KIO 347/17 POSTANOWIENIE dnia 1 marca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 347/17 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 1 marca 2017 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

                                                        Przewodniczący: Robert Skrzeszewski 

                                                                                      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

                                                                           Ryszard Tetzlaff 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  1  marca  2017 

roku  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  w  dniu  22  lutego  2017  roku  przez  wykonawcę 

„REMONT-EX”  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  ul.  Larysza  11,  44-200  Rybnik 

w postępowaniu  prowadzonym  przez  Zakład  Gospodarki  Mieszkaniowej,  ul.  Ligonia  5c,  44-

238 Czerwionka-Leszczyny, woj. śląskie  

orzeka: 

1. odrzuca odwołanie; 

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „REMONT-EX” spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością, ul. Larysza 11, 44-200 Rybnik i zalicza w poczet kosztów postępowania 

odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy) 

uiszczoną  przez  „REMONT-EX”  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  ul.  Larysza  11, 

44-200 Rybnik tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. 

                                                                               Przewodniczący:…………………… 

                                                                                                          ……………………. 

                                                                                                          ……………………. 

Sygn. akt: KIO 347/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający: Zakład Gospodarki Mieszkaniowej, ul. Ligonia 5c, 44-238 Czerwionka-

Leszczyny,  woj.  śląskie  wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

„Adaptację  zdegradowanego  budynku  na  mieszkania  socjalne  i  chronione  oraz  utworzenie 

Centrum  Usług  Społecznych  w  Czerwionce-Leszczynach”,  nr  referencyjny  sprawy: 

01/ZP/2017. 

Szacunkowa  wartość  zamówienia  w  przedmiotowym  przetargu  jest  niższa  od  kwot 

wskazanych  w  przepisach  wykonawczych,  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust  8  ustawy  z 

dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz 

ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. 

Przedmiotowe  zamówienie  zostało  ogłoszone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych 

pod numerem 377025-2016 z dnia 30 grudnia 2016 r. 

W  dniu  17  lutego  2017  r.  Odwołujący:  „REMONT-EX”  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością,  ul.  Larysza  11,  44-200  Rybnik  powziął  informację  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej. 

Nie  zgadzając  się  z  powyższą  czynnością  Zamawiającego  Odwołujący  w  dniu  22 

lutego  2017r.  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  od  następujących 

czynności Zamawiającego: 

1. zaniechanie  wykluczenia, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust 1 pkt 16, 

art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp, konsorcjum składającego 

się  z  wykonawcy  działającego  pod  firmą  ZPUH  MULTIDOMEX  J.C.  -  A.  T.  Sp.j.  oraz  ze 
wspólników spółki cywilnej - IZOBUD s.c. A. L., B. L. (konsorcjum dalej jest określane, jako 

„wykonawca  ZPUH  MULTIDOMEX  J.C.  -  A.T.  Sp.  j.,  pomimo  ziszczenia  się  przesłanek  do 

dokonania  wyżej  wymienionej  czynności  -  tj.  w/w  wykonawca  podlegał  wykluczeniu  z 
postępowania  z  powodu  nie  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  w 
odniesieniu  do  zdolności  technicznej  i  zawodowej;  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub 

rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego co do spełniania warunków udziału 

w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej, wprowadzając w błąd 

zamawiającego, próbował w ten sposób bezprawnie wpłynąć na czynności zamawiającego, 

a  jednocześnie  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  Istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówieniu  (dotyczące 

spełniania  przez  w/w  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowania  w  zakresie  zdolności 

technicznej i zawodowej); 

zaniechanie odrzucenia, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, oferty 

wykonawcy 

działającego 

pod 

firmą 

wykonawcy 

ZPUH 

MULTIDOMEX 

J.C. 

A.TY.  Sp.j.,  mimo  iż  gwarancja  wadialna  została  wystawiona  tylko  na  rzecz 

jednego 

członka 

konsorcjum 

(„IZOBUD 

s.c. 

A. 

L., 

B. 

