiu 


dostępu  do  rynku  innym  przedsiębiorcom.  Przepis  ten  stanowi,  iż  czynem  nieuczciwej 

konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: 

sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich 

odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców; 

nakłanianie  osób  trzecich  do  odmowy  sprzedaży  innym  przedsiębiorcom  albo 

niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców; 

rzeczowo nieuzasadnione, zróżnicowane traktowanie niektórych klientów; 

pobieranie innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży; 

działanie  mające  na  celu  wymuszenie  na  klientach  wyboru  jako  kontrahenta 

określonego  przedsiębiorcy  lub  stwarzanie  warunków  umożliwiających  podmiotom  trzecim 

wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. 

Odwołujący  powołując  się  na  zwrot  „w  szczególności”  użyty  w  art.  15  ust  1  ustawy 

podnosił, że katalog czynów wymienionych w ww. przepisie nie ma charakteru zamkniętego. 

W  oparciu  zatem  o  ww.  klauzulę  generalną  ponownie  w  sposób  wtórny  wskazywał,  że 

utrudnianiem dostępu do rynku będzie także praktyka polegająca na zawieraniu porozumień 

ograniczających  konkurencję,  o  których  stanowi  art.  6  ustawy  o  ochronie  konkurencji  i 

konsumentów.  Z  brzmienia  tego  przepisu  wynika,  iż  zakazane  są  porozumienia,  których 

celem  lub  skutkiem  jest  wyeliminowanie,  ograniczenie  lub  naruszenie  winny  sposób 

konkurencji  na  rynku  właściwym,  polegające  w  szczególności  na:  (…)  7.  uzgadnianiu  przez 

przedsiębiorców  przystępujących  do  przetargu  lub  przez  tych  przedsiębiorców  i 

przedsiębiorcę  będącego  organizatorem  przetargu  warunków  składanych  ofert,  w 

szczególności zakresu prac lub ceny. 

Skoro  Krajowa  Izba  Odwoławcza  nie  jest    władna  wypowiadać  się  o  zaistnieniu,  lub 

nie  -  deliktów  określonych  w  ustawie  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów,  tym  samym 

należało  stwierdzić,  że  do  rozpoznania  odwołania  nie  mają  zastosowania  przepisy  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  zachodzi  zatem  obligatoryjna  przesłanka  odrzucenia 

odwołania, wymieniona w art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.   

Zaistnienie  którejkolwiek  z  podstaw  określonych  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp,  które 

pozostają ustalane z urzędu, obliguje Izbę do odrzucenia odwołania. Stosownie do § 13 ust. 

1 i 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań 

(Dz. U. z 2014, poz. 964, z 2017 r. poz. 14), skład orzekający Izby dokonuje na posiedzeniu 

niejawnym  niezbędnych  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających.  W  zależności  od 

poczynionych ustaleń faktycznych skład orzekający w szczególności wydaje postanowienie o 

odrzuceniu odwołania.      


Zgodnie z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu 

niejawnym bez udziału stron i uczestnika. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  odrzuciła  odwołanie,  o  czym  orzekła  postanowieniem  na 

podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. 

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp.  Skoro  odwołanie  zostało  odrzucone  kosztami  postępowania  należało  obciążyć 

odwołującego. 

Na podstawie § 32 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. 

w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. (Dz. U. z 2014 r., 

poz.  964),  ogłoszenie  postanowienia  kończącego  postępowanie  odwoławcze  wydanego  na 

posiedzeniu  niejawnym  następuje  przez  wywieszenie  sentencji  postanowienia  na  tablicy 

ogłoszeń w siedzibie Izby, a informacja o ogłoszeniu podawana jest na stronie internetowej 

Urzędu.  Odpis  postanowienia  przesyła  się  stronom  i  uczestnikom  postępowania 

odwoławczego.  

                                     Przewodniczący: ………………… 

                                                                          Członkowie: …………………. 

        ………………….