KIO 2485/17 WYROK dnia 7 grudnia 2017 r.

Stan prawny na dzień: 01.02.2018

Sygn. akt: KIO 2485/17 

WYROK 

z dnia 7 grudnia 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Ewa Kisiel  

Emil Kawa 

Ernest Klauziński 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 6 grudnia 2017 r. odwo

łania wniesionego 

do  Prezesa  Krajo

wej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  listopada  2017  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  jako  Konsorcjum  firm:  1.  ZBM 

Inwestor  Zastępczy    S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  2.  ZDI  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Zamościu,  3.  PROMOST  CONSULTING  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Rzeszowie  w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Dyrektor Generalnej 

Dyrekcji 

Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie  z  siedzibą  w  Warszawie, 

reprezentowany  przez  Oddz

iał  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w 

Rzeszowie z siedzibą w Rzeszowie, 

przy  udziale  wykonawcy  SAFEGE  S.A.S. 

z  siedzibą w  Nanterre (Francja),  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddal

a odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  jako  Konsorcjum  firm:  1.  ZBM  Inwestor  Zastępczy    S.A.  z  siedzibą  w 

Warszawie,  2.  ZDI  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zamościu,  3.  PROMOST  CONSULTING 

Sp. z o.

o. Sp. k. z siedzibą w Rzeszowie i:  


zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  jako  Konsorcjum  firm:  1. 

ZBM  Inwestor  Zastępczy    S.A.  z  siedzibą  w Warszawie,  2.  ZDI  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Zamościu,  3.  PROMOST  CONSULTING  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z 

siedzibą w Rzeszowie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

jako 

Konsorcjum  firm:  1.  ZBM  Inwestor  Zastępczy    S.A.  z  siedzibą  w 

Warszawie,  2.  ZDI  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Zamościu,  3.  PROMOST 

CONSULTING  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Rzeszowie  na  rzecz 

zamawiającego  Skarb  Państwa  –  Dyrektor  Generalnej  Dyrekcji  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad  w  Warszawie  z  siedzibą  w  Warszawie, 

reprezentowany  przez  Oddział  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i 

Autostrad  w  Rzeszowie  z  siedzibą  w  Rzeszowie  kwotę  3  600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy),  stanowiącą  koszty 

postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zam

ówień  

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:     

………………….… 

………………….… 

………………….… 


Sygn. akt: KIO 2485/17 

UZASADNIENIE 

Skarb Państwa – Dyrektor Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w 

Warszawie  z  siedzibą  w  Warszawie,  reprezentowany  przez  Oddział  Generalnej 

Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  w  Rzeszowie  z  siedzibą  w  Rzeszowie  (dalej: 

„Zamawiający”),  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  podstawie 

przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 

z 2015, poz.  2164)  

– zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp"  – postępowanie o udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  „Pełnienie  nadzoru  nad  projektowaniem  i  realizacją 

Robót oraz zarządzanie Kontraktem Zaprojektowanie i budowa S19 od węzła Kamień 

z węzłem) do węzła Sokołów Małopolski Północ (z węzłem) dł. 7,9 km”.  

Szacunkowa  wartość  przedmiotowego  zamówienia  jest  wyższa  od  kwot 

wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej w dniu 2 sierpnia 2017 r. pod numerem 2017/S 146-301835. 

W  dniu  14  listopada 

2017  r.  Zamawiający  przekazał  wykonawcom  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  jako  Konsorcjum  firm:  1.  ZBM  Inwestor 

Zastępczy  S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu, 3. 

PROMOST  CONSULTING  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Rzeszowie  (dalej: 

„Odwołujący” lub „Konsorcjum”) informację o odrzuceniu złożonej przez Konsorcjum 

oferty  uznając,  że  treść  złożonej  gwarancji  ubezpieczeniowej,  stanowiącej  wadium 

Odwołującego nie zabezpiecza sposób dostateczny jego interesu. 

W  dniu  24  listopada  2017  r. 

Odwołujący  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  odwołanie  wobec  czynności  Zamawiającego,  polegającej  na 

odrzuceniu oferty Konsorcjum. 


Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp w zw. z art. 23 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 45 ust. 6 

pkt  4  Pzp, 

przez  ich  błędną  wykładnię,  polegającą  na  przyjęciu,  iż  brak 

wskazania  w  treści  gwarancji  ubezpieczeniowej,  stanowiącej  wadium 

wszystkich  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  nie  zapewnia  skutecznej  funkcji  gwarancyjnej  i  realizacji  celu 

wadium  oraz  oznacza  brak  zabezpieczenia  oferty  wadium,  co  skutkuje 

odrzuceniem  oferty  Odwołującego,  podczas  gdy  z  żadnego  przepisu  prawa, 

ani  z  dokumentacji  przedmiotowego  zamówienia,  nie  wynika  wymóg 

wskazania  w  treści  takiej  gwarancji  wszystkich  członków  konsorcjum,  a 

złożone wadium skutecznie zabezpiecza interes Zamawiającego; 

2.  art.  7  Pzp, 

przez  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w 

s

posób  niezapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców  oraz  niezgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i 

przejrzystości. 

W  oparciu  o  przedstawione  wyżej  zarzuty  Odwołujący  wnosił  o  nakazanie 

Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego. 

W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał, że  Zamawiający ustalił warunki, 

na jakich mogą wziąć udział w postępowaniu wykonawcy wspólnie ubiegający się o 

zamówienie  w  pkt  11.1  IDW:  Wykonawcy  mogą  wspólnie  ubiegać  się  o  udzielenie 

zamówienia.  W  takim  przypadku  Wykonawcy  ustanawiają  pełnomocnika  do 

reprezentowania ich u pos

tępowaniu o udzielenie zamówienia albo reprezentowania 

w postępowaniu i zawarcia umowy u sprawie zamówienia publicznego

Odwołujący  załączył  do  oferty  pełnomocnictwo  z  20  września  2017  r.,  w 

którym  wszyscy  trzej  członkowie  konsorcjum  ustanowili  Pełnomocnika  konsorcjum 

(ZBM I

nwestor Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie) oraz jednoznacznie wyrazili 

zgodę  na  wspólne  poniesienie  związanej  z  udziałem  postępowaniu  solidarnej 

odpowiedzialn

ości.  Pełnomocnictwo  to  obejmuje  min.  uzyskanie  gwarancji 

ubezpieczeniowej 

w  celu  złożenia  wadium  Zamawiającemu,  co  znajduje 

potwierdzenie także w zawartej przez wykonawców umowie tzw. konsorcjum. 


W pkt  16  ID

W Zamawiający wskazał „Wymagania dotyczące wadium”, m. in. 

że „W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym 

jest,  aby  gwarancja  l

ub  poręczenie  obejmowały  odpowiedzialność  za  wszystkie 

przypadki powodujące utratę wadium przez Wykonawcę, określone w art. 46 ust. 4a i 

5 ustawy Pzp. Gwarancja lub 

poręcznie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i 

bezwarunkowe  zobowiązanie  wystawcy  dokumentu  do  zapłaty  na  rzecz 

Zamawiającego kwoty wadium. Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy 

ubezpieczeniowej musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu 

dochodzenie  roszczenia  z  tytułu  wadium  wniesionego  w  tej  formie  nie  może  być 

utrudnione). 

Odwołujący  twierdził,  że  Zamawiający  w  piśmie  z  14  listopada  2017  r. 

poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego z uwagi na okoliczność, że w treści 

Ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium Nr 02(3009/0389/17/0049 z 21 września 

2017  r.  jako  „Zobowiązanego”  wskazano  Pełnomocnika  (lidera)  konsorcjum  (ZBM 

Inwestor Zastępczy S.A.), a nie wszystkich wykonawców z osobna. W uzasadnieniu 

wskazano:  Zamawiający,  zgodnie  z  aktualnym  orzecznictwem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  stwierdza,  że  przyjęcie  za  zasadne  stanowiska,  iż  w  przypadku 

ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  przez  konsorcjum  wystarczającym  jest 

złożenie  gwarancji  bankowej  wystawionej  na  jednego  członka  konsorcjum 

prowadziłoby  do  obejściu  regulacji  szczególnej  ustawy  Prawo  bankowe,  w 

szczególności  zasady  abstrakcyjnego  charakteru  gwarancji  bankowej  i  narażałoby 

zamawiającego  na  niczym  nieuzasadnione  ryzyko  braku  możliwości  zatrzymania 

wadium  w  przypadku  działań  czy  zaniechać  ze  strony  członków  konsorcjum 

nieobjętych treścią gwarancji bankowej. 

Odwołujący  twierdził,  że  żaden  przepis  Pzp  czy  też  Prawa  bankowego,  do 

którego  odwołuje  się  Zamawiający,  a  także  żaden  wymóg  w  SIWZ,  nie  nakładają 

obowiązku 

wskazania 

wszystkich 

członków 

konsorcjum 

gwarancji 

ubezpieczeniowej.  Zamawiający  wywiódł  ten  wymóg  z  nieuprawnionej  interpretacji 

„zasady  abstrakcyjnego  charakteru  gwarancji  bankowej”  (choć  Odwołujący  złożył 

gwarancję  ubezpieczeniową),  a  ponadto  u  drodze  tej  interpretacji  wywiódł  dla 

Odwołującego skutek w postaci odrzucenia oferty. Zdaniem Konsorcjum odrzucenie 

oferty  nastąpiło  z  naruszeniem  fundamentalnych  zasad  prawa  zamówień 

publicznych,  w  sytuacji  gdy  prawidłowo  umocowany  pełnomocnik  Konsorcjum 


uzyskał  gwarancję  ubezpieczeniową  po  udzieleniu  mu  pełnomocnictwa  m.in.  do  tej 

czynności.  Odwołujący  wskazywał,  że  Zamawiający  powoływał  się  na  powzięte 

wątpliwości,  dotyczące  wymogów  postawionych  wykonawcom  -  zapominając,  że 

wątpliwości te należy zawsze rozstrzygać na korzyść wykonawców. 