L. 

nie 

zostali 

ujęci w treści gwarancji wadialnej); 

zaniechanie  uznania  za  odrzuconą,  na  podstawie  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp, 

oferty wykonawcy ZPUH MULTIDOMEX J.C. - A.T. Sp. j., pomimo ziszczenia się przesłanek 

do  dokonania  wyżej  wymienionej  czynności  tj.,  oferta  wspomnianego  wyżej  wykonawcy 

powinna  zostać  uznana  za  odrzuconą,  ponieważ  w/w  wykonawca  podlegał  wykluczeniu  z 

postępowania; 

dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy ZPUH MULTIDOMEX 

J.C.  -  A.T.  Sp.  j.,  pomimo  iż  oferta  ta  podlegała  odrzuceniu  na  podstawie  art.  24  ust.  4 

ustawy  Pzp  i  art.  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp,  a  wykonawca  ten  podlegał  wykluczeniu  na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. I pkt 16 ustawy Pzp, na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt 17 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp; 

5.  zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. 

6.  z  ostrożności  procesowej  -  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  ZPUH 

MULTIDOMEX J.C. - A.T. Sp. . do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy 

Pzp,  lub  w  trybie  art.  26  ust.  2f  ustawy  Pzp,  w  zakresie  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  odnoszących  się  do  zdolności  technicznej  i 

zawodowej. 

Wskazanym wyżej czynnościom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie: 

1. art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 16, art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, art. 24 

ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp, poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, przejawiające się w 

zaniechaniu  wykluczenia  wykonawcy  ZPUH  MULTIDOMEX  J.C.  -  A.T.  Sp.  j.,  mimo  iż  w/w 

wykonawca  podlegał  wykluczeniu  z  postępowania  z  powodu  nie  wykazania  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  w  odniesieniu  do  zdolności  technicznej  i  zawodowej,  w 

wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego 

co do spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej i 

zawodowej,  a  wprowadzając  w  błąd  zamawiającego,  próbował  w  ten  sposób  bezprawnie 

wpłynąć  na  czynności  zamawiającego,  a  jednocześnie  w  wyniku  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówieniu (dotyczące spełniania przez w/w warunków udziału w postępowania w zakresie 

zdolności technicznej i zawodowej); 

2.  art.  24  ust  4  ustawy  Pzp,  poprzez  jego  błędną  wykładnię  i  zastosowanie, 

przejawiające  się  w  zaniechaniu  uznania  za  odrzuconą  oferty  wykonawcy  ZPUH 

MULIDOMEX  J.C.  -  A.T.  Sp.  j.,  pomimo  ziszczenia  się  przesłanek  do  dokonania  wyżej 

wymienionej  czynności  tj.  oferta  wspomnianego  wyżej  wykonawcy  powinna  zostać  uznana 

za odrzuconą, ponieważ w/w wykonawca podlegał wykluczeniu z postępowania; 

3.  naruszenie  art  89  ust.  1  pkt  7b  ustawy  Pzp,  poprzez  jego  błędną  wykładnię  i 

zastosowanie,  przejawiające  się  w  zaniechaniu  odrzucenia  oferty  wykonawcy  ZPUH 

MULTIDOMEX  J.C.  -  A.T.  Sp.  j.,  mimo  iż  gwarancja  wadialna  została  wniesiona 

nieprawidłowo -tj. została wystawiona tylko na jednego członka konsorcjum; 

4.  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  oraz  art.  26  ust.  2f  ustawy  Pzp,  poprzez  ich  błędną 

wykładnię  i  zastosowanie,  przejawiające  się  w  zaniechaniu  wezwania  wykonawcy  ZPUH 

MULTIDOMEX J.C. - A.T. Sp. j., do uzupełnienia oferty, w sytuacji, gdy istniały podstawy do 

wystosowania  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej w/w 

wykonawcy; 

art. 91 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp, art. 24 ust 1 pkt 

16  ustawy  Pzp,  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  Pzp,  art.  24  ust.  1  pkt  18  ustawy 

Pzp  i  art.  24  ust  4  ustawy  Pzp,  art  89  ust  1  pkt  7b  ustawy  Pzp,  poprzez  ich 

błędną  wykładnię  i  zastosowanie,  polegające  na  wyborze  oferty  wykonawcy  ZPUH 

MULTIDOMEX 

J.C. 

A.T. 

Sp. 

j., 

mimo 

iż 

wykonawca 

ten 

podlegał 

wykluczeniu  z  postępowania,  a  jego  oferta  powinna  zostać  odrzucona  oraz  zaniechaniu 

wyboru oferty Odwołującego; 

art. 7 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający 

zasadę równego traktowania wykonawców. 

