KIO 2429/17 WYROK dnia 30 listopada 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2429/17 

WYROK 

z dnia 30 listopada 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: Ernest Klauziński 

                                                              Protokolant: Mateusz Zientak   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  30  listopada 

2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  listopada  2017  r.  

przez 

Odwołującego:  T.  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  K.,  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Katowicką  Infrastrukturę 

Wodociągowo-Kanalizacyjnej 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością  

z siedzibą w K.,  

przy udziale: 

1.  wykonawcy 

P. 

P. 

-U. 

E. 

Sp

ółka  

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  K.  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  Odwołującego:  T.  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w K. i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000,00 zł 

(słownie: dwadzieścia  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego: 

T. 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą  w K. tytułem wpisu od 

odwołania, 

zasądza  od  Odwołującego:  T.  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  
z  siedzibą  w  K.  na  rzecz  Zamawiającego:  Katowickiej  Infrastruktury 
Wodociągowo-Kanalizacyjnej  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  
z  siedzibą  w  K.  kwotę  4 883,65  zł  (słownie:  cztery  tysiące  osiemset 
osiemdziesiąt  trzy  złote  i  sześćdziesiąt  pięć  groszy)  stanowiącą  koszty 
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 
kosztu dojazdu pełnomocnika oraz opłaty skarbowej. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017 r.,  poz.  1579)  na niniejszy  wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 
do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący:…………………………..…………… 

Sygn. akt KIO 2429/17 

Uzasadnienie 

Katowicka 

Infrastruktura 

Wodociągowo-Kanalizacyjna 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością 

z 

siedzibą 

w 

K. 

(dalej: 

„Zamawiający”) 

prowadzi  

w  trybie  przetargu nieograniczonego,  na  podstawie  przepis

ów  ustawy  z  dnia  29 stycznia 

2004  r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.2015.2164  j.t.  ze  zm.),  zwanej  dalej  

Pzp

,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  modernizację  kanalizacji 

ogólnospławnej  w  dzielnicy  M.,  znak  sprawy  KIWK/PN/07/I/20147/POIŚ/WNIOSEK 

IV/ZAD.17 MURCKI, 

zwane dalej: „Postępowaniem”. Wartość zamówienia przekracza kwoty 

określone  w  przepisach  wykonawczych  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  

w dniu 19 lipca 2017 r. pod nr 2017/S 136-279662. 

W  dniu  20  listopada  2017  r.  wykonawca  T. 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w K. (dalej „Odwołujący”), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył: 

1.  Uznanie

,  że  wykonawca  E.  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  (zwany  dalej 

Przystępującym) wniósł wadium w sposób prawidłowy;  

2.  Uznanie

, że Przystępujący wstępnie potwierdził, że nie podlega wykluczeniu i spełnia 

warunki udziału w postępowaniu;  

3.  Zaniechanie odrzucenia oferty 

Przystępującego;  

4.  Zaniechanie wykluczenia 

Przystępującego z udziału w postępowaniu;  

5.  W 

konsekwencji 

bezpodstawne 

przyznanie  najwyższej  punktacji  ofercie 

Przystępującego;  

6.  Wezwanie 

Przystępującego  do  złożenia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  1  Ustawy 

Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej Pzp);  

7.  W

ybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. 

Zaskarżonym działaniom i zaniechaniom Odwołujący zarzucił naruszenie: 

1.  art. 7 ust. 1 Pzp, 

2.  art. 24 ust. 1 pkt 12 

w związku z art. 22 oraz z art. 25a ust. 1 pkt 1 i ust. 2 Pzp, 

3.  art. 26 ust. 1 Pzp,  

4.  art. 89 ust. 1 

pkt 1 w związku z art. 82 ust. 1, z art. 84 ust. 1 i z art. 87 ust. 1 Pzp, 

5.  art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, 

6.  art. 91 ust. 1 Pzp, 

w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

Odrzucenia oferty Przystępującego, 

Wykluczenia Przystępującego z postępowania, 

Powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 

W  dniu  8  listopada  2017  r. 

Odwołujący  został  zawiadomiony  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej, za którą została uznana oferta Przystępującego. W ocenie Odwołującego 

c

zynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  była  czynnością  bezpodstawną,  naruszającą 

interes  Odwołującego,  stąd  wystąpiła  konieczność  wniesienia  niniejszego  odwołania  

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Przystępującego,  mimo,  że  ten  załączył  do  swojej  oferty  wadliwą 

ubezpieczeniową gwarancję wadialną. W gwarancji złożonej przez Przystępującego brak jest 

postanowienia  o  właściwości  miejscowej  sądu,  wymaganej  postanowieniem  opisanym  

w  Rozdziale  XII  pkt  2  ppkt  2  lit.  i)  SIWZ

.  Zamawiający  żądał,  by  gwarancja  wadialna 

zawierała następującą klauzulę: „Wszelkie spory dotyczące gwarancji/poręczenia podlegają 

rozstrzygnięciu  zgodnie  z  prawem  Rzeczpospolitej  Polskiej  i  podlegają  kompetencji  sądu 

właściwego  dla  siedziby  Zamawiającego”.  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  stawiając 

powyższy  wymóg  powinien  go  od  wykonawców  egzekwować.  Zasadą  jest,  że  powództwo 

przeciwko  osobie  prawnej  lub  innemu  podmiotowi  niebędącemu  osobą  fizyczną  wytacza  

się  według  miejsca  ich  siedziby  (art.  30  kpc).  W  sprawie  sądowej  z  gwarancji  wadialnej 

jedynym wytaczającym powództwo może być Zamawiający, a jedynym pozwanym może być 

gwarant.  Zatem  w 

przypadku,  gdyby  doszło  do  sporu  na  tle  gwarancji  wadialnej 

Przystępującego  ewentualny  proces  odbywałby  się  przed  sądem  właściwym  dla  gwaranta,  

a nie dla Zamawiającego. W ocenie Odwołującego dowodzi to faktu, że Przystępujący wniósł 

wadium  w  sposób  nieprawidłowy,  a  okoliczność  ta  powinna  stanowić  dla  Zamawiającego 

podstawę  do  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp.  

Co  za  tym  idzie  zaniechanie  odrzucenia  ww.  oferty  stanowi  naruszenie  tego  przepisu  

i przesądza w ocenie Odwołującego o słuszności zarzutu odwołania.  

Odwołujący podkreślił, że powyższe zaniechanie stanowi również naruszenie zasad uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Gwarant  Odwołującego  miał  poważne 

obiekcje,  aby  wpisać  do  gwarancji  wadialnej  inną  niż  wynikającą  z  Kodeksu  postępowania 

cywilnego 

właściwość  miejscową  sądu.  Tylko,  będące  efektem  z  wieloletniej  współpracy, 

dobre relacje  z gwarantem  pozwoliły  pokonać  tę przeszkodę.  Nie  da się jednak  wykluczyć, 

że  wykonawcy  nie  mogący  sprostać  postawionemu  przez  Zamawiającego  żądaniu  w  jego 

skutek odstąpili od złożenia oferty. 

Dlatego  zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  uznając,  że  Przystępujący  wniósł  wadium  

w sposób prawidłowy, naruszył art. 7 ust. 1 Pzp.  

W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien wykluczyć Przystępującego z postępowania, 

bowiem  nie  potwierdził  on  wstępnie,  że  nie  podlega  wykluczeniu  i  spełnia  warunki  udziału  

w  postępowaniu.  Załączony  do  oferty  jednolity  dokument  JEDZ  był  zdaniem  Odwołującego 

wadliwy.  Zamawiający  pismem  z  dnia  18  września  2017  r.  wezwał  Przystępującego  

do uzupełnienia dokumentu JEDZ w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. 

Zamawiający w wezwaniu wskazał błędy występujące w załączonym do oferty JEDZ: 

1.  brak  danych 

o  sobie,  która  podpisała  JEDZ  i  ofertę,  reprezentującej  wykonawcę  

w tym postępowaniu,  

wskazanie  jako  zwykłych  podwykonawców  podmiotów,  na  których  zasobach 

Przystępujący polega,  

błędne  zaznaczenie w  JEDZ,  że Przystępujący będzie korzystał  z  podwykonawców, 

na zasobach których nie polega, mimo, że w ofercie nie wskazał zakresu robót jakie 

zamierza  powierzyć  podwykonawcom  ponad  te,  które  powierzy  podmiotom,  

na których zasobach polega.  

Pomimo  uzupełnienia  w  dniu  20  września  2017  r.  przedmiotowy  JEDZ  zdaniem 

Odwołującego  nadal  był  błędny.  Podpisał  go  Prezes  Zarządu  Przystępującego,  a  zatem 

osoba  niewskazana 

w  uzupełnionym  JEDZ  jako  umocowana  do  reprezentacji 

Przystępującego  w  postępowaniu.  Ponadto  uzupełniony  JEDZ  nie  został  poprawiony  

w  zakresie  wskazanym  w  punkcie  drugim  wezwania.  Do  tego  o

świadczenie  zawarte  

w uzupełnionym JEDZ było aktualne na dzień 19 września 2017 r., a powinno być aktualne 

na  dzień  składania  ofert,  tj.  na  dzień  25  sierpnia  2017  r.  Jak  twierdzi  Odwołujący,  z  treści 

uzupełnionego  JEDZ  nie  wynika  aktualność  oświadczenia  na  dzień  składania  ofert.  Zatem,  

w  jego  ocenie 

przyjąć  trzeba,  że  oświadczenie  jest  aktualne  na  dzień  określony  datą 

sporządzenia  dokumentu,  tj.  25  dni  po  terminie  składania  ofert,  co  jest  niezgodne  

z art. 25a ust. 1 pkt 1 Pzp.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższą  argumentację,  Odwołujący  wskazał,  że  zaniechanie 

wykluczenia  Przystępującego  dowodzi  naruszenia  przez  Zamawiającego  wskazanych  

w odwołaniu przepisów Pzp. 

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp art. 82 ust. 1, z art. 84 ust. 1 i z art. 87 

ust.  1  Pzp 

Odwołujący  wskazał,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  jednym  z  kryteriów 

oceny ofert było doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania. 

Przystępujący  do formularza ofertowego wpisał  osobę  p.  J. W.  S.  jako kierownika budowy, 

za co spodziewał się uzyskać 10 punktów, zgodnie z postanowieniem Rozdziału XVIII pkt 2 

ppkt  IV  SIWZ.  Zamawiający  żądał,  by  wykonawcy  w  formularzu  ofertowym  przedstawili 

następujące informacje o wskazanych do punktacji osobach: 

pełniona funkcja,  

okres pełnienia funkcji,  

3.  nazwa oraz przedmiot zadania/inwestycji,  

wykonana  długość  kanalizacji  sanitarnej  lub  deszczowej  lub  ogólnospławnej  

w  okresie  pełnienia  funkcji,  jednak  nie  wcześniej  niż  5  lat  przed  upływem  terminu 

składania ofert. 

Przystępujący w zakresie ww. danych, wskazał 5 robót wykonanych dla 4 inwestorów, przy 

których  wykonywaniu  p.  S.  pełnił  funkcję  kierownika  budowy.  Odwołujący  pismem  z  dnia  6 

października  2017  r.  powiadomił  Zamawiającego,  że  wpisane  do  formularza  ofertowego 

Przystępującego 

doświadczenie 

p. 

S. 

nie 

pokrywa  

się  z  rzeczywistością.  W  reakcji  na  to  powiadomienie,  Zamawiający  pisemnie  wystąpił  

do  wskazanych  w  formularzu 

Przystępującego  inwestorów  z  zapytaniem  o  przebieg 

inwestycji  i  rolę  p.  S.  przy  ich  realizacji.  Zamawiający  uzyskał  pisemne  wyjaśnienia  od 

inwestorów.  Zamawiający  pismem  z  dnia  30  października  2017  r.  wezwał  Przystępującego 

do  złożenia wyjaśnień  treści  oferty  w  trybie art. 87  ust.  1  Pzp,  wskazując  Przystępującemu 

precyzyjne  dane,  które  uzyskał  od  ww.  inwestorów,  w  zakresie  każdej  wpisanej  do 

formularza  ofertowego  inwestycji.  Zamawiający  zażądał  od  Przystępującego  złożenia 

wyjaśnień  w  zakresie  stwierdzonych  rozbieżności.  Pismem  z  dnia  2  listopada  2017  r. 

Przystępujący 

złożył 

Zamawiającemu 

poprawiony 

i 

uzupełniony 

w 

zakresie  

dot.  p.  S. 

formularz  oferty.  W  ocenie  Odwołującego  doszło  w  tej  sytuacji  

do  złożenia  Zamawiającemu  drugiej  oferty.  W  piśmie  przewodnim  Przystępujący  wskazał,  

że  korekty  oferty  dokonał  zgodnie  z  informacjami  uzyskanymi  przez  Zamawiającego  

od  inwestorów,  a  rozbieżności  w  stosunku  do  pierwotnej  treści  oferty  wynikały  wyłącznie  

z  pomyłek  przy  redagowaniu  oferty.  W  ocenie  Odwołującego  Przystępujący  tym  samym 

potwierdził,  że  jego  oferta  posiadała  pierwotną  treść,  a  po  złożeniu  skorygowanego 

formularza 

uzyskała treść inną.  

Odwołujący  podkreślił,  że  Zamawiający  precyzyjnie  wskazał  w  postanowieniu  Rozdziału 

XVIII  pkt  2  ppkt  IV  SIWZ  i  w  pkt  4c  formularza  ofertowego  jakich  informacji  oczekuje  

od  wykonawców.  Informacje  te,  biorąc  pod  uwagę  ich  znaczenie  dla  oceny  oferty,  winny  

być  prawdziwe  i  rzetelne.  Zdaniem  Odwołującego,  żaden  przepis  Pzp  nie  upoważniał 

Przystępującego do poprawienia oferty i do dokonania w niej zmian. Nawet przy założeniu, 

że  podanie  nieprawdziwych  informacji  w  ofercie  było  kwestią  omyłki  popełnionej  przez 

Przystępującego,  zmiana treści  oferty  przez  wykonawcę po  upływie terminu  składania ofert 

jest  sprzeczna  z  art.  84  ust.  1 

Pzp.  Odwołujący  podniósł,  że  nie  jest  możliwe  także 

poprawienie treści oferty w powyżej opisanym zakresie także przez Zamawiającego w trybie 

art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp. 

Treść  oferty  wpisana  w  celu  uzyskania  dodatkowych  punktów  

nie 

była  zdaniem  Odwołującego  treścią  obligatoryjną,  nakazaną  postanowieniami  SIWZ, 

zatem  nie  można  mówić  o  ewentualnej  niezgodności  oferty  z  SIWZ  w  tym  zakresie. 

Niewpisanie  do  formularza  ofertowego  jakichkolwiek  danych  związanych  z  kierownikiem 

budowy nie stanowiłoby o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Podobnie jak i wpisanie 

do  formularza  ofertowego  informacji  prawdziwych,  ale  nie 

potwierdzających  wymogów 

konieczn

ych  dla  uzyskania  punktów.  W  takich  przypadkach  jedyną  konsekwencją  

dla 

Przystępującego mogłoby być nieprzyznanie ofercie dodatkowych punktów.  

Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie może poprawić  

w ofercie omyłek związanych z nieobowiązkowymi kryteriami, za które wykonawca otrzymać 

ma  dodatkowe  punkty.  Jednak  niedopuszczalne  jest  pozostawienie  w  ofercie 

nieprawdziwych,  nierzetelnych danych i  przyznanie  na ich podstawie dodatkowych punkt

ów 

ofercie wykonawcy. 

Odwołujący podniósł ponadto, że wezwanie Zamawiającego do złożenia 

wyjaśnień  przez  Przystępującego  zawierało  informacje  sugerujące  oczekiwaną  treść 

wyjaśnień.  

Biorąc pod uwagę całą powyższą argumentację zawartą w odwołaniu Odwołujący stwierdził, 

że  Zamawiający  bezpodstawnie  dokonał  wyboru  oferty  wykonawcy  Przystępującego  

jako  najkorzystniejszej,  czym 

oprócz  przepisów  wskazanych  wyżej,  naruszył  także  

art. 91 ust. 1 Pzp. 

W  pisemnej  odpowiedzi  na  odwołanie  z  30  listopada  2017  roku  Zamawiający  nie  zgodził  

się ze stanowiskiem Odwołującego i zakwestionował słuszność przedstawionej przez niego 

argumentacji.  Wskazał,  że  procedura  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  jak  również 

poprzedzające  ją  czynności,  były  w  pełni  zgodne  z  prawem  i  niezbędne  dla  prawidłowego 

rozstrzygnięcia  postępowania.  Z  tego  względu  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania 

jako całkowicie bezzasadnego. 

W toku rozprawy 

Odwołujący i Zamawiający podtrzymali swoje stanowiska. 

Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej 
przez  Zamawiającego  oraz  stanowiska  i  oświadczenia  stron  złożone  na  rozprawie,  
Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba  ustaliła,  ze  Odwołującemu,  w  świetle  przepisu  art.  179  ust.  1  Pzp,  stanowiącego,  
że  „Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy, 
uczestnikowi  konkursu, a także innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma lub miał  interes  w  uzyskaniu 
danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia 
odwołania. 

 
W  zakresie  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  Przystępującego  na  podstawie  

art.  89  ust.  1  pkt  7b  Pzp 

Izba uwzględniła w całości stanowisko Zamawiającego. W ocenie 

Izby 

niewątpliwym jest, że załączona do oferty Przystępującego gwarancja ubezpieczeniowa  

z  dnia  24  sierpnia  2017  r.  w  pełni  zapewniała  ochronę  interesów  Zamawiającego  

na  wypadek  niedopełnienia  przez  wykonawcę  obowiązków  związanych  z  udziałem  

w postępowaniu. Wadium spełniało przesłanki ustawowe, wobec czego nie może być mowy 

o  wadliwości  jego  wniesienia.  Wadliwość  miałaby  miejsce  wówczas,  gdyby  Zamawiający  

nie  był  w  stanie  skutecznie  żądać  wypłaty  określonej  w  gwarancji  wadialnej  kwoty. 

w  sytuacji  wystąpienia  co  najmniej  jednej  z  określonych  w  art.  46  ust.  4a  i  ust.  5  Pzp  

przesłanek, tj.: 

wykonawca  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  o  którym  mowa  w  art.  26  ust.  3  i  3a  Pzp,  

z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1,  oświadczenia,  

o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie 

omyłki,  o  której  mowa  w  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp,  co  spowodowało  brak  możliwości 

wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. 

wykonawca, którego oferta została wybrana: 

a. 

odmówił  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  na  warunkach 

określonych w ofercie; 

b. 

nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 

c. 

zawarcie  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  

z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. 

Biorąc  pod  uwagę  treść  gwarancji  załączonej  do  oferty  przez  Przystępującego,  o  sytuacji 

takiej  nie  może  być  mowy.  Zamawiający  miał  pełną  możliwość  zaspokojenia  swoich 

ewentualnych  roszczeń  z  tytułu  możliwości  wystąpienia  wyżej  wskazanych  przesłanek,  

co  przesądza  o  skuteczności  wniesienia  wadium.  Izba  zgadza  się  ze  stanowiskiem 

Odwołującego,  że  gwarancja  nie  spełnia  dodatkowego  wymogu  wynikającego  z  SIWZ,  

tj.  nie  zawiera  klauzuli  o  rozstrzyganiu  wszelkich  sporów  dotyczących  gwarancji  przez  sąd 

właściwy  miejscowo  dla  siedziby  Zamawiającego.  Klauzula  taka  nie  ma  jednak  wpływu  

na  skuteczność  zabezpieczenia  ewentualnych  roszczeń  Zamawiającego.  Gwarancja 

ubezpieczeniowa  wniesiona  przez  Przystępującego  w  pełni  pozwalała  na  bezwarunkową 

wypłatę  kwoty  wadium  na  żądanie  Zamawiającego  czyli  cel  wniesienia  gwarancji  

był spełniony. 

Izba  zwraca  jednak  uwagę,  że  skoro  Zamawiający  postawił  wymóg  dotyczący  właściwości 

miejscowej  sądu  w  gwarancjach  wadialnych  to  powinien  go  w  odpowiedni  sposób 

egzekwować.  W  tym  zakresie  działanie  Zamawiającego  nie  było  prawidłowe.  

Ze względu na fakt, że gwarancja załączona do oferty Przystępującego w pełni odpowiadała 

celowi  żądania  wniesienia  wadium  w  postepowaniu,  a  siedziba  gwaranta  znajduje  

się  na  terytorium  Rzeczypospolitej  Polski  to  w  ocenie  Izby  zaniechanie  żądania  wniesienia 

poprawionej  gwarancji  wadialnej  nie  miało  żadnego  wpływu  na  przestrzeganie  zasad 

uczciwej konkurencji. W ocenie Izby nie doszło tym samym do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.  

Izba  zwraca  uwagę,  że  w  przypadku  uwzględnienia  żądań  Odwołującego,  doszłoby  

do  sytuacji,  gdy  zdarzenie  hipotetyczne, 

jakim  jest możliwość  wystąpienia sporu sądowego 

między  Zamawiającym  a  gwarantem,  a  zatem  zdarzenie  o  charakterze  przyszłym  

i  niepewnym, 

stanowiłoby o pozbawieniu wykonawcy możliwości ubiegania się o udzielenie 

zamówienia. 