Odwołujący  podnosił,  że  przeważająca  linia  orzecznicza,  potwierdzona 

informacją  opublikowaną  przez  Urząd  Zamówień  Publicznych  pt.  „Interpretacja  art. 

24  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp  w  kontekście  przedłożenia  gwarancji  bankowej  lub 

ubezpieczeniowej wystawionej na jednego z 

wykonawców wspólnie ubiegających się 

udzielenie 

zamówienia 

publicznego” 

[źródło:https:/

www.uzp.gov.pl/baza-

wiedzy/interpretacia-przepisow/opinie-archiwalne/interpretacia-art.-24-ust.-2-pkt-2-

ustawy-pzp-w-kontekscie-przedlozenia-gwarancji-bankowej-lub-ubezpieczeniowej-

wystawionej-na-jednego-z-wykonawcow-

ubiegających

-sie-o-udzielenie-zamowienia-

publicznego] 

potwierdza,  że  gwarancja  wadialna  przedłożona  przez  Odwołującego 

spełnia wymogi obowiązującego prawa i zabezpiecza interesy Zamawiającego. 

Odwołujący twierdził, że Prezes Urzędu, na podstawie orzecznictwa, wskazuje 

stanowczo: 

Cel  ten  zostaje  osiągnięty  także  w  przypadku,  gdy  gwarancja  bankowa 

j

est  wystawiona  na  jednego  z  członków  konsorcjum,  który  został  prawidłowo 

umocowany do działania  na rzecz pozostałych konsorcjantów, nawet  jeżeli w treści 

gwarancji  nie  ma  wprost  odwołania  do  działania  przez  niego  na  rzecz  pozostałych 

członków  konsorcjum.  W  takim  przypadku  należy  uznać,  że  wadium  w  postaci 

gwarancji  zostało  prawidłowo  wniesione.  Należy  bowiem  zauważyć,  że  prawidłowo 

umocowany  pełnomocnik  konsorcjum,  wskazany  w  treści  gwarancji  wadialnej, 

podobnie  jak  każdy  inny  członek  tego,  konsorcjum  ponosi  odpowiedzialność  z 

gwarancji  za  wszystkie  działania  innych  członków  konsorcjum  (odpowiedzialność 

solidarna  zgodnie  z  art.  369  KC  w  z  art.  14  i  139  ustawy  Pzp), 

które  mogą  być 

powodem  zaistnienia  przesłanek  do  zatrzymania  wadium.  W  tych  okolicznościach 

gwarancja  wadialna  opatr

zona  klauzula  „na  pierwsze  żądanie”  mająca  charakter 

bezwarunkowy  i  nieodwołalny  zabezpiecza  interes  zamawiającego  także  wówczas, 

gdy jest wystawiona na 

jednego z członków konsorcjum - pełnomocnika pozostałych 

członków konsorcjum. 

Powyższe  stanowisko  zostało  zaprezentowane  także  w  skardze  Prezesa 

Urzędu  Zamówień  Publicznych  z  dnia  22  lipca  2015  r.  na  wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  1  lipca  2015  r.  (sygn.  akt:  1251/15)  i  potwierdzone 


uwzględniającym  tę  skargę  wyrokiem  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  dnia  14 

października 2015 r. (sygn. akt: XXIII Ga 1313/15). 

Zdaniem  Odwołującego  należy  zwrócić  uwagę  na  spójną,  dominującą  linię 

orzeczniczą  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  która  podzieliła  przywołane  powyżej 

stanowisko  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie,  zgodne  z  interpretacją  UZP,  m.in.  w 

wyrokach: KIO 808/16 z dnia 3 czerwca 2016 r., KIO 555/16 z dnia 5 maja 2016 r., 

KIO  466/16  z  dnia  14  kwietnia  2016  r.  KIO  510/16  z  dnia  19  kwietnia  2016  r.,  KIO 

465/16 z dnia 15 kwietnia 2016 r., KIO 2622/15 z dnia 14 grudnia 2015 r. oraz kolejny 

wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, z dnia  8 kwietnia 2016 r. o Sygn. akt XXIII 

Ga 2031/15, KIO 1072/17, 1078/17, 1078/17 i 1090/17 z dnia 26 czerwca 2017 r. 

Odwołujący  podnosił  także,  iż  powyższe  stanowisko  potwierdzają  także 

przedstawiciele  doktryny:  Na  nowo  spór  w  tym  zakresie  pojawił  się,  gdy  niektóre 

składy  orzekające  KIO  zaczęły  wydawać  wyroki,  że  w  gwarancji  bankowej  lub 

ubezpieczeniowej powinni być jednak wskazani wszyscy uczestnicy oferty wspólnej 

(zob. np. wyr. KIO: z 14.9.2015 r.. KIO 1881/15, Legalis; z 2.11.2015 r., KIO 2287/15, 

Legal

is).  Warto  zaznaczyć,  że  w  tym  samym  czasie  zapadały  w  Izbie  orzeczenia 

zarówno  uznające  wadium  w  formie  gwarancji  wniesione  przez  jednego  członka 

oferty wspólnej za prawidłowe, jak i orzeczenia uznające, że wadium w takiej sytuacji 

nie  zostało  wniesione.  W  związku  z  tym  pojawiły  skargi  do  sądów  okręgowych. 

Niestety  tam  również  orzecznictwo  nie  wypracowało  jednolitej  linii  i  zapadły  wyroki 

rozbieżne, podobnie jak w KIO. Jak się wydaje, przeważająca jest linia, że wadium w 

postaci  gwarancji  bankowej  lub  ubezpieczeniowej  wniesiono  przez  jednego  z 

uczestników  oferty  wspólnej  i  nie  wskazujące  w  swojej  treści  pozostałych 

uczestników  tej  oferty,  jest  prawidłowe.  Przekonywający  wywód  w  tym  zakresie 

przeprowadzi  SO  w  Krakowie  w  wyr.  z  12.1.20  i  6  r.  (XII  Ga  7/3/15,  niepubl.):  (...) 

Jeśli wykonawcy w ramach postępowania o udzielenie  zamówienia porozumieją się 

sprawie  wniesienia  wadium,  to  ta  relacja  również  pozostaje  poza  kontrolą,  tak 

zamawiającego,  jak  i innych uczestników postępowania. Relacja  ta pozostaje  także 

poza  kognicją  organów  państwa  ustawowo  upoważnionych  do  kontroli  przebiegu 

postępowań  o  udzielanie  zamówień  publicznych.  Należy  bowiem  pamiętać,  że 

regulacje  zawarte  w  ustawie  - 

Prawo  zamówień  publicznych  stanowią  wyjątek  od 

zasady  swobody  umów.  Wszelkie  ograniczeniu  tej  zasady  zawarte  we  wskazanej 

ustawie 

powinny  więc  być  wykładane  ściśle.  Dotyczy  to  także  ograniczenia 


możliwości  wnoszenia  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia.  Nie  jest dopuszczalne  rozszerzanie  ograniczeń  w  sposób  utrudniający 

lub  uniemożliwiający  wykonawcy  uzyskanie  zamówienia.  Granicą  wyznaczającą 

możliwość  ograniczania  wykonawców  w  przypadku  wnoszenia  wadium  jest  interes 

zamawiającego.  Mianowicie,  dopóki  zabezpieczenie  wadialne  gwarantuje  ochronę 

interesu  zamawiającego,  dopóty  działania  wykonawców  nie  mogą  być  skutecznie 

zakwestionowane.  (...)  Dokładne  opisanie  w  treści  gwarancji  postępowania 

przetargowego  oraz  posłużenie  się  przez  bank  określeniem  "Wykonawca"  nie 

wyłącza  jego  odpowiedzialności  za  wykonawców  ubiegających  się  wspólnie  o 

udzielenie zamówienia. Brak dochowania jednego z warunków przez któregokolwiek 

z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  spowoduje 

bowiem  możliwość  skorzystania  przez  beneficjenta  z  gwarancji  bankowej".  W 

kontekście  art.  23  ust.  3  PrZamPubl,  przy  tak  skonstruowanej  gwarancji,  dla 

odpowiedzialności  banku  nie  ma  znaczenia,  który  z  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  swoim  działaniem  lub  zaniechaniem 

doprowadzi do wykonania  uprawnienia przez  beneficjenta gwarancji.  Nie jest  zatem 

uzasadni

ona obawa, że gwarant mógłby odmówić świadczenia. Wynika to z prawnej 

konstrukcji gwarancji bankowej, która najbardziej zbliżana jest do konstrukcji weksla 

trasowanego.  Abstrakcyjny  charakter  zobowiązania  wynikającego  z  gwarancji 

bankowej przesądza o braku możliwości po stronie gwaranta formułowania zarzutów 

ze  stosunku  podstawowego  (J.  Pieróg,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz, 

Legalis 2017). 

