KIO 1854/17 WYROK dnia 18 września 2017 roku

Sygn. akt: KIO 1854/17 

WYROK 

z dnia 18 września 2017 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 

Protokolant:             Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  września  2017  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  września  2017  roku  przez 

wykonawcę  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia

  Instal  Kraków  S.A.  z  siedzibą  

w  Krakowie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Miasto  Pszów  

z siedzibą w Pszowie 

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum 

firm: 

Becker - Warkop Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o. 

(Partner),  Urządzenia  i  Konstrukcje  S.A.  (Partner),  Sanicom  Sp.  z  o.o.  (Partner),  

z  siedzibą  dla  Lidera  w  Świerklanach  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka: 

1.  oddala odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża

  Odwołującego  –  Instal  Kraków  S.A.  z  siedzibą  

w Krakowie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10.000,00 zł 

(słownie: dziesięciu  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  od 

Odwołującego  Instal  Kraków  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie  na 

rzecz 

Zamawiającego  -  Miasta  Pszów  z  siedzibą  w  Pszowie  kwotę  266,00  zł 

(słownie: dwustu  sześćdziesięciu  sześciu  złotych  00/100)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  Zamawiającego  o  z  tytułu  dojazdu  na 

rozprawę do Izby 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.U.2017.1579  j.t.)  na  niniejszy  wyrok  –  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do

Sądu Okręgowego w Gliwicach 

Przewodniczący:       

sygn. akt KIO 1854/17 

UZASADNIENIE 

Dnia 05 września 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na 

podstawie  art.  180  ust  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U.2017,  poz.  1579)  (dalej  jako  „ustawa  Pzp”),  odwołanie  złożył  wykonawca 

Instal 

Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”). 

Postępowanie 

o 

udzielenie 

zamówienia  publicznego 

w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  wykonanie  zadania  pn:  „Modernizacja  i  rozbudowa  istniejącej 

oczyszczalni  ścieków  w  Pszowie”  prowadzi  Zamawiający 

Miasto  Pszów  z  siedzibą  

w Pszowie. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 

553090_N-2017 z dnia 18.07.2017 r. 

Odwołanie wniesiono od niezgodnej z prawem czynności Zamawiającego polegającej 

na  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  -  Konsorcjum  firm:  Becker  -  Warkop 

Sp.  z  o.o.  (Lider  Konsorcjum),  Konstrukcje  Jastrzębie  Sp.  z  o.o.  (Partner),  Urządzenia  

i  Konstrukcje  S.A.  (Partner),  Sanicom  Sp.  z  o.o.  (Partner),  zwanego  w  dalszej  treści 

„Konsorcjum",  pomimo,  iż  Konsorcjum  winno  zostać  wykluczone  z  postępowania,  gdyż  nie 

wykazało  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  jego  oferta  winna  zostać 

odrzucona, czym Zamawiający naruszył: 

art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust 1 pkt 12, pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp 

poprzez  wybranie  jako  najkorzystniejszej  oferty  Konsorcjum,  mimo  że  Konsorcjum  winno 

zostać  wykluczone  z  postępowania,  gdyż  nie  wykazało  spełniania  warunków  udziału  

w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, oraz w wyniku zamierzonego działania 

lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadziło  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu 

informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu; 

art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  23  i  art.  82  ust  3  i  art.  89  ust  1  pkt  1  i 2 

ustawy  Pzp  poprzez  wybranie  jako  najkorzystniejszej  oferty  Konsorcjum,  mimo  że  oferta 

Konsorcjum  winna  zostać  odrzucona,  gdyż  nie  została  podpisana  przez  osobę  uprawnioną 

do reprezentacji Konsorcjum; 

art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  7  ustawy  Pzp  poprzez  wybór  oferty 

Konsorcjum, pomimo faktu, iż Konsorcjum winno zostać wykluczone z postępowania a jego 

oferta  odrzucona,  czym  Zamawiający  nie  zapewnił  zachowania  uczciwej  konkurencji  

i równego traktowanie wykonawców. 

