Sygn. akt KIO 2367/17
WYROK
z dnia 22 listopada 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant:
Marcin Jakóbczyk
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2017 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 listopada 2017 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: 1. J. O.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowo-Drogowo-Mostowe
J. O., ul.
(…), 2. S. G. sp. z o.o., ul. (…)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w K., ul. (…)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum:
1. A. I.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą F.T.U.H. „A.” A. I., ul.(…), 2. Z. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Transportowo-Usługowo-Handlowa
I. E. Z. W., ul.
(…), 3. H. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
W
ielobranżowy „H.” H. Ł., ul.(…), 4. B. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Ł. B. Z. W. „D.”, ul.(…), 5. Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „D(1)” Sp. z o.o.,
ul.
(…) – zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum: 1. J. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Transportowo-Drogowo-Mostowe J. O., ul.
(…), 2. S. G. sp. z o.o., ul.(…), i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: 1. J. O. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowo-Drogowo-Mostowe J. O.,
ul.
(…), 2. S. G. sp. z o.o., ul.(…), tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum: 1. J. O.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Transportowo-Drogowo-Mostowe J. O., ul.
(…), 2. S. G. sp. z o.o., ul. (…) na rzecz
zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w K., ul.
(…) kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579) na wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w K.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt KIO 2367/17
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w K.
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Zimowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA
Oddział w K. z podziałem na części”, numer referencyjny: O.KA.D-3.2413.45.2017, na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej „ustawa
Pzp”, „ustawa” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2 sierpnia 2017 r. pod numerem 2017/S 146-301827.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum: 1. J. O.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowo-
Drogowo-Mostowe J. O., 2. S. G. sp. z o.o.
– wniósł na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp
odwołanie
od
czynności
i
zaniechań
zamawiającego
w c
zęści nr 6 zamówienia pn. „Zimowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez
Rejon w
Zawierciu”.
Zarzuty
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 przez naruszenie zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców w postaci uprzywilejowanego
potraktowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. F.T.U.H. A. A. I.,
Firma Transportowo-
Usługowo-Handlowa I. E. Z. W., Zakład Wielobranżowy H. H. Ł.,
Zakład Wielobranżowy D. B. Ł. oraz Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe D(1) sp. z
o.o., zwanym
i dalej „konsorcjum A.” i dokonania wyboru ich oferty w części 6 zamówienia
jako najkorzystniejszej, pomimo
że wykonawca ten nie wykazał, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 przez jego niezastosowanie i bezprawne zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez konsorcjum A., pomimo że zaistniały ku temu ustawowe przesłanki;
art. 90 ust. 3 przez błędną ocenę wyjaśnień konsorcjum A. i zaniechanie odrzucenia jego
oferty;
4. art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 przez dokonanie wyboru oferty konsorcjum A. jako
najkorzystniejszej oferty w części 6 zamówienia i tym samym zaniechanie dokonania
wyboru oferty złożonej przez odwołującego jako najkorzystniejszej.
Żądania
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy konsorcjum A. w części 6
zamówienia;
2. wykonania
zaniechanej czynności, polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy
konsorcjum A.
w części 6 zamówienia jako zawierającej rażąco niską cenę;
dokonania ponownej oceny ofert i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w części 6
zamówienia;
oraz o:
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, zgodnie z fakturą przedstawioną
przez o
dwołującego na rozprawie.
W
przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 ustawy Pzp), odwołujący żądał od
z
amawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanym żądaniem odwołania.
I
nteres w uzyskaniu zamówienia
Odwołujący oświadczył, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w części 6 oraz
możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp. Odwołujący złożył ofertę w części 6 zamówienia, która ostatecznie została
sklasyfikowana na drugiej pozycji. W części 6 za ofertę najkorzystniejszą uznano ofertę
wykonawcy konsorcjum A.
. Więcej ofert w tej części nie złożono.
Odrzucenie, zgodnie z żądaniem odwołującego, oferty wykonawcy konsorcjum An- Bud
w
części 6 zamówienia spowoduje, że oferta odwołującego będzie mogła zostać uznana za
najkorzystniejszą.
3. N
ieprawidłowa decyzja zamawiającego i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
konsorcjum A. w
części 6 zamówienia, pozbawiło odwołującego możliwości pozyskania
zamówienia i korzyści z jego realizacji, co naraża odwołującego na poniesienie szkody.
Dowód: kopia zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 6
z 31.10.2017 r.
Uzasadnienie
1. Zarzut naruszenia art. art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
W części 6 zamówienia zostały złożone następujące oferty, przy czym wartość
zamówienia w tej części została ustalona przez zamawiającego na kwotę 13 618 854,96 zł
brutto:
- konsorcjum A. -
8 338 926,15 zł brutto; - odwołujący - 11 932 147,58 zł brutto;
oferta konsorcjum A.
jest niższa aż o 38,77% od wartości zamówienia, określonej w tej
części przez zamawiającego.
Z uwagi na występujące rozbieżności pomiędzy złożonymi ofertami, a ustaloną
wartością zamówienia, zamawiający wezwał wykonawcę konsorcjum A. do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty (pismo zamawiającego z dnia 26.09.2017 r.).
W piśmie tym zamawiający zwracając uwagę na wskazaną rażącą rozbieżność (zaniżenie
o prawie 40%) oferty konsorcjum A.
od wartości zamówienia oczekiwał „udzielenia
wy
jaśnień, w tym złożenia dowodów” dotyczących wyliczenia ceny oferty konsorcjum A..
Ponadto, z
amawiający w wezwaniu poprosił o „przedstawienie, w jaki sposób” wykonawca
ten dokonał kalkulacji oferty, w tym również dla pozycji z Formularza cenowego dot. ciągnika
z pługiem. Zamawiający oczekiwał wskazania, „jakie elementy/ czynniki miały wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny oferty, w tym w/w pozycji”. Ponadto, zamawiający oczekiwał
wyjaśnienia, czy wykonawca „uwzględnił w cenie oferty wszystkie wymagania
Zamawiającego określone w SIWZ oraz koszty związane z realizacją zamówienia, w tym
w szczególności: a) zapewnienie odpowiedniej ilości sprzętu i osób niezbędnych do
prawidłowej realizacji przedmiotowej Usługi; b) zatrudnienie na podstawie umowy o pracę
(w rozumieniu przepisu art. 22 § 1 Kodeksu pracy), w wymiarze czasu pracy adekwatnym do
powierzonych zadań, osób wykonujących w ramach niniejszej Umowy czynności
wykonywane przez operatorów sprzętu zimowego utrzymania i kierowców”.
Zamawiający w konkluzji wezwania zwrócił uwagę, że „wzywa do złożenia informacji
w kwestiach wskazany
ch powyżej, ale również innych, które wykonawca uważa za istotne,
mając na uwadze m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe
i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty”. Ponadto, zamawiający wprost wskazał,
że te informacje i dowody mają stanowić „wystarczający materiał do sformułowania przez
z
amawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą wykonawca ma zamiar
wykonać przedmiot zamówienia.”
1.4. Wezwanie z
amawiającego nie budzi wątpliwości, że zamawiający oczekiwał
przedstawienia konkretn
ych informacji i dowodów wskazując: „... dlatego prosimy
o przesłanie wszystkich informacji oraz dowodów…”.
Dowód: wezwanie zamawiającego z dnia 26.09.2017 r.
1.5. Znamien
ne przy ocenie treści wezwania zamawiającego jest to, że zamawiający
w wezwaniu, dwukrotnie wskazywał bezpośrednio, że oczekuje - obok wyjaśnień -
przedstawienia dowodów, chociażby „dotyczących wyliczenia ceny oferty...” (tak str. 1
wezwania).
1.6. Wykonawca konsorcjum A.
złożył wyjaśnienia, które w zdecydowanym zakresie
og
raniczają się tylko do ogólnikowych stwierdzeń oraz co bardzo istotne - nie zawierają
żadnego dowodu. Trudno uznać, że złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia są
rzeczowe, a na pew
no nie są - jak oczekiwał tego zamawiający - poparte stosownym
materiałem dowodowym. Wykonawca do wyjaśnień załączył jedynie 10 bardzo ogólnych
tabel, które ponadto zawierają nieprawdziwe informacje - nieznajdujące odzwierciedlenia
w treści oferty wykonawcy. Tabele te mają tak ogólny charakter i zostały sporządzone na
jednym - o
gólnym wzorze, że nie mogą być w żaden sposób pomocne w ocenie
prawidłowości kalkulacji oferty wykonawcy, a tym bardziej nie mogą stanowić oczekiwanych
przez z
amawiającego dowodów.
1.7. Wykonawca konsorcjum A. w
wyjaśnieniach opierał się bardzo często na ogólnych
tezach oraz mocno nieostrych sformułowaniach, czy też wręcz niejednokrotnie uchylając się
od szczegółowych wyjaśnień, czy od przedstawienia oczekiwanych przez zamawiającego
kalkulacji. Przykłady rażącego sposobu wyjaśnienia ceny oferty prezentuje poniższa tabela:
L.p. Wyjaśnienia konsorcjum A. - w wierszach: 1 - 9;
Uwagi/ wnioski
(odwołującego) - w wierszach: Ad 1 - Ad 9:
„... wycena naszej oferty oparta jest na wieloletnim doświadczeniu poszczególnych
k
onsorcjantów... Nadto od wielu lat realizujemy usługi o podobnym stopniu trudności
i złożoności, a to pozyskane bogate doświadczenie pozwala nam na bardzo wiarygodne
i rzetelne oszacowanie niezbędnych nakładów rzeczowych i finansowych” – tak pkt 1, str. 2
wyjaśnień.
Wykonawca wskazuje także, że „.... długoletni okres funkcjonowania naszych firm na rynku
oraz stabilna pozycja powoduje istnienie znikomej wrażliwości na wahania koniunkturalne
w branżach związanych z transportem i utrzymaniem drogowym. Doświadczenie
w świadczeniu usług będących przedmiotem niniejszego zamówienia skutkuje właśnie
prawidłową kalkulacją ceny oraz znacznie lepszym oszacowaniem przez nas ryzyka
w porównaniu z innymi firmami” – tak pkt 6 wyjaśnień, str. 3.
Ad 1. Wykonawca wbrew wezwaniu nie przedstawia konkretnych informacji
i dowodów, ale poprzestaje na ogólnych sformułowaniach, że kwota jest „wiarygodnie
i rzetelnie” oszacowana. Wykonawca nie przedstawia w swoich wyjaśnieniach, a tym
bardziej w załączonych tabelach żadnych informacji na temat nakładów rzeczowych, czy
finansowych. Ponadto wykonawca -
powołując się na „wieloletnie doświadczenie” - nie stara
się w żaden sposób udowodnić tego doświadczenia, określając w szczególności, kiedy
dokładnie, dla jakiego zamawiającego, jakie realizował zamówienie. Takie informacje -
w kontekście ogólnikowych stwierdzeń - były niezbędne, w szczególności wobec
oczekiwania z
amawiającego co do przedstawienia dowodów. Absolutnie niedopuszczalne
jest w procedurze wyjaśnienia rażąco niskiej ceny - opartej faktycznie na postępowaniu
dowodowym -
podpieranie się wyłącznie na swoim niesprecyzowanym doświadczeniu
i zastąpienie takimi ogólnikowymi, nieostrymi stwierdzeniami niezbędnego do pozytywnej
weryfikacji ceny oferty wykonawcy materiału dowodowego, w tym szczegółowych kalkulacji.
Ob
owiązek przedłożenia takich dowodów ma na celu poznanie założeń wykonawcy co do
kalkulacji ceny oferty, sposobu przyjętej metodologii, aby następnie w kontekście
przedłożonych dowodów ocenić prawidłowość kalkulacji samej oferty. Konsorcjum A. nie
podjął jakiejkolwiek próby przedstawienia założeń, jakie przyjął.
Wykonawca wskazał, że „w załączeniu przedkładamy dowód potwierdzający
przyjęcie realnych stawek i kosztów wykonania usługi w postaci kalkulacji ceny oferty, w tym
również z pozycji z Formularza cenowego dotyczącego ciągnika z pługiem.” – pkt 2, str. 2
wyjaśnień.
Ad 2. Wykonawca
odsyła do bardzo ogólnych tabel wskazując, że to dowody mające
„potwierdzać przyjęcie realnych stawek i kosztów wykonania usługi”. Po pierwsze, uznać
należy, że sporządzone tabele stanowią własne oświadczenia wykonawcy konsorcjum A. i w
żaden sposób nie mogą potwierdzać „realność stawek i kosztów”. Wykonawca nie
prezentuje jakiegoko
lwiek dowodu, potwierdzającego wskazane w tabeli stawki. Jedynym
argumentem na
jaki sobie wykonawca pozwolił, który jak się wydaje - miał potwierdzać
realność jego założeń - jest porównanie ceny jednostkowej nośnika z pługiem zastosowanej
przez wykonawcę z ceną odwołującego. Takie podejście - przy wyjaśnianiu ceny oferty jest
niedopu
szczalne, szczególnie, że zamawiający wprost w wezwaniu oczekiwał, że
wykonawca wyjaśni tę szczególną pozycję z kosztorysu prezentując mu wartościowy
materiał do oceny prawidłowości tej kalkulacji.
3. Konsorcjum A.
w swoich wyjaśnieniach wskazuje, że „Koszty te [wykonania usługi -
dopisek o
dwołującego] obejmują w szczególności koszty remontów bieżących, koszty
zatrudnienia, koszty pośrednie” – tak str. 2 wyjaśnień, punktor drugi od dołu.
Ad 3.
Dużą słabością wyjaśnień konsorcjum A. są - jak wskazano powyżej - sposoby
przedstawienia kalkulacji kosztów w postaci tabelarycznej, według jednego i bardzo
ogólnego wzoru. Wykonawca podkreśla, że podstawą kalkulacji były m.in. koszty pośrednie.
Niestety w tabelach załączonych do wyjaśnień oprócz sformułowania „Koszty pośrednie -
40%” nie podano nic więcej. Co bardzo znamienne, to samo określenie zostało faktycznie
skopiowane do każdej z załączonych tabel. Koszty pośrednie są to koszty, których nie
można bezpośrednio przyporządkować do danego zadania w projekcie. Są to koszty
administracyjne związane z funkcjonowaniem wykonawcy, tj. koszty zarządu (koszty
wynagrodzenia osób upoważnionych do reprezentowania wykonawcy), koszty personelu
obsługowego (obsługa kadrowa, prawna, sekretariat), koszty utrzymania powierzchni
biurowych (czynsz, najem, opłaty za energię elektryczną, cieplna, gazową i wodę), koszty
materiałów biurowych związanych z obsługą administracyjną projektu. Konsorcjum An- Bud
w swoich kalkulacjach pominął natomiast istotne koszty, które są i powinny być związane
z realizacją zamówienia, a których kalkulacja powinna potwierdzać prawidłową wycenę całej
oferty. Do takich kosztów (bezpośrednich) zaliczyć powinno się np. koszty związane
z viaTOLL, do czego w ogóle nie odnosi się wykonawca (np. tabela nr 6 załączona do
wyjaśnień).
4. Konsorcjum A. wskazuje,
że „Dane do kalkulacji kosztów przyjęte zostały na
podstawie rzeczywistych kosztów monitorowanych przez nas w trakcie realizacji poprzednich
zamówień” – tak str. 2 wyjaśnień, ostatni od dołu punktor.
Ad 4.
Wykonawca nie przedstawił żadnych informacji, jakie to zamówienia realizował
i które stały się podstawą kalkulacji jego oferty w tym postępowaniu, nie wskazał także na
przykładowe dowody potwierdzające, że stosowane przez niego w tym postępowaniu stawki
z kalkulacji jego oferty były przez niego już z powodzeniem stosowane w przeszłości, np.
przykłady rozliczeń, dokumenty księgowe z wykorzystania zaangażowanego podobnego -
sprzętu.
5. Konsorcjum A. wsk
azuje, że „…do pracy na nośniku z pługiem i ciągniku
z pługiem w okresach zimy delegowani są pracownicy na stałe zatrudnieni w naszych
firmach na stanowisku kierowcy. Pozwala to na optymalne wykorzystanie tych pracowników,
ponieważ w okresie wzmożonych opadów śniegu znacznie ograniczone są inne zlecenia
tran
sportowe” – tak wyjaśnienia wykonawcy ze str. 3, górny punktor.
„Podkreślamy, że w cenie oferty uwzględniliśmy wszystkie wymagania Zamawiającego
określone w SIWZ oraz koszty związane z realizacją zamówienia, w tym w szczególności
zapewnienie odpowiedniej ilości sprzętu / osób niezbędnych do prawidłowej realizacji
przedmiotowej usługi, a także zatrudnienie na podstawie umowy o pracę, w wymiarze pracy
adekwatnym do powierzonych zadań, osób wykonujących w ramach niniejszego zamówienia
czynności wykonywane przez operatorów sprzętu zimowego utrzymania i kierowców.” – tak
pkt 5 wyjaśnień, str. 4.
„Do realizacji zamówienia zaplanowano wykorzystanie wystarczających zasobów
sprzętowych, personalnych, finansowych, wobec czego zaoferowana cena jest ceną
gwarantującą należyte wykonanie zamówienia, ale również ceną realną głównie przy
wykorzystaniu możliwości posiadanych przez konsorcjantów.” – tak str. 4 wyjaśnień.
Ad 5.
Wykonawca ogólnikowo powołał się na to, że będzie „delegował pracowników”,
nie wskazując w żaden sposób - wbrew jednoznacznemu wezwaniu zamawiającego, że
wykonawca powinien
„zaangażować odpowiednią ilość sprzętu i osób niezbędnych do
prawidłowej realizacji przedmiotowej Usługi” (tak str. 1 wezwania zamawiającego. Celem tak
postawionego pytania było niewątpliwie poznanie, czy i w jaki sposób wykonawca
skalkulował zaangażowanie takiego personelu, - z uwzględnieniem także zatrudnienia na
umowę o pracę (wezwanie zamawiającego). Wykonawca A. uchylił się tym samym - od
udzielenia z
amawiającemu odpowiedzi na pytania dotyczące potencjału sprzętowego oraz
kadrowego, co ty
m bardziej uzasadnia podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 90
ust. 3 ustawy Pzp
. Powyższe koresponduje także w poglądem KIO wyrażonym w wyroku
z 22.04.2014 r. (KIO 716/13), gdzie KIO nakazała odrzucenie oferty wykonawcy, który m.in.
w tym zakresie uchylił się od wskazania podstaw do kalkulacji zaangażowania potencjału
osobowego i sp
rzętowego (cyt. z ww. uzasadnienia wyroku KIO: „...W ocenie Izby
Zamawiający uprawniony był do pytania wykonawcy o ten potencjał na gruncie wezwania
w zakresie rażąco niskiej ceny, celem ustalenia czy w cenie prawidłowo skalkulowano
potencjał kadrowy oraz sprzęt / czy w konsekwencji - po dokonanej ocenie - można
stwierdzić, że cena jest rażąco niska. Istotą tak zadanego pytania - co do potencjału
kadrowego oraz sprzętu — jest uzyskanie informacji, danych jedynie ilościowych, nie ma zaś
wymogu składania wykazu osób, czy też wykazu sprzętu...”. Konsorcjum A. w swoich
wyjaśnieniach w żadnym miejscu nie wskazała, jakie założenia odnośnie potencjału
kadrowego i sprzętowego przyjęto do kalkulacji ceny oferty. Lakoniczne tabele w żadnym
punkcie nie zawierają też takich informacji.
Ponadto, wyjaśnienie rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp nie może opierać się jedynie na zapewnieniu wykonawcy, że wykona zamówienie
zgodnie z SIWZ przy zaangażowaniu odpowiedniego potencjału sprzętowego i osobowego.
Celem złożenia wyjaśnień jest dostarczenie materiału dowodowego (wyjaśnień i dowodów),
które pozwolą zamawiającemu na pozytywną weryfikację ceny oferty danego wykonawcy.
Na podstawie tak sformułowanych, lakonicznych wyjaśnień taka weryfikacja w odniesieniu
do konsorcjum A.
jest niemożliwa i niedopuszczalna.