Podobnie: 

Kolejną  istotną  kwestią  w  odniesieniu  do  konsorcjów  jest  sposób 

wnoszenia  wadium.  Wątpliwości  budzi  bowiem  okoliczność,  czy  może  ono  zostać 

wniesione  tylko  przez  jednego  z  członków,  bez  wskazania  w  treści  dokumentu,  że 

obejmuje działania całego konsorcjum, czy musi dotyczyć całego konsorcjum, co ma 

znaczenie w przypadku składania dokumentów wadialnych. W  świetle pierwszego z 

poglądów wniesienie wadium w formie dokumentu wystawionego na rzecz jednego z 

konsorcjantów  nie  powoduje  jego  wadliwości  (por.  wyr.  KIO  z:  5.03.2015  r.,  KIO 

336/15.  LEX  nr  1659276;  25,05.2015  r.,  KIO  969/15,  LEX  nr  1798027;  30.09.2014

KIO 1897/14, KIO 1899/14, LEX nr 1541294; 8.07.2011 r., KIO 1320/11, LEX 

nr 863/67; 19.04.2013 r., KIO 792/13. LEX nr 1315337; 15.09.2014 r., KIO 1785/14, 

LEX  nr  1538382;  7.01.2015  r.,  KIO  2694/14.  LEX  nr  1650329:  oraz  wyr.  SO  w 

Katowicach  z  1.10.2017  r.,  XIX  Ga  408/07;  wyr.  SO  w  Warszawie  z  14.10.2015  r., 


XXIII  Ga  1313/15;  wyr.  SO  w  Krakowie  z  12.01.2016  r.,  XII  Ga  713/15:  wyr.  SO  w 

Warszawie  z  8.04.2016  r.  XXIII  Ga  2031/15).  Zgodnie  z  drugim  stanowiskiem 

posługiwanie się tak wystawionym dokumentem skutkuje jego wadliwością (por. wyr. 

KIO z: 1.07.2015 r. KIO 1251/15, LEX nr 1771695; 7.01.2015 r. KIO 2694/14, LEX nr 

650329).  Za  przeważający  należy  jednak  uznać  pierwszy  z  nich  (1.  Skubiszak-

Kal

inowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. LEX 2017). 

Odwołujący  twierdził,  że  odrzucenie  oferty  Konsorcjum  zostało  dokonane  w 

oparciu  o  wykładnię  obowiązujących  przepisów  Pzp  sprzeczną  ze  wskazaną, 

przeważającą  linią  orzeczniczą.  Sprzeczne  stosowanie  prawa  w  tak  istotnym 

aspekcie destrukcyjnie wpływa na system prawa zamówień publicznych. Odwołujący 

poniósł  trudy  i  koszty  związane  z  udziałem  w  postępowaniu  i  nie  może  ponosić 

negatywnych  konsekwencji  tego,  że  w  orzecznictwie  zdarzają  się  orzeczenia,  które 

odbiegają  w  swej  treści  od  wskazanej  powyżej  przeważającej  linii  orzeczniczej.  W 

takiej  sytuacji  jest  on  traktowany  w  sposób  mniej  korzystny  od  wykonawców 

ubiegających  się  o  zamówienie  samodzielnie  -  co  jest  wprost  sprzeczne  z  zasadą 

równego  traktowana  wykonawców  wynikającą  z  art.  7  ust.  1  Pzp.  Zastosowana  w 

opisywanym  uzasadnieniu  wykładnia  skutkuje  nadmiernym,  nieproporcjonalnym 

ograniczeniem praw przedsiębiorcy, wynikających z reguł rangi konstytucyjnej. 

Odwołujący  podnosił,  że  w  przywoływanym  wyżej  wyroku  SO  w  Warszawie 

(XXIII  Ga  1313/15)  uznano  gwarancję  wystawioną  wyłącznie  na  rzecz  lidera 

konsorcjum  za  prawidłową,  gdy  gwarancja  bankowa  wystawiona  na  jednego  z 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  (jednego  z 

ko

nsorcjantów), 

będącego 

prawidłowo 

umocowanym 

pełnomocnikiem 

uprawnionego  do  działania  w  imieniu  i  na  rzecz  współwykonawcy,  nawet  bez 

wyraźnego  wskazania  w  treści  gwarancji  bankowej  faktu  istnienia  konsorcjum  i 

wielości  wykonawców  składających  razem  ofertę,  spełnia  wymogi  ustawowe  i  nie 

stanowi powodu, dla którego należałoby uznać za nieskuteczne wniesienie wadium w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Sąd  powołuje  w  uzasadnieniu  szereg 

argumentów  prawnych,  m.in.  brak  szczególnych  warunków  dla  wadium  w  formie 

gwarancji  ubezpieczeniowej  w  Pzp  oraz  SIWZ,  zasady  solidarności  dłużników 

zgodnie  z  art.  370  k.c.  oraz  interpretacji  art.  23  ust.  3  w  zakresie  charakteru 

zobowiązania członków konsorcjum. 


Ponadto 

Odwołujący twierdził: W literaturze trafnie podnosi się, iż w sytuacji w 

której  urnowa  stanie  się  niemożliwa  do  podpisania  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

któregokolwiek z podmiotów ubiegających się wspólnie o zamówienie, to sytuacja ta 

będzie  równoznaczna  z  niemożliwością  podpisania  tej  umowy  przez  lidera 

kons

orcjum (tak też SO w Częstochowie z 7.9. 2005 r. VI Ca 527/05: wyr. KIO z 29 

września  2009  r.  KIO/UZP  1998/11,  2029/11,  J.  May,  Dochodzenie  roszczeń  przez 

uczestników  konsorcjum.  Prawo  Zamówień  Publicznych  2015,  nr  2,  s.  76;  A. 

Chrząszcz, Konsorcjum w zamówieniach publicznych. Przegląd Prawa Handlowego 

2013,  nr  7,  s.  47,  K.  Gałczyńska-Lisik,  Konsorcjum  w  świetle  prawa  zamówień 

publicznych.  Przegląd  Prawa  Handlowego  2006,  nr  10,  s.  45,  M.  Sieradzka, 

Instytucja wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Warszawa 

2015,  s.  26).  Należy  bowiem  zaznaczyć,  iż  zgodnie  z  art.  1  ust.  3  ustawy  PZP 

zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami 

ustawy, co w świetle art. 23 ust. 3 ustawy PZP oznacza możliwość zawarcia umowy 

jedyn

ie  ze  wszystkimi  uczestnikami  konsorcjum  uczestniczącymi  w  postępowaniu 

(tak: J. Pieróg. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2015, s. 134). 

W  wątpliwość  poddano  także  spekulacje  Zamawiającego:  ocena,  czy  bank 

(gwarant) jako uczestnik obrotu cyw

ilnoprawnego w praktyce wykona ciążące na nim 

zobowiązanie  wynikające  z  gwarancji  daleko  wykracza  poza  ramy  niniejszego 

postępowania,  ponieważ  nigdy  nie  będzie  możliwe  jednoznaczne  i  pewne 

przesądzenie o potencjalnym zachowaniu banku. 

Zdaniem  Odwołującego  należy  zwrócić  szczególną  uwagę,  że  pełnomocnik, 

który  zwrócił  się  o  wydanie  gwarancji  ubezpieczeniowej  (wystawionej  21  września 

2017  r.)  oraz  który  jest  wskazany  w  dokumencie,  miał  prawidłowe  umocowanie  do 

reprezentowania  wszystkich  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie 

(wystawione  20  września  2017  r.).  przy  czym  informacją  tą  Zamawiający 

dysponował,  bowiem  pełnomocnictwo,  o  którym  mowa,  było  załączone  do  oferty 

Odwołującego.  Zamawiający  nie  może  zatem  mieć  wątpliwości,  że  gwarancja 

obejmuje  ta

kże  ewentualne  czynności  wykonawców  niewskazanych  wprost  w 

dokumencie. 

Odwołujący  twierdził,  że  z  treści  pełnomocnictwa,  podpisanego  przez 

wszystkich  członków  konsorcjum,  wynika  zobowiązanie  do  poniesienia  przez  nich 

solidarnej  odpowiedzialności.  Z  treści  gwarancji  ubezpieczeniowej  Odwołującego  w 


sposób jednoznaczny wynika, że zabezpiecza ona w pełni interesy Zamawiającego, 

gdyż dla skuteczności tego sposobu zabezpieczenia kluczowe jest, żeby gwarancja 

była bezwarunkowa, z możliwością zapłaty sumy gwarancyjnej na pierwsze żądanie 

Zamawiającego,  bez  potrzeby  dokumentowania,  czy  zabezpieczone  gwarancją 

zdarzenia  wystąpiły,  a  co  najważniejsze  bez  weryfikowania  przez  ubezpieczyciela 

zasadności  zgłoszonych  żądań.  Wypłata  nastąpi  automatycznie  po  złożeniu 

stosowne

go  oświadczenia,  że  kwota  roszczenia  jest  należna  w  związku  z 

zaistnieniem  jednego  z  przypadków  zatrzymania  wadium  określonych  w  treści 

gwarancji,  o  których  mowa  w  gwarancji  ubezpieczeniowej.  Ponadto  w  treści 

gwarancji  praw

idłowo  została  wskazana  nazwa  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia.  Należy  również  pamiętać,  że  zgodnie  z  art.  23 ust. 3  ustawy  przepisy 

dotyczące  wykonawcy  stosuje  się  odpowiednio  do  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia. W ocenie Konsorcjum nie ma znaczenia, 

po st

ronie którego z konsorcjantów ziszczą się przesłanki określone w art. 46 ust. 4a 

i ust. 5 ustawy, g

warant będzie zobowiązany do wypłaty kwoty zabezpieczenia. 

Odwołujący  stwierdził,  że  wystawca  gwarancji  potwierdził,  wiążący  charakter 

swojego zobowiązania dla możliwości zatrzymania wadium w przypadku działań czy 

zaniechań ze strony członków konsorcjum nie wskazanych wprost w treści gwarancji 

ubezpieczeniowej.  To  oświadczenie  gwaranta  stanowi  wykładnię  oświadczenia  woli 

zawartego  w  dokumencie  gwarancji,  nie  j

est  zaś  modyfikację,  czy  uzupełnieniem 

dokumentu  gwarancji  wadialnej.  Możliwości  dokonania  wykładni  oświadczenia  woli 

zawartego w dokumencie gwarancji wadialnej jest dopuszczona w orzecznictwie. 

