KIO 2145/17 POSTANOWIENIE dnia 24 października 2017 r.

Sygn. akt: KIO 2145/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 

24 października 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Kisiel 

Protokolant:          

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu 

z  udziałem  stron  oraz  uczestników  postępowania 

odwoławczego  w  dniu  24  października  2017  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  12  października  2017  r.  przez  wykonawcę 

ERBUD S.A. z siedziba w Warszawie 

w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Miejski 

Specjalistyczny im. Gabriela N

arutowicza w Krakowie z siedzibą w Krakowie,  

przy  udziale  wykonawcy 

Mostostal  Warszawa  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

postanawia: 

odrzucić odwołanie, 

2. k

osztami postępowania obciąża wykonawcę ERBUD S.A. z siedzibą w Warszawie i: 

2.1.  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  (słownie: 

dwadzieścia tysięcy  złotych) uiszczoną przez wykonawcę ERBUD S.A. z siedzibą 

w Warszawie

tytułem wpisu od odwołania. 

zasądza  od  wykonawcy  ERBUD  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie

na  rzecz  Szpitala 

Miejskiego Specjalistycznego im. Gabriela N

arutowicza w Krakowie z siedzibą 

w  Krakowie 

kwotę  510  zł  00  gr  (słownie:  pięćset  dziesięć  złotych,  zero  groszy), 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego,  poniesione  z  tytułu  dojazdu 

pełnomocników na posiedzenie. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zam

ówień  

publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący:      ………………………… 

Sygn. akt: KIO 2145/17 

Uzasadnienie 

Zamawiający – Szpital Miejski Specjalistyczny im. Gabriela Narutowicza w Krakowie z 

siedzibą w Krakowie - prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo zamówień publicznych  (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.  

„Wykonanie  nadbudowy  i  rozbudowy  Budynku  Głównego  SMS  im.  G.  Narutowicza  w 

Krakowie  dla  potrzeb  Bloków  Operacyjnych  -  roboty  budowlano-instalacyjne  wraz  z 

zakupem,  dostawą  i  montażem  wyposażenia  stałego”  w  ramach  realizacji  projektu  pn. 

"Utworzenie  Centrum  diagnostyki,  leczenia  i  profilaktyki  chorób  przewodu  pokarmowego  i 

gruczołów dokrewnych w SMS im. G. Narutowicza w Krakowie”. 

Pismem  z  dnia  2  października  2017  r.  Zamawiający  poinformował  zakończeniu 

postepowania  i  dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  W  treści  pisma  Zamawiający 

wskazał,  że  za  najkorzystniejszą  uznał  ofertę  złożoną  przez  wykonawcę    Mostostal 

Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Mostostal” lub „Przystępujący”). 

Powy

ższa  czynność  została  zaskarżona  odwołaniem,  wniesionym  w  dniu  12 

października  2017  r.  przez  wykonawcę  ERBUD  S.A.  z  siedziba  w  Warszawie  (dalej: 

„Odwołujący” lub „ERBUD”). Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp 

czynności oraz zaniechań Zamawiającego: 



zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Mostostal, 



z  ostrożności  -  zaniechania  wezwania  Mostostal  do  stosownych  wyjaśnień  i 

uzupełnień  w  zakresie  potwierdzającym  brak  podstaw  do  wykluczenia  z 

udziału  w  postępowaniu  oraz  w  zakresie  potwierdzającym  spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu, 



zaniechania unieważnienia przedmiotowego postępowania. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 

art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez błędne przyjęcie, 

że  Mostostal  dołączył  właściwy  dokument  od  producenta  systemu  do  tworzenia 

elektronicznej dokumentacji pacjenta i wideo rejestracji (VTS Medicai Systems, LLC) 

potwierdzający,  że  dystrybutor  systemu  do  tworzenia  elektronicznej  dokumentacji 

pacjenta  i  wideo  rejestracji  (P.P.U.  GROVIS  Bogdan  Grochowski)  jest  uprawniony 

przez  producenta  do  jego  autoryzowanego  serwisowania,  podczas  gdy  z 

dokumentów  przedłożonych  przez  Mostostal  wynika,  iż  przedłożył  on  dokument  od 

spółki-matki producenta (STERIS HEALTHCARE) a nie od samego producenta (VTS 

Medicai Systems, LLC), co skutkuje uznaniem, że oferta złożona przez Mostostal jest 

niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) i w 

konsekwencji podlega odrzuceniu; 

2.  art. 7 us

t. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez błędne przyjęcie, 

że Mostostal dołączył właściwy dokument od producenta systemu zabudowy i drzwi, 

tj. HT Labor + Hospitaltechnik GmbH (dalej: „HT”) potwierdzający, że ww. wykonawca 

będzie  posiadał  autoryzowany  serwis  producenta  podczas  gdy  z  dokumentów 

przedłożonych przez Mostostal wynika, iż przedłożył on dokument, który nie obejmuje 

swoim zakresem całego zaoferowanego systemu zabudowo i drzwi, a ponadto został 

on wydany przez podmiot nieuprawni

ony do składania oświadczeń woli w imieniu HT, 

co  skutkuje  uznaniem,  że  oferta  złożona  przez  Mostostal  jest  niezgodna  z  treścią 

SIWZ i w konsekwencji podlega odrzuceniu; 

art. 7 ust. 1 i ust 3 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez błędne przyjęcie, że 

oferta  złożona  przez  Mostostal  jest  zgodna  z  treścią  SIWZ  w  zakresie  oferowanej 

przez  ww.  wykonawcę  windy  towarowej  D1,  podczas  gdy  winda  wskazana  przez 

Mostostal ma wymiary kabiny i wymiary drzwi niezgodne z wymiarami oczekiwanymi 

przez  Zamawiającego  w  dokumentacji  postępowania,  co  skutkuje  uznaniem,  że 

oferta  złożona  przez  Mostostal  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ  i  w  konsekwencji 

podlega odrzuceniu;  

art. 7 ust 1 i ust 3 Pzp w związku z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, przez błędne przyjęcie, że 

oferta  złożona  przez  Mostostal  jest  zgodna  z  treścią  SIWZ  w  zakresie  oferowanej 

przez  ww.  wykonawcę  windy  osobowej  D3,  podczas  gdy  winda  wskazana  przez 

Mostostal  ma  wymiary  drzwi  niezgodne  z  wymiarami  oczekiwanymi  przez 

Zamawiającego  w  dokumentacji  postępowania,  co  skutkuje  uznaniem,  że  oferta 

złożona  przez  Mostostal  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ  i  w  konsekwencji  podlega 

odrzuceniu; 

art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, przez błędne przyjęcie, że 

oferta  złożona  przez  Mostostal  jest  zgodna  z  treścią  SIWZ  w  zakresie  oferowanej 

przez  ww.  wykonawcę agregatu wody lodowej z łagodnym rozruchem, podczas gdy 

rzeczony  agregat  wskazany  przez  Mostostal  ma  wymiary  niezgodne  z  wymiarami 

oczekiwanymi  przez  Zamawiającego  w  dokumentacji  postępowania,  co  skutkuje 

uznaniem,  że  oferta  złożona  przez  Mostostal  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ  i  w 

konsekwencji podlega odrzuceniu; 

art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 87 ust 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 

Pzp  w  związku  z  art.  91  ust  1  Pzp,  przez  wezwanie  Mostostal  do  wyjaśnień  w 

zakresie  okresu  „Gwarancji  w  miesiącach”  dla  sprzętu  opisanego  w  Załączniku  nr 

1.2.5 do SIWZ (lampy diagnostyczno-

zabiegowe) oraz w Załączniku nr 1.2.6 do SIWZ 

(stacja  przeglądowa  40"  z  licencją  DICOM),  który  to  okres  gwarancji  stanowił 

kryterium  oceny  ofert,  co  doprowadziło  do  niedozwolonych  negocjacji  dotyczących 

złożonej  przez  Mostostal  oferty  oraz  zmiany  jej  treści,  podczas  gdy  Zamawiający 

powinien  odrzucić  ofertę  złożoną  przez  Mostostal  jako  niezgodną  z  treścią  SIWZ  z 

uwagi na okol

iczność, iż ww. wykonawca nie wskazał w sposób jednoznaczny okresu 

„Gwarancji  w  miesiącach”  dla  sprzętu  opisanego  w  Załączniku  nr  1.2.5  do  SIWZ 

(lampy  diagnostyczno-

zabiegowe)  oraz  w  Załączniku  nr  1.2.6  do  SIWZ  (stacja 

przeglądowa  40"  z  licencją  DICOM),  a  wszelkie wyjaśnienia  w  powyższym  zakresie 

prowadziły  do  niedozwolonej  zmiany  treści  oferty,  a  ponadto  miały  wpływ  na  ilość 

punktów  otrzymywanych  przez  wykonawcę  w  kryterium  oceny  ofert  „Gwarancja  na 

wyposażenie stałe"; 

art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 36a ust. 1 i w 

związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez uznanie przez Zamawiającego, że Mostostal 

może zlecić podwykonawcom realizację 100% zakresu zamówienia, podczas gdy art. 

36a ust. 1 Pzp wyraźnie stanowi, że wykonawca może powierzyć  wykonanie części 

zamówienia podwykonawcy a nie całości, co powinno skutkować odrzuceniem oferty 

złożonej przez Mostostal z uwagi na jej niezgodność z ustawą Pzp  - art. 36a ust. 1, 

jak i z treścią SIWZ; 

z ostrożności - art 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku 

z  art.  26  ust.  4  Pzp,  przez  zaniechanie  zweryfikowania  czy  Mostostal  nie  podlega 

wykluczeniu  ze  względu  na  ziszczenie  się  podstaw  do  wykluczenia  podczas,  gdy 

Zamawiający  powinien  był  wezwać  Mostostal  do  wyjaśnień  w  powyższym  zakresie 

oraz  w  razie  negatywnej  odpowiedzi  wykluczyć  Mostostal  ze  względu  na 

niewykazanie braku podstaw do wykluczenia; 

z  ostrożności  -  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  Pzp  w  związku  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  w 

związku  z  art.  26  ust.  4  Pzp,  przez  zaniechanie  zweryfikowania  czy  Mostostal  nie 

podlega wykluczeniu ze względu na ziszczenie się podstaw do wykluczenia z uwagi 

na  niepotwierdzenie  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  o  którym  mowa  w  pkt  6.2.  ppkt  2  SIWZ 

podczas,  gdy  Zamawiający  powinien  był  wezwać  Mostostal  do  wyjaśnień  w 

powyższym  zakresie  oraz  w  razie  negatywnej  odpowiedzi  wykluczyć  Mostostal  ze 

względu na niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

10. art.  7  ust.  1 

i  ust.  3  Pzp  w  związku  z  art.  93  ust.  1  pkt  1  Pzp,  przez  zaniechanie 

unieważnienia  przedmiotowego  postępowania  pomimo,  że  oferta  złożona  przez 

Mostostal podlega odrzuceniu, chociażby m.in. z uwagi na fakt, że Zamawiający nie 

wybiera zweryfikowanego wykona

wcy mającego wykonać przedmiotowe zamówienie 

lecz  nieznanych  mu  i  niezweryfikowanych  podwykonawców,  którzy  w  całości 

zrealizują przedmiotowe zadanie, podczas gdy Zamawiający powinien był stwierdzić, 