Odwołanie zawiera zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp przez zaniechanie odrzucenia 

oferty 

Przystępującego.  Przepis  ten  ma  zastosowanie  do  sytuacji,  gdy  wbrew  żądaniu 

Zamawiającego  oferta  złożona  w  postępowaniu  nie  jest  zabezpieczona  wadium  

bądź  zabezpieczenie  nie  jest  skuteczne.  Brak  skuteczności  rozumieć  należy  jako  brak 

możliwości  bezwarunkowego  wyegzekwowania  kwoty  wadium  w  przypadku  wypełnienia 

ustawowych  przesłanek  z  art.  46  ust.  4a  i  ust.  5  Pzp.  Taka  sytuacja  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  Zamawiającego  nie  wystąpiła,  co  prowadzi  do  konkluzji,  że  zarzut 

odwołania jest nietrafny, a zatem nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości w zakresie związanym z kwestią uzupełnienia JEDZ 

przez Przystępującego. 

Izba  uznała  za  prawidłowe  stanowisko  Zamawiającego,  że  podpisanie  uzupełnionego 

dokum

entu  JEDZ  przez  Prezesa  Zarządu  Przystępującego,  tj.  P.  B.  Ł.,  wskazuje,  że  to  on 

reprezentuje 

Przystępującego 

w 

postępowaniu. 

Uprawnienie  

do  r

eprezentowania  Przystępującego,  tj.  spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  wynika  

z  art.  204  i 

następnych  Kodeksu  spółek  handlowych.    Z  danych  ujawnionych  w  KRS 

Przystępującego  wynika,  że  do  reprezentowania  go  i  składania  oświadczeń  

o charakterze majątkowym i niemajątkowym w jego imieniu upoważniony jest jednoosobowo 

Prezes Zarządu,  a pozostali  członkowie zarządu  łącznie lub  jeden  członek zarządu łącznie  

z  prokurentem. 

Wobec  powyższego  w  ocenie  Izby  nie  ma  żadnych  wątpliwości,  

co  do  prawidłowego  umocowania  Prezesa  Zarządu  do  reprezentacji  Przystępującego  

w postępowaniu. 

W 

uzupełnionym  przez  Przystępującego  na  wezwanie  Zamawiającego  JEDZ  jako 

uprawniona 

do reprezentowania Przystępującego w postępowaniu została wskazana Pani E. 

G.. To ona 

podpisała złożoną w przedmiotowym postępowaniu ofertę i pierwotny dokument 

JEDZ.  Przystępujący  uzupełnił  zatem  JEDZ  w  sposób  prawidłowy,  w  pełni  wykazując,  że 

osoby reprezentującego go w postępowaniu były uprawnione do takiej reprezentacji. 

Wobec powyższego Izba uznała, że zarzuty Odwołującego w ww. zakresie są chybione. 

Izba  nie  dopatrzyła  się  również  nieprawidłowości  związanych  z  datą  sporządzenia 

poprawionego  JEDZ. 

Data  ta  była  pochodną  momentu  wezwania  wykonawcy  

do uzupełnienia dokumentu. Dostarczony na wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp JEDZ 

nosi datę 19 września 2017 roku. Biorąc pod uwagę charakter zarzutów związanych z datą 

podpisania  poprawionego  dokumentu  JEDZ,  przyjmując  tok  rozumowania  Odwołującego, 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  wezwanie  do  uzupełnienia  złożonego  razem  z  ofertą 

dokumentu  powinien  żądać,  by  ten  złożony  w  odpowiedzi  na  wezwanie  był  podpisany  

w  daci

e  złożenia  oferty,  a  nie  uzupełnienia  braków.  W  praktyce  oznaczałoby  

to  antydatowanie  dokumentu.  Taki  rodzaj  rozumowania  w  świetle  przepisów  prawa  jest 

nieakceptowalny.  Poprawiony 

na  wezwanie  Zamawiającego  JEDZ  musi  potwierdzać,  

że  wykonawca  na  dzień  składania  ofert  spełniał  warunki  udziału  w  postępowaniu  

i  nie  podlegał  wykluczeniu  z  niego.  Logiczne  zatem  jest,  że  skoro  w  toku  oceny  ofert 

Zamawiający  uprawniony  jest  do  wezwania  wykonawców  do  złożenia  poprawionych  bądź 

uzu

pełnionych  dokumentów,  to  mogą  oni,  w  określonych  wypadkach,  w  odpowiedzi  

na  wezwanie  przedstawić  dokumenty  sporządzone  po  upływie  terminu  składania  ofert. 

Istotne 

–  i  kluczowe  dla  uznania  uzupełnienia  za  prawidłowe  –  jest  to,  by  poprawione 

dokumenty 

odzwierciedlały  stan  aktualny  na  dzień  składania  ofert.  W  ocenie  Izby  

w  przypadku  uzupełnienia  JEDZ  powyższe  wymogi  zostały  spełnione.  Przystępujący  

w  sposób  zgodny  z  Pzp  uzupełnił  JEDZ  tym  samym  potwierdzając  spełnianie  warunków 

udziału w postępowaniu i nie podleganie wykluczeniu. 

W zakresie zarzutu naruszenia  art. 89 ust. 1 pkt 1  Pzp 

w związku z art. 82 ust. 1, z art. 84 

ust.  1  i  z  art.  87  ust.  1  Pzp  p

odstawowym  powodem,  dla  którego  odwołanie  w  tej  części 

zostało oddalone jest fakt, że w ocenie Izby Odwołujący dokonał błędnej kwalifikacji prawnej 

kwestionowanych  czynności  Zamawiającego.  Jest  to  stwierdzenie  przesądzające  

o  negatywnym 

dla Odwołującego rozstrzygnięciu,  niezależnie od faktu  czy  dokonane  przez  

Przystępującego  czynności  związane  z  wyjaśnieniem  jego  oferty  i  idąca  za  nimi  poprawa 

dokumentacji ofertowej w 

części dotyczącej informacji nt. doświadczenia kierownika budowy, 

p. S. 

była prawidłowa czy nie.  

Ustawa  Pzp  w  pełni  dopuszcza,  po  spełnieniu  odpowiednich  przesłanek  zarówno 

wyjaśnienie  treści  złożonych  ofert,  jak  ich  uzupełnianie  i  poprawianie.  Czynności  

tego  rodzaju  nie  stanowi

ą  jednak  złożenia  drugiej  oferty,  po  upływie  terminu  ich  składania.  

W  ocenie  Izby  Odwołujący  dokonał  nieprawidłowej  wykładni  przepisu  art.  82  ust.  1  Pzp  

nie  uwzględniając  podstawowej  w  tym  przypadku  definicji,  a  mianowicie  definicji  oferty. 

Zgodnie  z  art.  66  §  1  KC  w  związku  z  art.  14  Pzp  ofertą  jest  zobowiązanie  wykonawcy  

do  spełnienia  na  rzecz  zamawiającego  oznaczonego  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia 

świadczenia 

za 

oferowaną 

cenę. 

Nawet 

przyjmując 

założenie,  

że  dokonane  przez  Przystępującego  sprostowanie  oferty  w  punkcie  4c.  „Doświadczenie 

personelu  wykonawcy  wyznaczonego  do  realizacji  zadania 

–  Doświadczenie  kierownika 

budowy: J. W. S.

” stanowiłoby naruszenie prawa, to Izba i tak nie miałaby podstaw uznać, że 

Przystępujący  złożył  drugą  ofertę  w  postępowaniu,  czyli  drugie,  odrębne  od  poprzednio 

złożonego,  oświadczenie  woli.  Nie  ma  też  w  tym  przypadku  mowy  o  zmianie  treści  oferty 

bądź  jej  wycofaniu  po  upływie  terminu  składania  ofert,  a  zatem  o  naruszeniu  

art.  84  ust.  1  Pzp

.  Oceniając dokonane przez  Zamawiającego  i  Przystępującego  czynności 

związane  z  wezwaniem  do  złożenia  wyjaśnień  Izba  stwierdza,  że  wprowadzone  przez 

Przystępującego  zmiany  miały  charakter  techniczny  i  uściślały,  a  nie  zmieniały  podane 

wcześniej  informacje  –  były  to  wciąż  te  same  informacje  na  temat  doświadczenia  

p. S. 

tylko doprecyzowane. W żadnym wypadku nie były to informacje nowe, inne, sprzeczne 

z wcześniejszymi.  

Izba  podkreśla  również,  że  samo  wezwanie  Przystępującego do  złożenia  wyjaśnień  i  idące 

za  nim  wyjaśnienia  nie  mogą  zostać  uznane  za  negocjacje  złożonej  oferty,  są  to  działania 

wynikające  z  dyspozycji  odpowiednich  przepisów  Ustawy.  Zamawiający  był  uprawniony  

do 

wezwania Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp do wyjaśnień treści złożonej 

ofert

y, a Izba nie dopatrzyła się w tej czynności żadnych znamion wskazujących na działanie 

w  celu  dokonania  zabronionych  tym  przepisem  negocjacji.   

