KIO 187/17 WYROK dnia 14 lutego 2017 r.

KIO 187/17 

Sygn. akt: KIO 187/17 

WYROK 

z dnia 14 lutego 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:          

Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  stycznia  2017  r.  przez  wykonawcę  

MORIS  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Chorzowie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez              

PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

2.  kosztami postępowania obciąża

 MORIS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chorzowie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę

  15  000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę

  MORIS  Sp.  z  o.o.                        

Sp. k. z siedzibą w Chorzowie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od

 MORIS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chorzowie na rzecz PKP Polskie Linie 

Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset 

złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postepowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

KIO 187/17 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

KIO 187/17 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  o  udzieleniu  zamówienia,  prowadzonym    w  trybie  przetargu 

nieograniczonego na dostawę szyn o profilu 60E1 ze stali R260 dla zadania pn. wykonanie 

robót  wyprzedzających  na  odcinku  Słonice-Szczecin  Dąbie  od  km  128,680  do  km  195,170                       

w  ramach  projektu  „Prace  na  Unii  Kolejowej  E  59  Poznań  Główny-Szczecin  Dąbie"                              

(nr referencyjny: IREZA5I-216-05/16 oraz 9090/IREZA5/27931/10548/16/P) przez PKP PLK                 

z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”)  wykonawca MORIS Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą 

w Chorzowie (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec zmiany treści specyfikami istotnych 

warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) dokonanej w dniu 17 stycznia 2017 r. i w konsekwencji 

zmiany  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  (sprostowanie  ogłoszenia  przekazane  przez 

zamawiającego  do  publikacji  dniu  17  stycznia  2017  r.),  polegającej  na  dokonaniu  zmiany 

przedmiotu  zamówienia,  którym  pierwotnie  była  dostawa  szyn  zgrzewanych  o  długości  nie 

mniejszej  niż  210  m  i  nie  większej  niż  360  m  na  dostawę  o  długościach  szyn  120  m 

odwalcowanych  lub  w  odcinkach  szyn  zgrzanych  do  długości  nie  mniejszej  niż  210  m  i  nie 

większej  niż  360  m,  przy  jednoczesnym  zaniechaniu  zmiany  kryteriów  oceny  oferty,  tj. 

pozostawieniu ceny jak jedynego kryterium oceny ofert. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 91 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, 

gdy specyfika dostaw szyn o określonej długości, tj. szyn o 120 m lub 210 m do 360 m 

wymaga  oprócz  kryterium  ceny  zastosowania  innych  kryteriów  odnoszących  się  do 

przedmiotu  zamówienia,  w  szczególności  jakości,  funkcjonalności,  parametrów 

technicznych,  innowacyjności,  serwisu,  kosztów  eksploatacji  (zgodnie  z  treścią 

ogłoszenia  o  zamówieniu  (pkt  III.  1.4)  oraz  SIWZ  (pkt  19.10  oraz  19.11)    jedynym 

kryterium wyboru ofert jest cena), 

2.  art.  29  ust.  1  i  2  w  zw.  z  art.  7  w  zw.  z  art.  14  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  5  Kodeksu 

Cywilnego  (dalej  „KC”),  poprzez  ich  niezastosowanie,  to  jest  opisanie  przedmiotu 

zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a w konsekwencji uznanie, 

ż

e  kryterium  wyboru  oferty  w  postaci  100%  ceny  może  zostać  zastosowane  jako 

jedyne kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty także w sytuacji, gdy zamawiający 

dopuszcza w postępowaniu dostawę szyn o długościach 120 m lub szyny 210 m do 

360  m  będących  pod  względem  swoich  właściwości  innymi  produktami –  dokonując 

opisu  przedmiotu  zamówienia  zamawiający  zrównał  właściwości  szyn  o  długościach 

120 m oraz szyn 210 m do 360 m podczas, gdy proces produkcji, ceny tych szyn oraz 

następnie koszty zabudowy szyn  w torowiskach różnią się w zależności od długości 

szyn. 

KIO 187/17 

Odwołujący wniósł o: 

1.  merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania w całości, 

2.  nakazanie  zamawiającemu  zmiany  postanowień  SIWZ  oraz  treści  ogłoszenia                                  

o  zamówieniu  w  sposób  zapewniający  zgodność  opisu  przedmiotu  zamówienia                                     

z powołanymi powyżej przepisami ustawy Pzp i zmianę opisu kryteriów oceny ofert 

na jasne, precyzyjne i weryfikowalne, tj. w szczególności poprzez: 

•  określenie i doprecyzowanie w sposób jednoznaczny treści rozdziału 19 SIWZ (Tom I) - Tryb 