W ocenie Odwołującego spełnione są więc wszystkie kryteria wskazywane w 

orzecznictwie: 

Uwzględnienie w gwarancji wyłącznie lidera konsorcjum kwalifikuje się 

jako  wniesienie  wadium  przez  w

ykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia  z  uwagi  na  treść  art.  23  ust.  3  p.z.p..  zgodnie  z  którym  przepisy 

doty

czące  wykonawcy  stosuje  się  odpowiednio  do  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  zamówienie  (...)  gwarancja  bankowa  bezsprzecznie  identyfikuje 

wykonawcę.  Wskazuje  ona  bowiem  na  lidera  konsorcjum  oraz  określa  dokładnie 

przedmiot zamówienia. Podkreślenia wymaga przy tym również fakt. że zamawiający 

posiadał od początku wiedzę i miał świadomość, że oferta złożona została przez dwa 

podmioty  wspólnie  ubiegające  się  o  udzielenie  zamówienia,  które  łączy  mowa 

konsorcjum,  reprezentowane  przez  lidera.  Ponadto  należy  zwrócić  uwagę  na 


bezwarunkowy i nieodwołalny zakres gwarancji, wypełniający w tym zakresie wymogi 

SIWZ.  (Wyrok  Sądu Okręgowego w Warszawie  z dnia  8 kwietnia 2016 r.,  XXIII Ga 

Odwołujący  wyjaśniał,  że  solidarna  odpowiedzialność  członków  konsorcjum 

nie  jest  w  tym  wypadku  wywodzona  z  Pzp  czy  kodeksu  cywilnego,  co  bywało 

zarzutem  w  orzeczeniach  o  przeciwnym  stanowisku,  ale  wynika  ona  wprost  z 

p

ełnomocnictwa  z  20  września  2017  r.,  wyrażającego  oświadczenie  woli  trzech 

wykonawców, również w zakresie złożenia Zamawiającemu wadium. 

Następnie  Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający  w  treści  SIWZ  dopuścił 

możliwość wspólnego ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia oraz nie 

określił  żadnych  dodatkowych  wymagań  dotyczących  wniesienia  wadium  przez 

wykona

wców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielnie  zamówienia  (konsorcjum),  w 

szczególności nie wprowadził obowiązku wniesienia wadium w postaci gwarancji, w 

której  wszyscy  konsorcjanci  byliby  wymienieni  jako  wykonawcy  (zobowiązani). 

Ustawodawca  w  ramach  Pzp  nie  s

tawia  szczególnych  warunków  dla  wadium  w 

formie  gwarancji  ubezpieczeniowej.  Wymagania  odnośnie  wnoszonego  wadium 

muszą  być  określone  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (art.  36  pkt  8 

Pzp),  jak  również  informacja  na  temat  wadium  musi  znaleźć  się  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu (art. 41 pkt 8 Pzp). 

Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 16 kwietnia 2015 r. (KIO 660/15

): Obowiązuje 

swoista  „święta”  zasada,  że  wszelkie  niejasności,  dwuznaczności,  niezgodności 

postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców (potwierdzona m.in. 

w wyrokach KIO 1596/17; KIO 1074/17, KIO 1961/16 i wielu innych). 

Odwołujący  podnosił,  że  postanowienie  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej  z  dnia  13  lipca  2017  r.  (C-35/17)  jednoznacznie  rozstrzyga: 

zasadę 

równego traktowaniu i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, 

iż  stoją  one  na  przeszkodzie  wykluczeniu  wykonawcy  z  przetargu  publicznego 

wskutek  niedopełnienia  przez  niego  obowiązku,  który  nie  wynika  wyraźnie  z 

dokumentacji  przetargowej  lub  obowiązującej  krajowej  ustawy,  lecz  z  wykładni  tej 

ustawy i tej 

dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji 

l

ub  sądownictwa  administracyjnego  występujących  w  tej  dokumentacji  luk  (zob. 

podobnie wyrok z 

dnia 2 czerwca 2016 r„ Pizzo. C-27/15. EU:C:2016:404, pkt 51). 


Zasady  te  tym  bardziej  stoją  na  przeszkodzie  wykluczeniu  wykonawcy  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  gdy  z  powodu  rozbieżnych 

stanowisk  w  orzecznictwie  krajowym  warunek,  którego  przestrzeganie  jest 

wymagane, nie wynika nawet z 

wykładni właściwych uregulowań dokonywanej przez 

właściwe  sądy.  (...)  zasadę  równego  traktowania  i  obowiązek  przejrzystości  należy 

interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wskutek  niespełnienia  przez 

tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej. 

Odwołujący podnosił, że Zamawiający, mając do dyspozycji pełnomocnictwo z 

20  września  2017  r.  i gwarancję  z  21  września  2017  r. miał możliwość  całościowej 

oceny przedłożonego przez Odwołującego wadium. Z całą pewnością jednak nie miał 

prawa dokonywać wykładni warunków dotyczących wadium w sposób rozszerzający 

tak, aby w konsekwencji odrzucić ofertę Odwołującego,  gdy taki warunek oraz  taka 

konsekwencja  nie  wynika  ani  z 

Pzp,  ani  z  treści  SIWZ  ustalonej  przez 

Zamawiającego. Nawet jeśli Zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości odnośnie 

różnic  w  liniach  orzeczniczych  KIO  i  sądów,  to  nie  miał  prawa  na  podstawie  tych 

wątpliwości  odrzucić  oferty  Odwołującego.  Wątpliwości  takie  powinny  być 

interpretowane  na  korzyść  Odwołującego,  który  miał  pełne  prawo  sądzić,  że  złożył 

prawidłową gwarancję ubezpieczeniową. 

W  dniu  30  listopada  2017  r.  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  przystąpił  wykonawca  SAFEGE  S.A.S.  z  siedzibą  w  Nanterre 

(Francja) 

– dalej: „Przystępujący”. W dniu 6 grudnia 2017 r., w toku posiedzenia Izby 

z udziałem Stron, Przystępujący złożył pismo procesowe.  

W  toku  ww.  posiedzenia  również  Zamawiający  złożył  w  formie  pisemnej 

odpowiedź  na  odwołanie  w  której  wnosił  o  oddalenie  odwołania  w  całości  jako 

bezzasadnego. 

Uwzględniając 

treść 

dokumentacji 

postępowania 

udzielenie 

zamówienia  przekazanej  przez  Zamawiającego,  dowody  oraz  stanowiska  i 

oświadczenia Stron oraz Przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i 

zważyła, co następuje. 


Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  złożył  Zamawiającemu  wadium  w  postaci 

gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 21 września 2017 r.  Nr 02GG09/0389/17/0049 o 

następującej treści: 

„Dla:  SKARB  PAŃSTWA  -  GENERALNY  DYREKTOR  DRÓG  KRAJOWYCH  I 

AUTOSTRAD Z SIEDZIBA PRZY UL. WRONIEJ 53, 00-874 WARSZAWA  

zwanego dalej "Beneficjentem gwarancji

” 

z tytułu wadium w przetargu na: 

Pełnienie  nadzoru  nad  projektowaniem  i  realizacją  Robót  oraz  zarządzanie 

Kontrak

tem  pn.:  „Zaprojektowanie  i  budowa  drogi  ekspresowej  S19  na  odcinku  od 

węzła  „Kamień”  (z  węzłem)  do  węzła  „Sokołów  Małopolski  Północ”  (z  węzłem)  o 

długości około 7,9 km”. Nr postępowania O.RZ.D-3.2410.2.2017. 

InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group, 

z siedzibą w Warszawie, ul. Noakowskiego 22, zarejestrowane w Sądzie Rejonowym 

dla  m.st. Warszawy,  XII Wydział  Gospodarczy  Krajowego  Rejestru  Sądowego,  pod 

numerem  KRS  0000054136  wysokość  kapitału  zakładowego  137.640.100,00  zł  w 

c

ałości  wpłaconego,  NIP  526-00-38-806,  reprezentowane  na  podstawie 

pełnomocnictwa  BZA/01/15/10/2015  z  dnia  2015.10.15  przez:  E.  Z.  —  Głównego 

Specjalistę  ds.  Ubezpieczeń  Finansowych  I  Oddziału  w  Warszawie,  zwanym  dalej 

„InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group", 

działając na wniosek ZBM INWESTOR ZASTĘPCZY SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą 

w  03-215  WARSZAWA,  pr

zy  ul.  JAGIELLOŃSKA  88,B.51  BC/LOK.  36  (zwanego 

dalej "Zobowiązanym”) niniejszym gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłatę 

kwoty  55.000,00  złotych  (słownie  złotych:  pięćdziesiąt  pięć  tysięcy  00/100)  z  tytułu 

zatrzymania  wadium  w  związku  z  zaistnieniem  co  najmniej  jednego  z  przypadków 

o

kreślonych w ustawie Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004r. wraz 

z późniejszymi zmianami, tj.: 

Zobowiązany, którego oferta została wybrana: 

odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach 

określonych w ofercie, 

nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 


zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z 

przyczyn leżących po stronie Zobowiązanego 

Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 

3  i  3a  ustawy  Prawo  Zamówień  Publicznych,  z  przyczyn  leżących  po 

jego  stronie,  nie  złożył  oświadczeń  tub  dokumentów  potwierdzających 

okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień 

Publicznych,  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1  ustawy 

Prawo Zamówień Publicznych, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na 

poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo 

Zamówień  Publicznych,  co  spowodowało  brak  możliwości  wybrania 

oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej, 

Kwota  gwarancji  stanowi  górną  granicę  odpowiedzialności  InterRisk  TU  S.A. 

Vienna  Insurance  Group,  a  ka

żda  wypłata  z  tytułu  gwarancji  obniża 

odpowiedzialność InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group o wysokość wypłaconej 

kwoty. 

Niniejsza  gwarancja  jest  ważna  w  okresie  od  26.09.2017r.  do  24.11.2017r, 

(zwanym  dalej  "okresem  ważności  gwarancji”).  Przez  okres  ważności  gwarancji 

rozumie  się  okres  czasu  w  którym  zaistniał  którykolwiek  z  przypadków,  o  których 

mowa w ust. 1

, skutkujących zatrzymaniem wadium. 

Zapłata przez InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group kwoty , o której mowa w 

ust. 1, nastąpi w termnie do 30 dni od dnia doręczenia do InterRisk TU S.A. Vienna 

Insurance  Group  przez  Beneficjenta  gwarancji  pisemnego  żądania  wypłaty  wraz  z 

pisemnym  oświadczeniem,  że  kwota  roszczenia  jest  należna  w  związku  z 

zaistnieniem jednego z przypadków zatrzymania wadium określonych w ust. 1. 

5. Żądanie zapłaty powinno: 

być  podpisane  przez  Beneficjenta  gwarancji  lub  osoby  przez  niego 

umocowane, ze wskazaniem podstawy umocowania,  

być  oparte  wyłącznie  na  zdarzeniach,  które  zaszły  w  okresie  ważności 

gwarancji, 

być  doręczone  do  InterRisk  TU  S.A.  Vienna  Insurance  Group  najpóźniej  w 

terminie 3 dni po okresie ważności gwarancji w formie pisemnej pod rygorem 

nieważności, 


zawierać  oznaczenie  rachunku  bankowego,  na  który  ma  nastąpić  wypłata  z 

gwarancji, 

5)  wskaz

ywać  przypadek  określony  w  ust.  1  gwarancji,  którego  zaistnienie 

stanowiło przyczynę zatrzymania wadium. 

Gwarancja  wygasa  po  upływie  okresu  jej  ważności,  a  także  w  następujących 

przypadkach: 

z chwilą zwrotu gwarancji przed upływem okresu jej ważności, 

2)  przez  zwolnienie  InterRisk  TU  S.A.  Vienna  Insurance  Group  przez 

Beneficjenta gwarancji z zobowiązania wynikającego z gwarancji, 

po  wypłacie  przez  InterRisk  TU  S.A.  Vienna  Insurance  Group  pełnej  kwoty 

gwarancji, 

Prawa z niniejszej gwarancji nie mogą być przedmiotem przelewu bez uprzedniej 

pisemnej  zgody  InterRisk  TU  S.A.  Vienna  Insurance  Group,  pod  rygorem 

nieważności. 

8.  Niniejsza  gwarancja  podlega  zwrotowi  do  InterRisk  TU  S.A.  Vienna  Insurance 

Group niezwłocznie po jej wygaśnięciu. 

Wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim 

i poddane jurysdykcji sądów polskich 

Izba ustaliła również, że: 

Pismem  z  dnia  17  listopada  2017  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do 

przedłużenia  terminu  związania  ofertą  z  jednoczesnym  przedłużeniem  terminu 

ważności  wadium,  zakreślając  ostateczny  termin  na  dokonanie  ww.  czynności  do 

dnia 

listopada  

2017 r.   

W  toku  rozprawy  Odwołujący  potwierdził,  że  otrzymał  ze  strony 

Zamawiającego ww.  pismo ale nie  odpowiedział na wezwanie  Zamawiającego i nie 

przedłużył  terminu  związania  ofertą  z  jednoczesnym  przedłużeniem  terminu 

ważności wadium, którego termin ważności upływał w dniu 24 listopada 2017 r. 

W toku rozprawy Odwołujący złożył następujące dowody: 


Wnioski uproszczone o udzielenie gwarancji zapłaty wadium w ramach umowy 

generalnej  z  dnia  21  września  2017  r.,  w  których  jako  Zobowiązanego  – 

wnioskodawcę wskazano:  „ZBM INWESTOR ZASTĘPCZY S.A.  z siedzibą  w 

03-215  WARSZAWA,  przy  ul.  JAG

IELLOŃSKA  88,B.51BC/LOK.  36  który 

działa w imieniu konsorcjum, w skład którego wchodzi:  

a)  ZBM  I

nwestor  Zastępczy  S.A.,  ul.  Jagiellońska  88,B,  51  BC,  lok.36,  03-215 

Warszawa - Lider Konsorcjum; 

b)  ZDI  Sp.  z  o.o.  z  si

edzibą  w  Zamościu  (22-400),  przy  ul.  Jana  Kiepury  6  - 

Partner Konsorcjum; 

c) 

PROMOST  CONSULTING  Sp.  z  o.o.  sp.  k  z  siedzibą  w  Rzeszowie  (35-307 

Rzeszów)  ul.  Bohaterów  10  Sudeckiej  Dywizji  Piechoty  4  —  Partner 

konsorcjum. 

Powyższe wnioski uproszczone dotyczyły następujących przedsięwzięć: 

„Pełnienie  nadzoru  nad  projektowaniem  i  realizacją  Robót  oraz 

zarządzanie  Kontraktami  pn.:  „Zaprojektowanie  i  budowa  drogi 

ekspresowej  S19  na  odcinku  od 

węzła  „Lasy Janowskie” do węzła  „Nisko 

Południe”  z  podziałem  na  trzy  zadnia:  Zadanie  „A”  od  węzła  „Lasy 

Janowskie

” (bez węzła) do węzła „Zdziary" (z węzłem) o długości około 9,3 

Inn;  Zadanie  „B”  od  węzła:  Zdziary”  (bez  węzła)  do  węzła  „Rudnik  nad 

Sanem” (bez węzła) o długości około 9 km; Zadanie „C” od węzła „Rudnik 

na  Sanem"  (z 

węzłem)  do  węzła  „Nisko  Południe”  (z  węzłem)  o  długości 

około 6 km”. 

„Pełnienie  nadzoru  nad  projektowaniem  i  realizacją  Robót  oraz 

zarządzanie  Kontraktami  pn.:  Kontrakt  1  —  „Zaprojektowanie  i  budowa 

drogi ekspresowej S19 na odcinku od węzła „Nisko Południe" (bez węzła) 

do  węzła  „Podgórze"  (bez  węzła    na  długości  11,5  km  oraz  Kontrakt  2  - 

„Zaprojektowanie  i  budowa  drogi  ekspresowej  S19  na  odcinku  od  węzła 

„Podgórze” (z węzłem) do węzła: Kamień (bez węzła) o długości około 10,5 

km". 

„Pełnienie  nadzoru  nad  projektowaniem  i  realizacją  Robót  oraz 

zarządzanie Kontraktem: Zaprojektowanie i budowa S19 od węzła Kamień 

z węzłem) do węzła Sokołów Małopolski Północ (z węzłem) dł. 7,9 km”. 


Korespondencję z dnia 4 sierpnia 2017 r. oraz 21 września 2017 r., w formie 

e-

mail,  pomiędzy  Panią  A.  N.  –  pracownikiem  ZBM  a  Panią  A.  W.  – 

przedstawicielem  firmy  Mentor  S.A.  Odział  w  Warszawie.  W  treści 

korespondencji  jako  temat  podano: 

„InterRisk  wadium  S19  Lasy  Janowskie-

Nisko na 26.09.2017

”. 

Oświadczenie  z  dnia  22  listopada  2017  r.  podmiotu:  InterRisk  Towarzystwo 

Ubezpieczeń  Spółka  Akcyjna  Vienna  Insurance  Group,  dotyczące  gwarancji 

wadialnej  nr  02GG09/00389/1

7/0049  z  dnia  21.09.  2017  r.  W  treści 

oświadczenia  podano:  „Niniejszym  potwierdzam,  że  Ubezpieczeniowa 

Gwarancja  Zapłaty  Wadium  Nr  02GG09/0389/17/0049  z  dnia  21.09.2017r. 

dot.:  "Pełnienie  nadzoru  nad  projektowaniem  i  realizacją  Robót  oraz 

zarządzanie  Kontraktem  pn.:  „Zaprojektowanie  i  budowa  drogi  ekspresowej 

S19 na odcinku od węzła „Kamień” (z węzłem) do węzła „Sokołów Małopolski 

Północ"  (z  węzłem)  o  długości  około  7,9  km”  obejmuje  zobowiązania  całego 

Konsorcjum, tj.: 

ZBM INWESTOR ZASTĘPCZY SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Warszawie 

215),  przy  ul.  Jagiellońskiej    lok.  36  działającego  w  imieniu  konsorcjum 

firm: 

a) 

ZBM Inwestor Zastępczy S.A., ul. Jagiellońska 88,B, 51 BC, lok.36, 03-

215 Warszawa „Lider Konsorcjum; 

b) 

ZDI Sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu (22-400), przy ul. Jana Kiepury 6 - 

Partner Konsorcjum; 

c) 

PROMOST CONSULTING Sp. z o.o. sp. k z siedzibą w Rzeszowie (35-

307  Rzeszów)  ul.  Bohaterów  10  Sudeckiej  Dywizji  Piechoty  4  —  Partner 

konsorcjum

”. 

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się 

uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis 

art.  179  ust.  1  Pzp,  według  którego  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie 

przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu  podmiotowi,  jeżeli 

ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść 

szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej  ustawy. 