Przykładowo tabela nr 1 załączona do wyjaśnień wskazuje, że „Robocizna - stawka
operatora” to 8 125,17 zł/mc. W żaden sposób tabela ta nie precyzuje, jakie założenia przyjął
wykonawca konsorcjum A.
, tj. ile operatorów przewiduje, w jakim wymiarze czasu pracy
(pełen etat, część etatu, forma zatrudnienia).
W tabeli nr 7 wykonawca nie odnosi się w żaden sposób - poza określeniem kosztu
robocizny -
do kosztów zaangażowania sprzętu, paliwa. A ponadto, co bardzo znamienne
i co świadczy o niechlujnym przygotowaniu wyjaśnień konsorcjum A. przewiduje kalkulację
„zysku od zysku” – tak tabela 7, gdzie wykonawca ten w pozycji 3 tabeli wskazuje, że
zawarta tam pozycja stanowi zysk
– skalkulowany od kosztów pośrednich (poz. 2) oraz...
samego zysku (poz. 3).
Ponadto, jak wskazano powyżej, skoro koszty pośrednie są stałymi
kosztami wykonawcy, które nie mają bezpośredniego pokrycia w realizacji przedmiotu
zamówienia i muszą być standardowo ponoszone przez każdego wykonawcę jako
przedsiębiorcę, to trudno mówić, że od kosztu pośredniego wykonawca osiąga jakikolwiek
zysk, który pozwala mu zaoferować korzystniejszą od innych cenę oferty.
Wskazać należy, że prawidłowe wykazanie ilości zaangażowanego sprzętu i operatorów ma
znaczenie przy ocenie nie tylko prawidłowej kalkulacji ceny oferty, ale także pozwala na
ocenę, czy w zaoferowanej cenie możliwe będzie wykonanie przedmiotu zamówienia.
Podkreślenia wymaga, że w przedmiotowym zamówieniu istnieje wiele czynników, które
mają wpływ na zaangażowanie sprzętowe i osobowe, jak chociażby bardzo rozproszone
chodniki do utrzymania
(załącznik dot. Wykazu chodników objętych zimowym utrzymaniem
w latach 2014 - 2017 dla zadania pn.
”Zimowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych
przez GDDKiA Oddział w K.”.
6. Konsorcjum A.
podkreśla w swoich wyjaśnieniach, że „Kolejnym elementem
mającym wpływ na kalkulację ceny jest fakt, iż niemal cały potrzebny do realizacji
powyższego zadania sprzęt jest naszą własnością i został już wcześniej zamortyzowany, co
pozwala nam na zaproponowanie znacznie bardziej konkurencyjnej ceny bez konieczności
uwzględnienia w niej amortyzacji sprzętu”. – tak str. 3 wyjaśnień pkt 3.
Ad. 6.
Wykonawca poza tym ogólnym zdaniem, gdzie posługuje się przy tym
nieostrymi
sformułowania, jak „niemal cały”, „znacznie bardziej” w żaden sposób nie
podejmuje nawet próby do przedstawienia jakiejkolwiek kalkulacji, chociażby procentowej, co
do zaangażowania zamortyzowanego sprzętu. Nie podaje także na ile ten „zamortyzowany
sprzęt” pozwolił mu (chociażby „procentowo” osiągnąć niższą cenę oferty. Odwołujący jest
także przedsiębiorcą zaangażowanym w podobne realizacje od wielu lat i także ma
zamortyzowany, własny sprzęt - stąd też powoływanie się na takie ogólne sformułowania
powinny zostać podparte stosownymi wyliczeniami oraz zgodnie z żądaniem zamawiającego
- dowodami.
7. Konsorcjum A.
wskazuje, że „Istotnym uwarunkowaniem pozwalającym na
optymalizację kosztów jest również okoliczność, iż wszyscy konsorcjanci realizujący
niniejsze zamówienie mają swoje siedziby i bazy na terenie Województwa Śląskiego, co
pozwoli również ograniczyć koszty, bowiem zamówienie realizowane jest na terenie Ś.” – tak
pkt 5 w
yjaśnień, str. 3.
Ad 7.
Sama lokalizacja siedzib członków konsorcjum nie jest i nie powinna być
potwierdzeniem realności kalkulacji ceny oferty konsorcjum A.. Na marginesie wskazać
należy, że podmioty tworzące konsorcjum odwołującego także posiadają siedziby lub
oddziały na Ś. (R. - dowód stanowi załączony do odwołania wyciąg z KRS spółki S. G. sp. z
o.o. oraz C. -
siedziba Usługi Transportowo-Drogowo- Mostowe J. O.). Takie ogólne
stwierdzenie konsorcjum A. powinno
być wnikliwie sprawdzone przez zamawiającego w
kontekście wymagań zamawiającego z OPZ (str. 4), gdzie zamawiający postawił istotne
wymogi zwi
ązane z realizacją zamówienia. Zamawiający wskazał w OPZ, że „Z uwagi na
zachowanie przejezdności drogi krajowej nr 78 w okresie zimowym w rejonie Żerkowic
dzielnicy miejscowo
ści Zawiercie wymaga się od Wykonawcy posiadania podpunktu
zimowego utrzymania
w max. o
dległości 5 km od G.”. Dokonana analiza odległości
siedzib członków konsorcjum A. wskazuje, że są one zlokalizowane w odległości od 40 km
(jeden konsorcjant) do oko
ło 80 km (pozostali konsorcjanci) - w załączeniu dowodów
wydruków z Google Maps wizualizujący wskazane odległości. Powołanie się więc przez
konsorcjum
A.
na
lokalizację
siedzib
w żaden sposób nie uzasadnia w odniesieniu do powyższego wymogu z OPZ możliwości
za
oferowania szczególnie niższej ceny oferty, a co najważniejsze rodzi wątpliwości, czy
wykonawca skalkulował w treści swojej oferty „podpunktu zimowego utrzymania w odległości
max 5 km od G.
”.
8. Wykonawca A.
wskazuje, że „Ważnym elementem w optymalizacji naszych
kosztów jest również fakt, iż składając ofertę zaplanowaliśmy wykonać zamówienie
w większości siłami własnymi” – tak pkt 5 wyjaśnień, str. 3.
Ad 8.
Wykonawca podając taką informację, nie wskazuje chociażby, jaki odsetek
usług będzie związany z podwykonawstwem. Sformułowanie „w większości” pozwala
stwierdzić, że będą zaangażowane zewnętrzne podmioty (sprzętowe i/lub kadrowe) do
realizacji zamówienia. Wykonawca A. nie określa, jakie odsetek - chociażby procentowy -
u
sług będzie podzlecany i czy zaangażowanie takich podmiotów trzecich znalazło
odzwierciedlenie kalkulacji ceny oferty.
9. Konsorcjum A. w tabeli nr 9 -
Ustawienie i utrzymanie zasłony przeciwśnieżnej /
materiał Wykonawcy / [mb] wskazał, że jego koszt w tej pozycji wynosi 9,68 zł/ mc.