Odwołujący wnosił o: 

uwzględnienie odwołania w całości,  

unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  i  powtórzenie  czynności 

badania i oceny ofert,  

odrzucenie  oferty  Konsorcjum  i  wybór  oferty  Odwołującego  się  jako  oferty 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  w  złożeniu  odwołania  bowiem  jego 

uwzględnienie i odrzucenie oferty Konsorcjum jako oferty niezgodnej z SIWZ, spowoduje, iż 

to oferta Odwołującego stanie się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Dokonane przez 

Zamawiającego  naruszenia  ustawy  Pzp  pozbawiają  Odwołującego  możliwości  uzyskania 

pozytywnego  dla  niego  rozstrzygnięcia  postępowania  poprzez  wybór  jego  oferty  jako 

najkorzystniejszej,  co  stanowi  jego  szkodę  uzasadniającą  złożenie  odwołania.  Odwołujący 

ma  szansę  na  uzyskanie  zamówienia,  a  niezgodna  z  prawem  czynność  Zamawiającego 

pozbawia  go  tego,  gdyż  to  jego  oferta  plasuje  się  na  II  miejscu  w  rankingu  punktowym,  za 

ofertą złożoną przez Konsorcjum. 

Ustawowy  termin  na  wniesienie  odwołania  został  dotrzymany  -  Odwołujący  powziął 

wiadomość o czynności Zamawiającego zaskarżonej odwołaniem w dniu 31 sierpnia 2017 r. 

tj.  w  dniu  otrzymania  od  Zamawiającego  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty. 

Odwołujący,  zgodnie  z  treścią  art.  180  ust.  5  Pzp,  przesłał  kopię  odwołania  do 

Zamawiającego  dnia  05.09.2017  r.  Wpis  od  odwołania  w  wymaganej  wysokości  został 

uiszczony na rachunek UZP.  

Zarzut naruszenia art. 91 ust 1 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust 1 pkt 12 pkt 16 i pkt 17 

ustawy Pzp  

Zgodnie  z  wymogiem  Zamawiającego  –  ust.  7.2.3a)  SIWZ  wykonawca  musiał 

wykazać się wiedzą i doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 5 łat przed upływem 

terminu składania ofert 1 (jednej) roboty budowlanej polegającej na budowle, rozbudowie lub 

modernizacji oczyszczalni ścieków o wartości nie mniejszej niż 5 mln zł brutto.  

Konsorcjum  w  złożonym  na  wezwanie  Zamawiającego  „Wykazie  robót”  podało,  iż 

jeden  z  Partnerów  Konsorcjum  -  spółka  Konstrukcje  Jastrzębie  Sp.  z  o.o.  wykonał  robotę 

budowlaną  polegającą  na  modernizacji  oczyszczalni  ścieków  komunalnych  „Leśna”  

w  Tarnowskich  Górach  o  wartości  brutto  wykonanych  robót  wynoszącej  6.854.770,00  zł  

w  okresie  od  09.12.2015  r.  -  30.12.2016  r.  Na  potwierdzenie  faktu  wykonania  tej  roboty, 

Konsorcjum załączyło Protokół Odbioru Końcowego spisany w dniu 30.12.2016 r.  

Z  treści  Protokołu  wynika  jednakże,  że  wykonawcą  przedmiotowej  modernizacji 

oczyszczalni  ścieków  komunalnych  „Leśna”  było  inne  konsorcjum  firm,  mianowicie: 

Carboautomatyka  S.A.,  Konstrukcje  Jastrzębie  Sp.  z  o.o.,  Quantum  -  Bio  Sp.  z  o.o.  

w Tarnowskich Górach, a nie samodzielnie spółka Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o. 

Zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-387/14 

z dnia 4 maja 2017 roku i Dyrektywy nr 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 

31  marca  2004  r.  w/s  procedur  udzielania  zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane, 

dostawy i usługi (Dz. U. 2004, L 134, s. 114 - wyd. spec. w języku polskim, rozdz. 6, t. 7, s. 

132), oraz orzecznictwa przytoczonego w w/w Wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE, w art. 

48 ust. 3 w/w Dyrektywy jest przyznane wykonawcom prawo do polegania na zdolnościach 

innych  podmiotów,  takich  jak  między  innymi  grupa  wykonawców,  której  był  on  członkiem 

(konsorcjum),  o  ile  zostanie  wykazane  instytucji  zamawiającej,  że  wykonawca  ten  będzie  

w rzeczywistości dysponował zasobami takiego podmiotu, które to zasoby są niezbędne do 

wykonania  zamówienia.  Doświadczenie  zdobyte  przez  wykonawcę  stanowi  szczególnie 

istotne  kryterium  kwalifikacji  podmiotowej  danego  wykonawcy,  gdyż  umożliwia  instytucji 

zamawiającej sprawdzenie, zgodnie z art. 44 ust. 1 Dyrektywy 2004/18 zdolności oferentów 

do  realizacji  danego  zamówienia.  Tym  samym,  gdy  wykonawca  polega  na  doświadczeniu 

grupy  wykonawców,  której  był  członkiem,  doświadczenie  to  należy  ocenić  w  zależności  od 

konkretnego  zakresu  udziału  tego  wykonawcy,  a  więc  faktycznego  wkładu  w  prowadzenie 

działań,  które  były  wymagane  od  tej  grupy  w  ramach  danego  zamówienia  publicznego. 