¡sposób oceny ofert oraz treści ogłoszenia o zamówieniu, poprzez opisanie kryteriów, którymi 

zamawiający  będzie  się  kierował  przy  wyborze  oferty  wraz  z  podaniem  znaczenia  tych 

kryteriów i sposobu oceny ofert i nakazanie wskazania zamawiającemu, że powinien stosować 

kryterium  ceny  wynoszącym  85%  oraz  kryterium  długości  odcinka  szyny,  jakości, 

funkcjonalności,  parametrów  technicznych,  innowacyjności,  serwisu,  kosztów  eksploatacji, 

jakie  zapewnia  z  przyczyn  szczegółowo  opisanych  w  uzasadnieniu  szyna  210  m  -  360  m, 

wynoszącym  15  pkt  (ewentualnie  innej  konfiguracji  punktowej  zapewniającej  uczciwą 

konkurencję, także ewentualnie przy uwzględnieniu innych kryteriów zapewniających uczciwą 

konkurencję, w tym długości walcówki), 

•  nakazanie zamawiającemu zmiany postanowień SIWZ oraz treści ogłoszenia o zamówienie, 

poprzez zmianę opisu kryteriów oceny ofert na jasne, precyzyjne i weryfikowalne, 

ewentualnie: 

• 

unieważnienie  czynności  zamawiającego,  polegającej  na  zmianie  SIWZ  (pismem  z  dnia                     

17 stycznia 2017 r.) oraz zmianie (sprostowania) treści ogłoszenia o zamówieniu w zakresie,                

w  którym  zamawiający  dopuścił  dostawę  w  ramach  zamówienia  publicznego  szyn 

odwalcowanych w długościach 120 m. 

Odwołujący  wniósł  także  o  zasądzenie  od  zamawiającego  na  jego  rzecz  kosztów 

postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów  wynagrodzenia pełnomocnika zgodnie                                     

z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. 

Odwołujący  złożył  wniosek  o  dopuszczenie  w  postępowaniu  dowodu  z  akt 

postępowania przetargowego prowadzonego przez zamawiającego, w tym SIWZ oraz innych 

dokumentów wskazanych w treści odwołania, a nadto o dopuszczenie oraz przeprowadzenie 

dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia, czy koszty zabudowy szyn na torowisku są 

analogiczne w przypadku szyn o długości 120 m oraz szyn o długości 210 m - 360 m oraz 

wskazania, czy szyny oferowane przez odwołującego (tj. szyny dłuższe) są lepsze jakościowo 

i funkcjonalnie od szyn krótszych (120 m). 

Odwołujący  podał,  że  zamawiający  wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

KIO 187/17 

publicznego  na  dostawę  szyn  profilu  60E1  ze  stali  R260  dla  zadania  pn.  wykonanie  robót 

wyprzedzających  na  odcinku  Słonice-Szczecin  Dąbie  od  km  128,680  do  km  195,170                              

w ramach projektu „Prace na Unii Kolejowej E 59 Poznań Główny - Szczecin Dąbie". 

Dowody: 

• 

SIWZ – w aktach zamawiającego 

• 

ogłoszenie o zamówieniu z dnia 24 grudnia 2016 r., Dz.U./S S249 24/12/2016 

459004-2016-PL – w aktach. 

Podał,  że  zgodnie  z  pierwotnym  brzmieniem  SIWZ  oraz  treścią  ogłoszenia                               

o zamówieniu (pkt II.2.4) ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt 2.1. oraz § 1 ust. 1 lit A SIWZ (Tom 

III), przedmiotem zamówienia jest dostawa (transportem kolejowym) oraz rozładunek (w celu 

zabudowy kombajnem torowym w rozumieniu Id114) nowych długich szyn w ilości 200.000 mb 

(dwieście tysięcy metrów bieżących szyny) o parametrach: 

•  profilu  szynowego:  profil  60E1,  klasa  tolerancji  wykonania  X,  klasa  prostości  A,  szyny 

zgrzewane o długości nie mniejszej niż 210 m i nie większej niż 360 m, 

•  zgrzein  z  przeznaczeniem  do  zabudowy  w  torach  bezstykowych  klasy  1  o  obciążeniu 

klasy D3 w rozumieniu Standardów technicznych sieci PKP Polskie Unie Kolejowe S.A, 

na linii nr 351 w ramach robót budowlanych stanowiących  zadanie odrębne kontraktu 

pn.: „Prace na linii kolejowej E 59 na odcinku Poznań Główny - Szczecin Dąbie" mające 

na  celu  zapewnienie  odpowiednich  parametrów  techniczno-eksploatacyjnych  linii 

kolejowej". 

Wskazał,  że  SIWZ  oraz  ogłoszenie  o  zamówieniu  zakładały  jedynie  jedno  kryterium 

oceny ofert, tj. cenę. 