Mając na względzie opisane zarzuty Odwołujący wnosił o: 

1.  nakazanie 

Zamawiającemu 

unieważnienie 

czynności 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej wykonawcy ZPUH MULTIDOMEX J.C. - A.T. Sp. j., 

2.  nakazanie Zamawiającemu wykluczenie  wykonawcy ZPUH  MULTIDOMEX J.C. -

A.T. Sp. j., 

3.  nakazanie  Zamawiającemu,  by  uznał  ofertę  wykonawcy  ZPUH  MULTIDOMEX 

J.C. -A.T. Sp. j., uznał za odrzuconą oraz, aby dokonał jej odrzucenia, 

4.  nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  składających  się  na  proces 

wyboru oferty najkorzystniejszej, 

5.  przeprowadzenie zawnioskowanych dowodów, 

6.  obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. 

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Izba  z  urzędu,  na  podstawie  art.  189  ust.  3  ustawy  Pzp,  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez udziału stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których 

stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 

ustawy Pzp, dotyczy bowiem czynności innych niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. 

Zgodnie  z  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  w  brzmieniu  po  nowelizacji,  jeżeli  wartość 

zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 

ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:  

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o 

cenę;  

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Izba reprezentuje stanowisko, że powyższy przepis w postępowaniach podprogowych 

został  przez  ustawodawcę  zawężony  jedynie  do  sytuacji  wyraźnie  w  nich  wskazanych  i  nie 

może być interpretowany rozszerzająco.  

W ocenie Izby nie może być rozpoznany zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy 

z  przetargu  z  racji  nie  ujęcia  tej  sytuacji  w  katalogu  powyższego  przepisu  art.  180  ust.2 

ustawy Pzp. 

Zdaniem Izby znowelizowany przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i wskazane w 

nim przez ustawodawcę  wyraźne sformułowanie czynności  wyboru najkorzystniejszej oferty 

ś

wiadczy o tym, że nie  obejmuje ono zaniechania czynności odrzucenia oferty, jak również 

zaniechania  czynności  wykluczenia  z  postępowania,  a   jedynie  niedokonanie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.  

Za  powyższym  znaczeniem  przepisu  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  decydują 

argumenty z zakresu wykładni literalnej.  

Dosłowne brzmienie tego przepisu oznacza dopuszczenie zakwestionowania wyboru, 

jako  najkorzystniejszej  oferty,  która  nie  jest  najkorzystniejsza  w świetle  określonych  przez 

zamawiającego  kryteriów  oceny  ofert  (nie  jest  najkorzystniejsza  w  rozumieniu  art.  2  pkt  5 

ustawy Pzp).  

Natomiast definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika pośrednio z art. 91 ust. 1 

ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie 

kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.  

Wybór  oferty  najkorzystniejszej  należy  rozumieć,  jako  czynności  zamawiającego, 

polegające  na  zastosowaniu  do  oferty  określonych  w  SIWZ  kryteriów  i ustalenie  wyniku  tej 

oceny w sposób skutkujący wyborem oferty.  

W ocenie  Izby  tylko  tak  rozumiany  wybór  oferty  najkorzystniejszej  może  być 

przedmiotem  odwołania  w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  którego  wartość  jest 

mniejsza niż tzw. progi unijne. 

Powyższy  pogląd  Izby  dodatkowo  wzmacnia  okoliczność,  że  w  wyniku  nowelizacji 

o wiele  większego  znaczenia  nabrały  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert  (np.  kwalifikacje 

i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, 

jakościowe, innowacyjne), których stosowanie jest w większości przypadków obowiązkowe.  

Wymaga  również  zauważenia,  że  nowelizując  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp., 

normodawca zdecydował się rozszerzyć możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach o 

wartości  zamówienia  poniżej  progów  unijnych,  dopuszczając  wniesienie  odwołania  również 

wobec  czynności  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  wobec  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej oferty.  

Jednocześnie  jednak  nie  zostały  wykreślone  ani  zmienione

przesłanki  z  pkt.  3  i  4, 

zgodnie,  z  którymi  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  wobec  czynności  odrzucenia  oferty 

odwołującego oraz czynności wykluczenia odwołującego z postępowania.  

Wnioskując z przeciwieństwa, odwołanie na zasadzie art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp 

nie  przysługuje  wobec  zaniechania  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy,  jak  i wobec 

zaniechania  wykluczenia innego wykonawcy z postępowania, bowiem przepis ten nie może 

być  interpretowany  w  taki  sposób,  że  objęte  są  nim  wszystkie  czynności  i  zaniechania 

poprzedzające wybór najkorzystniejszej oferty, wówczas bowiem zbędne byłoby utrzymanie 

przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp.  