Wyrok  stwierdza,  że  wykonawca  nabywa  realne  doświadczenie  nie  przez  sam  fakt  bycia 

członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie 

poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego 

całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. 

W  omawianym  przypadku,  Konsorcjum  wskazało,  iż  wykonało  kompleksową  robotę 

budowlaną  polegającą  na  rozbudowie  oczyszczalni  ścieków  i  przypisało  sobie  wartość 

wykonanych robót w wysokości 8.854.770,00 zł. brutto, co nie jest prawdą, z uwagi na fakt, 

iż  wykonawcą  modernizacji  oczyszczalni  ścieków  „Leśna”  była  inna  niż  Konsorcjum  grupa 

wykonawców,  z  której  każdy  wykonywał  określony  zakres  prac.  Jest  to  o  tyle  ważne,  że 

kryterium  wartości  wykonanych  robót  było  warunkiem  sine  qua  non  spełnienia  wymogu 

doświadczenia.  Wobec  powyższego  wskazać  należy,  iż  spółka  Konstrukcje  Jastrzębie  

Sp. z o.o. nie wykonała robót budowlanych o wartości równej lub większej niż 5 mln zł brutto. 

Tym  samym  Konsorcjum  poświadczyło  nieprawdę,  potwierdzając  nieprawdziwą 

informację  o  wartości  samodzielnie  wykonanych  przez  spółkę  Konstrukcje  Jastrzębie  

Sp.  z  o.o.  robót  budowlanych  i  informacja  ta,  miała  wpływ  na  wynik  postępowania,  gdyż 

Konsorcjum  nie  miało  prawa  przypisywać  sobie  wartości  wykonanych  robót  w  wysokości 

8.854.770,00  zł  brutto  wykonanych  przez  innych  wykonawców  nie  będących  członkami 

Konsorcjum.  Konsorcjum  miało  zatem  prawo  powołać  się  jedynie  na  wartość  robót 

budowlanych  wykonanych  samodzielnie  przez  spółkę  Konstrukcje  Jastrzębie  Sp.  z  o.o., 

która to wartość była mniejsza niż wymagana przez Zamawiającego dla spełnienia warunku 

uczestnictwa w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. 

Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 23 i art. 82 ust. 3 i art. 89 ust 1 

pkt  1  i  2  ustawy  Pzp  poprzez  wybranie  jako  najkorzystniejszej  oferty  Konsorcjum,  mimo  że 

oferta  Konsorcjum  winna  zostać  odrzucona,  gdyż  nie  została  podpisana  przez  osobę 

uprawnioną do reprezentacji Konsorcjum. 

Zamawiający  wymagał,  aby  w  przypadku  wspólnego  udziału  wykonawców 

ustanowiony  został  pełnomocnik  reprezentujący  ich  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  W  przedmiotowym  postępowaniu  każdy  z  Partnerów  Konsorcjum 

udzielił  pełnomocnictwa  spółce  Becker  -  Warkop  Sp.  z  o.o.  jako  Liderowi  Konsorcjum  do 

reprezentowania  tego  Konsorcjum  w  postępowaniu.  Tymczasem  oferta Konsorcjum  została 

podpisana  przez  Pana  W.  T.,  który  to  jednak  nie  przedstawił  pełnomocnictwa  do 

reprezentowania  całego  Konsorcjum,  w  tym  do  podpisania  oferty  tego  Konsorcjum.  Takie 

uprawnienie nie wynika bowiem z załączonego do oferty na stronie nr 23 pełnomocnictwa z 

dnia 16.08.2017 r. udzielonego przez Prezesa Zarządu spółki Becker - Warkop Sp. z o.o. Z 

pełnomocnictwa tego wynika tylko upoważnienie do reprezentowania spółki Becker - Warkop 

Sp.  z  o.o.  a  nie  całego  Konsorcjum.  Zatem  uznać  należy,  iż  oferta  Konsorcjum  została 

podpisana przez osobę nieuprawnioną. 