Dowody: 

• 

SIWZ – w aktach zamawiającego 

• 

ogłoszenie  o  zamówieniu  z  dnia  24  grudnia  2016  r.,  DZ.U./S  S249 

24/12/2016459004-2016-PL –  w aktach zamawiającego 

Odwołujący podał także, że pismem z dnia 17 stycznia 2017 r. zamawiający dokonał 

zmiany treści SIWZ w zakresie przedmiotu zamówienia, co pociągnęło także za sobą zmianę 

ogłoszenia o zamówieniu, poprzez nadanie pkt. 2.1 SIWZ (Tom I) następującego brzmienia: 

Przedmiotem  Zamówienia  jest  dostawa  (transportem  kolejowym)  oraz  rozładunek  (w  celu 

zabudowy kombajnem torowym w rozumieniuid114) nowych długich szyn w ilości 200.000 mb 

(dwieście tysięcy metrów bieżących szyny) o parametrach: 

a)  profilu szynowego – określonego podstawowo w Warunkach Wykonania i Odbioru szyn 

kolejowych – Wymagania i badania ILK3d-518/3/07 z późn. zm. (Id 106), stanowiących 

KIO 187/17 

Załącznik nr 1 do IDW, jak następuje: profil 60E1, klasa tolerancji wykonania X, klasa 

prostości  A  w  długościach  szyn  120  m  odwalcowanych  lub  w  odcinkach  szyn 

zgrzanych do długości nie mniejszej niż 210 m i nie większej niż 360 m; 

b)  zgrzein – określonych podstawowo w Warunkach Technicznych Wykonania i Odbioru 

zgrzein  w  szynach  kolejowych  łączonych  zgrzewarkami  stacjonarnymi  Wymagania                     

i  Badania  id-112,  stanowiących  Załącznik  nr  2  do  IDW,  z  przeznaczeniem  do 

zabudowy  w  torach  bezstykowych  klasy  1  o  obciążeniu  klasy  D3  w  rozumieniu 

Standardów  technicznych  sieci  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  na  linii  nr  351                            

w ramach robót budowlanych stanowiących zadanie odrębne kontraktu pn.: „Prace na 

Unii  kolejowej  E  59  na  odcinku  Poznań  Główny  -  Szczecin  Dąbie"  mające  na  celu 

zapewnienie odpowiednich parametrów techniczno-eksploatacyjnych Unii kolejowej”. 

Uzupełnił, że analogicznie zmiany nastąpiły w tomie III SIWZ, tj. § 1 ust. 1 lit A. oraz, że 

jednocześnie zamawiający sprostował ogłoszenie o zamówieniu. 

Dowody: 

•  zmiana nr 1 treści SIWZ z dnia 17 stycznia 2017 r. – w aktach zamawiającego, 

•  ogłoszenie o sprostowaniu zamówienia z dnia z dnia 20 stycznia 2017 r., DzU./S S14 

20/01/201722133-2017-Pl – w aktach zamawiającego. 

W  ocenie  odwołującego  powyższe  zmiany  doprowadziły  do  sytuacji,  w  której 

zamawiający  dopuścił  do  postępowania  szyny  o  długości  120  m  bez  jednoczesnej  zmiany 

kryterium oceny ofert, co narusza art. 91 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 

PZP w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 5 KC. 

Stwierdził, że  zmiany SIWZ i ogłoszenia nastąpiły  z pominięciem zasad zachowania 

uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców statuowanych przez art 7 ust. 1 

ustawy Pzp.  

Podniósł,  że  szyny  o  długości  210  mb-360  mb  są  szynami  droższymi  w  procesie 

produkcji,  co  oznacza,  że  podmiot  je  dostarczający  automatycznie  znajduje  się  na  gorszej 

pozycji  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (musi  zaoferować  wyższą 

cenę), a w konsekwencji, że postanowienia SIWZ w zasadzie eliminują podmioty, które mogą 

zaoferować dostawę tylko szyn o długości 210 mb-360 mb bądź też w części szyny o długości 

120 mb i w części o długości 210 mb.  

Stanął  na  stanowisku,  że  zamawiający  winien  wobec  tego  przy  kryterium  wyboru 

oferty, oprócz ceny, uwzględnić długość odcinka szyny jako dodatkowe kryterium, ewentualnie 

także długość walcówki, ponieważ w przeciwnym wypadku dochodzi do zaburzenia uczciwej 

konkurencji, co wynika z zastosowanego przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia. 

Wyjaśnił, że dłuższe szyny mimo, że ich zakup jest droższy są de facto tańsze z uwagi 

KIO 187/17 

na to, że nie muszą być zgrzewane w tylu miejscach jak szyny krótkie przy ich montowaniu na 

torowisku, co w efekcie wpływa w sposób istotny na koszt całej inwestycji.  

Zdaniem  odwołującego  sposób  określenia  kryteriów  zamówienia  powoduje 

wyeliminowanie z konkurencji dostawców szyn dłuższych niż 120 metrów, co z kolei przedłoży 

się  na  zwiększenie  kosztów  zamawiającego  w  ujęciu  całości  inwestycji,  na  potwierdzenie 

czego  przedłożył  ofertę  nr  004/KN/01/2017  z  dnia  26  stycznia  2017  r.,  z  której  wynikają 

przykładowe koszty zgrzewania szyn.  

Stwierdził,  że  w  oparciu  o  ceny  wynikające  z  tej  oferty  koszty  dotyczące  wykonania 

zgrzein  w  celu  zabudowy  200  000  metrów,  tj.  12  042  ton  szyn  w  torach  na  odcinku 

Słonice-Szczecin-Dąbie na szlaku E59 kształtują się następująco: 

Podsumował,  że  różnica  w  kosztach  wykonania  zgrzein  w  celu  zabudowy  szyn                        

w odcinkach 120 m lub 360 m wynosi na korzyść szyny 360 m kwotę 1.333.200,00 zł. 

Podniósł, że zamawiający nie bierze pod uwagę procesu technologicznego w zakresie 

zgrzewania  ww.  szyn,  zrównując  ceny  szyn  w  odcinkach  o  długości  120  mb  oraz                               

210  mb-360  mb,  co  uniemożliwia  jednoznaczne  określenie  poziomu  kosztów  z  tym 

związanych.  

Podkreślił,  że  dyskryminacja  wykonawców  następuje  również  w  sytuacji,  gdy 

wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia określone w SIWZ są tak rygorystyczne i nie 

uzasadnione potrzebami zamawiającego przez co ograniczają krąg wykonawców zdolnych do 

wykonania zamówienia. 

Długość odcinka 

szyny w metrach 

Ilość zgrzein 
potrzebnych do 
wykonania w torze  
w celu zabudowy 
szyn 

Koszt wykonania 
zgrzeiny w torze  
Pln / szt. 

Wartość za 
wykonanie zgrzein  
w torze w Pln 

KIO 187/17 

Stanął  na  stanowisku,  że  sposób  opisu  przedmiotu  zamówienia  (parametry  szyn) 

utrudnia  uczciwą  konkurencję,  poprzez  automatyczną  eliminację  niektórych  wykonawców 

oraz faworyzowanie tych, którzy dostarczają szyny o długości 120 mb. 

W ocenie odwołującego prawidłowa konstrukcja wagi kryteriów wyboru ofert powinna 

obejmować  także  inne,  poza  ceną  i  okresem  gwarancji,  kryteria  wyboru  oferty  jako 

prowadzących do optymalnego z punktu widzenia zamawiającego wyboru oferty.  

Dodał,  że  ograniczenie  kryteriów  wagi  procentowej  jedynie  do  ceny  w  sytuacji 

dopuszczenia  różnych  rodzajów  szyn,  przy  braku  wprowadzenia  dodatkowych  kryteriów 

(innowacyjność,  jakość,  parametry  techniczne,  funkcjonalność,  koszty  eksploatacji)                               

i jednoczesnym zrównaniu wagi kryteriów cenowych dla szyn o różnej długości (120 i 210-360 

m) prowadzi do sytuacji, w której zamawiający może doprowadzić do wyboru oferty nie tylko                     

z  naruszeniem  zasad  określonych  w  ustawie  Pzp,  ale  także  i  przede  wszystkim  do  braku 

wyboru  oferty  optymalnej  ekonomicznie  (a  nie  tylko  najkorzystniejszej  cenowo)  dla 

zamawiającego.  

Według odwołującego nie może ulęgać wątpliwości, iż brak uwzględnienia w ramach 

konstruowania wyboru ofert kosztów następczych (tj. kosztów zabudowy) prowadzi do takiej 

właśnie sytuacji. 

Stwierdził,  że  w  niniejszym  postępowaniu  zamawiający  zrównał  ceny  szyny                            

w  odcinkach  odwalcowanych  o  długości  120  m  oraz  210-360  m,  co  uniemożliwia 

jednoznaczne  określenie  poziomu  kosztów,  co  może  powodować  nierówne  traktowanie 

oferentów.  

Oświadczył, że niezrozumiałe jest dla niego postępowania zamawiającego polegające 

na zrównaniu ceny szyn odwalcowanych o długości 120 m oraz szyn 210-360 m w kontekście 

ponoszenia  kosztów  zabudowanych  infrastruktury  kolejowej  na  miejscu  na  torowisku, 

ponieważ oczywiste jest, gdyż wynika z ilości zgrzein (większej dla szyn 120 m niż 210-360 m) 

dokonywanych  przy  montażu  szyn  na  miejscu  na  torowisku,  że  w  przypadku  zabudowania 

szyny  120  m  te  dodatkowe  koszty  będą  znacznie  większe  niż  w  przypadku  tych  samych 

czynności w stosunku do szyn zgrzanych w odcinkach 210-360 m. 