że tym samym ziściła się podstawa do unieważnienia postępowania opisana w art. 93 

ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. nie złożono żadnej oferty niepodlegającej unieważnieniu co rodzi 

po  stronie  Zamawiającego  obowiązek  unieważnienia  postępowania,  a  nie 

decydowania się na wybór wykonawcy, który w rzeczywistości nic na tym zadaniu nie 

będzie wykonywał; 

art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art 146 ust. 6 

Pzp  w  związku  z  art.  25  ust  1  pkt  2  Pzp,  przez  zaniechanie  unieważnienia 

przedmiotowego  postępowania  pomimo,  że  jest  ono  obarczone  niemożliwą  do 

usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego,  która  to  wada  polega  na  tym,  że  dokumenty 

mające  potwierdzać,  że  oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane  spełniają 

wymagania  Zamawiaj

ącego  nie  mogły  zostać  przedłożone  przez  wszystkich 

wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, lecz tylko i 

wyłącznie  przez  wykonawcę  wybranego  przez  producenta,  któremu  to  producent 

przekaże  ww.  dokumenty,  a  nie  wszystkim  wykonawcom  na  równych  i 

konkurencyjnych  zasadach,  podczas  gdy  obowiązkiem  Zamawiającego  jest 

przeprowadzenie  postępowania  na  równych  i  konkurencyjnych  zasadach  zgodnie  z 

postanowieniami  Pzp,  a  w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  nie 

zabezpieczył  z  producentem  sprzętu,  aby  w  tym  postępowaniu  tenże  producent 

wydawał  każdemu  wykonawcy  ubiegającemu  się  o  udzielenie  zamówienia 

oświadczenia  i  wymagane  przez  Zamawiającego  dokumenty  na  tych  samych 

zasadach  i  warunkach  (za  wyjątkiem  ceny  sprzedaży),  co  spowodowało,  że  w  tym 

postępowaniu  producent  sprzętu  poprzez  uciążliwe  warunki  może  kreować  i 

decydować  oferta,  którego  wykonawcy  zostanie  wybrana  jako  najkorzystniejsza, 

zatem  jak  w  tym  przypadku  dążyć  do  tego,  aby  Zamawiający  był  przymuszony 

wybrać ofertę droższą. 

Odwo

łujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 

odrzucenie oferty złożonej przez Mostostal, 

z  ostrożności  -  wezwanie  Mostostal  do  wyjaśnień  w  zakresie  braku  podstaw 

do wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.  

Odwołujący  twierdził,  że  posiada  interes  do  wniesienia  odwołania,  gdyż  w  wyniku 

zarzucanych  działań  i  zaniechań  Zamawiającego  doszło  do  wyboru  oferty,  która  powinna 

zostać  odrzucona.  W  związku  z  tym,  w  przedmiotowym  postępowaniu  nie  pozostaje  już 

żadne  oferta,  która  nie  podlega  odrzuceniu,  a  w  konsekwencji  niniejsze  postępowanie 

podlega  unieważnieniu.  Oferta  złożona  przez  Odwołującego  została  odrzucona  na  skutek 

wydania wyroku przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. akt KIO 1774/17. Gdyby 

Zamawiający działał zgodnie z przepisami Pzp, to odrzuciłby ofertę złożoną przez Mostostal i 

unieważniłby przedmiotowe postępowanie, na skutek czego zmuszony by był przeprowadzić 

kolejne  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Wówczas  Odwołujący  mógłby 

się  ubiegać  o  udzielenie  zamówienia  w  ramach  powtórzonego  postępowania.  Tym  samym 

interes  Odwołującego  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  może  ponieść  i  poniósł  szkodę. 

Należy w tym miejscu podnieść, że zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z dnia 11 

maja 2017 r. w sprawie C-

131/16 w sprawie Archus interes w uzyskaniu danego zamówienia 

rozumianego  jako  dany  zakres  zadania  należy  rozumieć  szeroko  i  wykonawca,  którego 

oferta  została  odrzucona  ma  prawo  i  interes  we  wnoszeniu  odwołania  mającego  na  celu 

unieważnienie  postępowania.  W  przedmiotowym  orzeczeniu  Trybunału  Sprawiedliwości 

zostało  wprost  wskazane,  że  „Dyrektywę  Rady  92/13/EWG  z  dnia  25  lutego  1992  r. 

koordynującą  przepisy  ustawowe,  wykonawcze  i  administracyjne  odnoszące  się  do 

stosowania  przepisów  wspólnotowych  w  procedurach  zamówień  publicznych  podmiotów 

działających  w  sektorach  gospodarki  wodnej  energetyki,  transportu  i  telekomunikacji, 

zmienioną dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 

r.,  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  w  sytuacji  takiej  jak  ta  rozpatrywana  w 

postępowaniu  głównym,  w  której  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

złożono  dwie  oferty,  a  instytucja  zamawiająca  wydała  jednocześnie  dwie  decyzje, 

odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, 

odrzucony  oferent,  który  zaskarżył  obie  te  decyzje,  powinien  mieć  możliwość  żądania 

wykluczenia oferty 

wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie „danego zamówienia” 

w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/96, może w danym 

razie  dotyczyć  ewentualnego  wszczęcia  nowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego”.  Analogiczne  stanowiska  zostały  wyrażone  w  wyrokach  Trybunału 

Sprawiedliwości w następujących sprawach: 



  w sprawie SAG ELV Slovensko i in., C-599/10,  



  w sprawie Manova, C-336/12, 



  w sprawie Puligienica Facility Esco SpA (PFE) przeciwko Airgest SpA, C-689/13, 



  w  sprawie  C-

355/15  (Bietergemeinschaft  Technische  Gebäudebetreuung  GesmbH 

und Caverion Österreich GmbH), 



  w sprawie C-100/12 (Fastweb). 

Także  Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdza,  że  istnieje  interes  we  wniesieniu 

odwołania na unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego co znalazło 

swoje  odzwierciedlenie  w  wyroku  o  sygn.  akt  KIO  1254/17,  w  wyroku  o  sygn.  akt  KIO 

1556/16,  w  wyroku  o  sygn.  akt  KIO  2395/15  czy też  w  wyrokach, które stanowią o tym,  że 

należy  dokonywać  proeuropejskiej  wykładni  przepisów  prawa  krajowego  w  zakresie 

możliwości  korzystania przez  wykonawców  ze środków  ochrony  prawnej. Takie stanowisko 

zostało wyrażone w wyroku KIO o sygn. akt KIO 1556/16, jak również w wyroku o sygn. akt 

KIO 2099/16. 

Zdaniem  Odwołującego  w  związku  z  powyższym  orzecznictwem  Trybunału 

Sprawiedliwości jak również orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej należy stwierdzić, że 

interes we wniesieniu odwołania należy rozumieć szeroko jako interes w uzyskaniu danego 

zamówienia,  czyli  konkretnego  przedmiotu  zamówienia,  a  nie  samej  procedury  służącej  do 

udzielenie  tegoż  zamówienia  czyli  konkretnego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia. 

Wobec tego niewątpliwie Odwołujący ma interes w uzyskaniu tego konkretnego przedmiotu 

zamówienia polegającego na  wykonaniu nadbudowy  i  rozbudowy  Budynku Głównego SMS 

im.  G.  Narutowicza  w  Krakowie  dla  potrzeb  Bloków  Operacyjnych  -  roboty  budowlano-

instalacyjne wraz z zakupem, dostawą i montażem wyposażenia stałego w ramach realizacji 

projektu  pn.  „Utworzenie  Centrum  diagnostyki,  leczenia  i  profilaktyki  chorób  przewodu 

pokarmowego i gruczołów dokrewnych w SMS im. G. Narutowicza w Krakowie”. 

Zdaniem  Odwołującego,  gdyby  Zamawiający  podejmował  czynności  zgodne  z 

przepisami  Pzp,  oferta  Mostostal  zostałby  odrzucona,  a  postępowanie  unieważnione. 

Za

mawiający  wszcząłby  zaś  nowe  postępowanie  dotyczące  zakresu  tego  zamówienia,  o 

udzielenie  którego  mógłby  udzielać  się  Odwołujący.  Powyższe  niezbicie  dowodzi  istnienia 

interesu Odwołującego i - w myśl art. 179 ust. 1 Pzp  - legitymuje do wniesienia odwołania. 

Odwołujący  wskazywał  nadto,  że  naruszenie  wskazanych  powyżej  przepisów  Pzp 

niewątpliwie ma istotny wpływ na wynik postępowania, zatem biorąc pod uwagę art. 192 ust. 

2 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpienie  zgłosił 

wykonawca    Mostostal.  Izba,  wobec  spełnienia  przesłanek  określonych  przepisem  art.  185 

ust.  2  Pzp,  dopuściła  Mostostal  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  w  charakterze 

przystępującego po stronie Zamawiającego. 

Na  posiedzeniu  niejawnym  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania 

odwoławczego Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie przepisu art. 189 

ust.  2  pkt  2  Pzp  stwierdzając,  że  zostało  ono  wniesione  przez  podmiot,  który  nie  posiadał 

statusu  wykonawcy  w  postępowaniu.  Również  Przystępujący  podzielił  stanowisko 

Zamawiającego wnosząc o odrzucenie odwołanie. 

Odwołujący  wniósł  o  oddalenie  ww.  wniosków,  zgłoszonych  przez  Zamawiającego  i 

Przystępującego. Ponadto ERBUD wycofał zarzut nr 8, zawarty w odwołaniu. W pozostałym 

zakresie podtrzymał zarzuty. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. 

W  dniu  21  sierpnia  2017  r.  wykonawca  Mostostal  - 

w  ramach  postępowania 

odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  1774/17  -  wniósł  odwołanie,  w którym  zarzucił 

Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  w  związku  z  zaniechaniem  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

ERBUD,  jako  nieodpowiadającej  treści  SIWZ,  z  powodu  niesłusznego  uznania  przez 

Zamawiającego  za  spełniające  wymagania  parametryczne  SIWZ  zaoferowanych  przez 

wybranego  wykonawcę  sprzętów  i  urządzeń  medycznych,  ujętych  w Wykazie  wyposażenia 

stałego i urządzeń (załącznik nr 9 do SIWZ) i załącznikach do Wykazu będących Arkuszami 

Informacji Technicznej oraz dołączonych doń oświadczeniach i dokumentach ich dostawców 

mających potwierdzać oceniane parametry wyposażenia stałego w zakresie: 

a) 

załącznika 1.2.3, poz. 33 tabeli parametrów granicznych: wymóg dotyczący regulacji 

średnicy pola operacyjnego uchwytu centralnego do lampy operacyjnej POWERLED, PWD 

77 DF HD R produkcji MAQUETSAS, 

b) 

załącznika  1.2.5,  poz.  15  tabeli  parametrów  granicznych:  wymóg  dotyczący  

temperatury  barwowej  światła  głównego  lampy  diagnostyczno  -  zabiegowej  LUCEA  50 

produkcji MAQUET SAS; 

a) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty ERBUD jako 

nieodpowiadającej  treści  SIWZ  z  powodu  niespełnienia  wymogu  dotyczącego  zapewnienia 

autoryzowanego  serwisu  producenta  zabudowy  systemowej  i  drzwi  oraz  niezłożenia 

dokumen

tu  potwierdzającego  autoryzację  producenta  w tym  zakresie,  o  których  mowa  w 

załączniku  nr  1.1  do  SIWZ,  pkt  14  tabeli  zawierającej  ,,Zestawienie  uzupełniających 

parametrów  i  warunków  wymaganych  dla  wykonania  sal  operacyjnych,  sal  przygotowania 

lekarzy  /  pac

jenta,  sale  wybudzeń,  korytarze",  które  winny  być  złożone  przez  wykonawcę 

zgodnie z pkt 8.9 pkt 2 tabeli pt. „Wymagany dokument" i pkt 8.13.4 do SIWZ, 

a także art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w związku z zaniechaniem wykluczenia wykonawcy ERBUD 

z  postępowania  za  podanie  informacji  wprowadzającej  Zamawiającego  w  błąd  w  zakresie 

posiadania  autoryzowanego  serwisu  producenta  zabudowy  systemowej  i  drzwi  oraz 

wymaganego  dokumentu  autoryzacji  producenta,  co  wykonawca  ten  świadomie  wykazał  w 

„Zestawieniu  uzupełniających  parametrów  i  warunków  wymaganych  dla  wykonania  sal 

operacyjnych,  sal  przygotowania lekarzy  i  pacjenta, sale wybudzeń,  korytarze"  i  informacja 

ta jako potwierdzająca spełnianie wymagań Zamawiającego miała wpływ na decyzję wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  pomimo  faktycznego  niedysponowania  rzeczonym  serwisem  ani 

dokumentem  autoryzacji  przez  wybranego  wykonawcę,  z  zastrzeżeniem  braku  możliwości 

wezwania  do  uzupełnienia  tego  dokumentu  w  trybie  art.  26  ust  3  Pzp  z  powodu  podania 

informacji nieprawdziwych, 

a  w  pr

zypadku  nieuznania  zarzutu  w  zakresie  pkt  2  lit  a),  Odwołujący  zarzuca 

Zamawiającemu naruszenie: 

b)  art  26  ust.  3  Pzp  w  zakresie  zaniechania  wezwania  do  uzupełnienia  brakujących 

dokumentów, o których mowa w Załączniku nr 1.1 do SIWZ; 

art  8  ust.  1  i  3  o

raz  art  96  ust  3  Pzp  w  związku  z  art.  11  pkt  4  ustawy  z  dnia  16 

kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (tekst  jedn.:  Dz.  U.  z  2003r.,  nr  153 

poz. 1503 z późn. zm.), zwanej dalej „UZNK”, oraz art 179 i nast. Pzp, poprzez utrzymanie 

skuteczności  utajnienia  dokumentów  zawartych  w  ofercie  wybranego  wykonawcy,  pomimo 

podjęcia przez Zamawiającego decyzji o ich ujawnieniu w odniesieniu do części oferty oraz o 

utrzymaniu tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do pozostałych dokumentów, pomimo 

niesp

ełnienia  przez  zastrzeżone  informacje  przesłanek  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w 

rozumieniu  przepisów  UZNK,  co  wpłynęło  na  ograniczenie  możliwości  korzystania  ze 

środków ochrony prawnej i podnoszenia zarzutów  w zakresie utajnionej oferty zawierającej 

informac

je  mogące  potwierdzać  niespełnienie  wymagań  Zamawiającego  W  zakresie 

oferowanych sprzętów i urządzeń medycznych oraz innych elementów wyposażenia; 

art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  oraz  art.  91  ust.  1  Pzp,  przez  dokonanie  wyboru  oferty  ERBUD 

jako  najkorzystniejszej  niezgodnie  z 

przepisami  Prawa  zamówień  publicznych,  ponieważ 

oferta  tego  wykonawcy  podlega  odrzuceniu,  co  potwierdza  również  naruszenie  zasad 

zachowania  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców  w  postępowaniu,  a 

także  z  powodu  nieprawidłowego  naliczenia  punktów  za  zaoferowanie  tego  samego 

urządzenia,  co  w  ofercie  ERBUD  stanowiącego  element  wyposażenia,  o  którym  mowa  w 

załączniku nr 1.2,8 pkt 29 do SIWZ; 

W  związku  z  powyższym  Mostostal  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert. 

uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  ERBUD  jako  oferty  najkorzystniejszej  w 

postępowaniu;  

nakazanie  Zamawiającemu  dokonania  czynności  ponownego  badania  i  oceny  ofert, 

a 

w jej następstwie - nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty ERBUD na podstawie art. 

89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako nieodpowiadającej treści SIWZ i/lub wykluczenia tego wykonawcy na 

podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp

, w związku z potwierdzeniem się zarzutu ujętego w pkt 1 

i/lub  2  niniejszego  odwołania,  z zastrzeżeniem  ewentualnego  wezwania  do  uzupełnienia 

dokumentów  z  załącznika  nr  1.1.  do  SIWZ  na  podstawie  art.  26  ust.  3  Pzp  w  przypadku 

nieuznania zarzutów co do nieprawdziwości informacji, 

a także nakazanie Zamawiającemu ponownej weryfikacji punktów przyznanych za spełnienie 

wymagań parametrycznych zaoferowanego urządzenia, stanowiącego element wyposażenia, 

o którym mowa w załączniku nr 1.2.8 pkt 29 do SIWZ w sposób zgodny z art. 91 ust. 1 Pzp 

oraz z poszanowaniem zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 Pzp; 

w  przypadku  nieuznania  żądania  ujętego  w  punkcie  poprzednim  -  o  nakazanie 

odtajnienia  niesłusznie  nieudostępnionej  wykonawcom  do  wglądu  utajnionej  części  oferty 

ERBUD zawierającej informacje niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 

11  pkt  4  UZNK,  co  uniemożliwiło  skuteczne  podnoszenie  zarzutów  wobec  treści  oferty 

wybranego  wykonawcy  w  tym  zakresie,  pomimo  występowania  w  niej  informacji 

zawierających potwierdzenie niespełnienia wymagań SIWZ w zakresie oferowanych sprzętów 

i  urządzeń  medycznych  oraz  innych  elementów  wyposażenia,  co  pośrednio  potwierdzają 

ujawnione w postępowaniu oświadczenia i dokumenty zawarte w ofercie tego wykonawcy. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpił  wykonawca 

ERBUD, którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. 

Mostostal  w  piśmie  z  dnia  29  sierpnia  2017  r.,  złożonym  do  akt  postępowania, 

oświadczył,  że  nie  podtrzymuje  zarzutu  w  zakresie  oceny  i  punktowania  parametrów, 

dotyczących  urządzenia,  wykazanego  w załączniku  nr  1.2.8  pkt  29  do  specyfikacji 

i naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp. 

Zamawiający na posiedzeniu oświadczył, że w związku z niepodtrzymaniem zarzutu 

przez  Mostostal, 

w  zakresie  oceny  i  punktowania  parametrów,  dotyczących  urządzenia, 

wykazanego  w 

załączniku  nr  1.2.8  pkt  29  do  specyfikacji  i  naruszenia  art.  91  ust.  1  Pzp, 

uwzględnia  pozostałe  zarzuty  odwołania.  Ponieważ  w  przepisach  Pzp  nie  przewidziano 

w 

postępowania  odwoławczym  czynności  polegającej  na  ,,niepodtrzymaniu  zarzutów”,  Izba 

uznała, że Mostostal zarzuty te wycofał. 

ERBUD  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  pozostałych 

zarzutów odwołania. Wobec braku zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 

Pzp,  rozpoznano  odwołanie  na  rozprawie  w  granicach  zarzutów,  co  do  których  wniesiono 

sprzeciw. 

Wyrokiem  z  dnia  1  września  2017  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1744/17  Izba 

uwzględniła  odwołanie  i  nakazała  Zamawiającemu  powtórzenie  badania  i  oceny  ofert,  oraz 

nakazała  odrzucenie  oferty  wykonawcy  ERBUD  na  podstawie  art. 89  ust.  1  pkt  2  Pzp  a 

pozostałe  niewycofane  zarzuty  oddaliła.  Umarzyła  zaś  postępowanie  w  zakresie  zarzutu 

naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp,  przez nieprawi

dłowe przyznanie punktów 

za zaoferowanie urządzenia w ofercie wykonawcy ERBUD. 

Z  ustaleń  Izby  wynika,  że  orzeczenie  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1744/17  wraz  z 

uzasadnieniem  Odwołujący  otrzymał  w  dniu  12  września  2017  r.  (kopia  zwrotnego 

potwierdzenia odbior

u znajdująca się w aktach sprawy). 

W  toku  posiedzenia  z  udziałem  stron  w  rozpoznawanej  sprawie  Odwołujący 

oświadczył,  że  nie  skorzystał  z  przysługującego  mu  uprawnienia  do  zaskarżenia  ww. 

orzeczenia.  Poinformował  jedynie,  że  w  tej  sprawie  wnosił  do  Prezesa  Urzędu  Zamówień 

Publicznych  o  zaskarżenie  wyroku.  Izba  ustaliła  także,  iż  Prezes  Urzędu  Zamówień 

Publicznych również nie zaskarżył orzeczenia zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 1744/17. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: 

W  ocenie  Izby, 

w  ustalonym  stanie  faktycznym,  odwołanie  podlega  odrzuceniu  na 

podstawie  przepisu  art.  189  ust.  2  pkt  2  Pzp,  w  świetle  którego  Izba  odrzuca  odwołanie 

wniesione przez podmiot nieuprawniony.  

Zgodnie  z  art.  179  ustawy  Pzp  środki  ochrony  prawnej  określone  w  ustawie  Pzp,  

w  tym  odwołanie,  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu 

podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  niniejszej 

ustawy, z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia  przysługują  one  również  organizacjom  wpisanym  na  listę,  o  której 

mowa  w  art.  154  pkt  5 ustawy  Pzp.  Tym  samym tylko  podmioty  wskazane  w  tym  przepisie 

mogą  zostać  uznane  za  uprawnione  do  wniesienia  odwołania,  stąd  a  contrario  podmioty 

niezaliczające  się  do  tego  grona,  uznane  muszą  zostać  za  nieuprawnione  do  wniesienia 

odwołania,  a  wniesione  przez  nie  odwołanie  musi  zostać  odrzucone  na  podstawie  art.  189 

ust. 2 pkt 2 Pzp. 

Zgodnie z art. 2 pkt 11 Pzp przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę 

prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  złożyła  ofertę  lub  zawarła  umowę  w  sprawie 

zamówienia publicznego.  

Według art. 2 pkt 11 Pzp, status wykonawcy wiąże się z czynnym uczestnictwem w 

kolejnych  etapach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  czy  też  z  realizacją  samego 

zamówienia.  W  rozpoznawanej  sprawie  Odwołujący  złożył  Zamawiającemu  ofertę. 

Niewątpliwym  jest,  że  status  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

prowadzonym  przez  Zamawiającego  pierwotnie  Odwołujący  posiadał.  Niemniej  jednak,  w 

wyniku czynności podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego, 

będących  wynikiem  zaakceptowania  przez  stronę  Zamawiającą  orzeczenia  Izby,  które 

następnie nie zostało przez Odwołującego w odpowiednim czasie zaskarżone do właściwego 

Sądu  Okręgowego,  Odwołujący  status  aktywnego  uczestnika  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia utracił. 

Izba podziela stanowisko przedstawione w uzasadnieniu postanowienia z dnia 4 lipca 

2013 roku w sprawie o sygn. akt KIO 1500/13 oraz w postanowieniu z dnia 9 marca 2016 r. 

w  sprawie  o  sygn..  akt.  KIO  287/16,  które  zdaniem  Izby  pozostaje  aktualne,  w  którym 

zauważono, że  „ (…) W postanowieniu z 19 marca 2012 r. sygn. akt IX Ga 39/12 (niepubl.) 

Sąd  Okręgowy  w  Lublinie  wskazał,  że  w  pierwszej  kolejności  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

winna ocenić, czy odwołanie zostało wniesione przez podmiot do tego uprawniony. 

Izba  zważyła,  że  odwołujący  nie  kwestionuje  czynności  wykluczenia  go  z 

postępowania.  Czynność  wykluczenia  wywiera  zatem  skutki  prawne,  które  –  wobec  nie 

wniesienia skargi do Sądu Okręgowego na wyrok Izby z 10 czerwca 2013 r. - mają charakter 

nieodwracalny. Odwołujący nie jest już uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia, 

zatem  odwołanie  jako  wniesione  przez  podmiot  nieuprawniony  podlega  odrzuceniu  na 

podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp.   

Prezentowana  wykładnia  przywołanego  przepisu,  mającego  zastosowanie  nie  tylko 

do  złożenia  odwołania  przez  niewłaściwie  umocowanego  pełnomocnika  odwołującego,  ale 

również  do  okoliczności,  w  których  podmiot  korzystający  ze  środków  ochrony  prawnej  nie 

może  uczestniczyć  w  postępowaniu  odwoławczym,  gdyż  sam  jest  podmiotem  do  tego 

nieuprawnionym, została podniesiona w doktrynie (vide: J. Jerzykowski [w:] M. Stachowiak, 

J.  Jerzykowski,  W.  Dzierżanowski,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  LEX,  2010, 

wyd. IV).  

Pogląd,  iż  niedopuszczalne  jest  korzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej  przez 

wykonawcę,  który  został  skutecznie  wykluczony  z  udziału  w  postępowaniu,  a  tym  samym 

utracił status uczestnika tego postępowania, znalazł również potwierdzenie w postanowieniu 

Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie z dnia 9 października 2008r. sygn. akt 

IV  Ca  521/08  (niepubl.).  W  uzasadnieniu  tego  postanowienia  Sąd  Okręgowy  stwierdził,  że 

odwołanie wniesione przez taki podmiot podlega odrzuceniu, jako wniesione przez podmiot 

nieuprawniony.  

Analogiczny  pogl

ąd  wywiedziony  został  także  w  postanowieniu  Izby  z  dnia  18 

września 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1176/09) oraz z dnia 5 kwietnia 2011 r., (sygn. akt: KIO 

842/11,  KIO  844/11),  w  których  Izba  za  nieuprawniony  uznała  podmiot,  któremu  nie  służy 

przymiot  wykonawc

y  na  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  na  którym  zostaje 

złożony środek ochrony prawnej”. 

Tożsame stanowisko wynika z postanowienia Izby z dnia 9 marca 2015 roku (sygn. 

akt KIO 341/15). 

Sytuację  tę  zrównać  należy  w  ocenie  Izby  z  przypadkiem,  w  którym  oferta  złożona  

przez  wykonawcę,  biorącego  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  została  

przez Zamawiającego odrzucona na skutek wykonania wyroku Izby, a czynność ta z uwagi 

na  wyczerpanie  trybu  odwoławczego  (odwołanie  do  Prezesa  KIO,  następnie  brak 

zaskarżenia  wyroku  Izby  do  właściwego  Sądu  Okręgowego)  stała  się  ostateczna.  Ustawa 

Pzp  w  sposób  wyraźny  wyłącza  możliwość  odwoływania  się  wobec  czynności  dokonanych 

przez  Zamawiającego  w  wykonaniu  wyroku  Izby.  Czynność  taka  nie  może  zostać 

pod

ważona  na  drodze  wniesienia  do  Prezesa  Izby  kolejnego  odwołania  wobec  tej  właśnie 

czynności. 

Już  

z samego faktu jej dokonania w wykonaniu wyroku Izby nakazującego jej podjęcie staje się 

ona  niezaskarżalna.  Stąd  też  z  chwilą  realizacji  przez  Zamawiającego  takiej  czynności 

(wykluczenia  wykonawcy  lub  odrzucenia  złożonej  przez  niego  oferty),  podmiot,  do  którego 

czynność ta bezpośrednio się odnosi, traci status aktywnego wykonawcy – przestaje on z tą 

chwilą czynnie uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tym samy nie może 

już  uzyskać  zamówienia  w  danym  postępowaniu  ani  tez  skutecznie  kwestionować  innych 

czynności podejmowanych przez Zamawiającego. 

Podkreślenia  wymaga,  że  rozpoznawanej  sprawie  nie  tylko  Odwołujący  -  na 

podstawie  art.  198a  i  198b  Pzp  - 

nie  skorzystał  z  uprawnienia  przysługującego  do 

zaskarżenia wyroku Izby z dnia 1 września 2017 r., sygn. akt KIO 1744/17. Również Prezes 

Urzędu  Zamówień  Publicznych,  na  podstawie  art.  198b  ust.  4  Pzp,  pomimo  wniosku 

wykonawcy ERBUD nie zaskarżył ww. wyroku Izby. 

Odnosząc  się  do  argumentacji  Odwołującego,  zasadzającą  się  na  tym,  że 

wykonawcy ERBUD, pomimo tego, że jego oferta została skutecznie odrzucona, przysługują 

środki  ochrony  prawnej  jako  podmiotowi,  który  chciałby  czuwać  nad  poprawnością 

prowadzen

ia  postępowania,  Izba  uznała  za  chybioną.  Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  w 

omawianym  stanie  faktycznym  wraz  z  upływem  terminu  na  wniesienie  skargi  i  brakiem 

zaskarżenia wyroku przez  wykonawcę ERBUD utracił on status „aktywnego” wykonawcy, a 

tym  samym  nie  m

oże już  kwestionować  wyboru oferty  najkorzystniejszej,  a  także  podnosić 

zarzutów względem oferty wykonawcy Mostostal.  

W zakresie powoływanych przez Odwołującego wyroków Izby, to wskazać należy, że 

zapadły  one  w  odmiennych  stanach  faktycznych,  a  tym  samym  nie  mogą  one  mieć 

bezpośredniego przełożenia w rozpoznawanej sprawie.  

Natomiast odnosząc się do powołanego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii 

Europejskiej,  to  Izba  doszła  do  przekonania,  że  orzecznictwo  Trybunału  nie  sprzeciwia  się 

temu,  aby  wy

konawca,  który  został  ostatecznie  wykluczony  przez  Zamawiającego  lub  jego 

oferta została ostatecznie odrzucona przez Zamawiającego, a który wciąż może skorzystać z 

uprawnienia do złożenia skargi lub też z tego uprawnienia skorzystał, ale jeszcze nie został 

wydany  ostateczny  wyrok  właściwego  Sądu  Okręgowego,  mógł  zakwestionować  chociażby 

dokonany  przez  Zamawiającego  wybór  najkorzystniejszej  oferty  czy  też  czynność 

unieważnienia postępowania.  

Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  słusznie  twierdził  Zamawiający,  że  w  orzecznictwie 

Trybunału Sprawiedliwości UE, chociażby w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-

355/15, Trybunał wyraźnie wskazał, iż: „art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 w sprawie koordynacji 

przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania 

procedur  odwoławczych  w  zakresie  udzielania  zamówień  publicznych  na  dostawy  i  roboty 

budowlane,  zmienionej  dyrektywą  2007/66  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  nie 

sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji 

zamawiającej  z  postępowania  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego  odmówiono 

dostępu  do  umożliwiającego  zakwestionowanie  zawarcia  umowy  odwołania  od  decyzji  o 

udzieleniu  odnośnego  zamówienia  publicznego,  jeżeli  oferty  złożyli  tylko  ten  wykluczony 

oferent  i  wybrany.”  Wobec  tego  w  glosie  do  ww.  orzeczenia  TSUE  Małgorzaty  Sieradzkiej 

(LEX/el.  2017)  słusznie  zauważono,  że  „skuteczność  zaskarżania  decyzji  instytucji 

zamawiającej  wymaga  posiadania  legitymacji  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej. 

Skuteczne  odwołanie  to  środek,  który  może  być  wniesiony  przez  podmiot  (oferenta) 

zainteresowany  uzyskaniem  określonego  zamówienia,  który  poniósł  szkodę,  względnie  jest 

narażony  na  jej  poniesienie  w  następstwie  podnoszonego  naruszenia  prawa  UE  lub 

przepisów  krajowych  (dokonujących  transpozycji).  Interesu  we  wnoszeniu  środka  ochrony 

prawnej  nie  ma  oferent  ostatecznie  wykluczony  z  postepowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  

Rację ma również Przystępujący, który stwierdził, że stan faktyczny sprawy będącej 

przedmiotem  wyroku  Europejskiego  Trybunału  Sprawiedliwości  z  dnia  11  maja  2017  r.  w 

sprawie C - 

131/16 Archus et Gama potwierdza, iż odrzucony w tym przypadku wykonawca 

nie  zgadzając  się  z  decyzjami  instytucji  zamawiającej,  dokonał  ich  zaskarżenia,  odmiennie 

niż  w  przypadku  wykonawcy  ERBUD,  który  świadomie  zaniechał  wyczerpania  

dopuszczonego  ustawowo  trybu  odwoławczego  i  wniesienia  środków  zaskarżenia  do  sądu  

powszechnego.  Zatem  stan  faktyczny  w  omawianej  sprawie  jest  zgoła  odmienny.  Mamy  tu 

bowiem do czynienia z podmiotem, który nie ma nie tylko interesu w pozyskaniu zamówienia, 

lecz  również  we  wnoszeniu  środków  ochrony  prawnej  wobec  nowego  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  w  świetle  zaniechania  wyczerpania  dopuszczalnego  ustawowo 

try

bu  odwoławczego  w  odniesieniu  do  odrzucenia  własnej  oferty  po  pierwszym  wyborze 

najkorzystniejszej  oferty.  Powyższe  jednoznacznie  pozbawia  Odwołującego  możliwości 

skutecznego ubiegania się o zamówienie w prowadzonym aktualnie trybie jego udzielenia i 

czyni 

go podmiotem nieuprawnionym do wniesienia odwołania. 

Stosownie  do  art.  192  ust.  1  ustawy  Pzp,  o  oddaleniu  odwołania  lub  jego 

uwzględnieniu  Izba  orzeka  w  wyroku.  W  pozostałych  przypadkach  Izba  wydaje 

postanowienie.  Orzeczenie  Izby  w  rozpatrywanej  sprawie 

w  żadnej  części  nie  miało  

charakteru  merytorycznego  rozstrzygnięcia  przedmiotu  sporu,  a  odnosiło  się  do  zbadania 

formalnych  przesłanek  skuteczności  złożonego  środka  ochrony  prawnej,  zatem  musiało 

przybrać postać postanowienia. 

Mając na uwadze powyższe orzeczono, jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 Pzp oraz 

§ 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. 

w 

sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w 

postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U.2010.41.238).   

Przewodniczący:   ………………………………