Dodatkowo  wskazać  należy  na  wadliwość  pełnomocnictwa  (strona  20  Oferty) 

udzielonego  Liderowi  Konsorcjum  przez  spółkę  Konstrukcje  Jastrzębie  Sp.  z  o.o.  Zgodnie 

 z zapisami w Krajowym Rejestrze Sądowym spółkę Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o. może 

reprezentować Członek Zarządu wraz z Prokurentem lub dwóch Prokurentów łącznie. Zatem 

podpisanie  pełnomocnictwa  jedynie  przez  jednego  Prokurenta  jest  nieprawidłowe. 

Oświadczenia spółki Konstrukcje Jastrzębie Sp. z o.o. składane na podstawie art. 25a ust. 1 

ustawy  Pzp  dotyczące  przesłanek  wykluczenia  z  postępowania  i  wszelkie  inne  dokumenty 

lub  oświadczenia  podpisane  przez  Prokurenta  tej  spółki  zostały  również,  z  wyżej 

wymienionych względów, złożone wadliwie. 

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ustawy Pzp. 

W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości fakt naruszenia przez Zamawiającego 

dyspozycji  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  wybór  jako  oferty  najkorzystniejszej  oferty 

Konsorcjum, mimo, że Konsorcjum winno zostać wykluczone z powstępowania.  

W związku z powyżej przedstawionymi zarzutami, Odwołujący wnosił o uwzględnienie 

odwołania w całości. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc 

pod  uwagę  oświadczenia  i stanowiska  zawarte  w odwołaniu,  odpowiedzi  na 

odwołanie,  złożonych  pismach  procesowych,  a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  

i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  całości  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba 

skierowała odwołanie na rozprawę  

Ustalono 

dalej, 

ż

e 

wykonawca 

wnoszący 

odwołanie 

posiada 

interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Nieprawidłowe  dokonanie  czynności  badania  

i  oceny  ofert,  w  tym  zaniechanie  wykluczenia  Przystępującego  i  odrzucenia  jego  oferty, 

oznacza,  że  potencjalne  stwierdzenie  naruszenia  w  tym  zakresie  przepisów  ustawy  Pzp 

pozbawia  Odwołującego  możliwości  uzyskania  zamówienia  i  podpisania  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  oraz  wykonywania  zamówienia.  Wypełnione  zostały  zatem 

materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania,  wynikające  z  treści  art.  179  ust.  1 

ustawy Pzp.  

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego 

złożyli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  -  Konsorcjum  firm: 

Becker  -  Warkop  Sp.  z  o.o.  (Lider  Konsorcjum),  Konstrukcje  Jastrzębie  Sp.  z  o.o. 

(Partner),  Urządzenia  i  Konstrukcje  S.A.  (Partner),  Sanicom  Sp.  z  o.o.  (Partner),  

z  siedzibą  dla  Lidera  w  Świerklanach,  dalej  jako  „Przystępujący”.  Izba  potwierdziła 

skuteczność  przystąpienia.  Przystępujący  wnosił  o  oddalenie  odwołania  w  całości  jako 

bezzasadnego.  

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  w  odwołaniu  prawidłowo  przytoczył  zapisy  SIWZ,  treść  oferty 

Przystępującego  ze  wskazaniem  odpowiednich  dokumentów  oraz  podał  stan  faktyczny 

istotny dla rozstrzygnięcia postępowania odwoławczego.  

Biorąc  powyższe  ustalenia  pod  uwagę  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  mogło  zostać 

uwzględnione.  

Analizując  możliwości  formułowania  warunków  wobec  konsorcjów  konieczne  jest 

odniesienie  się  łącznie  do  artykułów  22  oraz  23  ustawy  Pzp.  Rozważając  możliwość 

postawienia  specyficznych  wymogów  w  zakresie  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  

w postępowaniu przez konsorcja, każdy warunek i każdy opis sposobu jego spełnienia musi 

być  analizowany  przez  pryzmat  art.  22  ust.  4  i  5  ustawy  Pzp,  a  więc  jego  związania  

z  przedmiotem  zamówienia  oraz  proporcjonalności  do  tegoż,  a  także  celu  dla  jakiego  w 

ogóle  został  postawiony  –  weryfikacji  zdolności  wykonawcy  do  realizacji  zamówienia.  

Te czynniki winny zatem być punktem wyjścia dla analizy każdego przypadku. 