Dowód:  opinia  biegłego  na  okoliczność  ustalenia,  czy  koszty  położenia  szyn  na 

torowisku są analogiczne w przypadku szyn o długości 120 m oraz szyn o długości 210 m - 

360  m  m  oraz  wskazania  czy  szyny  oferowane  przez  MORIS  (tj,  szyny  dłuższe)  są  lepsze 

jakościowo i funkcjonalnie od szyn krótszych (120 m). 

Podsumował,  że  zamawiający  nie  tylko  narusza  zasadę  uczciwej  konkurencji                              

i  równego  traktowania  wykonawców,  ale  też  naraża  się  na  dodatkowe  koszty,  których  przy 

precyzyjnym określeniu przedmiotu przetargu i właściwym stosowaniu kryteriów oceny ofert 

KIO 187/17 

łatwo można było uniknąć.  

Podkreślił,  że  jeżeli  zamawiający  dopuszcza  (poprzez  zmianę  SIWZ)  także  szyny                        

o długości 120 m to powinien jednocześnie dokonać zmiany kryterium wyboru oferty.  

Zauważył,  jeżeli  dostawca  lepszych  jakościowo  (dłuższych)  szyn  chciałby  wygrać 

postępowanie to musiałby konkurować z ofertami gorszymi jakościowo ceną, co prowadziłoby 

go  tego,  że  jego  oferta  podlegałaby  odrzuceniu,  bo  byłaby  ofertą  z  rażąco  niską  lub 

dumpingową  ceną  (na  granicy  czynu  nieuczciwej  konkurencji)  –  taki  wykonawca  musiałby 

cenę zaniżyć, chcąc konkurować z szynami pozbawionymi dodatkowych kosztów w postaci 

zgrzewania;  w  takim  zaś  przypadku  SIWZ  w  części  dopuszczającej  szyny  różnej  długości 

stanowi  swego  rodzaju  czynność  pozorną  zmierzającą  wprost  do  wyboru  szyn  tańszych 

(krótszych). 

Odwołujący  stanął  na  stanowisku,  że  jego  propozycja  zmian  SIWZ  zapobiega 

naruszeniom  zasad  i  norm  zawartych  w  ustawie  Pzp  oraz  minimalizuje  koszty  związane             

z  wysokością  środków,  jakie  zamawiający  poniesie  przy  czynnościach  dokonywanych  przy 

montażu na miejscu na torowisku.  

Stwierdził, że konieczna jest zmiana SIWZ w celu zastąpienia pozorności konkurencji 

faktyczną konkurencją.  

Z ostrożności odwołujący wniósł o unieważnienie czynności zmiany SIWZ oraz  zmiany 

(sprostowania) ogłoszenia o zamówieniu. 

Na  marginesie  zauważył,  że  w  innych  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  zamawiający  przyjął  praktykę  stosowania  przy  kryterium  wyboru  oferty,  oprócz 

kryterium ceny, także kryterium długości odcinka szyny oraz długości walcówki, co obrazuje 

np. SIWZ (str. 18-19) sporządzona dla przetargu nieograniczonego na dostawę szyn o profitu 

60E1 ze stali R260 dla zadania pn. „Prace na linii kolejowej nr .30 Łuków-Lublin Północny na 

odcinku  Łuków  -  Parczew"  w  ramach  projektu  „Prace  na  linii  kolejowej  nr  7  Warszawa 

Wschodnia Osobowa-Dorohusk na odcinku Warszawa-Otwock-Dęblin-Lublin" prowadzonego 

przez PKP Polskie Unie Kolejowe S.A. 

Dowód:  

SIWZ  (str.  18-19)  sporządzona  dla  przetargu  nieograniczonego  na  dostawę  szyn  o  profilu 

60E1 ze stali 8260 dla zadania pn. „Prace na Unii kolejowej nr 30 Łuków- Lublin Północny na 

odcinku  Łuków  –  Parczew”  w  ramach  projektu  „Prace  na  Unii  kolejowej  nr  7  Warszawa 

Wschodnia Osobowa-Dorohusk na odcinku Warszawa-Otwock-Dęblin-Lublin" prowadzonego 

przez PKP Polskie Unie Kolejowe S.A. (nr referencyjny: ICZ1A-231-08/2016 na okoliczność 

wskazania, iż Zamawiający w innym postępowaniu przyjął praktykę stosowania dodatkowych, 

oprócz ceny, kryteriów oceny oferty w tym długości odcinka szyny i długości walcówki). 

KIO 187/17 

Na  podstawie  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  przekazanej  Izbie  przez  zamawiającego  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność                   

z  oryginałem  przy  piśmie  z  dnia  2  lutego  2017  r.,  Zmiany  nr  4  treści  SIWZ  –  pismo  z  dnia                          

9 lutego 2017 r. oraz wyjaśnień  zamawiającego treści SIWZ  z dnia 10 lutego 2017 r., złożonych 

przez  zamawiającego  na  rozprawie,  a  także  stanowisk  stron  zaprezentowanych  w  toku 

rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

  Zarzuty:  

1.  naruszenia  art.  91  ust.  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  jego 

niezastosowanie  w  sytuacji,  gdy  specyfika  dostaw  szyn  o  określonej  długości,                                

tj. szyn o 120 m lub 210 m do 360 m wymaga, oprócz kryterium ceny, zastosowania 

innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakości, 

funkcjonalności,  parametrów  technicznych,  innowacyjności,  serwisu,  kosztów 

eksploatacji, 

2.  naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 w zw. z art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 5 

Kodeksu  Cywilnego,  poprzez  ich  niezastosowanie,  to  jest  opisanie  przedmiotu 

zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, a w konsekwencji uznanie, 

ż

e  kryterium  wyboru  oferty  w  postaci  100%  ceny  może  zostać  zastosowane  jako 

jedyne kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty także w sytuacji, gdy zamawiający 

dopuszcza w postępowaniu dostawę szyn o długościach 120 m lub szyny 210 m do 

360  m  będących  pod  względem  swoich  właściwości  innymi  produktami –  dokonując 

opisu  przedmiotu  zamówienia  zamawiający  zrównał  właściwości  szyn  o  długościach 

120 m oraz szyn 210 m do 360 m podczas, gdy proces produkcji, ceny tych szyn oraz 

następnie koszty zabudowy szyn  w torowiskach różnią się w zależności od długości 

szyn 

nie potwierdziły się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

W  SIWZ  w  pkt.  2.1  Opis  przedmiotu  zamówienia  ppkt  2.1.  zamawiający  podał,  że 

przedmiotem  zamówienia  jest  dostawa  (transportem  kolejowym)  oraz  rozładunek  (w  celu 

zabudowy  kombajnem  torowym  w  rozumieniu  Id114)  nowych  długich  szyn  zgrzewanych                        

w ilości 200 000 mb o długości nie mniejszej niż 210 m i nie większej niż 360 m. 

Zgodnie  z  pkt.  3.1.2.4.:  długość  szyn  przed  zgrzaniem  w  dłużkę  powinna  być 

jednakowa i nie mniejsza niż 60 m. 

Zamawiający zażądał podania ceny za 1 metr bieżący szyn zgrzanych wraz z dostawą 

do miejsca przeznaczenia oraz całkowitej wartości dostawy (pkt 13.2. SIWZ). 

KIO 187/17 

W SIWZ w pkt. 19 Tryb i sposób oceny ofert ppkt 10 zamawiający podał, że jedynym 

kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej będzie cena. 

Pismem  z  dnia  17  stycznia  2017  r.  zamawiający  dokonał  zmiany  nr  1  treści  SIWZ, 

podając, że przedmiotem zamówienia jest dostawa (transportem kolejowym) oraz rozładunek 

(w  celu  zabudowy  kombajnem  torowym  w  rozumieniu  Id114  nowych  długich  szyn                        

w  ilości  200 000  mb  w  długości  szyn  120  m  odwalcowanych  lub  w  odcinkach  szyn 

zgrzewanych do długości nie mniejszej niż 210 m i nie większej niż 360 m., dokonując takich 

samych  zmian  w  innych  punktach  SIWZ  oraz  dokonując  sprostowania  ogłoszenia                                    

o zamówieniu. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Z opisanych przez zamawiającego oczekiwań co do długości szyn wynika, że na dzień 

złożenia odwołania możliwe było dostarczenie szyn: 

•  odwalcowanych o długości 120 m, 

•  zgrzanych  z  odcinków  o  jednakowej  długości,  tj.  60  m  do  długości  w  przedziale 

210-360 m, przy czym zauważyć należy, że zgrzanie z jednakowych odcinków 60 m do 

długości  210  nie  jest  w  ogóle  możliwe  (3x60=180)  wobec  czego  należy  przyjąć,  że 

najkrótszą zgrzewaną z 60 m odcinków szyną spełniającą wymagania zamawiającego 

była  szyna  o  długości  240  m  (4x60=240);  szyna  180  m  była,  wedle  wymagań,  za 

krótka.  

Uwzględniając  fakt,  że  zaoferowanie  szyny  zgrzewanej  o  długości  210  m  nie  było 

możliwe  oraz  fakt,  że  zamawiający  dopuścił  szyny  zgrzane  do  długości  mieszczącej  się                        

w  przedziale  210-360  m,  a  nadto  że  długość  szyny  nie  stanowiła  kryterium  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej racjonalnym jest przyjęcie, że wykonawcy oferować będą szyny zgrzewane 

o długości 240 m. 

Zaoferowanie  szyn  zgrzewanych  dłuższych  było  jedynie  pożądane,  nie  zaś 

wymagane. 

Potwierdził  to  zamawiający,  udzielając  odpowiedzi  na  pytanie  nr  6  (pismo 

zamawiającego z dnia 17 stycznia 2017 r. – „Powyższe stanowi zalecenie Zamawiającego dla 

dostawy szyn, by z uwagi na wpływ ilości spoin w szynie na prawdopodobieństwo pęknięcia 

szyny,  dostarczane  były  dłużki  o  możliwie  małej  ilości  zgrzein  prefabrykowanych  a  zatem                                  

o maksymalnej długości. Powyższe nie stanowi kryterium oceny ofert”. 

Odwołujący  gołosłownie  twierdził,  że  szyny  zgrzewane  (o  długości  210-360  m)  są 

KIO 187/17 

szynami droższymi w procesie produkcji od szyn odwalcowanych o długości 120 m. 

Nie podał żadnych wartości, żadnych wyliczeń, nie złożył żadnych dowodów.    

W konsekwencji nie można przyjąć trafności będącego konsekwencją tego twierdzenia 

wniosku,  że  postanowienia  SIWZ  „w  zasadzie  eliminują  podmioty,  które  mogą  zaoferować 

dostawę tylko szyn o długości 210 mb – 350 mb bądź też w części szyn o długości 120 mb                     

i w części o długości 210 mb”, ani też wniosku o konieczności ustanowienie innych kryteriów 

oceny ofert niż cena. 

Dodać przy tym należy, że twierdzenie zamawiającego co do kosztów produkcji szyn 

odwalcowanych 120 m i zgrzewanych dłuższych było przeciwne. 

Odwołujący  wyliczył  różnice  w  kosztach  wykonania  zgrzein  w  celu  zabudowy                 

200 000 m torów, w zależności od długości odcinka szyny (120 m, 210 m, 300 m, 360 m), na 

podstawie  kosztów  zgrzein  z  oferty  podmiotu  zewnętrznego  –  różnice  te  wynoszą  od 

856 800,00 zł do 1 333 200,00 zł. 

Zamawiający  nie  kwestionował,  że  koszty  wykonania  zgrzein  w  celu  zabudowy 

200 000  m  torów  są  wyższe  w  przypadku  szyn  120  m  –  jest  to  prosta  konsekwencja  ilości 

zgrzein  koniecznych  do  wykonania  w  celu  zabudowy,  których  w  przypadku  szyn  120  m 

(krótszych) musi być więcej niż w przypadku szyn dłuższych. 

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  kluczowym  niezbędnym  było  poznanie  kosztów 

produkcji 200 000 m szyn odwalcowanych o długości 120 m i kosztów produkcji 200 000 m 

szyn zgrzanych z odcinków 60 m do długości co najmniej 240 m w tym celu, aby następnie 

móc  porównać  całkowite  koszty  zabudowy  tychże  szyn,  w  tym  koszty  wykonania  zgrzein,                   

a w dalszej kolejności, aby móc ocenić ewentualne różnice z perspektywy ustanowienia ceny 

jako jedynego kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Odwołujący, jak już wskazano,  żadnych wartości nawet nie podał. 

Innymi słowy, fakt, że koszty wykonania zgrzein szyn odwalcowanych o długości 120 m 

w celu zabudowy 200 000 m torów są wyższe od kosztów wykonania zgrzein szyn dłuższych 

nie  przesądza  automatycznie,  że  całkowity  koszt  zabudowy  200 000  m  torów  tych  szyn, 

uwzględniający koszty ich dostawy i rozładunku będzie wyższy.  

Zauważenia wymaga nadto, że proponowane przez odwołującego znaczenie kryteriów 

oceny  ofert  (innych  niż  cena)  na  poziomie  „tylko”  15  pkt  (str.  3  odwołania)  dodatkowo 

uzasadnia  niezbędność  ustalenia  rzeczywistych  różnic  kosztów  zabudowy  szyn  krótszych                       

i dłuższych zamawianych przez zamawiającego, a różniących się technologią produkcji tych 

szyn. 

KIO 187/17 

W ocenie  składu  orzekającego Izby fakt,  że  zamawiający  w  innym  postępowaniu  na 

dostawę  szyn  o  różnych  długościach  i  technologii  produkcji  zastosował,  poza  ceną,  inne 

jeszcze kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej, sam w sobie w żaden sposób nie wskazuje 

na  naruszenie  przez  zamawiającego  w  tym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego jakiegokolwiek przepisu ustawy Pzp. 

Skład  orzekający  Izby  zauważa  nadto,  że  wniesienie  jedynie  „z  daleko  posuniętej 

ostrożności” żądania o unieważnienie czynności zmiany treści SIWZ z dnia 17 stycznia 2017 r. 

jest o tyle zaskakujące, że to właśnie to żądanie dawałoby odwołującemu gwarancję, iż nie 

musiałby  konkurować  z  dostawcą  szyn  odwalcowanych  o  długości  120  m,  co  do  których 

twierdził na rozprawie, że są nieporównywalne do szyn zgrzewanych dłuższych. 

Odnosząc  się  do  wniosku  odwołującego  o  dopuszczenie  oraz  przeprowadzenie 

dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia, czy koszty zabudowy szyn na torowisku są 

analogiczne w przypadku szyn o długości 120 m oraz szyn o długości 210 m – 360 m, skład 

orzekający Izby wskazuje, że nie była to okoliczność sporna (jak wskazano wyżej przyznał to 

zamawiający), stąd zbędność dopuszczenia i przeprowadzenia tego dowodu. 

Odnosząc  się  do  wniosku  odwołującego  o  dopuszczenie  oraz  przeprowadzenie 

dowodu z opinii biegłego na okoliczność, czy szyny oferowane przez odwołującego są lepsze 

jakościowo  i  funkcjonalnie  od  szyn  krótszych  (120  m)  skład  orzekający  Izby  wskazuje,  że 

wniosek ten nie został wystarczająco sprecyzowany – nie wiadomo bowiem, jakie konkretnie  

właściwości  czy  cechy  miałyby  podlegać  opinii  biegłego.  Zauważenia  nadto  wymaga 

nieadekwatność  tego  wniosku  do  żądania,  aby  kryterium  oceny  ofert  była  długość  odcinka 

szyny, czy długość walcówki (str. 6 odwołania). 

Niezależnie  od  powyższego  skład  orzekający  Izby  stanął  na  stanowisku,  że 

uwzględnienie  odwołanie  nie  było  możliwe  z  tego  względu,  iż  postanowienia  SIWZ  wobec 

których  złożono  odwołanie  nie  stanowią  już  podstawy  złożenia  oferty  w  przedmiotowym 

postępowaniu,  wobec  czego  zastosowanie  znajduje  przepis  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp, 

zgodnie z którym „Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, 

które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.” 

Pismem z dnia 9 lutego 2017 r. zamawiający dokonał bowiem zmiany nr 4 treści SIWZ, 

podając, że przedmiotem zamówienia jest dostawa (transportem kolejowym) oraz rozładunek 

(w  celu  zabudowy  kombajnem  torowym  w  rozumieniu  Id114)  nowych  długich  szyn                        

KIO 187/17 

w ilości 200 000 mb w długości szyn 120 m odwalcowanych lub zgrzanych z odcinków 30 m 

lub 60 m w odcinki o długości co najmniej 180 m (dokonując takich samych zmian w innych 

punktach  SIWZ),  co  oznacza,  że  skrócona  została  minimalna  długość  odcinka  szyn 

zgrzewanych o 30 m (z 210 m do 180 m).  

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  ma  to  znaczenie  dla  porównania  kosztów 

zabudowy  szyn  odwalcowanych  120  m    z  kosztami  zabudowy  szyn  zgrzewanych  (po 

modyfikacji  „jedynie”)  do  długości  180  m  w  kontekście  konieczności  ustanowienia  innych 

jeszcze niż cena kryteriów oceny ofert, ponieważ szyna o długości 180 m to dwa zgrzewy (trzy 

odcinki  60  m),  natomiast  szyna  o  długości  240  m  (jak  w  pierwotnej  i  zmodyfikowanej                          

17  stycznia  2017  r.  SIWZ)  to  trzy  zgrzewy  (cztery  odcinki  60  m)  –  koszty  produkcji  szyn 

zgrzewanych zmniejszą się dla szyny 180 m (ilość zgrzein), mniejsza także będzie różnica co 

do ilości użytego materiału w przypadku szyn 120 m i 180 m. 

Uwzględniając  powyższe,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  odwołujący  nie 

uprawdopodobnił  naruszenia  przez  zamawiającego  uczciwej  konkurencji  przy  opisie 

przedmiotu  zamówienia,  tj.  nie  uprawdopodobnił,  że  specyfika  szyn  odwalcowanych  120  m                       

i szyn 210 m – 360 m ze względu na technologię ich procesu produkcji, a co za tym idzie cenę 

wymaga ustanowienia, poza ceną, innych jeszcze kryteriów oceny ofert. 

Dostrzeżenia  przy  tym  wymaga,  że  obowiązkiem  odwołującego  było  wykazać 

prawdziwość twierdzenia, iż szyny 210 m – 360 m są droższymi w procesie produkcji niż szyny 

odwalcowane  w  jednym  odcinku  o  długości  120  m,  po  to  –  jak  wskazano  powyżej  –  aby  

możliwym było porównanie całkowitych kosztów zabudowy szyn w ilości 200 000 mb. 

Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji. 

KIO 187/17 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy,  na  podstawie                     

art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 lit. b)  rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).  

Przewodniczący: 

 ……………………………..