Należy  również  wskazać,  że  gdyby  zamiarem  ustawodawcy  nie  było  ograniczenie 

odwołań  na  podstawie  punktu  6  wyłącznie  do  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty, 

zbędne  byłoby  określanie  pozytywnego  katalogu  czynności  podlegających  zaskarżeniu 

w postępowaniach poniżej progów.  

Izba  również  zwróciła  uwagę,  że  przepis  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  ma  charakter 

wyjątkowy  w  stosunku  do  zasady,  że  do  postępowań  innych  niż  podprogowe  odwołanie 

przysługuje, co potwierdza również użycie w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp przez ustawodawcę 

sformułowania „wyłącznie”, a to decyduje, ze niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca.  

Należy  również  zauważyć,  że  w  postępowaniach  o  wartości  równej  lub  wyższej  niż 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie 

służy  wobec  niezgodnej  z przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający 

jest zobowiązany na podstawie ustawy.  

Podczas,  gdy  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  była  i  jest  mowa  jedynie  o tym,  że 

odwołanie  w  postępowaniach  poniżej  progów  służy  wyłącznie  wobec  czynności,  zaś 

ustawodawca nie przewidział zaniechania zamawiającego.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  nieuprawnione  jest  twierdzenie,  że  w  odróżnieniu  od 

punktów  1-5,  przesłanka  z  pkt  6  obejmuje  zarówno  czynność,  jak  i  zaniechania  czynności 

(w dodatku innych niż czynność wprost wymieniona w przesłance).  

Przewidziany  w  przepisie  art.  180  ust.  2  katalog  przesłanek  zawsze  odnosił  się  do 

czynnego zachowania zamawiającego, nie zaś do zaniechań, i sytuacja ta nie uległa zmianie 

w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy.  

Izba również zauważyła, że odmiennie odnosi się do tej kwestii przepis art. 181 ust. 1 

ustawy  Pzp,  który  wprost  stanowi,  że  w postępowaniach  poniżej  progów  unijnych 

wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania 

poinformować zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej 

przez  niego,  jak  i  o  zaniechaniu  czynności,  do  której  jest  on  zobowiązany  na  podstawie 

ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. 

Dodatkowo  Izba  dostrzegła,  że  zgodnie  z  przepisem  art.  92  ust.  1  ustawy  Pzp  w 

brzmieniu  sprzed  nowelizacji,  zamawiający  miał  obowiązek  jednocześnie  informować 

o wyborze  oferty  najkorzystniejszej  oraz  o  ofertach  odrzuconych  i  wykonawcach,  którzy 

zostali wykluczeni z postępowania. Treść tego przepisu była następująca:  

Art.  92.  1.  Niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający 

jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:  

wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko, 

siedzibę  albo  miejsce  zamieszkania  i  adres  wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano, 

uzasadnienie  jej  wyboru  oraz  nazwy  (firmy)  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania  i adresy  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a także  punktację  przyznaną 

ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;  

wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie 

faktyczne i prawne;  

wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  podając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  –  jeżeli  postępowanie  jest 

prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania 

o cenę;  

terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa 

w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta. 

Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp ma następujące brzmienie: 

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:  

wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko, 

siedzibę  albo  miejsce  zamieszkania  i  adres,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności 

wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo 

miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, 

którzy  złożyli  oferty,  a także  punktację  przyznaną  ofertom  w  każdym  kryterium  oceny  ofert 

łączną punktację,  

wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,  

wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, 

a w przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i 5,  braku  równoważności  lub  braku 

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,  

wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie  zostali 

zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,  

dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,  

nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,  

unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Z  powyższego  brzmienia  tych  przepisów  należy  wnioskować,  że  ustawodawca 

odrębnie  wypowiadał  się  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  (pkt  1),  wykluczeniach  (pkt  2), 

odrzuceniach (pkt 3), zaś po nowelizacji zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego 

informowania o tych czynnościach, a zatem znacznie częściej zamawiający będzie odrzucał 

oferty czy wykluczał wykonawców zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. 

 Nie  sposób  uznać,  że  pod  pojęciem  wybór  oferty  najkorzystniejszej  mieści  się 

zaniechanie czynności odrzucenia oferty czy zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy 

w sytuacji, gdy zamawiający nie dokonał jeszcze czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy  Pzp  w sposób dopuszczający 

zaskarżanie  –  w  ramach  odwołań  wobec  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  –  zaniechania 

odrzucenia  oferty  czy  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy,  nie  daje  się  obronić  również 

z powodu  konsekwencji  praktycznych  co,  do  których  należy  wykluczyć,  aby  były  objęte 

zamiarem ustawodawcy.  

Przyjmując,  że  dopuszczalne  jest  kwestionowanie  zaniechania  odrzucenia  oferty  z 

powołaniem  się  na  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  (wybór  oferty  najkorzystniejszej), 

należałoby  zadać  pytanie  o  możliwość  jednoczesnego  zakwestionowania  takiego  samego 

zaniechania  w  stosunku  do  oferty,  która  wybrana  nie  została  (przykładowo  –  została 

sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego).  

Z jednej strony nie sposób znaleźć argumentów przemawiających za dopuszczeniem 

zaskarżenia  takiego  zaniechania,  z  drugiej  –  trudno  byłoby  uzasadnić  takie  różnicowanie 

możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej.  

Ponadto,  tak  szeroka  interpretacja  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  byłaby  jeszcze 

bardziej  trudna  do  zastosowania  w trybach,  w których  następuje  prekwalifikacja 

wykonawców,  a  w  których  ocenę  istnienia  podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy  od  wyboru 

najkorzystniejszej oferty dzieli cały odrębny etap postępowania.  

W takich  postępowaniach  z  jednej  strony  za  niedopuszczalne  należałoby  uznać 

odwołanie  wobec  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  w  terminie  liczonym  zgodnie  z art. 

182  ust.  1  ustawy  Pzp  (tj.  od  przesłania  informacji  o  wykonawcach  zaproszonych  do 

dalszego  etapu  postępowania)  z  powołaniem  się  na  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  –  nie 

nastąpił bowiem wybór wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Z  drugiej  strony,  dopuszczenie  do  wnoszenia  odwołania  dopiero  po  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  w  takim  trybie  byłoby  po  pierwsze  oderwane  od  określonych  ustawą 

terminów  na  wniesienie  odwołania,  a  po  drugie  –  mogłoby  doprowadzić  do  zniweczenia 

znacznej  części  postępowania  i  cofnięcia  go  po  wyborze  oferty  na  etap  prekwalifikacji.  Nie 

można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy.  

Reasumując,  przyjęcie  stanowiska  zgodnie,  z  którym  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  należy  rozumieć  szeroko  –  jako  następstwo  wszystkich  czynności 

z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie 

daje się obronić w świetle tekstu racjonalnego ustawodawcy.  

Przy  przyjęciu  takiej  wykładni  poza  zakresem  zaskarżenia  w  postępowaniach 

podprogowych  pozostawałoby  unieważnienie  postępowania.  Gdyby  taki  właśnie  był  zamiar 

ustawodawcy, przepis art. 180 ust. 2 zostałby sformułowany inaczej. 

Dodatkowo  istotnym  argumentem  przemawiającym  za  słusznością  prezentowanego 

poglądu  jest  wyrażone  w  toku  prac  legislacyjnych  nad  nowelizacją  stanowisko  jej  autora  – 

Ministerstwa Rozwoju, stanowiące swego rodzaju wykładnię autentyczną.  

Podczas  uzgodnień  międzyresortowych  Ministerstwo  Środowiska  zgłosiło  uwagę,  że 

rozszerzenie  katalogu  okoliczności,  wobec  których  można  zastosować  środki  ochrony 

prawnej w postępowaniach podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. 

 Wskazywano,  że  jeżeli  zaproponowana  zmiana  jest  konieczna,  przy  tak 

rozszerzonym  katalogu  okoliczności  umożliwiających  skorzystanie  ze  środków  ochrony 

prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.  

Ministerstwo  Rozwoju  zaznaczyło  w  toku  prac  legislacyjnych,  że  zmiana  jest 

korzystna  dla  wykonawców,  a  enumeratywne  wyliczenie  nie  otwiera  zakresu  środków 

ochrony  prawnej  tak  szeroko,  jak  jego  brak.  Jak  podano,  przede  wszystkim,  poza  tym 

zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica.  

Odmiennych  zamiarów  nie  sposób  natomiast  wyczytać  z  innych  materiałów  z  prac 

legislacyjnych,  w  tym  z  samego  uzasadnienia  projektu  ustawy,  a  należałoby  zakładać,  że, 

jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby 

to  zmiana  na  tyle  istotna,  że  doczekałaby  się  odpowiedniego  komentarza  w  uzasadnieniu 

nowelizacji.  

Należy  więc  stwierdzić,  że  intencja  autora  nowelizacji  co  do  zakresu  zaskarżenia  w 

postępowaniach  poniżej  progów  unijnych  została  wyrażona  podczas  uzgodnień 

międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań 

zamawiającego i nie może być pomijana przy interpretacji przepisów.  

Natomiast  dokonywana  przez  Izbę  interpretacja  nie  może  uwzględniać  oczekiwań 

wykonawców,  co  do  możliwości  jak  najszerszego  wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach 

podprogowych,  w sytuacji,  gdy  oczekiwania  te  nie  tylko  nie  znajdują  potwierdzenia  w 

brzmieniu przepisów rozumianych zgodnie z wszystkimi regułami wykładni prawa, ale wręcz 

stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora projektu celów.  

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione  w niniejszym 

odwołaniu  zdecydowanie nie mieszczą się  w katalogu określonym  w art. 180 ust. 2 ustawy 

Pzp,  gdzie  mowa  jest  wyraźnie  o  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie  zaś 

zaniechaniu  wykluczenia  i  zaniechaniu  odrzucenia  wykonawcy,  którego  ofertę  uznano  za 

najkorzystniejszą.  

Izba  w  niniejszym  składzie  podziela  argumentację  Izby  dotyczącą  interpretacji 

przesłanki  zaskarżenia  ujętej  w  treści  przepisu  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  wyrażoną 

jednolicie  w  analogicznych  sprawach  w  następujących  orzeczeniach:  postanowienie  z  5 

września 2016 r., sygn. akt KIO 1599/16, postanowienie z 15 września 2016 r., sygn. akt KIO 

1674/16,  postanowienie  z  21  września  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  1696/16, postanowienie  z  29 

września 2016 r., sygn. akt KIO 1750/16, postanowienie z 4 października 2016 r., sygn. akt 

KIO 1810/16, postanowienie z 4 października 2016 r., sygn. akt KIO 1816/16, postanowienie 

z 13 października 2016 r., sygn. akt KIO 1862/16, postanowienie z 18 października 2016 r., 

sygn.  akt  KIO  1910/16,  postanowienie  z  25  października  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  1930/16, 

postanowienie  z  2  listopada  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  2015/16,  postanowienie  z  8  listopada 

2016 r. sygn. akt KIO 2026/16, postanowienie z 7 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2059/16, 

postanowienie  z  16  listopada  2016  r., sygn.  akt KIO  2084/16,  postanowienie  z 17 listopada 

2016 r., sygn. akt KIO 2128/16, postanowienie z 29 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2162/16, 

postanowienie z 7 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2203/16, postanowienie z 1 grudnia 2016 

r.,  sygn.  akt  KIO  2211/16,  postanowienie  z  30  listopada  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  2232/16, 

postanowienie  z  14  grudnia  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  2283/16,  postanowienie  z  13  grudnia 

2016 r., sygn. akt KIO 2292/16, postanowienie z 15 grudnia 2016 r., sygn. akt KIO 2298/16, 

postanowienie  z  22  grudnia  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  2355/16,  postanowienie  z  30  grudnia 

2016 r., sygn. akt KIO 2397/16, postanowienie z 2 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2405/16, 

postanowienie  z  5  stycznia  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  2462/16,  postanowienie  z  26  stycznia 

2017  r.,  sygn.  akt  KIO  122/17,  postanowienie  z  10  lutego  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  216/17, 

postanowienie z 13  lutego  2017  r.,  sygn.  akt:  KIO  246/17  oraz  wyrok  Sądu  Okręgowego  w 

Gdańsku z 20 grudnia 2016 r., sygn. akt XII Ga 837/16 (dotychczas niepublikowany) i wyrok 

Sądu  Okręgowego  w  Płocku  z  dnia  1  lutego  2017  r.,  sygn.  akt:  IV  Ca  1051/16 

(niepublikowany). 

Jednocześnie  Izba  nie  przyjęła  zapatrywania  składów  orzekających  w  powołanych 

przez  Odwołującego:  wyroku  z  21  grudnia  2016  r.  (sygn.  akt:  IX  Ga  502/16)  Sądu 

Okręgowego  w  Lublinie  w  i  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Szczecinie  z  22  grudnia  2016  r. 

(sygn. akt: II Ca 1461/16). 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust.  9  i  10  ustawy  Pzp    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  §  5  ust.  4  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym  na  podstawie  art.  189  ust.  3  zd. 

pierwsze ustawy Pzp 

                Przewodniczący:………………………. 

                                            ……………………….. 

                                            ………………………..