Takiemu  podejściu  dał  wyraz  Trybunał  Sprawiedliwości  UE  w  sprawie  Provincia  

di fermo (wyrok z dnia 10 października 2013 r. sygn. C-94/12). Trybunał podkreślając ogólną 

zasadę  łączenia  potencjałów  konsorcjantów  zwrócił  jednocześnie  uwagę,  iż  w  przypadku 

specyficznych  zamówień  można  wymagać  od  konsorcjów  wykazania  pewnych  kwalifikacji 

zawodowych  wyłącznie  od  jednego  z  konsorcjantów,  jeżeli  nie  można  ich  uzyskać  przez 

proste  połączenie  potencjałów.  Wówczas  zamawiający  może  wymagać  aby  pewien 

minimalny poziom kwalifikacji (np. w postaci ilości wykonanych zamówień) został wykazany 

wyłącznie przez jednego konsorcjanta. Warunkiem jest oczywiście proporcjonalność takiego 

wymogu do celów zamówienia.  

Sam  Trybunał  Sprawiedliwości  UE  podkreśla,  iż  warunkiem  uznania  możliwości 

powołania  się  na  doświadczenie  całego  konsorcjum  przez  pojedynczego  wykonawcę  jest 

jego  czynny  udział  w  zarządzaniu  sprawami  konsorcjum  (Wyrok  z  dnia  18  lipca  2007  r.  w 

 sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji sygn. C-399/05, podobnie wyrok, 

który przywołał w odwołaniu Odwołujący). Trybunał widzi zatem doświadczenie konsorcjanta 

w  postaci  umiejętności  zarządzania,  administrowania  określonym  rodzajem  i  rozmiarem 

przedsięwzięć.  Wydaje  się,  że  w  ten  sposób  należałoby  rozumieć  owe  zastrzeżenie 

czynnego  udziału  w  zarządzaniu  sprawami  konsorcjum.  Tego  rodzaju  podejście  jest 

racjonalne  i  ma  głębokie  praktyczne  uzasadnienie.  Eliminuje  bowiem  wykonawców 

próbujących powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie 

była  znacząca  dla  inwestycji.  Wobec  takich  podmiotów  trudno  bowiem  stwierdzić,  iż  mają 

one  faktycznie  doświadczenie  w  realizacji  przedsięwzięć  o  określonej  skali.  A  więc,  każdy 

przypadek  i  każda  sprawa,  w  tym  ocena  spełniania  warunków  udziału  przez  konsorcjum, 

jako całość oraz jako poszczególni jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy. 

Co  do  zasady  Izba  podziela  stanowisko  TSUE,  że  istnieje  zatem  możliwość 

różnicowania  opisu  warunków  udziału  w  stosunku  do  wykonawców  działających 

samodzielnie  i  konsorcjów.  Pod  uwagę  należy  wziąć  więc  specyfikę  zamówienia  

i konieczność jego prawidłowej realizacji przez wyłoniony w trybie konkurencyjnym podmiot. 

Takiej  możliwości  jednak  nie  wprowadził  Zamawiający  -  Gmina  Pszów  w  postępowaniu 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  które  jest  przedmiotem  kontroli  Izby.  Co  więcej,  

w  ocenie  składu  orzekającego  Izby,  Zamawiający  w  przypadku  prowadzonej  inwestycji  nie 

musiał  przewidywać  dla  warunku  wiedzy  i  doświadczenia,  następnie  zaś  badania  poziomu 

jego  spełnienia,  aby  wykonawcy  wykazujący  się  doświadczeniem  zdobytym  przez  udział  

w konsorcjum potwierdzili jaki był ich faktyczny udział przy pracach w ramach uczestniczenia 

w 

grupie 

wykonawców. 

Zazwyczaj 

modernizacją 

lub 

rozbudową 

obiektów  

o  charakterystycznym  przeznaczeniu  zajmują  się  podmioty  specjalizujące  się  w  danej 

dziedzinie  i  doświadczenie  zdobyte  na  innych,  podobnych  do  opisanego  przez 

Zamawiającego jest wystarczające, aby zapewnić należyte wykonanie zamówienia.  

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  Zamawiający  w  przedmiotowym  postępowaniu 

wykroczyłby  poza  zakres  zapisów  SIWZ  oraz  obowiązujących  przepisów  prawa,  gdyby  po 

otwarciu  ofert  zdecydował,  że  badał  będzie  rzeczywisty  udział  poszczególnych  członków 

konsorcjum w realizacji prac. Podstawy do takich działań nie zawierają przepisy Pzp i aktów 

wykonawczych  do  ustawy.  Gdyby  SIWZ  zawierała  dodatkowe  regulacje,  konkretne  zapisy 

związane  z  udziałem  grupy  wykonawców  w  postępowaniu,  w  jaki  sposób  badane  będzie 

potwierdzenie  doświadczenia  i  wiedzy  w  przypadku  projektów  realizowanych  jako 

