KIO 1499/17 WYROK dnia 7 sierpnia 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1499/17 

WYROK 

 z dnia 7 sierpnia 2017 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Paweł Trojan 

Protokolant: 

Edyta Paziewska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19.07.2017 r. przez wykonawcę 

S.S. z o.o., 

(...)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Gmina  Dobroń,  ul.  11-go 

Listopada 9, 95-082 Dobroń w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa przedszkola 

i  sali  gimnastycznej  w  systemie  budownictwa  o  znacznie  podwyższonych  parametrach 

energetycznych" –  (numer referencyjny 271.4.2017) 

przy  udziale  wykonawcy 

P.S.E.S.  z  o.o.,  (...)  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do 

postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania po stronie Zamawiającego. 

orzeka: 

1. oddala odwołanie  

2. kosztami postępowania w wysokości

  13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset 

złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - 

S.S. z o.o., (...) i: 

1)  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę 

 10  000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

S.S.  z  o.o.,  (...)  tytułem 

wpisu od odwołania,

2)  zasądza od wykonawcy 

S.S. z o.o., (...) na rzecz zamawiającego - Gmina Dobroń, 

ul. 11-go Listopada 9, 95-082 Dobroń kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  i  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  zastępstwa 

przed Izbą. 

3.  Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy 

wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Sieradzu. 

Przewodniczący: 

…………………… 

U z a s a d n i e n i e 

do wyroku z dnia 7 sierpnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1499/17  

Zamawiający – 

Gmina Dobroń, ul. 11-go Listopada 9, 95-082 Dobroń prowadzi  w 

trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa przedszkola i sali gimnastycznej w systemie 

budownictwa  o  znacznie  podwyższonych  parametrach  energetycznych"  –    (numer 

referencyjny 271.4.2017). 

Izba  ustaliła,  iż  postępowanie  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  

o  wartości  poniżej  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8 

ustawy Pzp.  

W  dniu  08.06.2017  r.  Zamawiający  zamieścił  ogłoszenie  o  zamówieniu  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod numerem 528695-N-2017 z dnia 08.06.2017 r.  

W  dniu 

14.07.2017  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej. 

Odwołanie  zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu 

19.07.2017  r. 

przez wykonawcę 

S.S. z o.o., (...) od czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Budowa  przedszkola  i  Sali  gimnastycznej  w 

systemie  budownictwa  o  znacznie  podwyższonych  parametrach  energetycznych”  {dalej: 

Postępowanie) polegającej na: 

Wyborze jako najkorzystniejszej oferty P.S.E.S. Sp. z o.o. (dalej P.) pomimo tego, że oferta 

ta nie spełnia wymagań SIWZ. 

I.  Termin  –  dnia  14  lipca  2017  r.  Zamawiający  zawiadomił  wykonawców  o  wyborze 

najkorzystniejszej oferty. 

Oznacza  to,  że  składając  odwołanie  w  dniu  19  lipca  2017  r.  Odwołujący  czyni  zadość 

wymaganiom art. 182 ust 1 pkt 2 pzp tj. wnosi odwołanie w ustawowo wymaganym terminie. 

II. Zarzuty 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 

1.  naruszenie  art.  87  ust.  1  pzp,  89  ust.  1  pkt  2  pzp  w  zw.  z  art.  26  ust.  3  pzp  poprzez 

nieprawidłową ocenę oferty P., gdyż oferta P. nie spełnia wszystkich wymagań SIWZ tj.: pkt 

IX.1.3  lit  a)  SIWZ  ponieważ  z  referencji  przedłożonych  przez  P.  nie  wynika,  że  dysponuje 

doświadczeniem w realizacji minimum 2 zamówień o wartości robót budowlanych co najmniej 

5.000.000  zł  brutto  każdy.  Zamiast  tego  P.  przedłożyło  referencje,  z  których  tylko  jedno 

spełnia  wymóg  określony  w  SIWZ  -  tylko  jedne  referencje  potwierdzają  wykonanie  robót 

budowlanych  na  kwotę  7.323.072,46  zł  to  jest  powyżej  5.000.000  zł  zaś  drugie  są  poniżej 

kryterium  ustanowionego  przez  zamawiającego  i  dotyczą  wykonania  robót  budowlanych  za 

kwotę 3.700.000 zł; 

2.  naruszenie  art.  7  ust.  1  i  3  pzp  przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający 

zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

III. Żądania 

Mając na uwadze powyższe zarzutu naruszenia przepisów, Odwołujący wniósł o: 

a)  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  oceny  ofert  i  ponowne  dokonanie 

oceny ofert. 