Dlatego  Izba  uznała,  

że  czynności  Zamawiającego  jak  i  Przystępującego  w  pełni  mieściły  się  w  ramach  prawa  

i  były  uzasadnione  okolicznościami  faktycznymi.  Izba  uwzględniła  w  tej  kwestii  stanowisko 

Z

amawiającego,  że  wprowadzone  w  wyniku  procedury  wyjaśnień  treści  oferty  zmiany 

polegające  na  sprostowaniu  informacji  dotyczących  doświadczenia  zawodowego  

p.  S. 

nie  miały  wpływu  na  wynik  punktacji  uzyskanej  przez  Przystępującego  

w kryterium „Doświadczenie personelu wykonawcy wyznaczonego do realizacji zadania”.   

Izba  zwraca  ponadto 

uwagę,  że  w  przypadku  wszystkich  zawartych  w  odwołaniu  zarzutów 

ciężar dowodu spoczywał na Odwołującym. Odwołujący jednak ani w odwołaniu, ani w toku 

rozprawy  nie  przedstawił  żadnych  dowodów  potwierdzających  podniesione  zarzuty,  

ani  też  przeczących  twierdzeniom  Zamawiającego  i  Przystępującego.  W  żaden  sposób  

nie  udowodnił,  ani  nawet  nie  uprawdopodobnił,  że  zarzucane  Zamawiającemu  naruszenia 

rzeczywiście miały miejsce.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  zarzuty  naruszenia  zaniechania  odrzucenia  oferty 

Przystępującego  jako  niezgodnej  z  Pzp  w  przytoczonym  przez  Odwołującego  kształcie  –  

tj.  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  1  Pzp 

w związku z art. 82 ust. 1, z art. 84 ust. 1 i z art. 87  

ust. 1 Pzp 

nie mogą zostać uwzględnione. 

W zakresie pozostałych zarzutów, tj. naruszenia art. 7 ust. 1  Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 12  

w  związku  z  art.  22  oraz  art.  25a  ust.  1  pkt  1  Pzp  Izba  stwierdziła,  że  również  

w tym przypadku 

Odwołujący nie udowodnił swojego stanowiska. Wyrażone w toku rozprawy 

twierdzenia 

Odwołującego 

na 

temat 

uprzywilejowania 

Przystępującego 

przez 

Za

mawiającego nie zostały poparte żadnymi wiarygodnymi argumentami.  

W  ocenie  Izby  Przystępujący  spełniał  warunki  udziału  w  postępowaniu  i  co  za  tym  idzie  

nie  podlegał  wykluczeniu  z  tego  postępowania.  Nie  stwierdzono  też,  by  oferta 

Przystępującego z postępowania powinna zostać odrzucona. Odwołujący podnosząc zarzuty 

naruszenia  przywołanych  przepisów  powinien  wykazać,  że  Przystępujący  nie  spełnia 

warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 

Pzp

. O ile odwołujący zakwestionował sposób w jaki Zamawiający przeprowadził procedurę 

wyjaśnienia  treści  oferty  Przystępującego  i  jej  uzupełnienia,  o  tyle  nie  wykazał  co  stanowi  

o  niespełnianiu  przez  Przystępującego  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Zamawiający 

zawarł w części VII SIWZ opis warunków udziału w postępowaniu, stanowiąc, że wykonawcy 

w  zakresie  zdolności  technicznej  muszą  wykazać  się  wykonaniem  robót  o  odpowiednim 

zakresie,  muszą  dysponować  kierownikiem  zespołu  projektowego,  projektantem, 

kierownikiem  budowy  i  kierownikiem  r

obót  o  określonych  kwalifikacjach.  Odwołujący  

nie  wykazał,  że  Przystępujący  powyższych  warunków  nie  spełnił,  zatem  odwołanie  

w  tym  zakresie  nie  mogło  być  uwzględnione.  Ponadto,  w  ocenie  Izby,  Zamawiający  

w prawidłowy sposób zweryfikował spełnienia warunków udziału przez Przystępującego. 

Wobec  powyższego  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  zasługuje  na  uwzględnienie  

i na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp 

orzekła jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem 

przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

odwo

ławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 wraz ze zm.). 

Przewodniczący:…………………………..……………