konsorcjum,  wykonawcy  zainteresowani  udziałem  w  postępowaniu  mogliby,  po  pierwsze, 

zweryfikować  takie  zapisy  przed  Izbą  w  początkowej  fazie  postępowania.  Wówczas 

istniałaby także możliwość uzyskania i przygotowania odpowiednich dokumentów mających 

potwierdzać  zdobyte  doświadczenie  oraz  realność  tego  doświadczenia,  na  co  uwagę  

w  swoim  orzeczeniu  zwracał  Trybunał  Sprawiedliwości  UE.  W  postępowaniu  będącym 

przedmiotem  postępowania  odwoławczego  przed  Izbą  SIWZ  podobnych  regulacji  nie 

zawierała.  Nie  można  zapominać,  że  Zamawiający  badając  zdolność  wykonawców  do 

realizacji  zamówienia  i  prawidłowość  złożonych  ofert  porusza  się  w  ramach  ustalonych 

zapisów  SIWZ,  oczekiwanie  po  złożeniu  ofert  od  wykonawców,  innych,  nie  wymaganych 

wcześniej  dokumentów,  ocenianych  według  nieznanych  im  reguł  należy  uznać  za 

przekroczenie  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Z  drugiej 

strony zapisy SIWZ nie przedstawiły wymagań nadmiernych dla wykonawców w stosunku do 

przedmiotu zamówienia oraz możliwości organizacyjnych wykonawców i były wystarczające 

do zweryfikowania możliwości realizacyjnych podmiotu.  

Decydując,  czy  Odwołujący  wykazał  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu,  dostrzeżenia 

wymaga, że podmiot, który prowadził zadanie referencyjne w złożonym przez Odwołującego 

piśmie  nie  potwierdził,  że  wartość  kwotowa  robót,  które  wykonał  uczestnik  konsorcjum 

Konstrukcje  Jastrzębie  opiewa  na  100 000,00  zł.  Nie  wskazano  również  wartości  prac, 

których ten podmiot miał nie wykonać. W rzeczywistości Zamawiający zauważył i potwierdził, 

ż

e  umowa  konsorcjum  łącząca  Konstrukcje  Jastrzębie  i  Carboautomatykę  nie  zawierała 

podziału  rzeczowego  i  kwotowego  prac  do  wykonania  przez  poszczególnych  członków 

konsorcjum.  Oświadczenia  złożonego  przez  Carboautomatykę  nie  można  uznać  za  dowód 

przesądzający  tę  wartość,  ponieważ  Strony  pozostają  w  sporze,  co  potwierdziła  złożona 

przez  Przystępującego  na  rozprawie  korespondencja.  Carboautomatyka  jako  podmiot 

dysponujący całym materiałem dokumentującym przebieg realizacji zadania inwestycyjnego 

mogła przedstawić  zestawienie kwotowe prac  wykonanych przez poszczególnych członków 

konsorcjum,  dowody  wzajemnych  rozliczeń,  faktury/  płatności.  Jeżeli,  jak  twierdził 

Odwołujący,  w  trakcie  zadania  dokonana  inwentaryzacja  prac  świadczyć  miała  

o wprowadzeniu wykonania zastępczego, to oprócz spisania wykonanych prac, z pewnością 

istnieją  dokumenty  potwierdzające  rozliczenia  kwotowe  między  stronami  umowy 

konsorcjalnej. Warto nadmienić, iż lektura protokołu z inwentaryzacji wskazuje, że w ramach 

wykonanych prac zrealizowano dostawę całości stali niezbędnej do wykonania zamówienia. 

Z  doświadczenia  życiowego  i  zawodowego  Izby  wynika,  iż  sama  ta  okoliczność  może 

oznaczać,  że  wartość  prac  wykonanych  przez  Konstrukcje  Jastrzębie  przekroczyła  próg 

100 000 zł na kilkumilionowym zadaniu inwestycyjnym.  

Dalej,  odnosząc  się  do  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  złożone 

przez  Przystępującego  protokoły  z  narad  koordynacyjnych  dowodzą,  iż  przedstawiciele 

członka konsorcjum Konstrukcje Jastrzębie uczestniczyli w realizacji zadania referencyjnego 

także  po  marcu  2016  roku,  de  facto  do  końca  inwestycji  (vide  protokół  z  14/12/2016). 

Dokumenty  te  przeczą  tezie  prezentowanej  przez  Odwołującego  a  wynikającej  

z  oświadczenia  Lidera  Carboautomatyka,  iż  członek  konsorcjum  wykonywał  prace  jedynie  

w  okresie  od  stycznia  do  marca  2016  roku.  Izba  nie  uważa,  iż  konieczne  było  składanie 

wszystkich  protokółów,  ze  wszystkich  narad,  ponieważ  te  złożone  dokumenty,  nawet 

wybiórczo,  pokazują  uczestnictwo  Konstrukcji  w  innych  miesiącach,  iż  wymienione  

w  oświadczeniu.  Także  w  tym  zakresie  złożone  oświadczenie  przez  Carboautomatykę  nie 

potwierdziło nieprawdziwości informacji przedstawionych w ofercie przez Przystępującego na 

potwierdzenie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Gdyby  doszło  do 

wprowadzenia  wykonania  zastępczego  jaki  miałby  być  cel  dalszego  uczestniczenia 

przedstawiciela  Konstrukcji  w  naradach  koordynacyjnych  dotyczących  dalszych  etapów 

prac? Na to pytanie Odwołujący nie umiał udzielić odpowiedzi.  

Dodatkowo  dostrzeżenia  wymaga,  że  Przystępujący  w  żadnym  miejscu  oferty,  czy 

złożonym  dokumencie  nie  powoływał  się  na  określoną  kwotę,  nie  twierdził,  że  całość  prac 

wykonywał  sam,  nie  ukrywał,  że  zadanie  referencyjne  realizowane  było  przez  grupę 

wykonawców.  Nie  może  być  więc  mowy  o  celowym  wprowadzeniu  Zamawiającego  w  błąd. 

Natomiast  Odwołujący  nie  wykazał,  że  prace,  na  które  powołał  się  Przystępujący,  nie 

osiągnęły  wymaganej  wartości  5  mln  zł.  Jak  wynika  z  orzecznictwa,  już  samo  czynne 

uczestnictwo  w  przedsięwzięciu  realizowanym  przez  grupę  wykonawców,  pozwala  danemu 

podmiotowi nabyć niezbędne doświadczenie w zakresie realizacji inwestycji. W tym wypadku 

wykazano  czynny  udział  Przystępującego  podczas  realizacji  zadania  inwestycyjnego,  jego 

uczestnictwo w odbiorze końcowym.  

Reasumując,  twierdzenia  Odwołującego  o  wykonaniu  prac  poniżej  progu 

wymaganego przez Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do 

wiedzy  i  doświadczenia  nie  zostały  poparte  jednoznacznymi  i  niezbitymi  dowodami.  Z  tych 

powodów  Izba  uznała,  iż  Odwołujący  obciążony  ciężarem  dowodu,  nie  sprostał  temu 

obowiązkowi.  Dlatego  też  Izba  nie  znalazła  podstaw,  aby  nakazać  Zamawiającemu 

wezwanie  Przystępującego  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień  odnośnie  zadania 

referencyjnego.  Nie  uznano  również,  że  Przystępujący,  choćby  w  sposób  nieumyślny 

wprowadził  Zamawiającego  w  błąd,  co  mogło  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania,  a  co 

skutkować powinno wykluczeniem takiego wykonawcy z postępowania.  

Zamawiający opierając się na oświadczeniach wiedzy zawartych w dokumencie JEDZ 

dokonuje  w  ramach  postępowania  czynności  sprawdzenia  poprawności  treści  oferty  

w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu i za istotną w tym zakresie należy 

uznać rzetelność zawartych tam informacji. 

Aby  zatem  mogło  dojść  do  podważenia  ujętych  i  przedstawionych  w  ofercie 

Przystępującego  oświadczeń  co  do  potwierdzenia  spełniania  warunku  udziału  w  zakresie 

wiedzy  i  doświadczenia,  winny  zostać  przedstawione  dowody  spoza  dokumentacji 

postępowania  (spoza  treści  oferty  złożonej  w  postępowaniu,  jak  również  spoza 

korespondencji  pomiędzy  wykonawcami  ubiegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia  

a podmiotem zamawiającym). Wówczas na skutek swego rodzaju „wyjścia” poza informacje 

dostępne  w  ramach  postępowania  dochodzi  do  wykazania  rzeczywistego  stanu  rzeczy 

podważającego stan wiedzy dostępny w postępowaniu.  

Wskazać należy, że Odwołujący przedstawionymi dowodami nie wykazał odmienność 

rzeczywistego  stanu  rzeczy  od  zaprezentowanego  w  oświadczeniu  złożonym  w  ofercie 

Przystępującego.  W  żadnym  bowiem  punkcie  oferty  w  zakresie  kwestionowanym  

w  odwołaniu  nie  udowodniono,  że  rzeczywisty  stan  rzeczy  odbiega  od  przedstawionego  

w ofercie. Nie można zatem przypisać Przystępującemu celowego działania lub też rażącego 

niedbalstwa przy przekazywaniu informacji Zamawiającemu, tak aby wprowadzały one drugą 

stronę w błąd.  

Odnosząc  się  do  zarzutów  związanych  z  nieprawidłowością  reprezentacji 

poszczególnych  członków  konsorcjum  i  błędach  w  złożonych  pełnomocnictwach,  to 

zauważyć  należy,  że  wykładnia  oświadczenia  woli,  rozumiana  w  myśl  przepisu  art.  65  §  1 

Kodeksu  Cywilnego,  w  związku  z  art.  14  ustawy  Pzp,  jednoznacznie  wskazuje,  iż 

oświadczenie  woli  należy  tak  tłumaczyć,  jak  tego  wymagają  ze  względu  na  okoliczności,  

w  których  złożone  zostało,  zasady  współżycia  społecznego  oraz  ustalone  zwyczaje.  Zatem 

oświadczenie  woli  Przystępującego  wyrażone  poprzez  złożenie  oferty  przez  grupę 

wykonawców,  daje  się  ocenić  (wyłożyć,  tłumaczyć)  w  sposób,  który  potwierdza  określone, 

ustalone  okoliczności,  w  których  zostało  złożone,  w  oparciu  o  dokumenty,  z  których  taka 

wola  zostaje  jednoznacznie  uzewnętrzniona,  to  nie  sposób  rozumieć  takiego  oświadczenia  

w  sposób  odmienny.  Z  całokształtu  złożonych  dokumentów  wynika,  iż  Lider  konsorcjum, 

odpowiednio  umocowany  przez  poszczególnych  jego  członków  i  uprawniony  do  udzielania 

dalszych pełnomocnictw w zakresie posiadanego umocowania, działając w imieniu i na rzecz 

konsorcjum  upoważnił  pana  W.  T.  do  podpisana  i  złożenia  oferty  za  konsorcjum.  Innymi 

słowy,  pełnomocnictwo  dla  pana  W.  T.  podpisał  upoważniony  przedstawiciel  Lidera 

konsorcjum.  Lider  konsorcjum,  na  mocy  pełnomocnictw  otrzymanych  od  poszczególnych 

członków 

konsorcjum 

uprawniony 

był 

do 

działania 

w 

imieniu 

konsorcjum  

i udzielania dalszych pełnomocnictw. Dlatego też udzielenie przez Lidera pełnomocnictwa do 

działania  w  imieniu  Lidera  uznać  należy  za  upoważnienie  do  działania  w  imieniu  całego 

konsorcjum, ponieważ tak określony został zakres działania Lidera, a przede wszystkim taka 

była wola poszczególnych konsorcjantów.  

Co  do  uznania  za  nieprawidłowe  podpisania  pełnomocnictwa  jedynie  przez  jednego 

prokurenta,  to  zgodnie  z  zapisami  odpisu  KRS  w  spółce  ustanowiono  prokurę  samoistną, 

zatem  nawet  jeżeli  w  zasadach  reprezentacji  przewidziano  współdziałanie  członka  zarządu  

z prokurentem, nie ograniczało to praw prokurenta samoistnego do samodzielnego działania. 

Takie  ograniczenie  w  sposobie  reprezentacji  działa  bowiem  w  drugą  stronę,  jest  to 

ograniczenie  dla  członka  zarządu,  nie  zaś  dla  prokurenta.  Istotą  prokury  samoistnej  jest 

możliwość samodzielnego działania w ramach posiadanych upoważnień. 

Z  tych  powodów  ocena  oferty  Przystępującego  dokonana  przez  Zamawiającego,  

w  tym  co  do  ciągu  pełnomocnictw  i  podpisania  oferty  była  prawidłowa.  W  ocenie  Izby,  

w  przedmiotowym  postępowaniu  Zamawiający  nie  miał  podstaw  do  uznania,  że 

pełnomocnictwa  nie  potwierdzają  prawidłowości  działania  Lidera  konsorcjum,  czy  też 

zachodzą  inne  nieprawidłowości  przy  sposobie  reprezentacji  poszczególnych  członków 

konsorcjum.  

Z powodów przedstawionych w uzasadnieniu orzeczenia, Izba oddaliła odwołanie.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz 

ust.  4  w  zw.  z  §  3  pkt  2)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010 r.  

w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  ze 

zmianami) obciążając nimi Odwołującego.  

Przewodniczący: