KIO 392/17 Sygn. akt: KIO 394/17 WYROK dnia 21 marca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 392/17 

Sygn. akt: KIO 394/17 

WYROK 

z dnia 21 marca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

                                                                       Przewodniczący: Robert Skrzeszewski 

                                                                                 Protokolant: Agata Dziuban 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  marca  2017  r.  odwołań  wniesionych  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: 

A. 

w  dniu  2  marca  2017  r.  przez  wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Robót 

Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o., ul. Modlińska 310/312, 03-152 Warszawa, 

B. 

w  dniu  2  marca  2017  r.  przez  wykonawcę  Polaqua  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Wólce Kozodawskiej, ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno,  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i 

Kanalizacji w m.st. Warszawa S.A., PI. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa  

przy udziale: 

A. 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:  WUPRINŻ 

S.A.  i  Wiertmar  Sp.  z  o.o.  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o 

sygn. akt: KIO 392/17 oraz KIO 394/17 po stronie zamawiającego, 

B. 

wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o., ul. Modlińska 

310/312, 03-152 Warszawa  zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o 

sygn. akt: KIO 394/17 po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

1.     oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 392/17, 

kosztami 

postępowania 

obciąża 

wykonawcę 

Przedsiębiorstwo 

Robót 

Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o., ul. Modlińska 310/312, 03-152 Warszawa i: 

2.1  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Przedsiębiorstwo  Robót  Inżynieryjnych  7  Sp.  z  o.o.,  ul.  Modlińska  310/312,  03-152 

Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 

2.2  zasądza  od  wykonawcy  Przedsiębiorstwa  Robót  Inżynieryjnych  7  Sp.  z  o.o.,  ul. 

Modlińska 

Warszawa 

na 

rzecz 

Zamawiającego 

Miejskiego 

Przedsiębiorstwa  Wodociągów  i  Kanalizacji  w  m.st.  Warszawa  S.A.,  PI.  Starynkiewicza  5, 

02-015 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), 

stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 

3.  uwzględnia  odwołanie  wykonawcy  Polaqua  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Wólce 

Kozodawskiej,  ul.  Dworska  1,  05-500  Piaseczno  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  394/17  i 

nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty, 

nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  oraz 

nakazuje  Zamawiającemu  ponowne  badanie  i  ocenę  oferty  Odwołującego,  w  tym  nakazuje 

przeprowadzenie  uzupełniającego  postępowania  wyjaśniającego  rażąco  niską  cenę  w 

ofercie Odwołującego, 

3.1.  kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiającego  Miejskie  Przedsiębiorstwo 

Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawa S.A., PI. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa i: 

3.1.1  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Polaqua Sp. 

z o.o. z siedzibą w Wólce Kozodawskiej, ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno tytułem wpisu od 

odwołania, 

3.1.2.  zasądza  od  Zamawiającego  Miejskiego  Przedsiębiorstwa  Wodociągów  i 

Kanalizacji  w  m.st.  Warszawa  S.A.,  PI.  Starynkiewicza  5,  02-015  Warszawa  na  rzecz 

wykonawcy  Polaqua  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Wólce  Kozodawskiej,  ul.  Dworska  1,  05-500 

Piaseczno  kwotę  20  000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.  

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

                                                                    Przewodniczący:…………………………… 

Sygn. akt KIO 392/17 

     KIO 394/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawa 

S.A.,  PI.  Starynkiewicza  5,  02-015  Warszawa  wszczął  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa sieci wodociągowej DN 400 mm, L ca 7,1 km, 

doprowadzająca  wodę  do  SUW  Stara  Miłosna,  na  terenie  Dzielnicy  Wesoła  i  Dzielnicy 

Wawer  m.st  Warszawy  z  podziałem  na  zadania”  -  nr  sprawy  00907/WS/PW/PZL-DZA- 

WRI/B/2016. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 10.06.2016 roku pod numerem 2016/S 111 -198444. 

W  dniu  20.02.2017r.  Zamawiający  poinformował  uczestników  postępowania 

przetargowego  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  za  którą  uznał  ofertę,  złożoną  przez 

Konsorcjum  WUPRINŻ  opiewającą  na  kwotę  8.971.620,00  zł.  Zgodnie  z  kryteriami  oceny 

ofert,  cena  stanowiła  98%  kryterium.  Drugim  kryterium  był  okres  gwarancji,  przy  czym 

wszyscy  wykonawcy,  którzy  złożyli  oferty  niepodlegające  odrzuceniu  uzyskali  w  zakresie 

tego kryterium maksymalną ilość punktów. 

KIO 392/17 

Nie  zgadzając  się  z  powyższą  czynnością  Zamawiającego  Odwołujący: 

Przedsiębiorstwo  Robót  Inżynieryjnych  7  Sp.  z  o.o.,  ul.  Modlińska  310/312,  03-152 

Warszawa  wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  wobec czynności oraz 

zaniechania Zamawiającego obejmujące: 

badanie i ocenę ofert oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez 

wykonawcę  -  Konsorcjum  firm:  WUPRINŻ  S.A.  i  Wiertmar  Sp.  z  o.o.  (dalej  Konsorcjum 

WUPRINŻ); 

zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum WUPRINŻ z powodu rażąco niskiej 

ceny; 

zaniechania  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  WUPRINŻ  z  powodu  złożenia 

oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji; 

zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum WUPRINŻ z powodu niezgodności 

treści oferty z treścią SIWZ; 

zaniechania  odtajnienia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez 

Konsorcjum WUPRINŻ. 

Powyższym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:   

art.  91  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  24  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164  ze  zm.),  zwanej  dalej:  „ustawą  Pzp”  poprzez 

niezgodny z ustawą Pzp wybór wykonawcy Konsorcjum WUPRINŻ; 

art. 90 ust. 3 w  zw.  z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową 

ocenę  złożonych  wyjaśnień  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  WUPRINŻ,  mimo, 

ż

e oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

art 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art 3 ust 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej uznk), poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  WUPRINŻ,  mimo,  że  jej  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  polegający  na  sprzedaży  usług  i  towarów  poniżej  kosztów  ich 

ś

wiadczenia; 

art  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum WUPRINŻ pomimo, że jest ona niezgodna z treścią SIWZ w zakresie wykonania 

robót  w  pasie  drogowym  ul.  Łysakowskiej,  Kaczeńca,  Skrzyneckiego,  Kościuszkowców,  B. 

Czecha, Trakt Brzeski ponieważ Konsorcjum nie przewidziało zastosowania rur osłonowych; 

art.  8  ust  1  -  3  w  zw.  z  art  7  ust  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust  4  uznk 

poprzez  zaniechanie  ujawnienia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez 

Konsorcjum  WUPRINŻ,  pomimo  że  Konsorcjum  WUPRINŻ  nie  wykazało  zasadności 

dokonanego zastrzeżenia i informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny powinny 

być odtajnione; a w ich wyniku 

art.  7  ust  1  i  3  ustawy  Pzp  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób 

naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w 

związku  z  naruszeniem  przepisów  wskazanych  powyżej  oraz  udzielenie  zamówienia 

wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. 

W związku z powyższym wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  Konsorcjum 

WUPRINŻ.; 

dokonanie ponownej oceny ofert; 

ujawnienie  zastrzeżonych  wyjaśnień  Konsorcjum  WUPRINŻ  w  zakresie 

rażąco niskiej ceny; 

odrzucenie ofert Konsorcjum WUPRINŻ; 

dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odnośnie zarzutu rażąco niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący, po 

zapoznaniu  się  z  treścią  nieutajnionych  wyjaśnień  Konsorcjum  WUPRINŻ  z  dnia 

12.09.2016r.  zwrócił  uwagę,  że  z  ich  treści  wynika,  że  zaoferowana  przez  Konsorcjum 

WUPRINŻ  cena  jest  ceną  rażąco  niską  i  Wykonawca  ten  nie  wykazał  -  do  czego  jest 

zobowiązany na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp - okoliczności przeciwnej.  

Jednocześnie  na  podstawie  tych  wyjaśnień  uznać  należy  –  zdaniem  Odwołującego, 

ż

e  treść  złożonej  oferty  nie  odpowiada  treści  SIWZ,  a  także  została  złożona  w  warunkach 

oferty z rażąco niską ceną stanowiącą też czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 15 

ust. 1 pkt 1 uznk tj. świadczenie usług poniżej kosztów. 

W pierwszej kolejności zauważył, że takie czynniki, jak dysponowanie dużą wiedzą i 

doświadczeniem  nie  stanowi  wyjątkowo  sprzyjającej  okoliczności,  która  mogłaby 

warunkować obniżenie ceny.  

Podniósł  przy  tym,  że  pozostali  wykonawcy  również  dysponują  określoną,  dużą 

wiedzą  i  doświadczeniem  i  nie  jest  to  cecha  właściwa  tylko  i  wyłącznie  Konsorcjum 

WUPRINŻ, która w jakikolwiek sposób wpływałaby na obniżenie ceny.  

Odwołujący  wskazał  również,  iż  każdy  z  wykonawców  biorących  udział  w 

przedmiotowym zamówieniu może powołać się na ww. okoliczności, gdyż ustanowione przez 

Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu pozwalają na udział jedynie wykonawcom, 

który  posiadają  określone  doświadczenie  w  realizacji  zamówień  o  profilu  zbliżonym  do 

przedmiotowego  zamówienia,  dającym  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia,  która 

objawia się poprzez dysponowanie określonym personelem oraz sprzętem. 

Po  drugie,  Konsorcjum  nie  wskazało  w  jakim  stopniu  posiadana  wiedza  czy 

doświadczenie  wpłynęły  na  obniżenie  kosztów,  a  tym  samym  zaoferowanej  ceny,  co  czyni 

wyjaśnienia  w  tym  zakresie  za  zupełnie  nieistotne  dla  oceny  czy  nie  zaoferowano  rażąco 

niskiej ceny. 

Odnosząc  się  do  wyjaśnień  w  zakresie  optymalnego  doboru  metodologii  i  logistyki 

prowadzenia robót, to również wskazał, że tak ogólne wyjaśnienia nie wnoszą nic do oceny 

czy  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska.  W  szczególności,  zaznaczył,  że  Konsorcjum 

WUPRINŻ nie wskazało, jak ta metodologia czy logistyka wpływa na cenę kontraktową. 

Odnosząc  się  do  kwestii  wysokości  wynagrodzenia  członków  brygad  realizujących 

roboty, Odwołujący przyznał, że wprawdzie stawki wskazane przez Konsorcjum przekraczają 

wysokość  minimalnego  wynagrodzenia,  jednak  Konsorcjum  w  żaden  sposób  nie 

przedstawiło wyliczenia ilości roboczogodzin i poniesionych w związku z tym kosztów w tym 

zakresie.  

W  ocenie  Odwołującego,  minimalna  ilość  roboczogodzin  niezbędnych  do  realizacji 

przedmiotowego  zamówienia  w  zakresie  realizacji  robót  budowlanych  to  ponad  50.000 

roboczogodzin,  co  przy  przyjęciu  nawet  minimalnej  stawki  wskazanej  przez  Konsorcjum 

WUPRINŻ  daje  kwotę  rzędu  ok.  800.000  zł,  a  jest  to  tylko  wynagrodzenie  podstawowego 

personelu wykonującego roboty budowlane.  

Wobec  powyższego  –  w  opinii  Odwołującego -  istnieje  potrzeba  skonfrontowania  tej 

wartości  z  pozostałymi  wyliczeniami  wskazanymi  przez  Konsorcjum  WUPRINŻ  w  celu 

ustalenia, czy faktycznie cena obejmuje zakładaną ilość roboczogodzin. 

W  zakresie  wskazania,  że  każdy  z  członków  Konsorcjum  posiada  bazę  sprzętu  i 

transportu,  to  zarzucił,  że  brak  jest  w  wyjaśnieniach  informacji  czy  sprzęt  ten  został 

zamortyzowany czy też wykonawca ponosi koszty w tym zakresie.  

Jednocześnie  zwrócił  uwagę,  że  siedziby  obu  tych  podmiotów  znajdują  się  poza 

Warszawą  (Kalisz  i  Poznań),  w  związku  z  czym  Konsorcjum  ponosi  dodatkowe  koszty 

związane z transportem tych urządzeń do miejsca realizacji przedmiotu zamówienia. 

Według Odwołującego okoliczność ta ma również wpływ na koszty pracownicze, gdyż 

jak  wskazano  w  wyjaśnieniach  na  str.  2  członkowie  brygady  roboczej  stanowią  pracownicy 

członków Konsorcjum, w związku z czym jest on zobowiązany do wypłacenia delegacji tym 

pracownikom z tytułu wykonywania pracy w innej miejscowości.  

W  ocenie  Odwołującego,  Konsorcjum  nie  wyjaśniło  w  swoich  wyjaśnieniach  tej 

kwestii i nie ujęło tych kosztów przy kalkulacji swojej ceny, a jeżeli brak jest wyjaśnień w tym 

zakresie, to Zamawiający nie miał prawa uznać złożonych wyjaśnień za wystarczające. 

Zauważył  również,  że  w  wyjaśnieniach  z  dnia  21.102016r.  Konsorcjum  WUPRINŻ 

wskazało,  że  zgodnie  z  Decyzją  Zarządu  Dróg  Miejskich  z  dnia  22  lipca  2015r.  wykonanie 

pewnych  robót  musi  się  odbyć  metodą  przewiertu  sterowanego  i  taką  metodę  Konsorcjum 

skalkulowało w swojej ofercie.  

Wyjaśnił  również,  że  zgodnie  z  tą  Decyzją  -  pkt  4  -  Wykonawca  musi  zapewnić 

dodatkowo  rury  osłonowe,  a  z  uwagi  na  długość  przewiertów  koszt  niezbędnych  rur 

osłonowych kształtuje się na poziomie ok. 1.100.000 zł.  

W związku z tym zarzucił, że koszt ten nie został ujęty w kalkulacji cenowej i wnosi o 

zweryfikowanie powyższego. 

Dodatkowo, zaznaczył, że Konsorcjum WUPRINŻ nie wskazało w wyjaśnieniach jakie 

są  koszty  uzyskania  wadium,  gwarancji  należytego  wykonania  umowy,  wymaganego 

ubezpieczenia, czy utrzymania zaplecza.  

Brak  tych  elementów  powoduje  –  zdaniem  Odwołującego,  że  nie  można  uznać,  że 

złożone  wyjaśnienia  są  wiarygodne  i  potwierdzają,  że  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco 

niską. 

Poza  tym,  brak  tych  elementów  powoduje  konieczność  uznania,  że  złożona  oferta 

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji tj. sprzedaży usług poniżej kosztów, a brak kalkulacji i 

uwzględnienia  wyżej  wskazanych  elementów  w  cenie  ofertowej  powoduje,  że  po  doliczeniu 

tych kosztów przekroczą one zakładaną cenę ofertową co wypełnia przesłankę określoną w 

art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. 

Odnośnie  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  Odwołujący  wskazał,  że 

Wykonawcy  mają  zrealizować  roboty  budowalne  zgodnie  z  OPZ,  na  który  składa  się  m.in. 

decyzja nr ZDM/ZUWD/PS/POST/771/2015 Zarządu Dróg Miejskich. 

Zwrócił  uwagę,  że  zgodnie  z  postanowieniami  tej  decyzji,  roboty  drogowe  w  pasie 

drogowym  ul.  Łysakowskiej,  Kaczeńca,  Skrzyneckiego,  Kościuszkowców,  B.  Czecha,  Trakt 

Brzeski mają być wykonane metodą przewiertu sterowanego z zastosowanie rury osłonowej.  

Natomiast  w  wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  z  dnia  21.10.2016r.  Konsorcjum 

WUPRINŻ wskazano jedynie na metodę przewiertu sterowanego nie odnosząc się w żaden 

sposób do konieczności zastosowania rur osłonowych, co pozwala na przyjęcie, że takich rur 

osłonowych Konsorcjum WUPRINŻ nie ujęło w swojej ofercie, a tym samym wykonanie tych 

robót będzie niezgodne z treścią SIWZ. 

Odnośnie  niezasadnego  utajnienia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  zauważył,  że 

zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca, który pragnie zastrzec część złożonej przez 

siebie  oferty  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  jest  zobowiązany  złożyć  wraz  z  ofertą 

uzasadnienie zasadności utajnienia zastrzeganych dokumentów.  

Podniósł,  że  w  treści  uzasadnienia  wykonawca  jest  zobowiązany  wykazać,  iż 

zastrzegane informacje stanowią „tajemnicę przedsiębiorstwa” w myśl art. 11 ust. 4 ustawy o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Powyższa  zasada  ma  analogiczne  zastosowanie  do  wyjaśnień  oraz  uzupełnień 

składanych przez wykonawców w toku całego postępowania. 

Wskazał,  że  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje,  które  łącznie 

spełniają następujące przesłanki: 

•

 nie zostały ujawnione do publicznej wiadomości, 

•

 mają  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub 

mają wartość gospodarczą, 

•

 przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. 

Mając na uwadze powyższe Odwołujący zarzucił, iż sformułowane przez Konsorcjum 

WUPRINŻ  uzasadnienie  utajnienia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  nie  spełnia 

wymagań  wynikających  z  art.  8  ust  3  ustawy  Pzp  oraz  wynikających  z  ugruntowanego 

stanowiska  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  a  poczynione  przez  Konsorcjum  uzasadnienie 

charakteryzuje znaczna doza ogólności, lakoniczności.  

Zaznaczył,  że  uzasadnienie  wskazuje  jedynie,  że  złożone  wyjaśnienia  spełniają 

wszystkie przesłanki wynikające z art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.  

Wskazał  przy  tym,  że  w  kolejnych  wyjaśnieniach  z  dnia  21.10.2016r.  w  zakresie 

rażąco  niskiej  ceny  Wykonawca  ten  ujawnił  dane  podwykonawcy  -  SWECO,  jak  również 

zaoferowaną przez tego podwykonawcę cenę, w związku z czym ten dokument winien stać 

się jawny. 

Odwołujący  stwierdził,  że  nie  znalazł  w  treści  wyjaśnień  w  zakresie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  żadnego  racjonalnego  i  spełniającego  przesłanki  wskazane  w  uznk 

wytłumaczenia utajnienia kalkulacji kosztów.  

W związku z powyższym brak jest podstaw do utajnienia tego dokumentu. 

W  zakresie  podwykonawców  i  zaoferowanych  przez  nich  cen,  to  z  ostrożności 

Odwołujący  podniósł,  że  dokumenty  te  po  przeprowadzeniu  anonimizacji  również  powinny 

być  odtajnione  w  zakresie  cen  i  zakresu  oferty.  Takie  odtajnienie  pozwoli  z  jednej  strony 

zachować  istotę  tajemnicy,  którą  są  dane  podwykonawcy  oferującego  określone  usługi  lub 

materiały,  a  z  drugiej  pozwoli  spełnić  zasadę  jawności  postępowania  w  sprawie  udzielenia 

zamówienia publicznego. 

Pismem  z  dnia  6  marca  2017r.wykonawca  WUPRINŻ  S.A.  i  Wiertmar  Sp.  z  o.o. 

zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

KIO 394/17 

Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący: : Polaqua Sp. 

z o.o. z siedzibą w Wólce Kozodawskiej, ul. Dworska 1 05-500 Piaseczno wniósł odwołanie 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wobec  czynności  Zamawiającego,  polegającej  na 

odrzuceniu  oferty  Odwołującego  z  postępowania,  zgodnie  z  pismem  Zamawiającego 

PZL.DZA.WR0.280.00907.20171051AKr  z  dnia  20  lutego  2017r.  -  Informacja  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty,  w  którym  Zamawiający  poinformował  o  dokonaniu  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  oraz  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  mimo,  iż  oferta 

Odwołującego  winna  być  uznana  za  najkorzystniejszą  w  świetle  kryteriów  oceny  ofert 

ustalonych przez Zamawiającego. 

Czynnościom Zamawiającego zarzucił: 
-  naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez 

ich zastosowanie i uznanie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku 

do przedmiotu zamówienia. 

-  naruszenie  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  błędne  jego  zastosowanie  i  wybór 

innej oferty niż oferta Odwołującego; 

-  naruszenie  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  prowadzenie  postępowania,  w  tym 

dokonanie oceny oferty Odwołującego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego 

traktowania wykonawców. 

Wskazał również, że Zamawiający w dniu 20.02.2017r. odrzucił ofertę Odwołującego 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  oraz  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  uznając,  że  oferta 

Odwołującego  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  że 

dokonana ocena wyjaśnień złożonych przez odwołującego wraz z dostarczonymi dowodami 

potwierdziła, że oferta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i 

nakazanie Zamawiającemu: 

-  unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 
-  unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Odwołującego  w 

postępowaniu; 

-  unieważnienia czynności badania i oceny ofert; 
-  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  złożonych  w  postępowaniu  z 

uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego; 

-  wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 
-  obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. 
 

W  ocenie  Odwołującego  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  co  zostało 

potwierdzone  przez  Odwołującego  złożonymi  wyjaśnieniami  wraz  z  dowodami,  o  które 

Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. 

Odwołujący zwrócił uwagę na niewielką różnicę pomiędzy ceną oferty złożonej przez 

Odwołującego  (opiewającą  na  kwotę  8.605.370,97  zł  brutto)  od  drugiej  oferty,  którą 

Zamawiający  uznał  za  najkorzystniejszą  -  oferty  złożonej  przez  WUPRINŻ  S.A.  i  Wiertmar 

Sp.  z  o.o.  (opiewająca  na  kwotę  8.971.620  zł  brutto).  Różnica  pomiędzy  tymi  2  cenami 

ofertowymi wynosi tylko 4%. 

Natomiast  różnica  pomiędzy  ofertą  Odwołującego,  a  kolejną  -  trzecią  ceną  oferty, 

złożonej  przez  Sack  Invent  Poland  Sp.  z  o.o.  opiewającą  na  kwotę  9.040.500  zł  brutto 

wynosi zaledwie 5%. 

Powyższe  niewielkie  różnice  cen  pomiędzy  ofertami  złożonymi  przez  różnych 

oferentów  potwierdzają  -  zdaniem  Odwołującego,  że  cena  oferty  przez  niego  złożonej  jest 

ceną rynkową i nie może być mowy o tym, że jest to cena rażąco niska, nierealna.  

Zdaniem Odwołującego taki zarzut jest bezpodstawny. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  pismami  z  dnia  8  września  2016  r.,  18 

października  2016  r.  oraz  20  stycznia  2017  r.,  działając  na  podstawie  art.  90  ust.1  ustawy 

Pzp,  zwrócił  się  do  Wykonawcy  o  udzielenie  wyjaśnień  dotyczących  elementów  oferty 

mających wpływ na wysokość ceny. 

Wykonawca złożył Zamawiającemu wyjaśnienia pismami z dnia 13 września 2016 r., 

31 października 2016 r. oraz 25 stycznia 2017 r., zastrzegając jednocześnie, że wyjaśnienia 

wraz z załącznikami mają charakter poufny i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Podniósł,  że  z  uzasadnienia  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  zawartego  w  piśmie 

Zamawiającego z dnia 20.02.2017 r. (Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty) wynika, 

ż

e  Zamawiający  zarzucił  Odwołującemu,  że  Odwołujący  nie  uwzględnił  w  cenie  wszystkich 

materiałów. 

W  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Odwołującego  Zamawiający  stwierdził,  że 

niedoszacowana  została  wartość  Zamówienia  w  przedmiocie  ilości  materiałów,  o  których 

mowa w SIWZ. 

W  kontekście  powyższego  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  w  SIWZ  nie  ma  mowy  o 

ilości  materiałów.  Przedmiot  zamówienia  obejmuje  projektowanie  i  budowę,  a  konkretne 

ilości będą więc znane po wykonaniu projektu wykonawczego.  

Zauważył,  że  Zamawiający  w  postępowaniu  przetargowym  nie  wymagał 

przygotowania  projektów  na  etapie  ofertowania,  a  odrzucił  ofertę  POLAQUA  na  podstawie 

braku przedstawionych ofert na konkretne ilości wszystkich materiałów. 

Z  takim  stanowiskiem  Zamawiającego  nie  zgodził  się  Odwołujący  oświadczając,  że 

oferowana  przez  niego  cena  w  ofercie  zawiera  całkowity  koszt  wszystkich  materiałów 

niezbędnych do wykonania przedmiotowego zamówienia. 

Ponadto, Odwołujący zaznaczył, że w wyjaśnieniach z dnia 13.09.2016 r. wskazał, że 

wycenił wszystkie elementy projektu, w tym materiały, sprzęt i robociznę, jak również koszty 

elementów  nieujętych  w  dokumentacji  projektowej,  a  niezbędne  do  realizacji  zadania  takie 

jak  koszty  zaplecza  i  organizacji  budowy,  opłaty  administracyjne,  koszty  obsługi  budowy, 

koszty  związane  z  wypełnieniem  wymagań  ogólnych,  kosztów  finansowych  oraz  zysk  we 

wskazanej w tym piśmie wysokości. 

Wyjaśnił  przy  tym,  że  do  pisma  z  dnia  13.09.2016  r.  Odwołujący  załączył  ofertę  na 

kluczowe elementy tj. rury i uszczelki, które stanowią zasadniczą część kosztową wszystkich 

materiałów.  

Odwołujący  załączył  do  tego  pisma  ofertę  otrzymaną  od  dostawcy  rur  i  uszczelek, 

ponieważ  te  materiały  stanowiły  główne  materiały  do  wykonania  zadania  i  były  głównym 

czynnikiem cenotwórczym.  

Zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  nie  wyszczególnił  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia zestawienia ilości materiałów, które są objęte przedmiotem zamówienia, wezwał 

natomiast  Wykonawcę  do  przedstawienia  ofert  dostawców  na  wszystkie  materiały  z 

podaniem ilości.  

Odwołujący stwierdził, że załączył do tego pisma również wewnętrzny cennik sprzętu 

funkcjonujący  w  spółce  Polaqua  Sp.  z  o.o.  do  którego  zostały  doliczone  koszty  paliwa  i 

operatorów.  Dodatkowo,  do  tego  pisma  Polaqua  załączyła  tabelaryczne  zestawienie 

zawierające rozbicie całej ceny ofertowej na poszczególne roboty i rodzaje kosztów. Stawka 

roboczogodziny  przyjęta  przez  Spółkę  Polaqua  była  zgodna  z  obowiązującymi  w  tym 

zakresie przepisami. 

Po  otrzymaniu  powyżej  opisanego  pisma  Odwołującego  z  dnia  13.09.2016  r. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  18.10.2016  r.  wezwał  Odwołującego  o  złożenie  dodatkowych 

wyjaśnień w bardzo szczegółowym zakresie - w ocenie Odwołującego - wykraczającym poza 

wymagania dotyczące konstruowania ceny określone w SIWZ.  

Między innymi Zamawiający zarzucił Odwołującemu, że przedstawił on oferty tylko na 

podstawowe materiały tj. rury i uszczelki i wezwał do przedstawienia dodatkowych dowodów 

dotyczących innych materiałów.  

Ponadto,  Zamawiający  wezwał  do  przedstawienia  harmonogramu  prac  wraz  z 

określeniem  ilości  osób  zaangażowanych  w  realizację  robót,  podczas  gdy  takiego 

wymagania  nie  było  w  SIWZ,  aby  na  etapie  składania  oferty  przedkładać  Zamawiającemu 

harmonogram prac z ilością osób. 

Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  zgodnie  ze  wzorem  umowy  załączonym  do  SIWZ 

dopiero  po  podpisaniu  umowy  Wykonawca  był  zobowiązany  przedstawić  Zamawiającemu 

harmonogram  (§3  punkt  5  wzoru  umowy:  „Terminy  wykonania  poszczególnych  Robót 

Częściowych określa Harmonogram  Rzeczowo-Finansowy

który  zostanie  sporządzony  przez 

Wykonawcę w terminie 21 dni od dnia zawarcia Umowy.”). 

Niezależnie  od  oceny  Odwołującego,  że  dodatkowe  wymagania  Zamawiającego 

wykraczały  ponad  zakres  wymagań  z  SIWZ,  Odwołujący  wskazał,  że  pismem  z  dnia 

31.10.2016 r. przedstawił dodatkowe oferty na pozostałe materiały, harmonogram prac wraz 

z  ilością  pracowników  oraz  rodzajem  i  ilością  sprzętu  oraz  złożył  wyjaśnienia  w  zakresie 

żą

danym przez Zamawiającego w piśmie z dnia 18.10.2016 r. 

Odwołujący  oświadczył,  że  dążąc  do  spełnienia  żądań  Zamawiającego  dołączył  do 

wyjaśnień z dnia 31.10.2016 r. ofertę na armaturę otrzymaną podczas wyceny w tym samym 

czasie  innego  zamówienia  obejmującego  znacznie  większą  ilość  i  asortyment  materiałów, 

zawierającą jednakże pewne elementy, które można było wykorzystać do kalkulacji ceny na 

przedmiotowe zamówienie.  

Według Odwołującego Zamawiający błędnie zsumował wszystkie przedstawione w tej 

tabelce  materiały  i  przyjął,  że  Odwołujący  planuje  ponieść  koszt  armatury  do 

przedmiotowego zamówienia w łącznej wysokości 1 388 271,20 zł, pomimo jednoznacznego 

wyjaśnienia  Odwołującego  zawartego  w  piśmie  z  31.10.2016  r.  dotyczącego  charakteru 

przedstawionej oferty.  

Wyjaśnił  przy  tym,  że  oferta,  która  została  załączona  do  pisma  z  31.10.2016  r. 

dotyczyła  innego  zadania  i  podane  w  niej  ilości  materiałów  nie  miały  zastosowania  do 

przedmiotowego zadania.  

Odwołujący  podniósł,  że  w  celu  wyceny  przedmiotowego  zadania  wykorzystał  z  tej 

oferty tylko niektóre elementy i przyjął inne ilości.  

Odwołujący  stwierdził,  że  wskazał  w  pkt  1  ww  pisma,  iż  „na  elementy  uzupełniające, 

pomocnicze w  wycenie zostały przyjęte oferty podwykonawców i dostawców, które otrzymujemy na 

analogiczne zadania”. 

W ocenie Odwołującego wobec powyższej pomyłki, Zamawiający błędnie przyjął, że 

załączona do pisma z 31.10.2016 r. oferta dot. armatury i wyszczególnione w niej rodzaje i 

ilości materiałów dotyczy przedmiotowego zamówienia.  

W  konsekwencji,  stanął  na  stanowisku,  że  Zamawiający  dokonał  następującego 

błędnego obliczenia: do ogólnej kwoty na materiały wskazanej przez Odwołującego w piśmie 

z dnia 13.09.2016 r. tj. kwoty 2 430 000,00 zł dodał kwotę 1 388 271,20 zł, podczas gdy ta 

ogólna  kwota  na  materiały  (2  430  000,00  zł)  obejmowała  koszt  wszystkich  materiałów, 

również  tych,  wybranych  wyszczególnionych  z  oferty  uzyskanej  na  analogiczne  zadanie  w 

innym postępowaniu a które były zakończone w tabeli sumą 1 388 271,20 zł. 

Oświadczył,  że  w  swoich  wyjaśnieniach  przedstawił  ogólny  koszt  materiałów  na 

łączną  kwotę  2  430  000,00  PLN  dołączając  ofertę  na  główne  materiały  tj.  rury  na  kwotę  2 

278  492,24  PLN  (zgodnie  z  wyliczeniami  Zamawiającego),  a  różnica  tych  wartości  była 

przeznaczona na pokrycie kosztów pozostałych materiałów np. armatury, uszczelek itp. 

Odwołujący nie podzielił stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący nie uwzględnił w 

swojej  ofercie  materiałów  w  ilości  wymaganej  przez  Zamawiającego  (Zamawiający  nie 

wymagał  żadnych  ilości  w  materiałach  przetargowych),  a  w  uzasadnieniu  odrzucenia  wziął 

pod  uwagę  koszty  innych  materiałów  z  przedstawionej  przez  Odwołującego  przykładowej 

oferty na analogiczne zadanie.  

W  kontekście  powyższego  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  odrzucił 

ofertę  Odwołującego  twierdząc,  że  w  jego  ofercie  były  niedoszacowane  koszty  materiałów, 

których  jednocześnie  Zamawiający  nigdy  w  żadnym  miejscu  dokumentacji  nie 

wyspecyfikował, a wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy. 

Odwołujący  podkreślił  przy  tym,  że  w  żadnych  materiałach  przetargowych,  w  tym  w 

ofercie Zamawiający nie wymagał rozbicia ceny ryczałtowej na materiały, robociznę i sprzęt 

ani  na  asortymenty  robót.  W  ofercie  należało  podać  tylko  jedną  kwotę  -  całkowitą  cenę 

ryczałtową za wykonanie zamówienia. 

Zdaniem  Odwołującego  uzasadnienie  Zamawiającego  w  tym  zakresie  jest  nie  tylko 

niespójne ale całkowicie błędne. 

Zauważył również, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający 

stwierdził również, że Polaqua nie zawarła  w swojej ofercie kosztu materiałów niezbędnych 

do przebudowy sieci energetycznej czy sieci gazowej.  

Odwołujący  wyjaśnił,  że  przebudowa  sieci  energetycznej  i  gazowej  jest  zakresem 

prac towarzyszących głównym robotom budowlanym wykonywanych przez specjalistycznych 

wykonawców. Cały zatem zakres tych prac wraz z materiałami został ujęty w wyjaśnieniach 

w pozycji „inne koszty” i mieści się w kwocie 93 291,93 PLN. 

Odwołujący  nie  zgodził  się  z  Zamawiającym  co  do  zarzutu  dotyczącego  nie 

udowodnienia  prawidłowości  przyjętych  założeń  w  zakresie  organizacji  ruchu  oraz  zajęcia 

pasa drogowego.  

Odwołujący  argumentował,  że  przedstawił  w  swoich  wyjaśnieniach  koszt  organizacji 

ruchu wraz z zajęciem pasa drogowego na kwotę 125 782,93 PLN.  

Przekonywał, że określony został czas trwania tego zadania ujęty w harmonogramie 

oraz przedstawione zostały ceny jednostkowe zajętości terenów przyjęte do kalkulacji wraz z 

dowodem.  

Zdaniem  Odwołującego  są  to  wystarczające  dane,  aby  określić  prawidłowość 

zaoferowanej ceny.  

Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę, że przygotowanie projektu organizacji ruchu nie 

było wymagane na etapie przetargowym i rozwiązanie tymczasowej organizacji ruchu będzie 

wynikało  ze  szczegółowych  uzgodnień  w  trakcie  realizacji  zadania  z  zarządcą  drogi  oraz 

Policją. 

Odwołujący  zauważył  również,  że  przedmiotowe  zamówienie  polega  na 

zaprojektowaniu  i  wybudowaniu,  a  zatem  szczegółowe  ilości  materiałów  będą  wynikały  z 

projektów.  

Podniósł, że Zamawiający nie podał w materiałach przetargowych konkretnych ilości 

materiałów  jakie  należało  uwzględnić  w  kalkulacji  ofert,  a  wynagrodzenie  miało  charakter 

ryczałtowy. 

W opinii Odwołującego cena zaoferowana przez niego jest ceną realną i adekwatną, 

nie jest ceną rażąco niską.  

Odwołujący trzykrotnie (pismami z dnia 13 września 2016 r., 31 października 2016 r. 

oraz  25  stycznia  2017  r.)  składał  szczegółowe  wyjaśnienia  dotyczące  elementów 

zaoferowanej  ceny,  załączając  jednocześnie  oferty  od  podwykonawców,  dostawców  oraz 

własne wewnętrzne cenniki obowiązujące w spółce Polaqua, jak również harmonogram prac 

ze  wskazaniem  ilości  pracowników  i  sprzętu,  sporządzając  przy  tym  różnego  rodzaju 

tabelaryczne zestawienia kosztów. 

Zdaniem  Odwołującego,  wykazał  on,  iż  zaoferowana  przez  niego  cena  jest  ceną 

adekwatną i rynkową.  

Odwołujący  nie  zgodził  się  z  oceną  Zamawiającego  jakoby  cena  ofertowa 

Odwołującego była ceną rażąco niską. 

W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  bezpodstawnie  odrzucił  jego  ofertę,  co 

wskazuje na bezprawność, a zatem nieskuteczność odrzucenia przez Zamawiającego oferty 

Odwołującego,  naruszenie  przez  Zamawiającego  art.  7  ust.  1  w  związku  z  art.  91  ust.  1 

ustawy  Pzp  poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający  zachowanie 

uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  w  wyniku  dokonania  wyboru 

oferty  złożonej  przez  WUPRINŻ  S.A.  i  Wiertmar  Sp.  z  o.o.,  jako  oferty  najkorzystniejszej  i 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  w  sytuacji  gdy  to  oferta  Odwołującego  powinna  być 

wybrana jako najkorzystniejsza.  

Według  Odwołującego  Zamawiający  dokonując  czynności  odrzucenia  oferty 

Odwołującego naruszył tym samym art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy 

Pzp. 

Ponadto  stwierdził,  że  oferta  Odwołującego  jest  ofertą  korzystniejszą  od  wybranej 

oferty  pod  względem  ekonomicznym,  opiewa  bowiem  na  kwotę  8.605.370,97  zł  brutto, 

natomiast  oferta  złożona  przez  wybranego Wykonawcę  tj. WUPRINŻ  S.A.  i Wiertmar  Sp.  z 

o.o.  opiewa  na  kwotę  8.971.620  zł  zł  brutto,  co  jest  istotne  z  uwagi  na  konieczność 

celowego, racjonalnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych zgodnie z art. 44 

ustawy  o  finansach  publicznych  oraz,  tym  samym,  doszło  do  naruszenia  prawa 

Odwołującego do uzyskania przedmiotowego zamówienia. 

Pismem  z  dnia  6  marca  2017r.wykonawca  WUPRINŻ  S.A.  i  Wiertmar  Sp.  z  o.o.  i 

wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 Sp. z o.o., ul. Modlińska 310/312, 03-

152  Warszawa  zgłosili  swoje  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego. 

KIO 392/17 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności  w 

oparciu  o  treść  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia,  zwanej  dalej  SIWZ,  oferty  Przystępującego  WUPRINŻ  S.A.  i  Wiertmar  Sp.  z 

o.o.,  odwołania  wraz  z  załącznikami,  wezwań  Zamawiającego  do  udzielenia  wyjaśnień 

dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  z  dnia  8  września  2016r.,  18  października  2016r.,  20 

stycznia  2017r.,  odpowiedzi  Przystępującego  na  powyższe  wezwania  wraz  załącznikami  z 

dnia  12  września  2016r.,  z  dnia  21  października  2016r.,  24  stycznia  2017r.,  informacji  o 

wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  20  lutego  2017r.,  jak  również  na  podstawie 

złożonych na posiedzeniu i rozprawie wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie oddalić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Rozstrzygając  przedmiotową  sprawę  Izba,  po  przeprowadzeniu  postępowania 

odwoławczego, nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 

ust.1 i 3, art. 8 ust.1 – 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust.4 ustawy uznk, art.89 ust.1 pkt.2, 

3, 4, art.90 ust. 3, art.91 ust.1 i 2 ustawy Pzp. 

Podstawowym, 

istotnym 

zagadnieniem 

wymagającym 

rozstrzygnięcia 

w 

przedmiotowej  sprawie  była  kwestia  oceny  czy  Zamawiający  miał  dostateczne  podstawy 

prawne do odrzucenia oferty Przystępującego z powodu rażąco niskiej ceny.  

W pierwszej  kolejności  Izba  uznała  zarzut  naruszenia  art.  8  ust.1  –  3  ustawy  Pzp  w 

związku z art. 11 ust.4 ustawy uznk za bezpodstawny. 

Z  ustaleń  Izby  wynika,  że  Zamawiający  ostatecznie  odtajnił  zastrzeżone  przez 

Przystępującego  dokumenty,  co  oznacza,  że  przeprowadził  on  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego z uwzględnieniem zasady jawności.  

Dodatkowo należy wskazać, że na rozprawie pełnomocnik Odwołującego oświadczył, 

ż

e  cofa  zarzut  dotyczący  naruszenia  art.  8  ust 1  do  3  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  7  ust 1 

ust.  1  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  11  ust  4  uznk  z  tego  powodu,  że  Zamawiający  odtajnił 

wszystkie wyjaśnienia konsorcjum WUPRINŻ składane w zakresie rażąco niskiej ceny (pkt 5 

odwołania).  

Następnie  pełnomocnik  Odwołującego  w  stanowisku  końcowym  przed  zamknięciem 

rozprawy  wycofał  to  oświadczenie  odnoszące  się  do  wcześniejszego  oświadczenia  w 

zakresie  wycofania  zarzutu  utajnienia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  nie  podając  przyczyny  dla 

tego stanowiska. 

Niezależnie  od  powyższego  Izba  uznała,  że  Odwołujący  nie  udowodnił,  że 

zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Przystępującego miedzy innymi na 

stronach 7- 8 pisma z dnia 12 września 2016r. nie spełniało przesłanek z art.11 ust.4 uznk. 

W dalszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w części I IDW w pkt. 12.2 SIWZ 

postanowił, że cena oferty(wynagrodzenie) musi być skalkulowane w sposób jednoznaczny, 

powinna  zawierać  wszelkie  koszty  związane  z  realizacją  przedmiotu  zamówienia,  ze 

szczególnym  uwzględnieniem  warunków  realizacji  przedmiotu  zamówienia  opisanych  w 

Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz Projekcie Umowy. 

Poza  tym  Izba  stwierdziła,  że  spośród  14  złożonych  ofert  Przystępujący  zaoferował 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia  za  cenę  brutto  8 971  620,  00  zł.,  zaś  Odwołujący  za 

kwotę brutto 11 002 350,00 zł. 

Przechodząc  do  omówienia  zarzutu  istnienia  rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie 

Przystępującego, Izba uznała ten zarzut za bezzasadny. 

Według  zapatrywania  Izby  Odwołujący  formułując  zarzuty  dotyczące  oceny  przez 

Zamawiającego  rażąco  niskiej  ceny  oparł  się  jedynie  na  własnych  rachubach  i 

przypuszczeniach. 

Dodatkowo  należy  wskazać,  że  Odwołujący  w  swoim  odwołaniu  nie  udowodnił,  że 

Przystępujący w swojej ofercie nie uwzględnił wszystkich kosztów związanych z wykonaniem 

przedmiotu zamówienia.  

Odwołujący  przedstawił  jedynie  własne  symulacje  kalkulacji  cenowych  oferty 

konkurenta wynikające z przedłożonego dokumentu prywatnego o nazwie Wykazanie rażąco 

niskiej oferty WUPRINŻ, które nie są dla Izby przekonywujące z tego między innymi powodu, 

ż

e Zamawiający w SIWZ nie przewidział szacowania kosztów robocizny w oparciu o KNR.  

Nadto,  w  pkt  1  tego  dokumentu  Odwołujący  nie  wziął  pod  uwagę,  że  długość 

magistrali – 7100m wykonania należało pomniejszyć o jej długość, która będzie wykonywana 

w  oparciu  o  technologię  przewiertu  sterowanego  (bezwykopową)  -  długość  zadeklarowana 

przez Przystępującego 1645 mb. 

Izba  również  uznała,  że  wywody  kalkulacyjne  Odwołującego  w  pkt  2  omawianego 

dokumentu nie są trafne z tego względu, że Zamawiający nie przewidział w SIWZ wykonania 

wodociągu  w  rurze  osłonowej,  a  zabezpieczenie  takie  wchodziło  w  rachubę  jedynie  pod 

trasami,  węzłami  komunikacyjnymi,  ulicami(vide:  pkt  7.1  Wytycznych  do  opracowywania 

dokumentacji  technicznych  oraz  budowy  przewodów  i  przyłączy  wodociągowych  i 

kanalizacyjnych oraz przepompowni kanalizacyjnych). 

Odwołujący  nie  wykazał  jaka  jest  długość  takich  odcinków  pod  trasami,  węzłami 

komunikacyjnymi,  ulicami,  lecz  wskazał  jedynie  długość  wykonania  odcinków  metodą 

przewiertu sterowanego. 

Poza tym - według zapatrywania Izby - zezwolenie Zarządu Dróg Miejskich z dnia 22 

lipca  2015r.  w  pkt  4  nie  ustalało  kwestii  zastosowania  rur  osłonowych  przy  metodzie 

przewiertu  sterowanego,  lecz  przewidywało  wykonanie  robót  w  pasie  drogowym  bez 

naruszenia konstrukcji jezdni oraz zjazdów metodą przewiertu sterowanego. 

Z  tego  też  powodu  –  w  ocenie  Izby  –  nie  potwierdził  się  również  zarzut  naruszenia 

art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Jednocześnie  Przystępujący  oświadczył,  że  w  ramach  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  przy  zastosowaniu  powyższej  metody  nie  będzie  naruszał  konstrukcji  jezdni  i 

zjazdów  oraz  zgodnie  z  pkt  6  decyzji  Zarządu  Dróg  Miejskich  nie  zakładał  odtworzenia 

pobocza, lecz jedynie przywrócenie go do stanu uprzedniego.  

Odwołujący  nie  udowodnił  również,  że  założona  w  pkt  3  powołanego  dokumentu 

wartość dotycząca kosztów odtworzenia pobocza przy ul. Czecha jest wiarygodna i pewna. 

Rozpoznając  zarzut  rażąco  niskiej  ceny  Izba  nie  podzieliła  argumentacji 

Odwołującego wynikającej z treści odwołania. 

Izba uznała działanie Zamawiającego odnoszące się do badania rażąco niskiej ceny 

za mieszczące się w dyspozycji przepisu art.90 ustawy Pzp.  

Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp jeżeli zaoferowana 

cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub 

wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym 

złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

1)  oszczędności 

metody 

wykonania 

zamówienia, 

wybranych 

rozwiązań 

technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla 

wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których wartość  przyjęta  do 

ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo 

minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10 

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz 

z 2016 r. poz. 1265); 

2)   pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.  

3)  wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

4)  wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

5)  powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 

1)   wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie 

wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności 

oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 

2)   wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie 

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Rozpatrując  problem  rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie  Przystępującego  należy  przede 

wszystkim wskazać, że cena jego oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia, która, co 

należy  podkreślić  była  oszacowana  przez  Zamawiającego  w  sposób  istotnie  odbiegający  o 

wartości wszystkich złożonych w przetargu ofert i cena jego oferty jest niższa o ponad 30% 

ś

redniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. 

Wobec powyższego stanu rzeczy Zamawiający mógł skorzystać z cyt. wyżej przepisu 

prawa. 

Jednocześnie  w  takim  przypadku  stosownie  do  przepisu  art.90  ust.2  ustawy  Pzp 

obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. 

Według  Izby  Przystępujący  wykonał  należycie  powyższy  obowiązek  przedstawiając 

szczegółowe kalkulacje – załącznik nr 1 wraz ofertami materiałowymi – załącznik nr 2, gdzie 

wyliczył poszczególne koszty podając ich źródła. 

W  szczególności  w  załącznikach  przedstawił  on  koszty  robocizny(poz.2  kalkulacji), 

koszty pośrednie(poz.6 kalkulacji) obejmujące koszty amortyzacji, samochodów(transportu), 

koszty  delegacji  i  noclegów,  utrzymania  zaplecza,  koszty  finansowe  spółki(wadium, 

gwarancja należytego wykonania umowy) 

Jeżeli  chodzi  o  wykazanie  istnienia  wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonania 

zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy  dotyczących  doświadczenia,  organizacji  i  logistyki 

przedsięwzięcia  należy  przyznać  rację  Odwołującemu,  że  informacje  te  mają  charakter 

nazbyt ogólny, aby mogły wpływać na obniżenie ceny oferty.  

Powyższe kalkulacje przedstawione przez Przystępującego są jednak – zdaniem Izby 

–  dostosowane  do  zakresu  wymagań  Zamawiającego  związanych  z  realizacją  przedmiotu 

zamówienia.  

Nadto należy wskazać, że cena rażąco niska to cena niewiarygodna, nierealistyczna 

w  porównaniu  do  cen  rynkowych  innych  wykonawców,  niegwarantująca  wykonania 

przedmiotu  zamówienia.  Zdaniem  Izby  z  porównania  złożonych  ofert  nie  można  również 

wnioskować  o  istnieniu  takiej  ceny,  bowiem  występujące  różnice  cenowe  oferty 

Przystępującego  i  innych  wykonawców,  w  tym  z  wykonawcą  z  najniższą  ceną  nie  są 

drastyczne. 

Reasumując,  Izba  doszła  do  przekonania,  że  zaoferowana  przez  Przystępującego 

cena  nie  stanowiła  rażąco  niskiej  ceny,  a  zatem  brak  było  przesłanek  do  odrzucenia  oferty 

na zasadzie art.89 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp. 

Powyższego  zapatrywania  Izby  nie  zmieniły  powyższe  przedłożone  przez 

Odwołującego  dowody  w  postaci  analiz  niektórych  kosztów  ceny  oferty  Przystępującego, 

które  mogą,  co  najwyżej  potwierdzać  kalkulacje  Odwołującego,  natomiast  nie  mają  one 

związku  z  kalkulacjami  i  danymi  przedstawionymi  przez  Przystępującego.  Innymi  słowy 

propozycje  ofertowe  wyliczone  przez  Odwołującego  nie  przesądzają  o  możliwościach 

ofertowych Przystępującego. 

Nadto Izba uznała, że dowody(oferty z rynku) złożone przez Odwołującego mogą, co 

najwyżej  ilustrować  część  rynku  tego  rodzaju  zamówień,  które  nie  mają  jednak  charakteru 

zamkniętego. 

Ostatecznie  Izba  dostrzegła,  że  pomiędzy  stronami  nie  było  sporu  w  zakresie 

zapewnienia  przez  Przystępującego  zatrudnionym  pracownikom  przy  realizacji  kontraktu 

wynagrodzenia za pracę w wysokości nie mniejszej od jego minimalnej wartości. 

Z powyższych względów nie potwierdził się również zarzut złożenia oferty stanowiącej 

czyn  nieuczciwej  konkurencji,  skoro  zaoferowana  cena  nie  była  poniżej  kosztów  realizacji 

zadania. 

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić 

odwołanie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 

przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

KIO 394/17 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności  w 

oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ, oferty Odwołującego, wezwania 

Zamawiającego  dotyczącego  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  z  dnia  8  września  2016r.,  z 

dnia  18  października  2016r.,  z  dnia  20  stycznia  2017r.,  odpowiedzi  Odwołującego  na 

powyższe  wezwania  wraz  załącznikami  z  dnia  13  września  2016r.,  z  dnia  31  października 

2016r.,    z  dnia  25  stycznia  2017r.wraz  z  załączonymi  dokumentami,  informacji  o  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty  i  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  z  dnia  20  lutego  2017r.,  jak 

również na podstawie złożonych na rozprawie wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie 

uwzględnić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Po  przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego Izba  doszukała  się  w  działaniach 

Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 

3, art.91 ust.1 ustawy Pzp. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  określiła  granice  rozpoznania  przedmiotowego 

odwołania,  uznając,  że  są  one  ograniczone  zgłoszonymi  zarzutami  odwołania,  a  także 

zaskarżoną czynnością Zamawiającego. 

Zgodnie z art.192 ust.7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie 

były zawarte w odwołaniu. 

W  sprawie  tej  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  przepisów  prawa  w 

ramach  wskazanej  przez  niego  podstawy  faktycznej  zaskarżonej  czynności  odrzucenia 

oferty. 

Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym, 

istotnym  zagadnieniem  wymagającym  rozstrzygnięcia  była  kwestia  oceny  czy  Zamawiający 

miał  dostateczne  podstawy  prawne  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  przedmiotowego 

przetargu z powodu rażąco niskiej ceny. 

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że w przedmiotowym przetargu złożono 14 ofert, 

z  najniższą  ceną  ryczałtową  w  wysokości  8 605 370  zł  brutto(oferta  Odwołującego),  z 

najwyższą ceną ryczałtową w wysokości 19 985 642 zł brutto(wykonawca wykluczony), przy 

czym  wartości  szacunkową  przedmiotu  zamówienia  ustalona  przez  Zamawiającego  została 

na kwotę 29 741 400 zł. 

Powyższe ustalenia doprowadziły Izbę do jednoznacznego wniosku, że Zamawiający 

dokonał szacowania wartości zamówienia w sposób odbiegający od warunków rynkowych. 

Dodatkowo  na  rozprawie  Zamawiający  oświadczył,  iż  dokumentu  potwierdzającego 

dokonanie  szacunku  nie  posiada,  co  utwierdza  Izbę  w  przekonaniu  o  braku  jakichkolwiek 

rzetelnych założeń do przyjęcia powyższej kwoty wartości zamówienia. 

Z  powyższych  względów  okoliczność  złożenia  oferty  z  około  trzykrotnie  niższą  w 

stosunku  do  wartości  szacunkowej  zamówienia  nie  może  przesądzać  o  istnieniu  rażąco 

niskiej ceny. 

Przechodząc do rozpoznania zarzutu złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę 

Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  wyjaśnienia  Odwołującego  odnoszące  się  do  rażąco  niskiej 

ceny nie dawały Zamawiającemu podstawy do odrzucenia jego oferty z tej przyczyny. 

Izba uznała działanie Zamawiającego odnoszące się do badania rażąco niskiej ceny 

w stosunku do oferty Odwołującego za mieszczące się w dyspozycji przepisu art.90 ustawy 

Pzp.  

Należy wskazać, że zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wyżej ustawy Pzp jeżeli zaoferowana 

cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub 

wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym 

złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 

1)  oszczędności 

metody 

wykonania 

zamówienia, 

wybranych 

rozwiązań 

technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla 

wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których wartość  przyjęta  do 

ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo 

minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10 

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz 

z 2016 r. poz. 1265); 

2)   pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.  

3)  wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

4)  wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 

5)  powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 

1)   wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie 

wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności 

oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 

2)   wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług, 

zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, 

w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie 

wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Wobec powyższego stanu rzeczy Zamawiający mógł skorzystać z cyt. wyżej przepisu 

prawa. 

Jednocześnie  w  takim  przypadku  stosownie  do  przepisu  art.90  ust.2  ustawy  Pzp 

obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na 

wykonawcy. 