Odwołujący  złożył  ofertę,  która  w  świetle  obowiązujących  kryteriów  oceny  ofert, 


mogłaby  być  uznana  za  najkorzystniejszą.  Odwołujący  wykazał  w  ten  sposób,  że 

może  ponieść  szkodę  w związku  z zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami 

przepisów  Pzp,  gdyż  pozbawiony  został  możliwości  uzyskania  odpłatnego 

zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

Izba  nie  podziela  stanowiska  Zamawiającego  jakoby  Odwołującemu  nie 

przysługiwał  środek  ochrony  prawnej  w  postaci  odwołania,  z  uwagi  na  brak 

przedłużenia terminu związania ofertą a także upływ terminu ważności wadium. 

Zgodnie z art. 179 ust. 1 P

zp środki ochrony prawnej określone w niniejszym 

dziale  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a także  innemu  podmiotowi, 

jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej 

ustawy.  Środki  ochrony  prawnej  wobec  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  przysługują  również  organizacjom  wpisanym  na 

listę, o której mowa w art. 154 pkt 5 (ust.2). 

Izba  wskazuje,  że  zgodnie  z  ugruntowana  linia  orzeczniczą  Izby  badanie 

spełnienia  przesłanek,  uprawniających  wykonawcę  do  skorzystania  ze  środka 

ochrony  prawnej  w  postaci  odwołania,  jest  dokonywane  na  dzień  wniesienia  przez 

wykonawcę  odwołania.  W  rozpoznawanej  sprawie  odwołanie  zostało  wniesione  w  

dniu  24  listopada  2017  r.  Nie  budzi  żadnych  wątpliwości  Izby,  że  w  tej  dacie 

Konsorcjum pozostawało w terminie związania ofertą jak również nie wygasł jeszcze 

termin gwarancji wadialnej.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  oddaliła  wniosek  Zamawiającego  o 

oddalenie odwołania z uwagi na brak możliwości skorzystania przez Konsorcjum - na 

podstawie art. 179 ust. 1 Pzp, - 

ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. 

Wobec  powyższego  Izba  rozpoznała  merytorycznie  zarzuty  podniesione  w 

odwołaniu  i  po  dokonaniu  ich  oceny  stwierdziła,  że  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  


Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące 

podstawę  prawną  zapadłego  rozstrzygnięcia,  a  których  naruszenie  przez 

Zamawiającego  zarzucał  Odwołujący,  wskazać  należy,  że  Zamawiający 

przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców 

oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (art. 7 ust. 1 Pzp). 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium 

nie  zostało  wniesione  lub  zostało  wniesione  w  sposób  nieprawidłowy,  jeżeli 

zama

wiający żądał wniesienia wadium. 

Według art. 45 ust. 6 pkt 4 Pzp wadium może być wnoszone w gwarancjach 

ubezpieczeniowych. 

Natomiast  przepis  art.  23  ust.  1  Pzp  stanowi,  że  wykonawcy  mogą  wspólnie 

ubiegać  się  o  udzielenie  zamówienia.  W  przypadku,  o  którym  mowa  w  ust.  1, 

wykonawcy  ustanawiają  pełnomocnika  do  reprezentowania  ich  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  albo  reprezentowania  w  postępowaniu  i  zawarcia  umowy  w 

sprawie zamówienia publicznego (ust. 2). Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się 

odpowiednio do wykonawców, o których mowa w ust. 1 (ust. 3). 

Przekładając  powyższe  na  stan  faktyczny  sprawy  Izba,  po  zbadaniu 

całokształtu  materiału  dowodowego  zgromadzonego  w  sprawie  stwierdziła 

wystąpienie  okoliczności,  powodujących  konieczność  odrzucenia  oferty  Konsorcjum 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp,  ponieważ  złożona  przez  Odwołującego 

gwarancja ubezpieczeniowa, stanowiąca wadium w ocenie Izby wadium nie zostało 

wniesione  przez  Odwołującego  prawidłowo  i  nie  zabezpiecza  sposób  dostateczny 

interesu 

Zamawiającego. 

W zakresie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania konieczne jest odniesienie się 

przez  Izbę  do  zagadnienia  zasadzającego  się  na  tym,  czy  w  omawianym  stanie 

faktycznym  wystarczającym  jest,  aby  gwarancja  ubezpieczeniowa  była  wystawiona 

na jednego z członków konsorcjum, który został prawidłowo umocowany do działania 

na  rzecz  pozosta

łych  konsorcjantów,  nawet  jeżeli  w  treści  gwarancji  nie  ma  wprost 

odwołania do tego, że występuje on w konsorcjum i na rzecz pozostałych członków 

konsorcjum. 

Zgodzić  się  należy  ze  Stronami  oraz  Przystępującym,  że  w  powyżej 


kwestii  linia  orzecznicza  Izby  ni

e  jest  jednolita.  Również  orzecznictwo  sądów 

okręgowych jest rozbieżne.  

W  rozpoznawanej  sprawie  przeważająca  część  Składu  orzekającego  stanęła 

na stanowisku, że treść gwarancji wadialnej musi co najmniej wskazywać, że dotyczy 

ona 

wszystkich  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  (składających  wspólną  ofertę).  Argumentacja,  która  legła  u  podstaw 

takiego  rozumowania  Izby  jest  zbieżna  z  tą,  wyrażoną  w  wyroku  Izby  z  dnia  12 

października  2017  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2052/17  i  KIO  2076/17,  w  którym 

stwierdzono:  „Odnosząc  się  do  samej  gwarancji  wskazać  należy,  iż  gwarancja 

bankowa jest umową  w której po stronie gwaranta może występować jedynie bank 

lub  ubezpieczyciel  (stąd  nazwa  gwarancja  bankowa  lub  ubezpieczeniowa). 

Natomi

ast  beneficjentem  gwarancji  jest  zamawiający.    Należy  także  zwrócić  uwagę 

na  stosunek  zlecenia,  łączący  bank  (gwaranta)  oraz  dłużnika,  który  jest 

zleceniodawcą  gwarancji.  Beneficjent  gwarancji  jest  zatem  odbiorcą  przekazu,  zaś 

bank  gwarant,  przekazanym.  Oz

nacza  to,  że  bank  gwarant  może  podnosić  wobec 

zamawiającego zarzuty z treści przekazu, a w tym związane z warunkami zapłaty.  

W  ocenie  Izby  na  warunki  zapłaty  kwoty  zatrzymanego  wadium  składa  się 

przede wszystkim wskazanie w treści gwarancji -za czyje działanie, wynikające z art. 

46  ust.  4a  i  5  ustawy  Pzp,  bank  gwarant  odpowiada.  Niejednoznaczne  określenie 

zatem  podmiotu  za  który  bank  odpowiada  może  być  podstawą  zarzutów  banku 

wobec beneficjenta gwarancji wynikających z treści gwarancji. Izba uważa,  że bank 

gwarant  może  skutecznie  uchylać  się  od  zapłaty  sumy  wadium  podnosząc,  że 

odpowiadał  tylko  za  zachowania  podmiotu  na  rzecz  którego  dokument  gwarancji 

został wystawiony i co do którego  została  zawarta umowa. Nie jest  zatem  zasadne 

stanowisko Odwołujących prezentowane zarówno w odwołaniu jak i na rozprawie, iż 

bank, nie ma uprawnień ani możliwości  technicznej, aby badać z powodu działania 

czy  zaniechania  któregoś  z  konsorcjantów  wadium  zostało  zatrzymane  przez 

Zamawiającego.  

Niewątpliwym jest,  że gwarancje  wadialne są udzielane każdemu starającemu 

się  oto  podmiotowi,  a    tylko  firmom  będącym  w  dobrej  kondycji  finansowej.  Tym 

samym, jak wynika z analizy wniosków o wydanie gwarancji wadialnej zarówno banki 

jak  i  podmioty  ubezpieczeniowe  wymagają  od  wnioskodawców  podania 


szczegółowych  danych  co  do  ich  formy  organizacyjno-  prawnej,  wielkości 

posiadanego  majątku  trwałego,  nieruchomości,  wierzytelności,  wielkości  i  stanu 

zobowiązań, rachunku zysków i strat, itd. Gwarancja zapłaty wadium wydawana jest 

przez  banki  i  z

akłady ubezpieczeń,  dopiero po dokonaniu dokładnej oceny kondycji 

finansowej  i 

przygotowania  oferenta  zamierzającego  przystąpić  do konkretnego 

przetargu.  Dokument  gwarancji  zapłaty  wadium  stanowi  bowiem  substytut  gotówki, 

odpowiadający  kwocie  wadium  która  wykonawca  miałby  wpłacić  w  formie 

gotówkowej  zamawiającemu.    Potrzeba  analizy  stanu  majątkowego,  zdolności 

ekonomiczno- 

finansowej,  zdolności  kredytowej  wnioskodawcy  wynika  z  tego,  że 

wystawca gwarancji wadialnej posiada regres do wnioskodawcy o zwrot wypłaconej 

kwoty  w  przypadku  jej  wypłacenia  beneficjentowi.  Bank  wystawiający  gwarancje 

sprawdza  dostarczone  dokumenty  i  tym  samym  rozpoznaje  ryzyko,  jakie  może  się 

pojawić  w  trakcie  obowiązywania  umowy  gwarancji.    Dlatego  tez  niezasadnym 

zdaniem  Izby  jest  sta

nowisko  Odwołujących,  że  dla  wystawcy  gwarancji  nie  ma 

znaczenia, czy wystawiając gwarancje wadialną zabezpiecza udział w postepowania 

konkretnego  zbadanego  wykonawcę,  czy  krąg  podmiotów  o  których  wystawca 

gwarancji  żadnej  wiedzy  nie  posiadał  i  tym  samym  nie  ocenił  ich  zdolności 

kredytowej. Niewątpliwym jest,  że udział po  stronie  podmiotu na którego gwarancja 

wadialna  została  wydana  innych  podmiotów,  ma  bezpośredni  wpływ  na  możliwość 

wystąpienia  większej  ilości  zdarzeń,  mogących  powodować  powstanie  sytuacji 

uzasadniających zatrzymanie wadium. 