IV. Interes prawny 

Odwołujący  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania.  Odwołujący,  jest  podmiotem 

profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych 

w  trybie  Ustawy  PZP.  Zamawiający  w  sposób  nieprawidłowy  dokonał  oceny  oferty  P..  W 

ocenie  odwołującego  oferta  P.  nie  spełniała  wymogów  SIWZ  i  powinna  zostać  odrzucona 

przez  Zamawiającego.  Wykonawca  podkreśla,  że  w  postępowaniu  miał  zastosowanie  art. 

24aa pzp (pkt IX.13 SIWZ) i Zamawiający dokonał badania jedynie oferty konsorcjum P.. W 

przypadku oceny ofert z pominięciem oferty P. oferta odwołującego mogłaby  zostać inaczej 

oceniona  przez  Zamawiającego  i  Wykonawca  miałby  szansę  na  zawarcie  umowy  z 

Zamawiającym i realizacje przedmiotu zamówienia. 

UZASADNIENIE 

Zamawiający w pkt IX SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu, jakie musieli spełniać 

wszyscy wykonawcy. W zakresie zdolności technicznej Zamawiający wymagał w pkt IX.1.3 lit 

a)  SIWZ  aby  każdy  z  wykonawców  posiadał  doświadczenie  w  wykonaniu  co  najmniej  2 

zamówień  polegających  na  wykonaniu  robót  budowlanych  przy  budynkach  użyteczności 

publicznej o wartości robót budowlanych co najmniej 5.000.000 brutto każdy. 

Z  oferty  P.  jak  i  dokumentów  złożonych  przez  P.  wynika,  że  wykonawca  ten  nie  spełnia 

postawionego przez zamawiającego wymogu. 

Pismem  z  dnia  29.06.2017  r.  Zamawiający  wezwał  P.  do  złożenia  dokumentów.  W 

odpowiedzi na te wezwanie P. pismem z dnia 3.07.2017 r. złożyło między innymi wykaz robót 

budowlanych wraz z referencjami. W zakresie wykazania zdolności technicznej P. bazuje na 

doświadczeniu podmiotu trzeciego tj. T.S. prowadzącego działalność  gospodarczą pod firmą 

„S."  Firma  T.S..  W  wykazie  robót  budowlanych  na  okoliczność  spełniania  wymogów 

określonych w pkt IX. 1.3 lit a) SIWZ P. wskazało na wykonanie przez firmę „S.” dwóch robót 

jedna w postaci Termomodemizacji SP nr 190 w Łodzi a druga to termomodernizacja SP 41 

w Łodzi. Jednocześnie P. złożyło referencje dotyczące tych dwóch inwestycji: 

a)  z  dnia  9.11.2016  r.  dot  SP  190  potwierdzające  wykonanie  inwestycji  na  kwotę 

7.323.072,46 zł 

b) z dnia 2.12.2016 r. dot. SP 41 potwierdzające wykonanie inwestycji na kwotę 3.700.000 zł 

W  ocenie  odwołującego  referencje  dot.  SP  41  nie  spełniają  wymogu  wskazanego  w  pkt 

IX.1.3  lit  a)  SIWZ,  gdyż  dotyczą  inwestycji  (robót  budowlanych)  o  wartości  mniejszej  niż 

5.000.000  zł  gdy  w  SIWZ  Zamawiający  jednoznacznie  wymagał,  aby  każda  z  robót 

budowlanych wykazująca doświadczenia była na minimum 5.000.000 zł. 

Z  uwagi  na  powyższe  uznać  należy,  że  oferta  P.  nie  spełnia  wymogów  SIWZ,  co  w  świetle 

art.  87  ust.  1  pzp  oznacza,  że  Zamawiający  nieprawidłowo  ocenił  ofertę  P.  i  uznał  ją  za 

prawidłową pomimo tego, że oferta ta nie spełniała wymogów SIWZ. Zgodnie z art. 89 ust. 1 

pkt 2 pzp oferta, która nie spełnia wymogów określonych w SIWZ podlega odrzuceniu. 

Odwołujący  podniósł  również,  że  wybór  oferty  nie  spełniającej  wymogów  określonych  w 

SIWZ  narusza  zasadę  równego  traktowania  wykonawców,  gdyż  wszyscy  inni  wykonawcy 

zobowiązani  byli  do  spełniania  wymogów  określonych  w  SIWZ  a  w  wybierając  ofertę  P. 

pomimo  nie  spełnienia  wymogu  określonego  w  pkt  IX.1.3.  lit  a)  SIWZ  Zamawiający 

potraktował  P.  w  sposób  uprzywilejowany  zwalniając  niejako  P.  z  obowiązku  spełniania 

wymogów określonych w SIWZ. 

Zamawiający  pismem    z  dnia  31.07.2017  r.  działając  na  podstawie  art.  186  ust.  1 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych,  ustosunkowując  się  do 

treści odwołania wniesionego w dniu 19 lipca 2017 roku przez Odwołującego - S. Sp. z o.o. 

od  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wyborze  -  jako  najkorzystniejszej  -  oferty 

P.S.E.S.  Sp.  z  o.o.  (dalej:  P.  sp.  z  o.o.)  wniósł  o  oddalenie  odwołania.  Ponadto  wniósł  o 

obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. 

Zamawiający   -   Gmina   Dobroń w uzasadnieniu ww. pisma wskazał, że prowadzi   

postępowanie   o   udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego 

na roboty budowlane pn.: „Budowa przedszkola i sali gimnastycznej w systemie budownictwa 

o  znacznie  podwyższonych  parametrach  energetycznych"  (nr  271.4.2017),  o  wartości 

zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 

8  Pzp.  W  ramach  wskazanego  wyżej  postępowania  Zamawiający  dokonał  wyboru  -  jako 

najkorzystniejszej - oferty P. Sp. z o.o. 

II. Odwołujący S. Sp. o.o. wskazuje w odwołaniu, iż  wybór dokonany przez Zamawiającego 

został  przeprowadzony  wbrew  przepisom  Pzp,  argumentując  to  faktem,  iż  jego  zdaniem 

oferta  P.  Sp.  o.  o.  nie  spełnia  wszystkich  wymagań  Specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  (dalej;  SIWZ).  Odwołujący  wskazał,  iż  w  jego  ocenie  oferta  P.  Sp.  z  o.o.  nie 

spełnia  wszystkich  wymagań  SIWZ  -  tj.  pkt  IX.  1.3  lit.  a  SIWZ,  ponieważ  z  referencji 

przedłożonych  przez  P.  Sp.  z  o.o.  nie  wynika,  że  dysponuje  doświadczeniem  w  realizacji 

minimum 2 zamówień o wartości robót budowlanych co najmniej 5.000.000 zł brutto każde". 

Jednocześnie Odwołujący podkreślił, iż P. Sp. z o. o. w ramach postępowania przetargowego 

przedłożyła  referencje,  z  których  tylko jedne  potwierdzają  wykonanie  robót  budowlanych  na 

kwotę  7.323.072,46  zł  (to  jest  powyżej  5.000.000,00  zł),  zaś  drugie  obejmują  wykonanie 

robót budowlanych za kwotę 3.700.000,00 zł (to jest poniżej 5.000.000,00 zł). 

W konsekwencji ustalonego wyżej przez Odwołującego stanu faktycznego, postawił on zarzut 

Zamawiającemu,  iż  ten naruszył  art.  87  ust.l,  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  w  zw.  z  art. 26  ust.  3 

Pzp, Ponadto w ocenie Odwołującego Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez 

prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców.  Jak  wskazał  Zamawiający  z  postawionymi  przez  Odwołującego 

zarzutami  nie  sposób  się  zgodzić.  Nade  wszystko  zaś  należy  zaakcentować  okoliczność,  iż 

zarzuty  te  zostały  sformułowane  w  oparciu  o  wadliwie  ustalony  przez  S.  Sp.  z  o.o.  stan 

faktyczny. 

III.  Stosownie  do  rozdziału  IX  ust.  1  pkt  3  lit.  a  SIWZ,  określającego  warunki  udziału  w 

postępowaniu  oraz  opis  sposobu  dokonywania  oceny  spełniania  tych  warunków, 

Zamawiający  wskazał,  iż  o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy 

spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące  zdolności  technicznej  lub  zawodowej, 

przy  czym  w  zakresie  posiadanego  przez  Wykonawcę  doświadczenia  zawodowego  - 

Zamawiający  określił  jednocześnie,  iż  Wykonawca  spełni  warunek,  jeżeli  wykaże,  że  w 

okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  zrealizował  w  sposób  należyty,  minimum  2 

zamówienia  polegające  na  wykonaniu  robót  budowlanych  przy  budynkach  użyteczności 

publicznej o wartości robót budowlanych co najmniej 5 000 000,00 zł brutto każdy. Ponadto 

Zamawiający  określił,  iż  Wykonawca  do  oferty  winien  załączyć  dowody  określające,  czy  te 

roboty budowlane zostały wykonane należycie.  

Zamawiający  wskazał,  ze w przedmiotowym postępowaniu  zastosował procedurę określoną 

w art. 24 aa ust. 1 Pzp - tj. najpierw dokonał oceny ofert, a następnie badał, czy wykonawca, 

którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia 

warunki  udziału  w  postępowaniu.  Możliwość  zastosowania  tej  procedury  Zamawiający 

przewidział  w  rozdziale  IX  ust.  13  SIWZ.  Po  dokonaniu  oceny  ofert  ustalono,  iż 

najkorzystniejszą  ofertę  w  przetargu  złożyła  P.  Sp.  z  o.  o.  Zatem  następnie  badanie,  czy 

wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu 

obejmowało jedynie ofertę tego podmiotu. 

W dniu 28 czerwca 2017 wezwano P. Sp. z o.o., w oparciu o art. 26 ust. 2 Pzp, do złożenia 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  przez  ten  podmiot  warunków  udziału  w 

postępowaniu  oraz  brak  podstaw  wykluczenia.  W  odpowiedzi  Wykonawca  w  dniu  3  lipca 

2017  roku  złożył  dokumenty  i  oświadczenia,  które  jednakże  nie  potwierdzały  w  pełnym 

zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez P. Sp. z o.o. - w szczególności 

w  zakresie  podnoszonego  przez  Odwołującego  wymogu  doświadczenia.  Wykonawca 

powoływał  się  bowiem,  wykazując  spełnianie  warunku  doświadczenia  zawodowego,  na 

zasoby innego podmiotu - tj. T.S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „S." T.S. 

z siedzibą w Zgierzu. Jednakże złożone dokumenty (referencje) nie potwierdzały wykonania 

przez podmiot udostępniający zasoby  w sposób należyty, minimum 2 zamówień polegające 

na  wykonaniu  robót  budowlanych  przy  budynkach  użyteczności  publicznej  o  wartości  robót 

budowlanych co najmniej 5 000 000,00 zł brutto każda. Dlatego też Zamawiający, w oparciu 

o  art.  26  ust.  2,  ust.  3  Pzp,  wezwał  w  dniu  6  lipca  2017  roku  P.  Sp.  z  o.o.  do  złożenia 

dokumentów, m.in. dotyczących potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w 

postaci  określonego  w  SIWZ  warunku  doświadczenia  zawodowego  Wykonawcy.  W 

odpowiedzi Wykonawca w dniu 10 lipca 2017 roku przedłożył dokumenty oraz oświadczenia, 

które  potwierdziły  spełnianie  przez  niego  warunków  udziału  w  postępowaniu  -  tj.  zastąpił 

podmiot, o którym mowa w art. 22a ust. ł Pzp - T.S. prowadzącego działalność gospodarczą 

pod firmą „S." T.S., w zakresie, w którym Wykonawca P. Sp. z o.o., polegając na zasobach 

w/w podmiotu, nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu, na inny podmiot 

-  tj.  Grzegorza  Stolarskiego  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Z.R.B.  „U." 

G.S.  z  siedzibą  w  C..  Złożony  wraz  z  pismem  z  dnia  10  lipca  2017  r.  wykaz  robót 

budowlanych, wykonanych przez Z.R.B. „U." G.S., zawiera dwie roboty, tj.: 

1)  przebudowa  budynku  Domu  Studenta  nr  2  Politechniki  Częstochowskiej  (wartość  robót: 

8.829.000,00 zł brutto); 

2)  przebudowa  i  wyposażenie  budynku  Wydziału  Inżynierii  Mechanicznej  i  Informatyki 

Politechniki Częstochowskiej (wartość robót: 6.879.000,00 zł brutto). 

Do wykazu załączone zostały także referencje potwierdzające, iż przedmiotowe prace zostały 

należycie  wykonane.  Jak  podniósł  Zamawiający  bez  wątpienia  każda  ze  wskazanych  wyżej 

prac dotyczyła budynków użyteczności publicznej. Wprawdzie bowiem, stosownie do § 3 pkt 

5  rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  12  kwietnia  2002  r.  w  sprawie  warunków 

technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 roku poz. 

1422), dom studenta jest budynkiem zamieszkania zbiorowego, jednakże należy podkreślić, 

iż  budynek  zamieszkania  zbiorowego  może  być  jednocześnie  budynkiem  użyteczności 

publicznej.  W  przedmiotowym  przypadku  dom  studenta,  będąc  budynkiem  zamieszkania 

zbiorowego,  służy  jednocześnie  potrzebom  szkolnictwa  wyższego  i  dlatego  jest  zarazem 

budynkiem  użyteczności  publicznej.  Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Zamawiający  uznał,  iż  P. 

Sp. z o.o., która złożyła ofertę najkorzystniejszą, potwierdziła spełnianie warunków udziału w 

postępowaniu oraz brak jest podstaw do jej wykluczenia. 

IV.  Zdaniem  Zamawiającego  należy  także  podkreślić,  iż  z  treści  odwołania  wynika,  że 

Odwołujący  dokonał  analizy  dokumentów  postępowania  przetargowego  powstałych  jedynie 

przed  dniem  3  lipca  2017  roku  i  pisząc  odwołanie  nie  posiadał  wiedzy  o  kolejnych 

czynnościach  podjętych  w  ramach  tego  postępowania,  a  w  szczególności  o  tym,  iż 

Zamawiający  po  tej  dacie  wezwał  Wykonawcę  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  zaś  Wykonawca  te  dokumenty  złożył. 

Jednocześnie  Zamawiający  zwrócił  uwagę,  iż  Odwołujący  nie  miał  podstaw  do  twierdzenia, 

ż

e Zamawiający, przyjmując, że P. Sp. z o. o. spełnia warunki udziału w postępowaniu, oparł 

się  na  doświadczeniu  udostępnionym  przez  podmiot  -  „S."  T.S.,  nie  zaś  na  doświadczeniu 

podmiotu - Z.R.B. „U." G.S., w szczególności Zamawiający nie wskazał na to w piśmie z dnia 

14 lipca 2017 r. - Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. 

Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wniósł jak na wstępie odpowiedzi na odwołanie. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych 

Warunków  Zamówienia,  ofertą  złożoną  w  postępowaniu  przez  Przystępującego 

P.S.E.S.  z  o.o.  oraz  korespondencją  prowadzoną  w  toku  postępowania  pomiędzy 

Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również 

po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron 

złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż    wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  kwalifikowaną 

możliwością  poniesienia  szkody  przez  Odwołującego  będącej  konsekwencją  zaskarżonej  w 

odwołaniu  czynności.  Wnoszący  odwołanie  złożył  w  przedmiotowym  postępowaniu  ofertę. 

Postępowanie jest prowadzone w tzw. procedurze odwróconej, tj. w oparciu o treść art. 24aa 

ust.  1  ustawy  Pzp.  Tym  samym  z  ustaleń  faktycznych  poczynionych  przez  Izbę  wynika,  że 

Zamawiający ustalił ranking ofert i dokonał badania sytuacji podmiotowej jedynie wykonawcy 

P.S.E.S.  z  o.o.  Mając  na  uwadze  powyższe  wniesienie  odwołania  wobec  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej przysługuje każdemu wykonawcy, który złożył w niniejszym postępowaniu 

ofertę,  gdyż  w  przypadku  uwzględniania  odwołania  ma  on  szansę  na  uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia.  

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  o 

zamówienie 

publiczne, 

nadesłanej 

przez 

Zamawiającego 

do 

akt 

sprawy  

w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o 

zamówieniu,  treści  SIWZ,  oferty  złożonej  w  postępowaniu  przez  Przystępującego,  jak 

również korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi 

się o udzielenie Zamówienia publicznego. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów 

podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  iż  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu nieograniczonego z zastosowaniem procedury odwróconej na podstawie art. 24aa 

ust. 1 ustawy Pzp (Rozdział IX pkt 13 SIWZ). 

Izba  ustaliła  również,  że  przedmiotowe  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  zostało  wszczęte  w  dniu  08.06.2017  r.  przez  zamieszczenie  przez 

Zamawiającego  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych.  Powyższe 

oznacza,  iż  do  przedmiotowego  postępowania  mają  zastosowanie  przepisy  znowelizowanej 

ustawy Prawo zamówień publicznych tj. ustawy zmienionej w związku z wejściem w życie z 

dniem  28.07.2016  r.  nowelizacji  zawartej  w  ustawie  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie 

ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 

Izba ustaliła ponadto, że Zamawiający w Rozdziale IX SIWZ określił warunki udziału w 

postępowaniu wskazując w pkt 1 ppkt 3 lit. a), że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się 

wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej 

w  zakresie  posiadanego  doświadczenia  zawodowego:  „Wykonawca  spełni  warunek,  jeżeli 

wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przez upływem terminu składania ofert, a jeżeli 

okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  w  tym  okresie  zrealizował  w  sposób  należyty, 

minimum  2  zamówienia  polegające  na  wykonaniu  robót  budowlanych  przy  budynkach 

użyteczności  publicznej  o  wartości  robót  budowlanych  co  najmniej  5 000 000,00  zł  brutto 

każdy. 

Następnie  Zamawiający  pismem  z  dnia  23.06.2017  r.  określił  ranking  wykonawców  w 

sposób następujący: 

Oferta  nr  1  –  P.S.E.S.  z  o.o.:  cena  9 376 999,71  zł  brutto,  okres  gwarancji  60  miesięcy, 

termin wykonania zamówienia 31.10.2018 r., warunki płatności 30 dni; 

 Oferta nr 2 – S.S. z o.o.: cena 10 795 906,82 zł brutto, okres gwarancji 60 miesięcy, termin 

wykonania zamówienia 31.10.2018 r., warunki płatności 30 dni; 

Oferta nr 3 – Konsorcjum E.T. Spółka z o.o.. G.E. Spółka z o.o. oraz E. Spółka z o.o.: cena 

9 388 000,00  zł  brutto,  okres  gwarancji  60  miesięcy,  termin  wykonania  zamówienia 

31.10.2018 r., warunki płatności 30 dni. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  28.06.2017  r.  wezwał  wykonawcę  P.S.E.S.  z  o.o.  na 

podstawie  art.  26  ust.  2  ustawy  Pzp  do  złożenia  dokumentów  na  potwierdzenie  warunków 

udziału  w  postępowaniu  (wykaz  robót  budowlanych,  wykaz  osób,  dokument  ubezpieczenia) 

oraz aktualnego odpisu z właściwego rejestru. 

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  wykonawca  P.S.E.S.  z  o.o.  wykonawca 

przedłożył 

m.in. 

wykaz 

robót 

budowlanych, 

gdzie 

wskazano 

dwie 

pozycje 

(termomodernizacja SP nr 140 w Łodzi oraz termomodernizacja SO nr 41 w Łodzi i ZSP nr 

17  w  Łodzi)  wykonane  przez  wykonawcę  S.  T.S.  oraz  dwa  listy  referencyjne  (z  dnia 

09.11.2016  r.  i  z  dnia  02.12.2016  r.),  w  których  wskazano  odpowiednio  wartości 

zrealizowanych robót na kwotę 7.323.072,46 zł i 3.700.000,00 zł. 

Następnie Zamawiający pismem z dnia 06.07.2017 r. wezwał wykonawcę P.S.E.S. z 

o.o.  na  podstawie  art.  26  ust.  2  i  3  ustawy  Pzp  do  złożenia  dodatkowych  dokumentów 

wskazując m.in., że referencje dotyczące termomodernizacji Szkoły Podstawowej Nr 41 oraz 

Zespołu Szkół Ponadgimnazjalnych Nr 17 w Łodzi dotyczą prac o wartości 3.700.000,00 zł.    

Pismem z dnia 10.07.2017 r. wykonawca P.S.E.S. z o.o. w odpowiedzi na powyższe 

wezwanie złożył, oświadczenie Z.R.B. U. G.S. o udostępnieniu zasobów w zakresie wiedzy i 

doświadczenia wraz z dodatkowym wykazem robót obejmującym dwie pozycje (przebudowę 

budynku Domu Studenta Nr 2 Politechniki Częstochowskiej oraz przebudowę i wyposażenie 

budynku  Wydziału  Inżynierii  Mechanicznej  i  Informatyki  Politechniki  Częstochowskiej) 

dołączając  referencje  dotyczące  ww.  inwestycji  o  wartościach  robót  odpowiednio 

8 829 000,00 zł brutto i 6 879 000,00 złotych brutto.   

Zamawiający  pismem  z  dnia  14.07.2017  r.  poinformował  wykonawców  o  wyborze 

oferty  najkorzystniejszej,  za  którą  została  uznana  oferta  wykonawcy  P.S.E.S.  z  o.o. 

otrzymując łącznie 80 punktów.  

Na powyższą czynność Odwołujący wniósł odwołanie. 

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do 

przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym 

stanie  faktycznym  i  prawnym,  a  tym  samym  rozpoznawane  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  wskazuje,  iż  podniesione  w  treści  odwołania  zarzuty  w 

postaci  art.  87  ust.  1,  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  związku  z  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  zostały 

postawione w sposób nieprawidłowy i nieadekwatny do podjętych w postępowaniu czynności. 

Zgodzić  się  bowiem  należy  z  Zamawiający,  iż  w  postępowaniu  nie  wzywano 

wykonawcy do wyjaśnień związanych z treścią oferty, jak również, że zarzut w postaci art. 89 

ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  mógłby  odnosić  się  ewentualnie  do  merytorycznej  treści  oferty  w 

zakresie  dotyczącym  przedmiotu  zamówienia  –  nie  zaś  do  kwestionowanych  (przez 

wskazanie odpowiednich postanowień SIWZ) warunków udziału w postępowaniu w zakresie 

doświadczenia. 

Wskazać  bowiem  należy,  iż  Odwołujący  konstruując  środek  ochrony  prawnej  nie 

uwzględnił  wszystkich  czynności  podjętych  w  prowadzonym  przez  Zamawiającego 

postępowaniu, w tym nie odniósł się i nie uwzględnił drugiego z wezwań skierowanych przez 

Zamawiającego do wykonawcy P.S.E.S. z o.o. (wezwanie z dnia 06.07.2017 r.) i odpowiedzi 

na to wezwanie z dnia 10.07.2017 r. w którym ww. wykonawca na podstawie art. 22a ust. 6 

ustawy Pzp zastąpił przedsiębiorcę T.S. innym podmiotem, tj. Z.R.B. U. G.S.. 

W ramach swojej argumentacji podniesionej na rozprawie Odwołujący po zapoznaniu 

się  z  odpowiedzią  Zamawiającego  na  odwołanie  odwołał  się  do  dwóch  orzeczeń  Trybunału 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  w  postaci  wyroków  z  dnia  04.05.2017  r.  o  sygn.  akt  C-

387/14 oraz z dnia 11.05.2017 r. o sygn. akt C-131/16. Odwołujący wskazał, iż najistotniejszy 

jest  wyrok  o  sygn.  akt  C-387/14,  gdzie  wystąpił  identyczny  stan  faktyczny.  Trybunał  uznał 

taką  zmianę  za  niedopuszczalną  w  kontekście  art.  2  Dyrektywy  wskazującego  na  zasadę 

niedyskryminacji oraz art. 51 Dyrektywy dotyczącego uzupełniana dokumentów. 

Odnosząc się do stanowiska Odwołującego wskazać należy, iż orzeczenia te zostały 

wydane w okresie obowiązywania uchylonych obecnie dyrektyw Unii Europejskiej, wskazane 

tam  tezy  oraz  wzorce  kontroli  (w  postaci  przepisów  art.  2  i  art.  51)  są  przepisami 

nieobowiązującymi  od  dnia  18  kwietnia  2016  r.  (upływ  terminu  implementacji  przepisów 

dyrektyw  przez  Państwa  Członkowskie).  Jak  stanowi  teza  1  wyroku  TSUE  o  sygn.  akt  C-

387/14  Wniosek  o  wydanie  orzeczenia  w  trybie  prejudycjalnym  dotyczy  wykładni  dyrektywy 

2004/18/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  31  marca  2004  r.  w  sprawie 

koordynacji  procedur  udzielania  zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane,  dostawy  i 

usługi  (Dz.U.  2004,  L  134,  s.  114  –  wyd.  spec.  w  jęz.  polskim,  rozdz.  6,  t.  7,  s.  132). 

Analogiczne  odesłanie  znajdujemy  w  tezie  1  orzeczenia  o  sygn.  akt  C-131/16,  w  którym 

czytamy, że: Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 10 

dyrektywy  2004/17/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  31  marca  2004  r. 

koordynującej  procedury  udzielania  zamówień  przez  podmioty  działające  w  sektorach 

gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.U. 2004, L 134, s. 1) i art. 

1  ust.  3  dyrektywy  Rady  92/13/EWG  z  dnia  25  lutego  1992  r.  koordynującej  przepisy 

ustawowe,  wykonawcze  i  administracyjne  odnoszące  się  do  stosowania  przepisów 

wspólnotowych  w  procedurach  zamówień  publicznych  podmiotów  działających  w  sektorach 

gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  telekomunikacji  (Dz.U.  1992,  L  76,  s.  14), 

zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 

r. (Dz.U. 2007, L 335, s. 31) (zwanej dalej „dyrektywą 92/13”).   

Przepisy,  które  stanowiły  wzorce  kontroli  TSUE  w  ramach  obu  orzeczeń  zostały 

uchylone w wyniku wejścia w życie Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE 

z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE 

(Tekst mający znaczenie dla EOG) (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65).  

Ww. Dyrektywa dopuszcza wprost zastąpienie podmiotu trzecie na zasobach którego 

polega  wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Zgodnie  z  treścią 

art.  63  ust.  1  drugi  akapit  zatytułowanego  „Poleganie  na  zdolności  innych  podmiotów” 

Instytucja  zamawiająca  sprawdza,  zgodnie  z  art.  59,  60  i  61,  czy  podmioty,  na  których 

zdolności  wykonawca  zamierza  polegać,  spełniają  odpowiednie  kryteria  kwalifikacji,  i  czy 

istnieją  podstawy  wykluczenia  na  mocy  art.  57.  Instytucja  zamawiająca  wymaga,  by 

wykonawca  zastąpił  podmiot,  który  nie  spełnia  stosownego  kryterium  kwalifikacji  lub  wobec 

którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może wymagać 

lub  może  być  zobowiązana  przez  państwo  członkowskie  do  wymagania,  by  wykonawca 

zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.  

W  wyniku  implementacji  powyższych  przepisów  w  związku  z  wejściem  w  życie  z 

dniem  28.07.2016  r.  nowelizacji  zawartej  w  ustawie  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie 

ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 

1020)  wprowadzono  przepis  art.  art.  22a  ust.  6  pkt  1  (powołany  na  rozprawie  przez 

Przystępującego), który wprost dopuszcza zastąpienie podmiotu trzeciego innym podmiotem. 

W  tym  miejscu  Izba  wskazuje,  iż  w  ramach  środków  ochrony  prawnej  kontroli 

podlegają  czynności  podmiotu  zamawiającego  przy  uwzględnieniu  postawionych  w 

odwołaniu  zarzutów,  ich  podstaw  faktycznych  oraz  ustaleń  faktycznych  poczynionych  przez 

Izbę  na  podstawie  zgromadzonego  materiału  dowodowego  (w  tym  wypadku  dokumentacji 

postępowania  obejmującej  ogłoszenie  o  zamówieniu,  SIWZ,  ofertę  Przystępującego  oraz 

korespondencje  pomiędzy  Zamawiającym  a  wykonawcami  ubiegającymi  się  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego).  Izba  uwzględniając  powyższy  materiał  dowodowy  uznała,  że 

Zamawiający  dokonał  prawidłowej  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  gdyż 

wykonawca  P.S.E.S.  z  o.o.  potwierdził  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  tj. 

spełnił  wszystkie  wymagania  SIWZ,  które  zostały  zakwestionowane  we  wniesionym 

odwołaniu.       

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  Izba  uznała,  iż  Zamawiający  dokonał  w  prawidłowy 

sposób  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  uznając,  że  wykonawca  P.S.E.S.  z  o.o.  spełnia 

warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Tym samym Izba uznała, że nie 

doszło  w  niniejszym  postępowaniu  do  naruszenia  wskazanych  przez  Odwołującego 

przepisów w postaci art. 87 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.       

W  zakresie  pozostałych  zarzutów  Izba  wskazuje,  że  zazwyczaj  do  naruszenia  zasad 

udzielania  zamówień  publicznych,  wynikających  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp,  dochodzi  w 

przypadku  zróżnicowania  sytuacji  wykonawców  na  skutek  odmiennego  zastosowania 

instytucji  uregulowanych  w  innych  przepisach,  które  nakazują  zamawiającemu  dokonanie 

określonych czynności w przypadku ziszczenia się pewnych okoliczności faktycznych. Biorąc 

pod uwagę powyższe naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp następuje zazwyczaj, gdy dochodzi 

do nadużycia pewnej instytucji uregulowanej w ustawie Pzp lub zaniechania jej zastosowania 

wobec  tylko  niektórych  wykonawców  i  odmiennego  zastosowania  tej  instytucji  wobec 

pozostałych  –  mimo  faktu,  iż  wykonawcy  ci  znajdują  się  w  analogicznej  sytuacji  prawnej  i 

faktycznej.  Odwołujący  nie  wykazał  aby  doszło  do  takiego  odmiennego  potraktowania 

wykonawców w ramach prowadzonego postępowania.  

Analogicznie w przypadku zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp Izba wskazuje, 

iż brak jest podstaw do jego uwzględnienia.  

Zgodnie  z  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp  zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy 

wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 

Izba  ustaliła,  iż  w  ramach  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  nie  doszło  do  udzielenia  zamówienia  któremukolwiek  wykonawcy,  gdyż 

postępowanie  znajduje  się  na  etapie  przed  podpisaniem  umowy.  Wyrażona  w  powyższym 

przepisie  norma  prawna  może  być  wzorcem  kontroli  w  przypadku  udzielenia  zamówienia  i 

zawarcia  umowy  w  celu  ustalenia,  czy  zostały  spełnione  przesłanki  skutkujące  jej 

unieważnieniem 

(np. w przypadku udzielenia zamówienia z wolnej ręki)

Tym samym nie sposób wskazać, iż doszło do  wyczerpania hipotezy normy prawnej 

uregulowanej  w  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp  i  nie  tym  samym  nie  doszło  do  naruszenia 

uregulowanego w powyższym przepisie wymogu.   

Wobec  powyższego  Izba  uznała,  iż  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  nie  doszło  do  naruszenia  przez  Zamawiającego  art.  7  ust.  1  i  3 

ustawy Pzp.      

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w 

sentencji.   

Zgodnie  bowiem  z  treścią  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia  zarzutów  wskazanych 

w  odwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  została  wypełniona 

hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41,  poz.  238)  zmienionego 

rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r.  zmieniającego 

rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., 

poz. 47),  w tym w szczególności  §  5 ust. 4. 

Przewodniczący: 

……………………