Ad 9.
Wykonawca przedstawiając tę ogólną kalkulację podał całkowicie inną stawkę
niż została zaoferowana w ofercie (tj. 9,68 zł zamiast 9,00 zł).
1.8. Konsorcjum A.
podsumowując swoje, zawarte na niespełna 4 stronach wyjaśnienia,
wskazało, że „długoletni okres funkcjonowania naszych firm na rynku oraz stabilna pozycja
powoduje
istnienie
znikomej
wrażliwości
na
wahania
koniunkturalne
w branżach związanych z transportem i utrzymaniem drogowym. Doświadczenie
w świadczeniu usług będących przedmiotem niniejszego zamówienia skutkuje właśnie
prawidłową kalkulacją ceny oraz znacznie lepszym oszacowaniem przez nas ryzyka
w porównaniu z innymi”. Trudno uznać, że brak przedłożenia jakiegokolwiek wiarygodnego
dowodu, a oparcie s
ię jedynie na bardzo ogólnikowych wyjaśnieniach wykazało realność
ceny oferty konsorcjum A. Zaoferowanie ceny odbi
egającej o prawie 40% od wartości
zamówienia określonej przez zamawiającego powinno wymagać większej staranności
w przygotowaniu wyjaśnień, a przede wszystkim pokazanie realności poczynionych założeń.
1.9 Wykonawca konsorcjum A.
nie udowodnił jednoznacznie, że jego cena ofertowa jest
realna, wiarygodna i że będzie wystarczająca by wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z
wymaganiami SIWZ. W związku z powyższym zachodzi przesłanka do odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
1.10 Przy ocenie wyjaśnień konsorcjum A. uszło niewątpliwie uwadze zamawiającego, że
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jest także samodzielną podstawą odrzucenia oferty wykonawcy, w
kontekście art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. „Dzieje się tak w sytuacji, gdy w wyniku wezwania
zostały co prawda złożone wyjaśnienia, ale ich treść nie odnosi się do wszystkich elementów
cenotwórczych jakie zgodnie z żądaniem zamawiającego miały być zaprezentowane. W
takich okolicznościach organizator postępowania może nie dysponować wszystkimi danymi,
jakich wymagał w ce/u wykazania, iż cena ofertowa nie jest rażąco niska, a równocześnie nie
będzie przekonany co do tego, że wynagrodzenie jest w istocie rażąco niskie.
Nieprzedstawienie kalkulacji ceny zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego może
uniemożliwić pozytywną weryfikację wyjaśnienia... Także w takiej sytuacji zamawiający
winien odrzucić ofertę...”. Powyższe stanowisko potwierdza wyrok KIO z dnia 20 maja 2010
r. (sygn. akt
KIO 730/10), w którym czytamy m.in. „w konsekwencji, oferta wykonawcy, który
nie złożył wyjaśnień, bądź złożył wyjaśnienia niewystarczające, powinna podlegać
odrzuceniu.
”
Stąd też brak przedstawienia oczekiwanych przez zamawiającego dowodów
i założeń kalkulacji ceny oferty (wskazanych pozycji kosztorysowych) konsorcjum A., czy
wskazanie na konkretne czynniki cenotwórcze, jakie spowodowały określenie przez tego
wykonawcę ceny oferty na danym poziomie, nie może być zastąpione jedynie lakonicznymi
wyjaśnieniami, opierającymi się na „wieloletnim doświadczeniu” i „optymalne zaangażowanie
potencjału sprzętowego, czy osobowego” bez jakiegokolwiek ich uprawdopodobnienia,
w połączeniu z przedstawionymi dowodami, do których także wprost w swej treści referuje
przepis art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp. Mając na uwadze powyższe, zamawiający miał obowiązek
odrzucić ofertę konsorcjum A., gdyż wykonawca ten nie wykazał w żaden sposób, że jego
cena o
fertowa jest realna, wiarygodna i że będzie wystarczająca by wykonać przedmiot
zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Konstrukcja przepisów zawartych w art. 90 ustawy Pzp pozwala na postawienie tezy, że
zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień należy rozumieć jako przyjęcie
domniemania, że cena oferty jest rażąco niska, bądź taka rażąco niska cena może wystąpić
w ofercie wykonawcy. Takie domniemanie uzasadnia w niniejszym przypadku
rażące
odstępstwo ceny oferty konsorcjum A. od wartości zamówienia, na co wprost wskazał
w wezwaniu sam z
amawiający, oczekując także przedstawienia stosownych dowodów
(dwukrotnie w wezwaniu odwołując się do konieczności ich przedstawienia).
Ciężar wykazania, że cena oferty jest realna, spoczywa na wezwanym do złożenia
wyjaśnień wykonawcy, co obecnie wynika wprost z przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Może
on wykorzystać to wezwanie do obalenia domniemania w drodze złożenia odpowiednich
wyjaśnień i przedstawienia stosownych dowodów. Za taką koncepcją opowiadała się też
wielokrotnie KIO. I tak, w wyroku z 24.06.2010 r. (
KIO 1157/10) Izba stwierdziła, że
„wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustanawia domniemanie zaoferowania
ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z ustanowieniem
domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy udzielaniu wyjaśnień w trybie art. 90 ust.
1, do
wód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy”. Wcześniej takie
stanowisko Izba zajmowała w wyroku z 17.10.2008 r. (KIO 1068/08) i z 23.12.2008 r. (KIO
1443/08), stwierdzając, że wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustanawia
domniemanie prawne (preasumptio iuris) za
proponowania w ofercie ceny rażąco niskiej
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy mają doprowadzić do
obalenia tego domniemania, a ciężar złożenia wyczerpujących wyjaśnień, że oferta nie
zawiera ceny rażąco niskiej, obciąża wykonawcę (S.O. w Częstochowie w wyr. z 1.4.2005 r.,
VI Ca 464/05). Wykonawca powinien przedstawić dowód na twierdzenie przeciwne
i
powinien wykazać, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za
zaproponowaną cenę (wyr. KIO z 26.1.2010 r., KIO 1701/09).
Ze względu na to, że celem złożenia wyjaśnień jest wzruszenie przyjętego
domniemania, mus
zą one być konkretne, wyczerpujące i rzeczywiście uzasadniające
podaną w ofercie cenę. Jak stwierdził S.O. w Warszawie w wyroku z 5.1.2007 r. (V Ca
2214/06, niepubl.), nie
jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień
odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Zdaniem sądu, „intencją ustawodawcy przy wprowadzaniu instytucji
wyjaśnień w trybie art. 90 ustawy Pzp było danie oferentowi możliwości uchronienia się
przed odrzuceniem oferty z uwagi na podejrzenie zamieszcz
enia w niej rażąco niskiej ceny”.
Takie stanowisko wynika z art. 90 ust. 3, a zupełnie jednoznacznie z ust. 4. Skutkiem tego
jest obow
iązek odrzucenia oferty, jeżeli wyjaśnienia nie zostaną złożone, albo swoją
lakonicznością i brakiem wskazania obiektywnych czynników potwierdzą, że przyjęte
domniemanie rażąco niskiej ceny jest zasadne. Podobne zdanie wyrażała wielokrotnie KIO,
podnosząc w wyrokach, że wykonawca powinien złożyć wyczerpujące wyjaśnienia
i udowodnić realność zaoferowanej ceny (np. wyr. z 23.12.2008 r., KIO 1443/08) oraz
udowodnić, że jego cena jest wiarygodna, tzn., że z tytułu realizacji zamówienia
i pozyskanego za nie wy
nagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności, wykonawca
nie będzie ponosił strat (wyr. z 28.1.2010 r., KIO 1746/09).
Wskazać należy, że wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej
ceny, powinien bowiem
wskazać, co spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim
stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Udzielone wyjaśnienia mają potwierdzić,
że złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana (wyr.
z 19.1.2010 r., KIO 1
902/09). Delegacja nieokreślonej ilości osób i optymalne
zaangażowanie sprzętu nie mogą uzasadniać realności ceny i zastępować obowiązku
przedłożenia kalkulacji oraz dowodów w tym zakresie.
Ustawa Pzp regulując instytucję wyjaśnień ma na celu ustalenie, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę. Zamawiający korzysta z tej regulacji, w sytuacji, kiedy cena oferty wydaje
się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami. Wyjaśnienia
konsorcjum A., aby
mogły zostać uznane za prawidłowe, powinny potwierdzać realność ceny
oraz wykonan
ie przedmiotu zamówienia za cenę ofertową bez ryzyka ponoszenia strat. Tego
niestety w złożonych wyjaśnieniach nie można dostrzec.
KIO w swoim orzecznictwie wskazywała wielokrotnie także, że zamawiający, gdy
otrzyma odpowiedź na swoje wezwanie kierowane do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp,
powinien poddać ją bardzo wnikliwej analizie. Przede wszystkim w pierwszej kolejności
powinien ustalić, czy taką odpowiedź można w ogóle uznać za wyjaśniania składane przez
wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Nie każde pismo składane w odpowiedzi na
wezwanie z
amawiającego może być uznane za takie wyjaśnienia. Prawidłowo złożone
wyjaśnienia muszą spełniać wymagania określone w art. 90 ust. 1 Pzp i pozwalać
z
amawiającemu na dokonanie oceny w takim zakresie jak wynika to z art. 90 ust. 2 Pzp. Nie
jest zatem wystarczające nazwanie pisma „wyjaśnieniami” czy powołanie się w jego treści na
art. 90 ust. 1 Pzp. Dla uzasadnienia takiego twierdzenia można przywołać orzeczenie KIO
z dnia 12 października 2009 r. (sygn. akt: KIO 1415/09) oraz orzeczenie KIO z dnia 17 marca
2009 r. (sygn. akt KIO 262/09).
W przedmiotowym postępowaniu stwierdzić należy w pierwszej kolejności, że
z
amawiający zastosował procedurę wynikającą z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i wezwał
konsorcjum A.
do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Wezwanie miało bardzo
konkretny charakter, na co wskazują chociażby postawione konkretne pytania
z
amawiającego co do określonych pozycji z kosztorysu ofertowego konsorcjum A..
1.19 Na tak sprecyzowane oczekiwania o
dwołujący, jak wskazano wyżej, złożył bardzo
ogólne wyjaśnienie merytoryczne i nie przedstawił żadnego dowodu i oczekiwanych
kalkulacji szczegółowych (te przedstawione w tabelarycznej postaci opierają się także na
innych niż wskazane w ofercie stawkach). Dla udowodnienia realności ceny nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień referujących chociażby do wieloletniego
doświadczenia wykonawcy, ale konieczne jest przedstawienie dowodów, które w sposób
obiektywny i jednoznaczny mogą zostać uznane za materiał faktycznie potwierdzający
możliwość zaoferowania badanej ceny, a tym samym możliwość należytego wykonania
całości przedmiotu zamówienia, a nie co najwyżej przyjętych własnych założeń, które mogą
się nie potwierdzić, za tą cenę.
1.20 Wobec p
owyższych argumentów i dowodów zamawiający miał obowiązek odrzucić
ofertę odwołującego, czemu uchybił.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł jak na wstępie.
Załączniki (merytoryczne): (…)
Kopia zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w części nr 6 z 31.10.2017 r.
6. Kopia wezwania z
amawiającego z dnia 26.09.2017 r. oraz kopia odpowiedzi konsorcjum
A. z dnia 29.09.2017 r.
Kopie wydruków z Google Maps wizualizujące odległości od siedzib konsorcjantów A. do
G.
Wykaz chodników objętych zimowym utrzymaniem w latach 2014 - 2017 dla zadania pn.
„Zimowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział
w K.
.”
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie złożonej na rozprawie, wniósł
o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
W uzasadnieniu odpowiedzi wskazał przyczyny powodujące bezzasadność
odwołania, podnosząc w pierwszej kolejności, różnice w treści przepisów art. 90 ust. 1 i ust.
1a ustawy Pzp, skutkujące odmiennymi obowiązkami i uprawnieniami zamawiającego,
stosownie do z
aoferowanych w postępowaniu cen ofert i wartości zamówienia ustalonego
przez zamawiającego z uwzględnieniem należnego podatku od towarów i usług. Wskazał
kryterium arytmetyczne
– kwotę 13 618 854,96 zł (wartość zamówienia powiększona
o należny podatek od towarów i usług); kryterium cen ofert – 10 135 536,87 zł (średnia
arytmetyczna cen wszystkich
(2) złożonych ofert). Podniósł, że w sprawie wystąpiły
okoliczności, o jakich stanowi przepis art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, stąd zwrócił się
z wezwaniem do wykonawcy
– pismo z dnia 26 września 2017 r.
W dalszej kolejności pisma przedstawił ocenę wyjaśnień jako uzasadniających
w sposób jasny i przejrzysty, że oferta przystępującego została skalkulowana racjonalnie
i prawidłowo. Wskazał, że informacje o kalkulacji ceny stanowiące odpowiedzi na zadane
w wezwaniu pytania, nie pozostawiają wątpliwości zamawiającego, co do możliwości
realizacji zamówienia za cenę ofertową, w sposób staranny, z uwzględnieniem wszystkich
elementów przedmiotu zamówienia oraz warunków jego realizacji określonych w SIWZ.
Stwierdził, że przeanalizował wyjaśnienia i dowody przedstawione przez
przystępującego i na tej podstawie uznał, że cena oferty nie jest rażąco niska.
Przedstawione informacje są wiarygodne i wskazują na możliwość zrealizowania
zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą. W szczególności ma znaczenie kalkulacja kosztów
z uwzględnieniem zamortyzowanego sprzętu; specyfika realizacji usług powodująca
optymalizację odpowiedniego wykorzystania osób zatrudnionych na stanowiskach
kierowców; uwzględnienie wieloletniego doświadczenia wykonawców tworzących
konsorcjum w realizacji usług zimowego utrzymania dróg, w tym również na rzecz
zamawiającego.
Informacje o kalkulacji ceny oferty poparte dołączonymi tabelami i wyliczeniami
przedstawionymi w załącznikach, uznał za wystarczające i niebudzące wątpliwości.
W ocenie zamawiającego, przystępujący wykazał, ze cena oferty nie jest rażąco
niska.
Podniósł, że analiza cen jednostkowych wskazuje, że przystępujący wycenił
indywid
ualnie poszczególne pozycje Formularza cenowego z uwzględnieniem specyfiki
usług, w oparciu o doświadczenie oraz przewidywane warunki terenowe i klimatyczne.
Podkreślił, że w odniesieniu do usług będących przedmiotem zamówienia nie
obowiązują żadne oficjalne katalogi cenowe, a kalkulacje wykonawców mają charakter
indywidualny z uwzględnieniem obiektywnych czynników wpływających na oferowaną cenę.
Zatem
uznał, że nie wystąpiły okoliczności skutkujące odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Skoro najkorzystniejsza
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie ma mowy
o naruszeniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wybór oferty
odbył się zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz opisami zamieszczonymi w SIWZ, nie
doszło również do naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp.
Wykonawcy
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego (przystępujący) – wnieśli w zgłoszeniu przystąpienia o oddalenie odwołania
wskazując, że zaskarżone czynności zamawiającego, są zgodne z przepisami Pzp.
Zamawiający wybierając ofertę wykonawców jako nie zawierającą rażąco niskiej ceny, nie
dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu.
W uzasadnieniu pisma p
rzystępujący wskazał.
P
rzedstawił wyjaśnienia wraz z własnymi kalkulacjami w granicach odpowiadających
wezwani
u, w którym nie wskazano na jakiś konkretny sposób przedstawienia kalkulacji ceny.
Przy
stępujący wykonał uproszczoną kalkulację, a zarazem obrazującą sposób w jaki dokonał
kalkulacji ceny oferty, w tym dla wskazanej w wezwaniu pozycji ciągnika z pługiem. Powołał
się na wyrok Izby z dnia 15 czerwca 2015 r., sygn. akt 1147/15 – [konkluzja - dowody składa
się w zakresie żądanym, a nie na wszystko].
Z przedstawionych wyjaśnień wynika, że cena oferty nie jest ceną zaniżoną, nie jest
ceną nierealną, więc słuszna jest ocena zamawiającego złożonych wyjaśnień. Podniósł, że
cena zakłada również osiągnięcie zysku. Wykazał również posiadanie niezbędnego
potencjału technicznego w postaci sprzętu oraz zatrudniania odpowiedniego zasobu
pracowników, dysponowanie znacznym doświadczeniem w realizacji tego rodzaju zamówień.
Wskazał orzecznictwo, co do pojęcia ceny rażąco niskiej – wyroki Izby:
z 1 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 44/16; z 24 października 2016 r., sygn. akt KIO 1887/16.
Odnośnie podkreślanego w odwołaniu nie przedstawienia stosownego materiału
dowodowego, a także opierania się na ogólnych tezach oraz mocno nieostrych
sformułowaniach, przystępujący wskazał, że sama konstrukcja postępowania zmusza do
pewnego stopnia uogólnienia, podając jako przykład stawkę dla danego typu sprzętu –
nośnik z pługiem i posypywarką wykonawcy (16 sztuk), przy braku wymogu aby solarka
i nośnik były tego samego rodzaju i wyprodukowane w tym samym roku, a jedynie by
mieściły się w szerokich ramach SIWZ.
Podniósł również kwestię dysponowania przez zamawiającego dokumentami
dotyczącymi środków technicznych i informacjami co do podstawy dysponowania środkami –
na podstawie wyjaśnień złożonych na wezwanie z 16 października 2017 r. (inne wezwanie).
Wskazał, że członkowie konsorcjum świadczą taką usługę na rzecz zamawiającego od 2008
r. Brak podpunktu utrzymania zimowego w odległości 5 km od G., wskazywany w odwołaniu,
jest nieprawdą. Wykonawcy posiadają stosowne umowy na udostępnienie przedmiotowych
baz. Koszty związane z V. mają znikomy wpływ na cenę oferty (jt. jeden krótki odcinek drogi
z całej sieci dróg objętych ofertą). Koszty zostały skalkulowane jako koszty pośrednie.
Krajowa Izba Odwoławcza, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący spełnia przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniające go do
wniesienia odwołania.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: 1. A. I. -
firma
F.T.U.H. „A.” A. I., 2. Z. W. - Firma Transportowo-Usługowo-Handlowa I. E. Z. W., 3. H.
Ł. - firma Zakład Wielobranżowy „H.” H. Ł., 4. B. Ł. - firma Ł. B. Z. W. „D.”, 5.
Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe „D(1)” Sp. z o.o. – zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, na skutek skutecznego
przystąpienia stali się uczestnikami postępowania odwoławczego (art. 185 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp)
, zwanymi dalej „konsorcjum A.” lub też „przystępującym”.
Odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie w granicach przedstawionych w nim
zarzutów – art. 192 ust. 7 Pzp.
Po przeprowadzeniu
postępowania dowodowego Izba uznała, że odwołanie podlega
oddaleniu.
Odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty przystępującego na podstawie
oceny wyjaśnień złożonych na wezwanie zamawiającego wystosowane na mocy art. 90 ust.
1 Pzp, w sytuacji, gdy wezwanie zamawiającego zostało oparte na przesłankach
ustawowych, o których stanowi przepis art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp.
Co do
wartości zamówienia ustalonej przez zamawiającego i powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, stanowiącej kwotę 13 618 854,96 zł; cen dwóch ofert złożonych
w postępowaniu (konsorcjum A. - 8 338 926,15 zł; odwołujący - 11 932 147,58 zł);
procentowej różnicy ceny oferty przystępującego i kwoty ustalonej przez zamawiającego
(38,77%), nie ma w sprawie sporu.
Zamawiający wezwał przystępującego na podstawie art. 90 ust. 1a oraz art. 87 ust. 1
ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny
oferty w celu ustalenia
czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia oraz czy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SIWZ – wskazując
procentową różnicę ceny oferty w stosunku do wartości zamówienia (brutto) 38,77% oraz
zakres wezwania
– wyjaśnienia wraz z dowodami, i zamieszczając informację, że zgodnie
z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
spoczywa na wykonawcy
(pismo z dnia 26 września 2017 r.).
Przystępujący złożył wyjaśnienia – pismo z 29 września 2017 r., część opisowa str. 1
, w której zamieścił wyjaśnienia nawiązujące i odpowiadające treści wezwania
zamawiającego.
Do wyjaśnień dołączył 10 tabel przedstawiających:
- kalkulacje poz. 1-6: 1)
uśrednionej ceny jednostkowej ryczałtu miesięcznego zimowego
utrzymania dróg dla 16 nośników z solarką i pługiem wykonawcy; 2) uśrednionej ceny
jednostkowej ryczałtu miesięcznego zimowego utrzymania dróg dla 2. zestawów
autostradowyc
h, tj. nośnika z solarką i pługami wykonawcy; 3) uśrednionej ceny
jednostkowej ryczałtu miesięcznego zimowego utrzymania dróg dla 4. nośników z pługiem
wykonawcy; 4) uśrednionej ceny jednostkowej ryczałtu miesięcznego dla 2. ciągników
z pługiem wykonawcy; 5) uśrednionej ceny jednostkowej ryczałtu miesięcznego dla 3.
ładowarek z obsługą wytwórni solanki; 6) uśrednionej ceny jednostkowej za 1 km pracy przy
odśnieżaniu i zwalczaniu gołoledzi dla 1 jednostki sprzętowej; oraz 7) odśnieżanie
i zwalczanie gołoledzi chodników, ścieżek rowerowych, kładek dla pieszych (m2);
8) ustawienie i utrzymanie zasłony przeciwśnieżnej/materiał zamawiającego/; 9) ustawienie
i utrzymanie zasłony przeciwśnieżnej/materiał wykonawcy (mb); 10) demontaż zasłony
przeciwśnieżnej (mb).
Ocena
wyjaśnień wraz z uznaniem, że nie potwierdzają one rażąco niskiej ceny oferty
przystępującego, znalazła wyraz w czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej (Informacja zamawiającego o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 31.10.2017 r.).
Wskazane w podstawach prawnych zarzutów przedstawionych w odwołaniu przepisy
ustawy Pzp
, stanowią:
- art. 7
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy;
- art. 89
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 4) zawiera rażąco niską cenę lub koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 90
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zama
wiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 2) pomocy publicznej udzielonej
n
a podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy
i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym
realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a.
W przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej
cen wszystk
ich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia;
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy.
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 91. 1.
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Na podstawie ustalonego materiału dowodowego i przepisów ustawy Pzp, Izba
wskazuje, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 Pzp) i
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego (art. 190 ust. 1a pkt 1 Pzp).
Nie zwalnia to jednak odwołującego z obowiązku: wykazania niezgodności
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności (art. 180 ust. 1 Pzp); wskazania odwołania
zawierającego zwięzłe przedstawienie zarzutów, określającego żądanie oraz wskazywanie
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania (art. 180 ust. 3
Pzp);
wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne (art.
190 ust. 1 Pzp).
Odwołujący, kwestionując czynność zamawiającego, nie przedstawił dowodu dla
stwierdzenia faktów przedstawionych w odwołaniu - Dowodami są w szczególności
dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz przesłuchanie stron (art. 190 ust. 3
Pzp).
Odwołujący podkreślając, że wyjaśnienia przystępującego nie odpowiadają
wyjaśnieniom według jego koncepcji, nie podniósł skutecznie zarzutu nie udzielenia
wy
jaśnień, a twierdzenie, że ocena wyjaśnień wraz z dowodami własnymi przystępującego
potwierdza
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zostało
udowodnione dowodami załączonymi do odwołania – wydruki z Google Maps. Załączony do
odwołania wykaz chodników (…), wobec braku tezy dowodowej, nie odniósł oczekiwanego
skutku.
Słusznie zamawiający podniósł, że odwołujący wskazał czego, w jego ocenie, brakuje
w wyjaśnieniach przystępującego, nie odniósł się natomiast do oceny zamawiającego.
Odwołujący nie zwrócił uwagi, że wezwanie zamawiającego wynikało z innych
przesłanek niż wskazał w odwołaniu. Poza kwestią prawną pozostają okoliczności faktyczne
od
powiadające przesłankom wynikającym z przywołanych przepisów. Zamawiający
jednoznacznie oświadczył, że nie miał najmniejszych wątpliwości co do realności ceny oferty
przystępującego. Wezwanie z dnia 26 września 2017 r. było wynikiem wyłącznie przesłanki
arytmetycznej wynikającej z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. Wyjaśnienia wraz ze
wskazanymi informacjami zawartymi w tabelach były w zupełności wystarczające dla
uznania, że cena nie jest rażąco niska.
W opinii UZP (uzp.gov.pl) pt.
„Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji”
wskazano:
Sztywna reguła 30% (cena badanej oferty niższa o tę wartość od wartości
szacunkowej zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert) nakazująca
obligatoryjnie badanie oferty zostaje złagodzona. Nowe rozwiązania w tym zakresie
wprowadzone art. 90 ust. 1a ustawy Pzp pozwalają zamawiającym każdorazowo na
indywidualną ocenę każdego przypadku powzięcia wątpliwości co do rażąco niskiej ceny.
Przepis art.
90 ust. 3 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty,
gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wraz ze złożonymi
wyjaśnieniami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zmiana przepisów art. 90 Pzp powoduję, że częściowe
uzasadnienie i przywołane orzecznictwo w odwołaniu nie może stanowić argumentów
korzystnych dla odwołującego.
Z wyjaśnień przystępującego dotyczących ceny jego oferty, treści uzasadnienia
przedstawianego
w toku postępowania odwoławczego, w świetle wyjaśnień złożonych przez
zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie - nie można uznać, że
wyjaśnienia przystępującego potwierdziły rażąco niską cenę jego oferty. Nie można również
uznać, że przystępujący nie złożył wyjaśnień. Wskazana omyłka w wyjaśnieniach (tabela 9),
nie stanowi o niemożności oceny wyjaśnień, nie podlegają one rygorom przypisanym treści
oferty. Wyjaśnienia ocenia się zgodnie z art. 90 Pzp.
W świetle aktualnego orzecznictwa, wytycznych wynikających z dyrektyw, opinii UZP
– wskazujących na możliwość powtórzenia w uzasadnionych przypadkach wyjaśnienia ceny
oferty, brak jest podstaw do nakazania zamawiającemu odrzucenia oferty przystępującego
w części 6 zamówienia na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp i tym samym uznania ceny jako
rażąco niskiej ze skutkiem z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. W tej sytuacji nie doszło też do
naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 1 ust. 1 Pzp.
Reasumując, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia
Pre
zesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238, z późn. zm.). Do kosztów postępowania odwoławczego
Iz
ba zaliczyła wpis uiszczony przez odwołującego w kwocie 15 000 zł oraz zasądziła na
rzecz zamawiającego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego w wysokości
określonej na podstawie rachunku przedłożonego do akt sprawy, w kwocie 3 600 zł z tytułu
wynag
rodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"