W  razie  wezwania  do  realizacji  gwarancji  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

konsorcjanta,  który  nie  został  objęty  gwarancją,  nie  można  wykluczyć  sytuacji,  że 

ubezpieczyciel odmówi wypłaty wadium, gdyż na podstawie umowy gwarancji jest on 

zobowiązany  do  świadczenia  na  rzecz  wskazanego  w  gwarancji  beneficjenta 

(zleceniodawcy gwarancji). Podkreślić należy, iż ze względu na formalizm gwarancji, 

jakakolwiek  interpretacja  ją  rozszerzająca  jest  niedopuszczalna  (zob.  M.  Pyziak-

Sza

fnicka, Gwarancja autonomiczna, „Przegląd Prawa Handlowego”, nr 2/1994, s. 18 

i  nast.;  A.  Szpunar,  Zabezpieczenia  osobiste  wierzytelności,  LEX,  Sopot  1997,  s. 

178;  G.  Tracz,  Umowa  gwarancji  ze  szczególnym  uwzględnieniem  gwarancji 

bankowej, Zakamycze 1998). 

W  tym  zakresie  należy  wskazać  chociażby  na  wzór  gwarancji  jednej  z 

działającej  na  polskim  rynku  firm  ubezpieczeniowych  np.  TUR  „Warta”  gdzie 

wskazano,  że  „Dla  wypłaty  gwarancji  niezbędne  jest  do  wezwania  do  zapłaty 


dołączyć  swoje  oświadczenie(beneficjenta)  o  niewykonaniu  lub  niewłaściwym  

wykonaniu zobowiązań przez Wnioskodawcę. Tak więc wskazano jednoznacznie, że 

wypłata wadium na rzecz  zamawiającego może mieć  miejsce tylko w sytuacji kiedy 

wnioskodawca  - 

podmiot  na  którego  wystawiono  gwarancję,  jest  powodem 

niewykonania zobowiązania.  

Wskazać należy, że gwarant dla uchylenia się od wykonania umowy gwarancji 

wadialnej  może  powoływać  się  na  zarzut  kwestionujący  ważność  takiej  umowy  jak; 

brak  właściwej  reprezentacji,  żądanie  zapłaty  długu  nie  objętego  umową,  itp.  

Kwestia  ta  ma  istotne  znaczenie  nie  tylko  ze  względów  formalnoprawnych,  ale  i 

pragmatycznych, gdyż nie tyle chodzi o wadliwość gwarancji, ile o jej nieskuteczność 

jako  wadium. 

Zatem  treść  gwarancji  wadialnej,  złożonej  tytułem  wadium 

zabezpiecza

jącego  ofertę  Konsorcjum  powinna  pozwolić  na  zidentyfikowanie, 

podmiotów  składających  ofertę  wspólną.  W  sensie  materialnoprawnym  gwarancja 

wystawiona  na  jednego  wykonawcę  w  sytuacji,  kiedy  o  zamówienie  ubiega  się 

konsorcjum  co  do  zasady nie  będzie  miała  skutków  zabezpieczających w  stosunku 

do  pozostałych  członków  konsorcjum.  Natomiast  w  sensie  gospodarczym  nie 

zabezpieczy w wystarczający sposób interesów zamawiającego, które w przetargach 

dotyczących zamówień publicznych powinny być głównym punktem odniesienia. 

W  zakresie  potrzeby  odniesienie  się  do  przywoływanych  w  odwołaniach  cech 

którymi charakteryzuje się gwarancja wadialna, tj. iż jest abstrakcyjna, nieodwołalna, 

bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie, co ma gwarantować w każdej sytuacji 

wypłatę  kwoty  gwarancyjnej  na  rzecz  beneficjenta  to  Izba  uznaje,  że  te  określenia 

niosą ze sobą niewątpliwie określone obowiązki dla gwaranta, ale zdaniem Izby mają 

one  niewątpliwe  zastosowanie  przy  gwarancji,  gdzie  wykaz  podmiotów  w  niej 

wskazany jest tożsamy z wykazem podanym w ofercie. Wątpliwe jest wywodzenie z 

nich  obowiązku  zapłaty  wadium,  kiedy  gwarant  oświadczeniem  wnioskodawcy  o 

wydanie  gwarancji  został  wprowadzony  w  błąd,  co  do  wielości  podmiotów  za 

działania których ma ponosić odpowiedzialność. 

Odnosząc się do stanowisk Odwołujących dotyczących tego,  że Zamawiający, 

nie  zawarł  w  SIWZ  szczególnych  wytycznych  co  do  sposobu  wniesienia  wadium  w 

sytuacji, kiedy o udzielenie zamówienia  ubiega się konsorcjum wykonawców to Izba 

w  tym  zakresie  uznaje,  że  dla  poprawności  skarżonej  czynności  Zamawiającego 

kwestia ta nie ma znaczenia. Zawarcie w SIWZ wymagania w tym zakresie byłoby w 

tym postepowaniu ewentualną podstawą do zastosowania dodatkowej podstawy do 


odrzucenia  oferty  z  powodu  jej  niezgodności  z  SIWZ.  Natomiast  nie  może  to  być 

podstawa do uznania ważności gwarancji wadialnej. (…) 

Z  powyższego  zasadnym  wydaje  się  wywiedzenie  wniosku,  że  wszelkie 

postanowienia gwarancji wadialnej, wydanej w formie poręczeń i gwarancji winny być 

tak  rzetelnie  i  precyzyjnie  sformułowane,  aby  wystawca  (gwarant)  nie  miał  żadnej 

możliwości dokonania takiej interpretacji jej postanowień, aby móc odmówić wypłaty 

kwoty zatrzymanego wadium.  

W  tym  zakresie  Izba  utożsamia  swoje  stanowisko  ze  stanowiskiem  Sadu 

Okręgowego w Warszawie wyrażonym w wyroku z dnia 10.09.2015 r. sygn. akt: XXII 

Ga  1041/15  ,  że  restrykcyjny  charakter  przepisów  ustawy  –  Prawo  zamówień 

publicznych wymaga od osób ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego 

dużej  ostrożności  i  staranności  w  działaniu.  Odnosi  się  to  również  do  złożenia  w 

poszczególnych  formach  wadium,  w  tym  gwarancji  bankowej.  W  ocenie  Sądu 

Okręgowego nie można przedkładać ratio legis ustawy nad formalną i merytoryczną 

poprawnością  dokumentu  składanego  na  potwierdzenie  wniesionego  wadium  dla 

zabezpi

eczenia  oferty  przez  podmiot  wskazany  w  ofercie.  Nie  miałaby  wówczas 

żadnego znaczenia prawidłowość złożonych dokumentów, co z kolei prowadziłoby do 

niedających  się  zaakceptować  wniosków  z  punktu  widzenia  zasady  legalizmu, 

znajdującą  swoje  odzwierciedlenie  w  zasadach  wyrażonych  w  art.  7  ust.1  ustawy 

Pzp.  

Izba stoi na stanowisku, że wniesienie wadium jest prawidłowe, jeżeli daje ono 

zamawiającemu  możliwość  skutecznego  zrealizowania  roszczeń  w  przypadku 

zaistnienia  okoliczności  uzasadniających  zatrzymanie  wadium.  Wtedy  bowiem 

spełnia  ono  zabezpieczającą  funkcję.  Objęcie  gwarancją  bankową  tylko  jednego  z 

wykonawców spośród wielu ubiegających się o udzielenie zamówienia powoduje, że 

gwarant, ma możliwość uchylenia się od zapłaty sumy gwarancyjnej w szczególności 

w  sytuacji,  kiedy  przyczyny  uzasadniające  zatrzymanie  wadium  zaistnieją  tylko  po 

stronie  podmiotu,  innego  niż  wymieniony  w  treści  gwarancji.  Już  tylko  wystąpienie 

samej „możliwości” gwaranta w uchyleniu się od zapłaty kwoty wadium czyni wypłatę 

tego wad

ium zdarzeniem niepewnym. Tym samym odmiennym w sposób znaczący, 

od  płynności  i  pewności  wadium  wniesionego  w  formie  pieniężnej  na  rachunek 

bankowy zamawiającego.(…). 

Zdaniem  Izby,  wykonawcy  występujący  w  formie  konsorcjum  muszą  mieć 

świadomość,  że  gwarancja  wadialna  wystawiona  wyłącznie  na  jednego  członka 


konsorcjum  może  się  okazać  bezskuteczna  w  sytuacjach,  w  których  zamawiający 

będzie  chciał  z  niej  skorzystać  z  przyczyn  leżących  po  stronie  konsorcjanta 

nieobjętego  gwarancją,  a  wtedy  zamawiający  może  zostać  pozbawiony  ochrony, 

gdyż nie będzie mógł skorzystać z ustanowionego zabezpieczenia. 

Pomimo niejednolitego stanowiska Izby w omówionym powyżej zakresie Izba 

zgodnie  doszła  do  przekonania,  że  na  kanwie  rozpoznawanego  stanu  faktycznego 

oferta  Odwołującego  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp, 

ponieważ  brak  wskazania  w  treści  gwarancji  ubezpieczeniowej  wykonawców 

w

spólnie  składających  ofertę  powoduje  niemożność  przypisania  wadium  do  oferty 

Odwołującego.  

Otóż  w  toku  rozprawy  Odwołujący  wyjaśniał,  że  pierwotnie  wykonawca  ZBM  

Inwestor Zastępczy S.A. z siedzibą w Warszawie zamierzał ubiegać się samodzielnie 

o  zamówienie,  dlatego  też  w  już  w  sierpniu  2017  r.  został  przez  tego  wykonawcę 

złożony  wniosek  do  firmy  InterRisk  Towarzystwo  Ubezpieczeń  Spółka  Akcyjna 

Vienna  Insurance  Group

,  dotyczący  udzielenia  gwarancji  wadialnej.  Następnie 

Odwołujący  twierdził,  że  wykonawca  zmienił  zdanie  i  postanowił  ubiegać  się  o 

udzielenie  zamówienia  wspólnie  z  wykonawcami:  ZDI  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Zamościu oraz PROMOST CONSULTING Sp. z o.o. sp. k z siedzibą w Rzeszowie, 

co potwierdza ustanowienie pełnomocnika w dniu 20 września 2017 r. W związku z 

tym  w  dniu  21  września  2017  r.  dokonano  uaktualnienia  wniosku  uproszczonego  o 

udzielenie gwarancji zapłaty wadium w ramach umowy generalnej, który to wniosek 

został  przesłany  do  ubezpieczyciela,  który  w  tym  samym  dniu  wystawił  wadialną 

gwarancję  ubezpieczeniową.  W  treści  ww.  gwarancji  wskazano  jedynie  wykonawcę 

ZBM  Inwestor  Zastępczy  S.A.  z  siedzibą  w Warszawie,  z  pominięciem pozostałych 

członków konsorcjum, ubiegających się o udzielenie zamówienia. 

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy przede wszystkim wskazać należy 

na  wątpliwości  związane  z  tym,  czy  złożona  przez  Odwołującego  gwarancja 

ubezpieczeniowa,  która  została  wystawiona  jedynie  na  wykonawcę  ZBM  Inwestor 

Zastępczy  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  może  być  jednoznacznie  przypisana  do 

oferty Konsorcjum i czy ofertę tę w sposób właściwy zabezpiecza.  


Wątpliwości  powyższe  potęguje  fakt,  że  w  toku  rozprawy  Strony  zgodnie 

potwierdziły,  że  w  ramach  pozostałych  postępowań  (różne  części  w  ramach  tego 

samego  odcinka  drogi),  w  których  występowały  wspólnie  te  same  podmioty,  w 

których  zostały  złożone,  opisane  powyżej  wnioski  uproszczone  o  udzielenie 

gwarancji  zapłaty  wadium, 

ubezpieczyciel  jedynie  w  treści  gwarancji 

ubezpieczeniowej z dnia 21 września 2017 r. Nr 02GG09/0389/17/0049 wskazał jako 

jedynego  wykonawcę  ZBM  Inwestor  Zastępczy  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

całkowicie  pomijając  fakt  występowania  w  tym  postępowaniu  dwóch  partnerów. 

Podczas  gdy  - 

jak  twierdził  Zamawiający,  a  czemu  nie  zaprzeczył  Odwołujący  -  w 

pozostałych 

gwarancjach 

ubezpieczeniowych 

(w 

opisywanych 

powyżej 

postępowaniach w innych częściach), które zostały wydane prawie w tej samej dacie, 

bo  w  dniach:  21  i 

22  września  2017  r.  i  podpisane  przez  tą  sama  osobę  ze  strony 

ubezpieczyciela wprost wymieniono wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających 

się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum. Z powyższego jasno wynika, że 

ubezpieczyciel wystawiając ww. dokumenty gwarancji zróżnicował treść gwarancji w 

aspekcie podmiotów,  objętych niniejszą gwarancją. W ocenie Izby,  powyższego nie 

może  obecnie  uzupełnić  treść  oświadczenie  firmy  InterRisk  Towarzystwo 

Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Groupa,z dnia 22 listopada 2017 r., 

gdyż  Zamawiający  dokonując  badania  i  oceny  treści  wadialnej  gwarancji 

ubezpieczeniowej nie był w posiadania tego dokumentu. 

W tym miejscu należy odwołać się także do treści korespondencji w formie e-

mail,  którą  w  toku  rozprawy  przedstawił  Odwołujący.  Po  pierwsze  należy  zwrócić 

uwagę,  że  w  temacie  korespondencji  podano  nazwę  innego  postępowania  niż 

rozpoznawane, tj. 

„InterRisk wadium S19 Lasy Janowskie-Nisko na 26.09.2017”.  

Jednak  nawet  gdyby  uznać  za  wiarygodne  wyjaśnienia  Odwołującego,  że 

pracownik  wpisał  taki,  a  nie  inny  temat,  a  następna  korespondencja  jest  jedynie 

odpowiedzią,  „odbiciem”  na  pierwszego  e-maila  to  ww.  korespondencja  nie  jest 

korespondencją prowadzoną pomiędzy wykonawcą ZBM Inwestor Zastępczy S.A. z 

siedzibą  w  Warszawie  a  ubezpieczycielem,  tj.  firmą  InterRisk  Towarzystwo 

Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Groupa, a jedynie korespondencją z 

brokerem ubezpieczeniowym, tj. firmą Mentor S.A. Odział w Warszawie. W związku 

w  tym,  w  ocenie  Izby,  nie  można  przesądzić,  że  wszystkie  informacje,  dokumenty 


(np.  wnioski)  przekazane  brokerowi  zostały  przekazane  w  odpowiednim  terminie 

ubezpieczycielowi.  Izba  wskazuję,  że  brak  jest  jakichkolwiek  dowodów 

potwierdzających opisane powyżej okoliczności. W związku z powyższym nie można 

z  całą  pewnością  potwierdzić,  że  ubezpieczyciel  wystawiając  w  dniu  21  września 

2017  r.  dokument  gwarancyjny  był  w  posiadaniu  zmienionego  wniosku,  ponieważ 

podobnie  jak  gwarancja  ubezpieczeniowa  wniosek  uproszczony  został  opatrzony 

datą  „21  września  2017  r.”  i  przesłany  przez  wykonawcę  ZBM  Inwestor  Zastępczy 

S.A.  z siedzibą w Warszawie  do brokera dopiero w dniu 21 września  2017 r. około 

godz.  15.14.  Nie  sposób  również  pominąć,  że  w  treści  gwarancji  ubezpieczeniowej 

jako  wnioskodawcę  wskazano  jedynie  wykonawcę  ZBM  Inwestor  Zastępczy  S.A.  z 

siedzibą w Warszawie. 

W  tym  miejscu  zwrócenia  uwagi  wymaga,  że  ocena,  czy  wniesione  przez 

wykonawcę wadium odpowiednio zabezpiecza interes Zamawiającego, a tym samym 

czy  pozwala  na  uznanie,  że  wadium  zostało  skutecznie  wniesione,  powinna  być 

każdorazowo  dokonywana  z  uwzględnieniem  indywidualnych  okoliczności  sprawy 

oraz treści przedłożonej gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej. 

W  rozpoznawanej  sprawie  Izba  doszła  do  przekonania,  że  opisane  powyżej 

okoliczności  sprawy  wskazują,  na  sytuację,  w  której  wadium  wniesione  przez 

Odwołującego w formie gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 21 września 2017 r. nie 

zabezpiecza  w  odpowiedni  sposób  interesu  Zamawiającego,  a  tym  samym  nie 

pozwala  na  uznanie,  że  wadium  zostało  skutecznie  wniesione.  Konsekwencją 

powyższego jest konieczność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 7b Pzp. 

Odnosząc  się  zaś  do  stanowiska  Zamawiającego,  prezentowanego  w  toku 

rozprawy, opierającego się na tym, że nawet gdyby Izba stwierdziła naruszenie przez 

Zamawiającego przepisów  Pzp  to  nie miałoby  ono  wpływu  na  wynik  postepowania, 

gdyż  oferta  Odwołującego  podlega  odrzuceniu,  ponieważ  Odwołujący  na  wezwanie 

Zamawiającego nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą a także 

wygasł  termin  ważności złożonego przez niego wadium,  Izba stwierdziła,  że należy 

uznać je za chybione. Izba zwraca uwagę, że czynność odrzucenia odwołania mieści 

się  w  katalogu  czynności  dokonywanych  przez  Zamawiającego.  Podkreślenia 

wymaga, że Zamawiający w toku rozprawy złożył deklaracje jej dokonania i zapewne 


będzie  ona  zrealizowana,  ale  póki  co  nie  została  jeszcze  przez  Zamawiającego 

wykonana. W związku z tym mam jedynie charakter czysto hipotetyczny. 

W  zakresie  rozpoznawanych  zarzutów  Izba  nie  dopatrzyła  się  również 

naruszenia  art.  7  ust.  1  Pzp,  gdyż  Izba  nie  stwierdziła,  aby  Zamawiający  stosował 

odmienne  zasady  oceny  gwarancji  wadialnych,  wnoszonych  przez  innych 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, bądź też stosował 

odmienne  reguły  w  odniesieniu  do  wykonawców  występujących  samodzielnie  bądź 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 

Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 89 

ust. 1 pkt 7b Pzp w zw. z art. 23 ust. 1, 2 i 3 Pzp w zw. z art. 45 ust. 6 pkt 4 Pzp a 

także art. 7 ust. 1 Pzp co skutkowało koniecznością oddalenia odwołania. 

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w 

sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp 

stosownie  do  wyniku  sp

rawy  oraz  zgodnie  z  §  3  pkt  1  i  §  5  ust.  4  rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu 

pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 

………………………….. 
………………………….. 
…………………………..