Wymaga  również  wskazania,  że  w  myśl  przepisu  art.90  ust.  3  ustawy  Pzp 

Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana 

ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

W rozpoznawanej sprawie sytuacja braku udzielenia wyjaśnień w ogóle nie zaistniała. 

Natomiast,  według  uznania  Izby  dokonana  przez  Zamawiającego  ocena  wyjaśnień 

wraz ze złożonymi przez Odwołującego dowodami nie potwierdziła, że oferta zawiera rażąco 

niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Według  zapatrywania  Izby  Zamawiający  taką  ocenę  dokonał,  jednak  nie  w  sposób 

wszechstronny, bez należytej staranności, co skutkuje brakiem możliwości przyjęcia, że taka 

ocena została dokonana w rozumieniu art.90 ust.3 ustawy Pzp. 

Przede  wszystkim  należy  wskazać,  że  Zamawiający  wyjaśnił  większość  kwestii 

związanych z badanymi kosztami zawartymi w cenie oferty Odwołującego, jednakże dokonał 

on  wadliwego  założenia,  że  przyjęta  w  załączonej  kalkulacji  Odwołującego  wartość 

materiałów  w  części  dotyczącej  robót  montażowych(l.p.  2  zakresu  robót)  w  wysokości 

2 430 000  zł  została  zadeklarowana  w  sposób  nieprzewidujący  wartości  materiałów 

dodatkowych  poprzez  uznanie,  że  w  powyższej  wartości  nie  może  zmieścić  się  wartość 

kwoty  1 388 271,  20  zł  wynikająca  z  oferty  firmy  AVK  Armadan  sp.  z  o.o.,  skoro  wartość 

7100  mb  rury  żeliwnej  kielichowej  DN400  wynikająca  z  oferty  firmy    HTI  sp.  z  o.o.  s.k. 

wyniosła 2 278 492, 24 zł. 

W  badanym  zakresie  Zamawiający  nie  dostrzegł  okoliczności  zaoferowania 

Odwołującemu  przez  AVK  Armadan  sp.  z  o.o.  znacznie  szerszego  asortymentu  niż  ten 

dedykowany do przedmiotowego zamówienia. 

Z wyjaśnień Odwołującego wynika, że jedynie pozycje 2, 4, 7 i 9 dotyczyły przedmiotu 

zamówienia, zaś pozostałe dwadzieścia pozycji odnosiło się do innych realizowanych przez 

Odwołującego zamówień nie związanych z przedmiotem zamówienia. 

Według zapatrywania Izby Zamawiający analizując szczegółowo przedstawione przez 

Odwołującego dokumenty źródłowe powinien on tą okoliczność wziąć pod uwagę i zażądać 

wyjaśnienia tej kwestii ze stosownym wyliczeniem wartości wszystkich materiałów, zarówno 

tych głównych, jak i akcesoryjnych. 

Jeżeli  chodzi  o  koszty  dotyczące  materiałów  niezbędnych  do  przebudowy  sieci 

gazowej i elektroenergetycznej Izba przyjęła oświadczenie Odwołującego, że złożył on takie 

wyliczenie  i  mieści  się  ono  w  kalkulacji  załączonej  do  wyjaśnień  z  dnia  13  września  2016r. 

pod liczbą porządkową 2 roboty montażowe – inne i mieści się w tej wartości - 93 291,93 zł 

netto.  

Zdaniem  Izby  Zamawiający  weryfikując  ten  element  kosztowy  powinien  zwrócić  się 

do Odwołującego o jego wyjaśnienie wskazując jego zakres przedmiotowy. 

Jeżeli  chodzi  o  koszty  odnoszące  się  do  organizacji  ruchu  oraz  zajęcia  pasa 

drogowego  Izba  oparła  się  o  wyjaśnienia  Odwołującego  zawarte  w  kalkulacji  z  dnia  13 

września 2016r. pod liczbą porządkową 4 - organizacja ruchu oraz zajęcie pasa drogowego 

o  wartości    około  125 782,93  zł  oraz  o  harmonogram  realizacji  zadania,  który  uwzględnia 

również czas zajętości i dołączoną uchwałę Rady  m.st. Warszawy z cenami jednostkowymi 

za zajęcie pasa drogowego przedłożonymi w kolejnych wyjaśnieniach.  

Poza  tym  Izba  w  powyższym  zakresie  nie  podzieliła  stanowiska  Zamawiającego,  że 

wykonawcy  mają  obowiązek  kalkulowania  wszystkich  czynności  wynikających  z  załącznika 

nr  2  wytycznych  do  opracowania  dokumentacji  technicznych  oraz  budowy  przewodów  i 

przyłączy wodociągowych i kanalizacyjnych oraz przepompowni kanalizacyjnych. 

Według  zapatrywania  Izby  celem  postępowania  wyjaśniającego,  o  którym  mowa  w 

art.90  ustawy  Pzp,  jest  ustalenie  faktów  świadczących  o  tym,  że  zaoferowana  przez 

wykonawców  cena  jest  nierealna,  niewiarygodna  i  nie  zapewni  prawidłowego  wykonania 

przedmiotu zamówienia. 

Izba  przyjęła,  że  powyższa  procedura  wyjaśniająca  musi  zmierzać  do  pełnego 

wyjaśnienia zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów. 

Jedynie  przedłożenie  przez  wykonawcę  ogólnych,  lakonicznych  wyjaśnień  i 

niewiarygodnych  dowodów  może  prowadzić  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  bez 

prowadzenia dodatkowych wyjaśnień. 

Poza  tym  wymaga  zauważenia,  że  w  przedmiotowej  sprawie  Zamawiający  przy 

swojej czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie podjął się nawet próby przeciwdowodu 

dla  wykazania  rażącego  zaniżenia  poszczególnych  kosztów,  a  w  konsekwencji  podania 

przez Odwołującego rażąco niskiej ceny. 

Wprawdzie zgodnie z art.190 ust. 1a pkt. 1 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie 

zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo 

uczestnikiem postępowania odwoławczego. 

Jednak  złożone  w  postępowaniu  odwoławczym  wyjaśnienia  i  dowody  wymagają 

przeprowadzenia  przeciwdowodu,  jeżeli  Zamawiający  ma  wiedzę,  że  podana  przez 

Odwołującego  cena  jest  rażąco  niska  i  zawiera  rażąco  niskie  koszty,  które  nie  zapewniają 

należytego wykonania zadania. 

W  przeciwnym  razie  należałoby  przyjąć,  że  rozstrzygnięcie  postępowania 

przetargowego  o  odrzuceniu  oferty  wykonawcy  z  powodu  istnienia  rażąco  niskiej  ceny  jest 

aktem  jednostronnym  zbliżonym  do  uznaniowej  decyzji  administracyjnej,  a  nie  aktem 

konsensualnym równorzędnych podmiotów obrotu zamówień publicznych. 

Z  powyższych  względów  należało  przyjąć,  że  Zamawiający  nie  miał  podstawy  do 

odrzucenia oferty wykonawcy na zasadzie art. 89 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp, a jej uruchomienie 

mogłoby  nastąpić  jedynie,  gdyby  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami 

potwierdzała,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia. 

W  ocenie  Izby  przeprowadzone  przez  Zamawiającego  postępowanie  wyjaśniające 

rażąco  niską  cenę  nie  zostało  przeprowadzone  przez  niego  w  sposób  wszechstronny  i 

wyczerpujący,  w  tym  także  w  zakresie  precyzji  zgłaszanych  wobec  Odwołującego 

wątpliwości do poszczególnych elementów kosztowych. 

Izba  zatem  nie  mogła  uznać  takiego  działania  za  mieszczące  się  w  dyspozycji 

przepisu art.90 ust.3 ustawy Pzp. 

W  tym  stanie  rzeczy,  uznając,  iż  powyższe  naruszenia  przepisów  ustawy  miały  i 

mogły  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  Izba  na 

podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzględnić.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  192 

ust.  9  i  10  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z 

uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

                                                                Przewodniczący:……………………………..