KIO 140/17 WYROK dnia 2 lutego 2017 r.

Stan prawny na dzień: 24.10.2017

Sygn. akt: KIO 140/17

WYROK

z dnia 2 lutego 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2017 r. przez wykonawcę

Qumak S.A., Aleje Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa w postępowaniu prowadzonym

przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Wieluniu, ul. Szpitalna 16,

98-300 Wieluń

przy udziale wykonawcy W. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Ziel-

Bud W. R., ul. Mehoffera 122, 03-158 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Qumak S.A., Aleje Jerozolimskie 134, 02-305

Warszawa i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr

(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Qumak

S.A., Aleje Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień

publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -

w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO 140/17

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu

nieograniczonego pn.: „Budowa lądowiska dla śmigłowców ratunkowych Lotniczego

Pogotowia Ratunkowego na potrzeby Szpitalnego Oddziału Ratunkowego SPZOZ

w Wieluniu", znak postępowania: SPZOZ - OiZP/3 /38/380-382 /25 /2016, zostało wszczęte

ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 363144 - 2016, data zamieszczenia

09.12.2016 r., przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Wieluniu,

ul. Szpitalna 16, 98-300 Wieluń zwany dalej: „Zamawiającym”.

W dniu 16.01.2017 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty

najkorzystniejszej – Ziel-Bud W. R.. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta:

Qumak S.A., Aleje Jerozolimskie 134, 02-305 Warszawa zwana dalej: „Qumak S.A.” albo

„Odwołującym”.

W dniu 20.01.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Qumak S.A. wniosło

odwołanie na w/w czynność z 16.12.2016 r. – w zakresie swojej punktacji. Kopie odwołania

Zamawiający otrzymał w dniu 20.01.2017 r. (e-mailem). Stwierdził, że naruszenie polegało

na nieprawidłowej ocenie oferty Odwołującego i przyznaniu Qumak S.A. niewłaściwej, zbyt

niskiej ilości punktów, jak i na:

1. ustaleniu błędnego stanu faktycznego,

2. nierównym traktowaniu uczestników ubiegających się o udzielenie zamówienia

publicznego, a co za tym idzie złamanie fundamentalnej zasady określonej w art. 7 ust.1 i 3

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 22 grudnia 2015

r. poz. 2164 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” m.in. poprzez dokonanie poprawy omyłki

w ofercie spółki „Projekt Plus" Sp. z o.o. w zakresie Kryterium III i wskazanej ilości budów, na

których wskazana osoba była kierownikiem budowy. Zamawiający poprawił de facto

wskazaną w ofercie liczbę budów z 14 na 0 w ślad za wyjaśnieniami tego wykonawcy,

podczas gdy w ofercie Qumak S.A. pomimo przedłożenia wykazu potwierdzającego

doświadczenie p. M. P. na 6 budowach, Zamawiający ocenił wyłącznie 3 inwestycje w

ramach Kryterium III- rozdz. XIV pkt 3 SIWZ;

3. nieprawidłowej ocenie oferty Odwołującego w zakresie Kryterium III: doświadczenie osób

wyznaczonych do realizacji zamówienia i przyznanie niższej niż wynika z treści złożonej

oferty liczby punktów, a w konsekwencji zaniechania dokonania oceny oferty Odwołującego

w zakresie opisu danego Kryterium za co najmniej łącznie 20 pkt. Qumak S.A. powinien za to

Kryterium otrzymać maksymalną, możliwość ilość punktów;

4. zaniechanie wezwania Qumak S.A. do wyjaśnień w przypadku wątpliwości

Zamawiającego, co do ilości budów, na których wskazana osoba była kierownikiem budowy.

4. nie dokonaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp - poprzez naruszenie przy ocenie i wyborze oferty

najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego

traktowania wykonawców. Nierówne traktowanie wykonawców polega w szczególności na:

- nieprzyznaniu ofercie Qumak S.A większej ilości punktów za poddawane ocenie punktowej

przez Zamawiającego doświadczenie wskazanej osoby jako kierownik budowy;

- dokonanie poprawy omyłki w ofercie spółki „Projekt Plus" Sp. z o.o. w zakresie Kryterium III

i wskazanej ilości budów, na których wskazana osoba była kierownikiem budowy.

Zamawiający na skutek wyjaśnień Wykonawcy, poprawił de facto wskazaną w ofercie liczbę

budów z 14 na 0 , podczas gdy w ofercie Qumak S.A. pomimo przedłożenia wykazu

potwierdzającego doświadczenie p. M. P. na 6 budowach, Zamawiający ocenił wyłącznie 3

inwestycje w ramach Kryterium III;

2. art. 91 ust.1 Pzp w zw. z art. 7 ust.1 i 3 Pzp poprzez:

- niedokonanie wyboru oferty faktycznie najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu,

spełniającej wszelkie wymagania SIWZ i mającej najwyższa ilość punktów; tj. oferty Qumak

S.A.,

- dokonanie nieprawidłowej oceny oferty Odwołującego w Kryterium III: doświadczenie osób

wyznaczonych do realizacji zamówienia i przyznanie niższej niż wynika z treści złożonej

oferty liczby punktów- Qumak S.A. powinien za to Kryterium otrzymać maksymalną,

możliwość ilość punktów - tj. 20 pkt - rozdz. XIV pkt 3 SIWZ;

3. art. 92 ust. 1 Pzp z uwagi na brak uzasadnienia decyzji Zamawiającego, co do ilości

przyznanych dla Qumak S.A. punktów za Kryterium III w zakresie oświadczenia kierownika

budowy, w sytuacji, gdy z Zał. nr 5 do oferty jednoznacznie wynikało, że na dzień złożenia

oferty p. M. P. posiadał doświadczenie na 6 a nie na 3 budowach. Zamawiający nie wskazał,

ż

adnego uzasadnienia ani faktycznego, ani prawnego, co do przyznanej Qumak S.A. ilości

punktów w Kryterium III, co bezpośrednio wpływa na możliwość skutecznej obrony w chwili

obecnej, bowiem Odwołujący nie zna argumentów i zdania Zamawiającego w tym zakresie,

które doprowadziło do podjęcia zaskarżanej obecnie decyzji.

4. art. 26 ust 4 Pzp lub art. 87 ust 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Qumak S.A. do

wyjaśnień w zakresie liczny budów z Kryterium III z formularza oferty, a faktycznym

doświadczeniem p. M. P., jako kierownika budowy i wykazem osób z Zał. nr 5 do SIWZ.

5. art. 87 ust 2 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego dokonania poprawienia

oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie Qumak S.A. w zakresie wskazanej w Formularzu oferty

ilości budów, co do Kryterium nr III lub alternatywnie:

6. art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego dokonania poprawienia

innej nieistotnej omyłki w ofercie Qumak S.A. w zakresie wskazanej w Formularzu oferty

ilości budów, co do Kryterium nr III. Wnosił o:

1. uwzględnienie odwołania,

2. unieważnienia czynności oceny ofert,

3. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej- ZIEL-BUD W. R.,

4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i, w zależności od ustaleń:

a) wezwanie Qumak, w trybie art. 26 ust 4 lub 87 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień

dotyczących ilości budów, w ramach których p. M. P. był Kierownikiem budowy,

b) przyznanie Qumak S.A. oceny punktowej za Kryterium III- doświadczenie osób

wyznaczonych do realizacji zamówienia, o którym mowa w rozdz. XIV pkt 3 SIWZ

w wysokości 20 pkt,

5. dokonanie wyboru oferty Qumak S.A. jako najkorzystniejszej w ramach niniejszego

postępowania. Odwołujący wnosił o:

1.dopuszczenie jako dowodów dokumentów załączonych do oferty Odwołującego oraz

niniejszego odwołania;

2.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów niniejszego postępowania.

W dniu 16.01.2017r. Zamawiający doręczył Odwołującemu Informację o wyborze

najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu przetargowym. Wskazał, że

czynność Zamawiającego polegająca na wyborze najkorzystniejszej, została dokonana

z pokrzywdzeniem Qumak S.A., bowiem Zamawiający nie przyznał Odwołującemu

prawidłowej liczny punktów w zakresie Kryterium III - rozdz. XIV pkt 3 SIWZ. Odwołujący stoi

na stanowisku, iż Zamawiający dokonał błędnego ustalenia stanu faktycznego w niniejszej

sprawie i z naruszeniem przepisów prawa niewłaściwie ocenił ofertę Qumak S.A. Decyzja

Zamawiającego

w

zakresie

wyboru

najkorzystniejszej

oferty

oparta

jest

na

nieuzasadnionych, subiektywnych motywach i wybiórczym podejściu do wyjaśnień Qumak

S.A. z 03.01.2017 r. i złożonego zał. nr 5 do SIWZ z wykazem osób. Przywołał wyrok KIO

z 07.05.2014 r., sygn. akt: KIO 798/14.

Odwołujący w całej rozciągłości zaprzecza stanowisku Zamawiającego, zawartym

w decyzji z 16.01.2017 r. Qumak S.A. nie rozumie dlaczego Zamawiający przyznał

Odorującemu jedynie 12 pkt w zakresie Kryterium nr III, podczas, gdy zgodnie z przyjętymi

przez Zamawiającemu kryteriami z Rozdz. XIV pkt 3 SIWZ- w przypadku, gdy Qumak S.A.

dysponuje kierownikiem budowy posiadającym doświadczenie w ponad 5 inwestycjach,

prawidłowa liczba punktów powinna wynosić 20. Wówczas oferta Qumak S.A. posiadałaby

najwyższą ilość punktów i powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu.

Stanowisko Zamawiającego w zakresie oferty Qumak S.A. jest błędne i nietrafne.

Faktem jest, że Qumak S.A. w Formularzu oferty w pkt 8) – str. 6 - wskazał, że p. M. P., jako

kierownik budowy ma doświadczenie na 3 budowach. Doszło jednak w tym wypadku do

niezamierzonej omyłki w treści Formularza, bowiem zgodnie ze stanem faktycznym p. M. P.

ma doświadczenie w aż 6 budowach. W dniu 02.01.2017 r. Zamawiający w trybie art. 26 ust

2f Pzp wezwał Qumak S.A. do przedłożenia Załącznika nr 5 do SIWZ z Wykazem osób, w

którym należało opisać doświadczenie wskazanego w ofercie kierownik budowy z podziałem

na konkretne inwestycje. W dniu 03.01.2017 r. Qumak S.A. udzielił odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego, przedkładając szczegółowy opis doświadczenia p. M.a P. w ramach 6

inwestycji. Wyjaśnił, że wskazany w ofercie Qumak S.A. p. M. P. pełnił funkcję kierownika

budowy na szeregu różnych realizacji, których przedmiotem była budowa, przebudowa bądź

rozbudowa lotnisk i lądowisk i posiada szersze doświadczenie w tym zakresie nabyte przed

datą składania ofert w niniejszym postępowaniu. Łączna liczba tych realizacji

spełniających wymogi SIWZ. gdzie p. M. P. pełnił funkcje kierownika budowy wynosi 6 (sześć

obiektów).

Lista realizacji spełniających wymagania SIWZ, gdzie p. M. P. pełnił funkcję

kierownika budowy jest następująca:

1. Budowa całodobowego lądowiska dla śmigłowców Lotniczego Pogotowia Ratunkowego

przy Szpitalu Powiatowym w Pruszkowie w okresie IX 2012 - XII 2012.

Inwestor: SPZ ZOZ w Pruszkowie, 05-800 Pruszków ul. Armii Krajowej 2-4.

2. Wykonanie rozbudowy lotniska zakładowego śmigłowców PZL Świdnik S.A o: „Wykonanie

oświetlenia lotniska dla śmigłowców przy Laboratorium Badań i Pomiarów w Locie

w Wytwórni Sprzętu Komunikacyjnego „PZL-Świdnik" S.A. w Świdniku" w okresie VI 2015 -

XII 2015. Inwestor: WSK PZL-Świdnik S.A., AL Lotników Polskich 1, 21-045 Świdnik.

3. „Wykonanie przebudowy lądowiska dla śmigłowców ratowniczych przy Uniwersyteckim

Szpitalu Dziecięcym w Lublinie, dostosowującej lądowisko do wymagań Urzędu Lotnictwa

Cywilnego" w okresie IX 2015 - XII 2015. Inwestor: Uniwersytecki Szpital Dziecięcy

z siedzibą przy ul. prof. Antoniego Gębali 6, 20 - 093 Lublin

4. Zaprojektowanie i wykonanie całodobowego lądowiska dla śmigłowców ratunkowych

Lotniczego Pogotowia Ratunkowego przy Szpitalnym Oddziale Ratunkowym Samodzielnego

Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Kraśniku w okresie X 2016 - XII 2016.

Inwestor: SPZOZ w Kraśniku, 23-200 Kraśnik, ul. Chopina 13

5. Budowa lądowiska cywilnego helikopterów (Serwis śmigłowców Robinson typ. R)

zlokalizowanego przy ul. Ostrobramskiej 73 w Warszawie na terenie firmy Auto Fus. Roboty

realizowano w okresie miesiąca kwietnia 2010 roku, a generalnym wykonawcą robót była

firma JMS M. J.

6. Budowa lądowiska cywilnego helikopterów do użytku prywatnego (polowe z oświetleniem

nawigacyjnym) zlokalizowane przy ul. Nadwiślańskiej 220 w Józefowie koło Warszawy.

Roboty realizowano w okresie miesiąca czerwca 2015 roku, a generalnym wykonawcą robót

była firma JMS M J.

W świetle powyższego, z uwagi na fakt, że p. M. P. w dniu złożenia oferty

rzeczywiście dysponował doświadczeniem w realizacji 6 inwestycji spełniających wymogi

SIWZ, w których to pełnił funkcję kierownika budowy, Qumak S.A. w dniu 03.01.2017 r.

wnosiło poddanie pod ocenę wszystkich sześciu realizacji wskazanych w Załączniku nr 5 do

SIWZ. P. M. P., wskazany w formularzu oferty przez Qumak S.A. był kierownikiem budowy w

ramach sześciu obiektów, a zatem wnosimy o przyznanie Qumak S.A. maksymalnej ilości

punktów za kryterium dysponowania osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji kierownika. Nie

ulega bowiem wątpliwości, że p. M. P. był kierownikiem budowy na co najmniej 5 budowach

spełniających wymagania SIWZ.

W tym stanie rzeczy Zamawiający zobowiązany bvł do dokonania poprawy liczby „3"

z pkt 8) Formularza ofert na liczbę „6". W świetle obowiązującego orzecznictwa możliwe jest

dokonania naprawy wskazanej omyłki w trybie art. 87 ust 2 pkt 1 Pzp. W niniejszym

postępowaniu podkreślić należy, że spółka nie dokonuje zmiany wskazanego w pkt 8)

Formularza oferty kierownika budowy. Wskazany w ofercie Pan M. P. ma doświadczenie w

kierowaniu 6 budów. Jest to bezdyskusyjny fakt, a zatem Zamawiający był zobligowany

poprawić w ofercie błędną liczbę „3" na liczbę „6" będącą odzwierciedleniem prawdziwych

okoliczności w niniejszej sprawie. Przywołał wyrok KIO z 30.05.2016 r., sygn. akt: KIO

826/16. Bazując na powyższym orzeczeniu podkreślił, że brak dokonania poprawy liczby „3"

z pkt 8) formularza oferty Qumak S.A., prowadzi do naruszenia równego traktowania

wykonawców. Oumak S.A. wykazuje, że spółka " Projekt Plus" Sp. z o.o. - podała w swojej

ofercie, że posiada kierownika budowy z doświadczeniem w 14 budowach. Następnie spółka

ta została wezwana przez Zamawiającego do przedłożenie załącznika nr 5 do SIWZ, gdzie

wykazała, że tak naprawdę zamiast liczby 14 w Formularzu oferty powinni wpisać „0" bo

osoba wskazana przez nich na stanowisko kierownika budowy nie ma wymaganego w pkt

XIV pkt 3 SIWZ doświadczenia. W tym wypadku Zamawiający nie miał wątpliwości, że musi

uznać, że wiążąca jest dla niego do oceny oferty w ramach Kryterium III liczba budów,

faktyczna, a nie ta wpisana w Formularzu, gdy nie ma ona pokrycia w stanie faktycznym

sprawy. Zamawiający powinien postąpić analogicznie w przypadku oferty Qumak S.A. O

możliwości i istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności

konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty a na ile

stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez

wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego

oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej

poprawie ofercie, (za wyrokiem KIO z 26.02.2013 r., sygn. akt: KIO 354/13). W realiach

niniejszej sprawy doszło do niezamierzonej omyłki. Qumak S.A. nie chciał wprowadzić

w błąd Zamawiającego i zmiana liczby „3" na „6" w Formularzu oferty, odzwierciedla

prawdziwe intencje Qumak S.A. z dnia złożenia oferty. Raz jeszcze podkreślam, że

w niniejszej sprawie rozstrzygać powinny fakty, a te niezbicie dowodzą, że Pan M. P. ma

doświadczenie w 6 budowach. Doświadczenie Pana M.a P. nie uległo zmianie po dniu

złożenia oferty. Osoba ta została w sposób wiążący wskazana w pkt 8) formularza oferty

Qumak S.A. i liczy się doświadczenie tej osoby a nie omyłkowa wpisane wartość w

Formularzu.

W niniejszej sprawie należałby zadać pytanie, jak by Zamawiający postąpił w sytuacji,

gdyby Qumak S.A. jednocześnie wraz ze złożeniem Formularza oferty złożył również

Załącznik nr 5 do SIWZ z wykazem osób i doświadczeniem Pana M.a P.. Domniemywać

natęży, że wówczas dla Zamawiającego jasne powinno być, że poprawy wymaga omyła z

pkt 8) Formularza oferty i koniecznym jest jej poprawa w trybie art. 87 ust 2 pkt 1 Pzp z liczby

„3" na liczbę „6", ponieważ liczba „6" odpowiada prawdziwemu stanowi rzeczy. Wykonawca

nie może ponosić negatywnych konsekwencji tego, że w ramach tego postępowania

Zamawiający nie wymagał jednoczesnego złożenia wraz z Formularzem oferty Zał. nr 5 do

SIWZ. Załącznik ten miał zostać złożony dopiero na wezwanie Zamawiającego. Potwierdza

to wprost Rozdz. VI pkt 3 SIWZ. Natomiast, jeżeli Zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości,

co do treści Formularza oferty i Zał. nr 5 do SIWZ, zobligowany był do wezwania Qumak S.A.

do wyjaśnień na daną okoliczność. W dodatku, brak uzasadnienia faktycznego

i prawnego, co do decyzji Zamawiającego w zakresie przyznanej Qumak S.A. punktacji za

Kryterium III, powoduje, że Odwołujący nie zna w ogóle argumentacji Zamawiającego, która

dopowiedziała go do decyzji dnia 16.01.2017 r.

Zamawiający w dniu 23.01.2017 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185

ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału

w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 26.01.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) przez W. R. prowadzący

działalność gospodarcza pod firmą: Ziel-Bud W. R., ul. Mehoffera 122, 03-158 Warszawa

zwaną dalej: „Ziel-Bud W. R.” albo „Przystępującym” zgłosiło przystąpienie do postępowania

odwoławczego

po

stronie

Zamawiającego

wnosząc

o oddalenie odwołania w całości.

Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz

Odwołującemu.

W dniu 27.01.2017 r.(faxem), a 30.01.2017 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO)

Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art.

186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie w całości odwołania.

Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępujący. W pierwszej kolejności

zasadnym byłoby przedstawienie stanu faktycznego w niniejszej sprawie. W ramach

postępowania zostały złożone 3 oferty Wykonawców. Byli to kolejno: Qumak S.A., Ziel-Bud

W. R. oraz Projekt Plus Sp. z o.o. W dniu 28.12.2016 r. - zgodnie z terminem ustalonym w

SIWZ nastąpiło otwarcie ofert. Wszyscy wykonawcy spełnili warunki udziału w

postępowaniu oraz nie podlegali wykluczeniu. W Rozdz. XIV pkt 1-4 SIWZ zostały wskazane

i opisane kryteria, według których Zamawiający miał kierować się przy wyborze oferty, wraz z

jednoczesnym podaniem ich wag (stosunku procentowego w ujęciu ostatecznej oceny).

Kryteria oceny ofert przedmiotowego zamówienia:

1) cena - waga 60%,

2) okres gwarancji - waga 20 %,

3) doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia - waga 20 %

Należy skupić się na pkt 3, gdyż wszelkie zarzuty odwołania Qumak S.A. dotyczą

tego kryterium. W rozdz. XIV pkt 3 zostało ono zdefiniowane przez Zamawiającego wraz

z jednoczesnym określeniem sposobu oceniania i punktacji: „Kryterium doświadczenia osób

wyznaczonych do realizacji zamówienia będzie oceniane następująco: ilość pełnionych

funkcji kierownika budowy lub kierownika robót na budowach, przebudowach lub remontach

lądowisk bez względu na ich kategorię przez osobę wyznaczoną w ofercie przetargowej

danego Wykonawcy do pełnienia funkcji kierownika budowy. Maksymalną ilość punktów

(100) otrzyma Wykonawca, który wykaże, że osoba wyznaczona do pełnienia funkcji

kierownika budowy była kierownikiem budowy na co najmniej 5 budowach, przebudowach

lub remontach lądowiska. Za 4-80 pkt, za 3-60 pkt, za 2-40 pkt, za 1-20 pkt.". SIWZ wraz

z załącznikami (m.in. formularzem ofertowym, załącznikami, projektem umowy) jest

integralną dokumentacją. Dlatego też w treści zał. nr 1 do SIWZ - FORMULARZ OFERTY

WYKONAWCY - umieszczone zostały kolejno rubryki (pkt 4, 6, 8), w które to Wykonawca był

zobowiązany prawidłowo uzupełnić. Treść rubryki obejmującej kryterium nr 3, tj.

doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia została ujęta: „Funkcję

kierownika budowy będzie pełnił ............

Posiada on/ona uprawnienia do kierowania

robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanych/ drogowej oraz pełnił/

pełniła funkcję kierownika budowy na ........ budowach

(wpisać

ilość

budów,

stanowi

kryterium III oceny oferty)"

W przedmiotowej sprawie treść SIWZ wyraźnie wskazywała na to, że kryterium III

oceny ofert ujęte zostało jako liczba budów/ przebudów/ remontów lądowiska. Co więcej

w treści oferty, w samej rubryce znajduje się wyraźne odesłanie do treści SIWZ, tj. (wpisać

ilość budów, stanowi kryterium III oceny ofert). Logika i doświadczenie życiowe podpowiada,

ż

e osoba, która sporządza formularz ofertowy po stronie Wykonawcy, wg wzoru z zał. nr 1

do SIWZ, winna odnieść się bezpośrednio do treści rozdz. XIV pkt 3 SIWZ, w którym opisane

jest kryterium doświadczenia. Z treści złożonych ofert przez Wykonawców określonych na

wstępie niniejszego uzasadnienia wynikało, że:

1) Wykonawca Ziel-Bud zaoferował:

- cena - 1 280.000,00 zł PLN

- gwarancja - 60 miesięcy

- doświadczenie kierownika budowy-4 budowy,

2) Wykonawca Qumak S.A. (Odwołujący) zaoferował:

- cena -1 248.450,00 zł PLN

- gwarancja - 60 miesięcy -doświadczenie kierownika budowy-3 budowy

3) Wykonawca Projekt Plus Sp. z o.o. zaoferował:

- cena - 1 249.680,00 zł PLN

- gwarancja - 48 miesięcy

- doświadczenie kierownika budowy -14 budów

W dniu 02.01.2017 r. Zamawiający wezwał wszystkich Wykonawców w trybie art. 26

ust. 2f Pzp do złożenia zał. nr 5 do SIWZ, tj. wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę

do realizacji zamówienia, potwierdzającego w informacjach na temat doświadczenia.

Wspomniana regulacja umożliwia Zamawiającemu wezwać Wykonawców, na każdym etapie

postępowania do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają

wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji. Przesłanki do

zastosowania tego trybu zachodziły, gdyż szczególną wątpliwość Zamawiającego wzbudził

formularz ofertowy Projekt Plus Sp. z o.o., który oświadczył, że osoba wyznaczona przez

niego na kierownika budowy była uprzednio kierownikiem na 14 budowach, przebudowach

lub remontach lądowiska. Była to wartość wysoce nieprawdopodobna, uwzględniając

całkowitą liczbę wszystkich lądowisk cywilnych w Polsce, która wynosi 340 (wykaz lądowisk

wpisanych do ewidencji lądowisk na dzień 18.01.2017 r., Urząd Lotnictwa Cywilnego).

Wszyscy Wykonawcy ustosunkowali się do wezwania.

Projekt Plus Sp. z o.o. nie przedłożył wykazu osób wyznaczonych do realizacji

zamówienia, wskazując w piśmie z 03.01.2017 r., że w treści formularza ofertowego

(w punkcie 8) powinna być podana liczba „0" zamiast „14". Nieścisłość uzasadnił błędną

interpretacją treści SIWZ, w jego ocenie pracownik przygotowujący ofertę udzielił informacji

na temat wszystkich budów, na których kierownikiem była osoba wyznaczona do realizacji

zamówienia. W rzeczywistości zaś osoba ta nigdy nie pełniła funkcji kierownika budowy,

przebudowy lub remontu lądowiska.

Odwołujący, w piśmie z 03.01.2017 r. wskazał, że osoba wyznaczona przez niego do

realizacji zamówienia była kierownikiem na 6 (nie zaś jak wskazał w formularzu ofertowym

na 3) budowach, przebudowach lub remontach lądowiska. Wykonawca nie podał żadnego

powodu, dlaczego w formularzu ofertowym wskazał liczbę 3 budów, nie zaś 6. Wykonawca

Ziel-Bud w piśmie z 03.01.2017 r. jako jedyny z Wykonawców potwierdził swoje

oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym, zgodnie z którym osoba wyznaczona przez

niego do realizacji zamówienia była kierownikiem na 4 budowach, przebudowach bądź

remontach lądowiska. Z uwagi na ograniczenia jakie Pzp nakłada na Zamawiającego

w zakresie poprawiania omyłek lub rozbieżności (a także ze względu na okoliczności

wskazane w dalszej części uzasadnienia), Zamawiający nie był uprawniony do zmiany

oświadczeń udzielonych przez Wykonawców: Qumak S.A. oraz Projekt Plus Sp. z o.o.

W dniu 16.01.2017 r. została wybrana najkorzystniejsza oferta - Ziel-Bud, który jako jedyny

w sposób rzetelny i sumienny przystąpił do przedmiotowego postępowania i złożył

oświadczenia, a także udzielił informacji zgodnych ze stanem faktycznym.

Odnośnie zarzut nr 3. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 3 Pzp odbiega dalece od stanu

faktycznego niniejszej sprawy, dlatego też zasadnym byłoby ustosunkowanie się do niego na

samym wstępie. Pozostałe zarzuty dotyczą jednej kwestii, a mianowicie niepoprawienia

liczby budów z liczby „3" na liczbę „6" -zgodnie z wolą Odwołującego. Wg. art. 93 ust. 3 Pzp,

o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający zawiadamia

równocześnie wszystkich wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia

(unieważnienie przed upływem terminu składania ofert) lub złożyli oferty (unieważnienie po

upływie terminu składania ofert) - z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego.

W ocenie Zamawiającego podstawa prawna zarzutu podana przez Odwołującego jest

chybiona, gdyż dyspozycja w/w zacytowanej normy nie obejmuje stanu faktycznego

niniejszej sprawy. Otóż przedmiotowe postępowanie nie zostało unieważnione, ani przed

upływem terminu składania ofert, ani również po jego upływie. Wobec braku unieważnienia

postępowania, Zamawiający nie mógł poinformować Wykonawców o unieważnieniu wraz

z uzasadnieniem faktycznym i prawnym. Zamawiający zrealizował ciążące na nim obowiązki

informacyjne z art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym zobowiązany jest do niezwłocznego

poinformowania wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty - podając

uzasadnienie faktyczne i prawne. Pismo z 16.01.2017 r. „Informacja o wyborze oferty

najkorzystniejszej" zawiera elementy enumeratywnie wyliczone w art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Odnośnie zarzutu nr 1, 2, 4, 5, 6. W ocenie Zamawiającego należy wspólnie odnieść

się do wszystkich z podniesionych przez Odwołującego zarzutów dotyczących naruszenia

przepisów: art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1, art. 26 ust. 4, art. 87 ust. 1, art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3

Pzp. Dotyczą one bowiem nieuwzględnienia zmiany liczby budów - stanowiącej kryterium nr

3 oceny ofert. W odniesieniu do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp wskazuję, że zdaniem

Zamawiającego nie doszło w przedmiotowym postępowaniu do pogwałcenia naczelnej

zasady rządzącej postępowaniami o zamówienia publiczne, a to jest zasady uczciwej

konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nadmieniam, że Odwołujący błędnie ustalił

stan faktyczny postępowania. Otóż, Zamawiający nie dokonał poprawy formularza

ofertowego Projekt Plus Sp. z o.o., tym samym nie skorzystał tutaj z procedury określonej w

art. 87 ust. 2 pkt 1 lub 3. Zamawiający wezwał wszystkich Wykonawców do przedłożenia

dokumentów mających dowodzić, że podane przez nich dane dotyczące doświadczenia osób

wyznaczonych do realizacji zamówienia są zgodne z prawdą. Projekt Plus Sp. z o.o. nie

przedłożył zał. nr 5, nie wykazał w żaden sposób, że osoba wyznaczona przez niego na

kierownika budowy obejmowała stanowiska kierownicze na 14 budowach, przebudowach lub

remontach lądowiska. Co więcej, Projekt Plus Sp. z o.o. oświadczył, że źle zinterpretował

zapisy SIWZ co do kryteriów oceny ofert i tym samym w formularzu ofertowym umieścił

liczbę wszystkich budów - na których osoba przez niego wyznaczona była kierownikiem.

Pominął on przy tym zawężenie, które wynikało wprost z treści SIWZ, jak również odesłania

do SIWZ znajdującego się w formularzu ofertowym. W związku z czym, Zamawiający

prawidłowo uznał, że taka rozbieżność nie może być usunięta w drodze zastosowania art. 87

Pzp (na podstawie którejkolwiek przesłanki w nim wskazanej). Zgodnie z wyrokiem KIO

z 16.06.2011 r., omyłka może polegać zarówno na niewłaściwym ujęciu w ofercie określonej

informacji lub zobowiązania, jak i ich pominięciu. Niezbędne jest jednak wykazanie, iż jest to

skutek niezamierzony. (KIO 1147/11). Wykonawca przyznał się do faktu, iż celowo zamieścił

liczbę 14 budów na formularzu ofertowym, wobec tego Zamawiający nie miał uprawnień do

dokonania stosownej zmiany. Nadmieniam, że zgodnie z procedurą określoną w art. 87 Pzp -

polegającą na poprawieniu omyłek w ofercie, do jej skuteczności wymagane byłoby

niezwłoczne zawiadomienie o tym wykonawcy, którego oferta została poprawiona.

Bezsprzecznym jest, że Zamawiający nie powiadomił Wykonawcy o takiej zmianie, gdyż jej

nie przeprowadził. Zgodnie z wyrokiem KIO z 03.12.2015 r. (sygn. akt: KIO 2563/15),

uznanie niezgodności treści oferty z SIWZ za omyłkę stanowi wyjątek od ogólnej zasady.

Obowiązkiem wykonawcy jest szczegółowe zapoznanie się z treścią wymagań

Zamawiającego wynikających z SIWZ, w tym również z ewentualnych zmian czy wyjaśnień

jej treści. Jak spójnie stanowi doktryna oraz utrwalone orzecznictwo KIO, w celu

zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, niezbędne jest wykazanie, iż działanie wykonawcy,

które doprowadziło do niezgodności oferty z SIWZ, jest niezamierzone. Opierając się na

słownikowym znaczeniu słowa „omyłka", należy uznać, że nie można poprawić żadnych

rozbieżności pomiędzy oferta a SIWZ. jeśli są one skutkiem celowego działania wykonawcy.

Również wtedy, gdy działanie celowe opierało się na złym rozumieniu SIWZ, brakiem

zapoznania się z jej wymogami i doprowadziło do niezgodności oferty ze specyfikacją.

Ś

wiadome zamieszczenie czegoś w ofercie wyklucza bowiem uznanie rezultatu za omyłkę.

Z powyższego wynika, że Zamawiający nie dokonał poprawy niezgodności treści

formularza ofertowego Projekt Plus Sp. z o.o. Oczywistym jest, że mogłyby tutaj znaleźć

zastosowanie przepisy o odrzuceniu oferty bądź wykluczeniu wykonawcy. Zamawiający

ustalił, iż Projekt Plus winien mieć 0 pkt za kryterium nr 3, właśnie z powodu nieprzedłożenia

dokumentacji, do którego został wezwany. Oświadczam jednakże, że czynności dotyczące

zasadności zmiany wartości liczbowej z „14" na „0" dla Projekt Plus Sp. z o.o. nie mają

znaczenia i odniesienia w stosunku do wyniku całego postępowania. Kwestie wyżej

omówione mają jedynie znaczenie dla ustalenia, czy w przedmiotowym postępowaniu doszło

do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców.

Z powyższego uzasadnienia wynika zaś, że Zamawiający postąpił w stosunku do obydwu

Wykonawców w taki sam sposób, tj. nie poprawił w treści formularzy ofertowych

niewłaściwych danych (o zasadności poprawy dla Odwołującego później w uzasadnieniu).

Nie może więc być tutaj mowy o jakimkolwiek naruszeniu zasady uczciwej konkurencji

i równości wykonawców. Ewentualne uchybienie odrzucenia bądź wykluczenia Projekt Plus

Sp. z o.o. nie mogło mieć wpływu na końcowy wynik postępowania o zamówienie publiczne,

a tym bardziej nie może mieć wpływu na wynik postępowania odwoławczego.

Zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, jak również art. 26 ust. 4 Pzp są w ścisłym

związku z zarzutem naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 Pzp. Jak już zostało wcześniej

wspomniane, Zamawiający wezwał w dniu 02.01.2017 r. wszystkich Wykonawców do

przedłożenia zał. nr 5 do SIWZ, tj. wykazu osób wyznaczonych do realizacji zamówienia.

Odwołujący w swojej odpowiedzi z 03.01.2017 r. wskazał, że p. M. P. - osoba wyznaczona

przez Wykonawcę do realizacji zamówienia posiada szersze doświadczenie „nabyte przed

datą składania ofert w niniejszym postępowaniu". Wg. Odwołującego, łączna liczba

projektów dot. lądowiska, w których p. P. pełnił funkcję kierownika budowy wynosi 6. Należy

przy tym zauważyć, iż w treści pisma sygnowanego przez samego p. M.a P., nie znajduje się

jakiekolwiek wyjaśnienie Wykonawcy, bądź też odniesienie się do liczby wskazanej

pierwotnie w formularzu ofertowym. Wykonawca powoływał się jedynie na to, że już w dniu

złożenia oferty rzeczywiście dysponował doświadczeniem w realizacji 6 inwestycji

spełniających wymogi SIWZ. Wniósł o poddanie pod ocenę wszystkich 6 inwestycji. Brak

wyjaśnienia przez Wykonawcę rozbieżności spowodował wątpliwości co do jego rzetelności i

sumienności. W tym miejscu zwracam się do Izby z pytaniem, dlaczego Qumak S.A. mając

ś

wiadomość, że osoba wyznaczona przez niego do realizacji zamówienia była kierownikiem

na 6 budowach, przebudowach lub remontach lądowiska, nie zamieścił tych informacji w

treści formularza ofertowego? Na takie działanie Wykonawcy brak jest jakiegokolwiek

usprawiedliwienia. O fakcie, iż Qumak S.A. popełnił omyłkę, Zamawiający dowiedział się

dopiero z treści odwołania z 20.01.2017 r. Na etapie postępowania o zamówienie

Wykonawca nie potrafił uzasadnić dlaczego wystąpiła rozbieżność.

W ocenie Zamawiającego w takim stanie rzeczy nie zachodziły przesłanki, które

mogłyby uzasadniać zastosowanie instytucji z art. 87 Pzp, zarówno dotyczącej omyłki

pisarskiej, rachunkowej, a także innej omyłki polegającej na niezgodności treści oferty ze

specyfikacją. Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może

żą

dać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest

prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty,

z zastrzeżeniem ust. 1 a i ust.2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W niniejszej

sprawie nieścisłość występowała w formularzu ofertowym, a więc elemencie oferty, którego

zmiany bądź jakiekolwiek modyfikacje są zakazane, z wyjątkami określonymi w art. 87 Pzp

(a dokładniej w art. 87 ust. 2 pkt 1,2,3). Powyższa teza obala skutecznie zarzut naruszenia

przez Zamawiającego art. 26 ust. 4 poprzez niewezwanie wykonawcy do przedłożenia

dokumentów lub oświadczeń określonych w art. 25 ust. 1 Pzp. Błąd znajdował się

w formularzu ofertowym, który nie podlega zmianie w trybie art. 26 ust. 4 Pzp wskutek

złożenia przez Wykonawcę nowego oświadczenia. Ponadto zwrócenie się do Odwołującego

w trybie art. 87 ust. 1 Pzp mogłoby spowodować zakłócenie przejrzystości postępowania.

Niewątpliwie takie wyjaśnienia miałyby również charakter negocjacji pomiędzy Wykonawcą

a Zamawiającym. Przypominam, że sporną wartością była liczba budów - określona

w specyfikacji jako jedno z kryterium oceny ofert. Zgodnie zaś z orzecznictwem, wyjaśnienia

co do zasady nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a jedynie ograniczać się do jej

wykładni. Ponadto uzgadnianie treści oferty w oparciu o art. 87 ust. 1 objęte jest zakazem

ustawowym, (wyr. KIO, KIO/UZP 1324/09). W związku z powyższym, przepis art. 87 ust. 2

Pzp jest jedyną możliwością przewidzianą przez ustawodawcę dla zmiany treści formularza

ofertowego. Zgodnie z nim, Zamawiający poprawia w ofercie: oczywiste omyłki pisarskie,

oczywiste omyłki rachunkowe oraz inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ -

niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Jednocześnie Zamawiający ma obowiązek

poinformować wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W ocenie Zamawiającego,

popartej w dużej mierze orzecznictwem KIO, jak i sądów powszechnych, przepis art. 87 ust.

2 zawiera pojęcia nieostre i ocenne. Z powodu takiego, a nie innego (czyli dokładniejszego,

ostrzejszego, jednoznacznego) sformułowania tego przepisu, Zamawiający są często

narażeni na odwołania Wykonawców, jak również wysokie koszty postępowania.

W naszej ocenie w tej sprawie nie zachodziła przesłanka określona w art. 87 ust. 2

pkt 1 Pzp - określona jako oczywista omyłka pisarska. Brak jest jej jednolitej definicji, dlatego

też przytoczę tezy orzeczeń sądów oraz KIO. Przyjmuje się, że jest to niezamierzona

niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może

to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd wynikający

z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany

uchybieniem merytorycznym. Może być to również niezamierzone, wyraźne opuszczenie

w dokumencie jednego, a nawet kilku wyrazów. (SO w Gdańsku, XII Ga 206/08; KIO/UZP

265/08). Omyłka natury pisarskiej w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp musi mieć charakter

oczywisty, musi być widoczna od razu. Fakt ich popełnienia musi niejako „narzucać się"

odbiorcy oświadczenia. Z okoliczności niniejszej sprawy wynika bezspornie, że błąd

w przedmiotowej ofercie był niewidoczny dla Zamawiającego. Nie miał on prawa wiedzieć,

czy podana przez Qumak S.A. wartość jest prawdziwa, czy też nie. Zwrócił się

do Odwołującego o przedłożenie zał. nr 5 (wykazu osób) - w celu weryfikacji. Wskutek tego

powstała rozbieżność, której w żaden sposób nie wyjaśnił Odwołujący. Co więcej nie

wyjaśnia on jej również w samym odwołaniu. Nie potrafi określić, czy mogła to być omyłka

pisarska, omyłka rachunkowa, czy też inna omyłka. Jako zarzuty podaje wszystkie przepisy

licząc, że któryś z nich znajdzie swoje zastosowanie. Skoro Odwołujący nie ma wiadomości

na ten temat, tym bardziej Zamawiający nie mógł o nich wiedzieć. Wobec faktu, iż rzekoma

omyłka Odwołującego nie była oczywista dla Zamawiającego, a także że została

spowodowana uchybieniem merytorycznym, nie sposób było ją poprawić w trybie art. 87 ust.

2 pkt 1 Pzp.

Odnośnie zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Dla przyjętych tu rozważań pragnę

przytoczyć Izbie kluczowe rozstrzygnięcie SO w Krakowie z 23.04.2009 r., zgodnie z którym

„Kwalifikator „istotnych zmian", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, należy odnosić do

całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot

zamówienia i całość oferty. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego

powoduje (lub nie) istotną zmianę treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego

stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany

w treści oferty, nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego zamówienia. (XII Ga

102/09) Powołane orzeczenie potwierdza, że przepisy dotyczące poprawy omyłek w treści

oferty są niejasne i mogą powodować (i powodują) liczne spory pomiędzy Zamawiającymi

i Wykonawcami. Co więcej, często rodzą one spory pomiędzy sądami, a także w samej KIO -

których to orzeczenia potrafią być całkowicie ze sobą sprzeczne.

Obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest poprawa

omyłek innych niż oczywiste pisarskie lub rachunkowe, które spełniają łącznie dwa określone

w przepisie warunki, tj.: a) polegają na niezgodności oferty z SIWZ, b) nie powodują istotnych

zmian w treści oferty.

Przyjmuje się, że niezgodność oferty z SIWZ przy literalnej wykładni tego przepisu

może polegać na niezgodności zarówno co do treści, jak i co do formy. Nie sposób

stwierdzić, by wartość podana przez Wykonawcę w formularzu ofertowym nosiła znamiona

niezgodności z treścią SIWZ. Ponadto na dzień dzisiejszy nie można stwierdzić, nawet czy p.

P. był kierownikiem budowy chociaż jednego lądowiska. Przypominam, że zał. nr 5 zawiera

tylko i wyłącznie oświadczenia Wykonawcy, które w niniejszym postępowaniu

niejednokrotnie były ze sobą sprzeczne. To Wykonawca twierdzi, że jego kierownik był na

określonej liczbie budów lądowiska. Okoliczności te nie są poparte jakimikolwiek

dokumentami, np. umową o pracę ze wskazaniem stanowiska, wyciągu z dziennika budowy

itp. Nie można również stwierdzić, że liczba „3" znajdująca się w formularzu ofertowym to

liczba nieprawdziwa, nieodpowiadająca stanowi faktycznemu. Zgodnie z formularzem,

należało w pkt 8 wpisać „liczbę budów", nie zaś „liczbę wszystkich budów, na których

w swoim życiu dana osoba pełniła funkcję kierownika". W ocenie Zamawiającego to

Wykonawca aspirujący do realizacji zamówienia objętego postępowaniem, winien ustalić,

zebrać dokumenty, które jednoznacznie potwierdzą doświadczenie jego pracowników.

Z niniejszej sprawy wynika ewidentnie, że Odwołujący tego nie zrobił. Skoro

oświadcza, że na dzień składania oferty jego kierownik miał doświadczenie na 6 budowach,

to dlaczego nie umieścił tej informacji w formularzu ofertowym. Z akt postępowania, jak

również samego odwołania wynika bezspornie, że Wykonawca w sposób prawidłowy

zrozumiał intencję Zamawiającego i w treści formularza ofertowego świadomie umieścił

wartość „3" - jako liczbę budów, na których kierownik wyznaczony przez Wykonawcę pełnił

funkcje kierownicze. Bezsprzecznym jest, że wskazanie przez Wykonawcę liczby 3 budów

nie jest omyłką. Kwestii tej w żaden sposób nie wyjaśnia Wykonawca. Dlatego też po stronie

Zamawiającego powstały uzasadnione wątpliwości co do oświadczenia Odwołującego.

Szerokie orzecznictwo wskazuje również na charakter omyłek, jak również dokonywanych

zmian. Zgodnie z wyrokiem KIO z 20.01.2009 r., omyłki o których mowa w art. 87 ust 2 pkt 3

Pzp winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający

samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności (KIO/UZP 11/09). Z orzeczenia

wynika, że omyłka powinna być oczywista dla Zamawiającego i wynikać w jednoznaczny

sposób z treści oferty. Samo wezwanie do wyrażenia zgody na poprawienie omyłki powinno

być w tym przypadku „formalnością", niepociągającą za sobą konieczności dalszych

wyjaśnień treści oferty. Omyłka musi być bezsporna i oczywista, nie może prowadzić do

arbitralnego poprawiania błędów. W postępowaniu przed KIO o sygn. akt: KIO 2175/13

zostały dokonane podobne ustalenia, tzn. KIO stwierdziła, że norma określona w art. 87 ust.

2 pkt 3 Pzp stanowi wyjątek od zasady wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2, a co za tym idzie nie

może być interpretowana w sposób rozszerzający. Ponadto należy uznać, że omyłka,

o której stanowi przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, to omyłka, która powinna wynikać z treści

oferty i którą Zamawiający poprawia bez udziału wykonawcy, samo zawiadomienie

wykonawcy o dokonanej poprawie jest czynnością wtórną. Należy pamiętać, że art. 87 ust. 2

pkt 3 Pzp nie stanowi narzędzia do naprawiania -„błędnie" złożonych ofert, lecz stanowi

podstawę poprawy omyłek, której to może dokonać Zamawiający, a ich znaczenie dla całości

złożonego oświadczenia woli przez Wykonawcę, w kontekście SIWZ nie będzie istotne,

(wyrok KIO z 26.02.2009 r. KIO/UZP 157/09; wyrok KIO z 18.05.2009 r. KIO/UZP 779/10)

Uwzględnienie zmiany doświadczenia kierownika byłoby daleko idącą zmianą, która

wpływałaby na wynik całego postępowania. Co więcej istotnie wpływałaby na treść złożonej

oferty. Nie bez powodu Zamawiający przyjął jako jedno z kryteriów doświadczenie osoby

wyznaczonej do realizacji zamówienia. Z doświadczenia jakie zgromadził podczas innych

postępowań można wywnioskować, że nie tylko cena, termin płatności, gwarancja ma

najważniejsze znaczenie. Kluczowym jest doświadczenie, dlatego też ustanowił takie

kryterium.

Wobec powyższego, a także charakteru potencjalnej zmiany treści formularza

ofertowego Zamawiający nie był uprawniony, ani również nie miał obowiązku zastosowania

art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Nieprawidłowa bądź nieaktualna wartość w postaci liczby budów, na

których osoba wyznaczona do realizacji zamówienia była kierownikiem nie była i nie jest

oczywista. Przypominam, że ta wartość stanowiła jedno z kryteriów oceny ofert. Od niej

zależał wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie mógł

w sposób samodzielny, z urzędu zmienić tej liczby. Do tego wymagane były konsultacje

z Wykonawcą, które mogłyby przybrać charakter negocjacji. Z pewnością takie działanie

Zamawiającego byłoby przedmiotem odwołań pozostałych dwóch Wykonawców niniejszego

postępowania. Idąc w ślad wyroku KIO z 23.01.2013 r., szczególny charakter tego przepisu

(art. 87 ust. 2 pkt 3) wskazuje, że jego stosowanie musi mieć pewne granice, które są

wyznaczone koniecznością zachowania zasady przejrzystości i jawności postępowania oraz

konieczności równego traktowania wszystkich wykonawców (KIO 27/13). Zasada równego

traktowania została zachowana i nienaruszona w tym postępowaniu. Otóż, każdy

z Wykonawców miał szansę przedstawić i ustosunkować się do kryteriów postawionych

przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Były one jasno i wyraźnie

sformułowane. Tylko jeden z Wykonawców (ten, którego oferta została wybrana jako

najkorzystniejsza) w sposób prawidłowy i zrozumiały określił kryterium nr 3 w treści

formularza ofertowego. Oświadczył, że osoba wyznaczona do realizacji zamówienia była

kierownikiem na 4 budowach lądowiska, a następnie potwierdził swoje oświadczenie poprzez

złożenie stosownego załącznika. W ocenie Zamawiającego jest on w stanie w należyty

sposób przeprowadzić realizację projektu budowy lądowiska.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi

poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz

Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co

następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp. Odwołujący, którego

oferta była drugą ofertą, która została złożona i nie została ani odrzucona, ani też

Wykonawca nie został wykluczony z udziału w postępowaniu, w wypadku potwierdzenia

zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. W tym stanie faktycznym Izba uznała, że

odwołanie w zakresie przyznanej punktacji Odwołującemu podlega rozpoznaniu i brak jest

przesłanek do odrzucenia: „Analiza znowelizowanego przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy

Pzp i użycia w nim przez ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej

oferty” prowadzi, zdaniem Izby, do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się zaniechanie

czynności wykluczenia z postępowania i zaniechanie czynności odrzucenia oferty, a jedynie

niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi

w SIWZ. Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp dopuszczone jest zakwestionowanie

wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest najkorzystniejsza w świetle określonych

przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu art. 2 pkt

5 ustawy Pzp). Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika pośrednio z art. 91 ust. 1

ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie

kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Wybór oferty najkorzystniejszej należy więc

rozumieć jako czynności Zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty określonych

w SIWZ kryteriów i ustalenie wyniku tej oceny w sposób skutkujący wyborem oferty.

W ocenie Izby tylko tak rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być przedmiotem

odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw.

progi unijne. Za powyższym stanowiskiem przemawia dodatkowo fakt, że w wyniku

nowelizacji o wiele większego znaczenia nabrały pozacenowe kryteria oceny ofert (np.

kwalifikacje i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty

społeczne, jakościowe, innowacyjne), których stosowanie jest w większości przypadków

obowiązkowe. Znacznie większego znaczenia nabrał więc zarzut naruszenia art. 91 ust. 1

ustawy Pzp przez wybór oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert

określonymi w SIWZ. Można zatem stwierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 ustawy

Pzp dodano możliwość zaskarżenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, która to

czynność jest obecnie obarczona większym niż dotychczas ryzykiem naruszenia przepisów

ustawy, zatem poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej jest bardziej

uzasadnione.” (powyższe postanowieniu KIO z 05.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1599/16, jak

również w postanowieniu KIO z 15.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1674/16, w postanowieniu KIO

z 21.09.2016 r., sygn. akt KIO 1696/16, w postanowieniu KIO z 29.09.2016 r., sygn. akt: KIO

1750/16, w postanowieniu KIO z 04.10.2016 r., sygn. akt: KIO 1810/16 oraz w postanowieniu

KIO z 17.11. 2016 r., sygn. akt: KIO 2128/16, a także w postanowieniu KIO z 01.12.2016 r.,

sygn. akt: KIO 2211/16, cz też postanowieniu KIO z 13.12.2016 r., sygn. akt: KIO 2292/16).

Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej

sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez

Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym

w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu, postanowień SIWZ, formularza ofertowego

– zał. nr 1 do SIWZ, zał. nr 5 do SIWZ, ofertę innego Wykonawcy „Projekt” Plus Sp. z o.o.,

ofertę Przystępującego i Odwołującego, wezwania do wyjaśnień treści oferty z 02.01.2017 r.

skierowane do wszystkich trzech Wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu,

w trybie art. 26 ust. 2 f Pzp, udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień z 03.01.2017 r. wraz

z zał. nr 5 do SIWZ oraz uprawnieniami budowlanymi i zaświadczeniem z Polskiej Izby

Inżynierów Budownictwa p. M. P., jak i p. T. G., wyjaśnień udzielonych przez innego

Wykonawcy „Projekt” Plus Sp. z o.o. także z 03.01.2017 r., arkusz oceny ofert

sporządzonego przez Zamawiającego z 10.01.2017 r. oraz informacje o wyborze oferty

najkorzystniejszej z 16.01.2017 r.

W poczet materiału dowodowego zaliczono również złożone na rozprawie przez

Odwołującego:

• dokumenty potwierdzające doświadczenie oraz udział osoby p. M.a P. na 6 budowach lub

remontach lądowisk, w postaci kopii trzech dzienników budowy odnośnie lądowisk

przyszpitalnych, dwóch oświadczeń inwestora odnośnie lądowisk prywatnych, kopii protokołu

odbioru końcowego trzeciego lądowiska prywatnego oraz zdjęcia inwestycji dotyczących

lądowisk prywatnych.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę

także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia

stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.

Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na

posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na

uwzględnienie.

Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia przez

Zamawiającego: