KIO 1380/17 WYROK dnia 18 lipca 2017 r.

Sygn. akt KIO 1380/17 

WYROK 

z dnia 18 lipca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 

Protokolant:             Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2017 r., w Warszawie, odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2017 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia  

WUPRINŻ S.A. ul. Straży Ludowej 35, 60-465 Poznań oraz  

TERLAN Sp. z o.o. ul. Przemyska 5, 61-324 Poznań 

w postępowaniu prowadzonym przez

Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. ul. Wyzwolenia 15, 62-070 Dopiewo 

przy  udziale  wykonawcy 

POZBUD  T&R  S.A.  ul.  Bukowska  10A,  Wysogotowo,  62-081 

Przeźmierowo  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o udzielenie zamówienia WUPRINŻ S.A. oraz TERLAN Sp. z o.o. i:  

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  WUPRINŻ  S.A.  oraz 

TERLAN Sp. z o.o. tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

WUPRINŻ  S.A.  oraz  TERLAN  Sp.  z  o.o.  na  rzecz  Zakładu  Usług  Komunalnych 

Sp.  z  o.o.  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Sygn. akt: KIO 1380/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Zakład  Usług  Komunalnych  Sp.  z  o.o.  w  Dopiewie  prowadzi  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „budowę  sieci  wodociągowej  Joanka  –  Dopiewiec 

wraz z odtworzeniem nawierzchni – Etap IIa” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.), w trybie przetargu 

nieograniczonego. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  16  maja  2017  r.  pod  numerem  508813. 

Wartość  zamówienia  jest  większa  niż  kwoty  określone  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy 

Prawo zamówień publicznych. 

I Podstawy wykluczenia wykonawcy  

Zamawiający,  powołując  się  na  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

wykluczył z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia 

WUPRINŻ S.A. oraz TERLAN Sp. z o.o. W uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający wskazał, 

iż w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, w oparciu o art. 26 ust. 2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wezwał  wykonawcę  do  przedłożenia  dokumentów, 

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  m.in.  wykazu  robót 

budowlanych  potwierdzającego  warunek  udziału  w  postępowaniu  określony  w  pkt  8 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w ogłoszeniu o zamówieniu. 

W  trakcie  badania  złożonych  przez  wykonawcę  dokumentów  Zamawiający  stwierdził,  że 

roboty realizowane przez firmę MAWED M. K., tj. podmiot udostępniający zasoby niezbędne 

do  wykonania  zamówienia,  wskazane  w  złożonym  wykazie  robót  budowlanych  oraz  list 

referencyjny  nie  potwierdzają  spełniania  warunku  postawionego  przez  Zamawiającego  tj. 

warunku  w  części  budowa  wodociągu  z  rur  ciśnieniowych  PE  o  średnicy  min.  400  mm  i 

długości min. 2000 mb, w tym wykonanie metodą bezwykopową sieci wodociągowej metodą 

przewiertu  sterowanego  o  średnicy  min.  400  mm  o  długości  min.  500  mb.  W  związku  z 

powyższym  Zamawiający,  działając  w  oparciu  o  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  wezwał  wykonawcę  do  złożenia  takiego  wykazu  robót  budowlanych  i  dowodu, 

który  potwierdzi,  że  roboty  wykonane  przez  wykonawcę  potwierdzają  warunek  udziału  w 

postępowaniu określony w pkt. 8.1.2. ppkt a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Wykonawca przedłożył wykaz robót budowlanych wraz ze zobowiązaniem innego podmiotu 

do  udostępnienia  wykonawcy  zasobów  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia,  tj.  firmy 

„OMEGA”  Zakład  Sieci  Wodno-Kanalizacyjnych  l.  J.  wraz  z  poświadczeniem 

o  należytym  wykonaniu  robót  budowlanych  wystawionym  przez  Przedsiębiorstwo 

Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Olkuszu. 

Na  podstawie  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  Zamawiający  uznał,  że  wykonawca  nie 

wykazał spełnienia postawionych warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający podziela 

i  uznaje  za  własne  stanowisko  wyrażone  w  wyroku  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej  z  4  maja  2017  r.  o  sygnaturze  C-387/14  Esaprojekt,  z  którego  wynika,  że  

w  trakcie  trwania  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wykonawca  usiłował 

dokonać  niedopuszczalnego  przekształcenia  strony  podmiotowej  oferty.  Art.  51  dyrektywy 

2004/18 w związku z art. 2 tej dyrektywy, której pryncypia zostały powtórzone w identyczny 

sposób w obecnej dyrektywnie klasycznej, należy interpretować w ten sposób, iż stoi on na 

przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia  publicznego  wykonawca  przekazał  instytucji  zamawiającej,  w  celu  wykazania, 

ż

e  spełnia  on  warunki  uczestnictwa  w  postępowaniu  w  sprawie  udzielenia  zamówienia 

publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak zobowiązanie 

do  oddania  do  dyspozycji  tego  wykonawcy  zdolności  i  środków  niezbędnych  do  realizacji 

rozpatrywanego  zamówienia.  Trybunał  podkreślił,  ze  zgodnie  z  motywem  46  i  art.  2 

dyrektywy  2004/18  instytucje  zamawiające  powinny  zapewnić  równe  traktowanie 

wykonawców  w  sposób  niedyskryminacyjny  i  przejrzysty.  W  stanie  faktycznym,  w  jakim 

orzekał  Trybunał  Sprawiedliwości,  a  jaki  był  identyczny  ze  stanem  faktycznym,  jaki  zawisł  

w  niniejszym  postępowaniu,  wykonawca  przedłożył  instytucji  zamawiającej  po  upływie 

terminu  zgłoszeń  do  udziału  w  rozpatrywanym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  dokumenty,  które  nie  znajdowały  się  w  jego  pierwotnej  ofercie.  

W  szczególności  wykonawca  ten  wskazał  zamówienie  zrealizowane  przez  podmiot  trzeci 

oraz dostarczył zobowiązanie tego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zdolności 

i środków niezbędnych do realizacji zamówienia rozpatrywanego w postępowaniu głównym. 

Takie wyjaśnienia zdaniem Trybunału nie są jedynie zwykłym wyjaśnieniem szczegółów lub 

sprostowaniem  oczywistej  omyłki  w  rozumieniu  orzecznictwa  i  stanowią  de  facto  istotną  

i  znaczącą  zmianę  pierwotnej  oferty,  przypominającą  raczej  przedstawienie  nowej  oferty. 

Takie  uzupełnienie  dokumentów  ma  bezpośredni  wpływ  na  kluczowe  elementy 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  gdyż  warunkuje  samą  tożsamość 

wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji 

zdolności  tego  wykonawcy,  a  zatem  jego  zdolności  do  zrealizowania  rozpatrywanego 

zamówienia  w  rozumieniu  art.  44  ust.  1  dyrektywy  2004/18. W tych  okolicznościach,  gdyby 

instytucja  zamawiająca  dopuściła,  by  dany  wykonawca  złożył  omawiane  dokumenty  w  celu 

uzupełnienia  swej  pierwotnej  oferty,  w  sposób  nieuzasadniony  potraktowałaby  tego 

wykonawcę korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym naruszyłaby zasady 

równego  i  niedyskryminacyjnego  traktowania  wykonawców,  a  także  wynikający  z  nich 

obowiązek  przejrzystości,  którym  podlegają  zgodnie  z  art.  2  dyrektywy  2004/18  instytucje 

zamawiające. Powoływanie się na inny podmiot w wyżej opisany sposób nie stanowi jedynie 

wyjaśnienia  lub  formalności.  Jest  to  faktycznie  znacząca  zmiana  oferty.  Tym  sposobem 

ulega  zmianie  sama  tożsamość  podmiotów  realizujących  prace,  a  przynajmniej  tożsamość 

podmiotu,  na  którego  doświadczeniu  się  polega.  Jest  to  istotna  zmiana  mająca  wpływ  na 

kluczowy  element  postępowania.  Co  więcej,  jak  wskazała  Komisja,  zmiana  taka  może 

prowadzić  do  zażądania  przez  instytucję  zamawiającą  dalszej  weryfikacji,  a  nawet  może 

mieć wpływ na wybór kandydatów zaproszonych do złożenia oferty. 

W  obliczu  powyższych  stwierdzeń  Zamawiający  nie  uznał  zmiany  dokonanej  przez 

Odwołującego  jako  prawnie  skutecznej,  z  uwagi  na  fakt,  że  zachodzą  przesłanki 

obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy, podjął decyzję jak w sentencji pisma. 

II Zarzuty i żądania odwołania: 

Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia WUPRINŻ S.A.  

i TERLAN Sp. z o.o. wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:  

1.  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  jego  niewłaściwe 

zastosowanie, 

którego 

skutkiem 

było 

bezzasadne 

wykluczenie 

Odwołującego  

z  postępowania,  podczas  gdy  Odwołujący  skutecznie  uzupełnił  wykaz  robót,  czym 

potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu, 

2. art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego zastosowanie jedynie dla 

pozoru  i  niedokonanie  rzeczywistego  badania  oferty  w  oparciu  o  przepisy  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  a  tym  samym  uniemożliwienie  Odwołującemu  skutecznego 

uzupełnienia  dokumentów  niezbędnych  dla  wykazania  braku  podstaw  do  wykluczenia  oraz 

posiadanego  doświadczenia  oraz  bezzasadne  uznanie,  iż  w  postępowaniu  –  poprzez 

uzupełnienie przez Odwołującego dokumentów  – doszło do niedopuszczalnej  zmiany treści 

oferty, 

3.  art.  22a  ust.  1  i  4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  jego  niewłaściwą 

interpretację,  w  sytuacji  gdy  przepis  ten  dopuszcza  wprost  możliwość  posłużenia  się 

potencjałem  podmiotów  trzecich,  gdy  będą  one  brały  udział  w  realizacji  zamówienia  oraz 

wykazania  doświadczenia  tych  podmiotów  dla  potwierdzenia  spełnienia  warunków  udziału  

w postępowaniu, 

4.  art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  m.in.  brak  przejrzystości 

uzasadnienia  o  wykluczeniu  i  oparcie  uzasadnienia  o  zarzuty  naruszenia  postanowień 

dyrektywy  z  2004  roku  tj.  2004/18/WE,  uchylonej  przed  wszczęciem  niniejszego 

postępowania,  co  skutkowało  oparciem  rozstrzygnięcia  na  błędnych  ustaleniach  co  do 

interpretacji przepisów prawa z powołaniem na wyroki, które zapadły na gruncie konkretnych 

spraw o innym stanie faktycznym do analizowanego w niniejszym postępowaniu. 

Odwołujący wniósł o: 

1.  unieważnienie  czynności  Zamawiającego,  polegającej  na  wykluczeniu  Odwołującego  

z postępowania, 

nakazanie 

Zamawiającemu 

dokonania 

ponownej 

oceny 

i 

badania 

oferty  

–  z  uwzględnieniem  oferty  Odwołującego  –  w  celu  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  

w  postępowaniu  złożonej  przez  Odwołującego  –  zgodnie  z  przepisami  prawa  oraz 

specyfikacją istotnych warunków zamówienia, 

3.  ewentualne  unieważnienie  innych  czynności  podjętych  przez  Zamawiającego  po 

wniesieniu  odwołania,  jeżeli  mogą  one  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania,  a  pozostają 

sprzeczne z żądaniami Odwołującego zawartymi w punkcie 1-2 powyżej. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający,  wskazując  jako 

podstawę  prawną  swojego  rozstrzygnięcia  przepis  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  oraz  na  zastosowanie  postępowania  naprawczego  opartego  na 

przepisie  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  stwierdził,  że  powodem 

wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  jest  brak  wykazania  przez  niego  spełnienia 

warunków  udziału  w  Postępowaniu.  Powyższemu  przeczy  przeprowadzone  postępowanie,  

w  ramach  którego  Zamawiający  dokonał  wezwania  Odwołującego  do  przedłożenia 

prawidłowego  dokumentu,  a  Odwołujący  dokument  uzupełnił  (wykaz  robót).  W  treści 

rozstrzygnięcia Zamawiający nie postawił Odwołującemu zarzutu, że uzupełniony dokument 

nie  potwierdza  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  lecz  to,  że  jego  złożenie 

stanowiło niedopuszczalną modyfikację oferty pierwotnie złożonej. Zamawiający uzasadnił to 

rozstrzygnięcie powołaniem się na orzeczenia Trybunału  Sprawiedliwości Unii Europejskiej, 

stanowiące orzeczenia prejudycjalne, interpretując na ich podstawie polskie przepisy prawa  

i  zasady  zamówień  publicznych.  Zamawiający  nie  dokonał  własnej  analizy  orzeczeń,  nie 

dokonał  odniesienia  ich  podstaw  do  stanu  faktycznego  niniejszego  postępowania,  lecz 

bezkrytycznie  przyjął  ustalenia  z  tych  orzeczeń  za  własne.  Jedynym  miejscem  odniesienia 

do faktu, iż przedstawione orzeczenia oparte są o interpretację przepisów nieobowiązującej 

już  dyrektywy  jest  wskazanie,  że  „pryncypia  zostały  powtórzone  w  identyczny  sposób  

w  obecnej  dyrektywie  klasycznej”.  Takiemu  przyjęciu  przeczy  jednak  to,  że  Trybunał 

odpowiedział w sprawie C-324/14, wskazując wyraźnie w odpowiedzi na pytanie 10., że nie 

jest  możliwa  interpretacja  postanowień  starej  dyrektywy  klasycznej  przez  pryzmat  nowej 

dyrektywy,  która  doprecyzowała  i  zmieniła  w  sposób  istotny  to,  co  było  wcześniej 

niedookreślone  w  tym  przedmiocie.  Zamawiający  więc,  przyjmując  bezkrytycznie  również 

wykładnię  dokonaną  w  treści  wyroku  z  4  maja  2017  wydanego  w  sprawie  o  sygnaturze  

C-387/14, dokonał interpretacji niezgodnej z obecnymi przepisami i wykładnią, której można 

dokonać na tle obowiązującej dyrektywy.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  przed  nowelizacją  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  wskazywała  wyraźnie,  że  doświadczenie  w  robotach  budowlanych  może  być 

udostępnione  jako  potencjał  do  oceny  ofert  tylko  w  sytuacji  faktycznego  podwykonawstwa 

części  zamówienia,  której  potencjał  dotyczy.  Nie  było  również  kwestionowane,  że 

Zamawiający  ma  prawo  wyłącznie  do  jednokrotnego  wezwania  w  trybie  przepisów  art.  26 

ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  w  ramach  którego  zarówno  wykonawca,  który 

dokumentów nie złożył w ogóle, jak i ten wykonawca, który złoży wadliwe dokumenty, mogli 

przedstawić  nowe  dokumenty  i  poświadczenia,  wykazujące  spełnienie  warunków  udziału  

w postępowaniu. Obecna treść przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych 

obliguje  Zamawiającego  do  dokonania  postępowania  naprawczego  w  zakresie  wskazanym  

w  przepisie.  Taką  sytuację  należy  odróżnić  od  zmiany  treści  oferty  pod  względem  jej 

przedmiotu.  Nie  dochodzi  bowiem  do  zmiany  oferowanego  świadczenia,  a  co  najwyżej  do 

zmiany  narzędzi,  którymi  wykonawca  odpowiadający  za  całość  przedmiotu  zamówienia  to 

realizuje.  Wykładnia,  której  dokonuje  Zamawiający,  nie  została  odniesiona  do  stanu 

faktycznego  zastanego  w  niniejszym  postępowaniu.  Nie  uwzględnia  faktu,  że  na  gruncie 

obecnie  obowiązujących  przepisów  tj.  przepisu  art.  36b  ust.  2  możliwa  jest  nawet  zmiana 

sposobu  wykonania  zamówienia  poprzez  zamianę  podwykonawcy,  którego  zasób  został 

wykorzystany dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a w treści samej 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający (pkt. 3.7 i 3.8) wprost wskazał, że 

nie  narzuca  ograniczeń  co  do  osobistego  świadczenia  w  postępowaniu  przedmiotu  umowy  

i  dopuszcza  zmiany  podwykonawców  również  w  zakresie,  w  jakim  ich  potencjał  został 

wykorzystany  przy  składaniu  oferty.  Zmiana  podwykonawcy  na  gruncie  przedmiotowego 

postępowania jest więc możliwa zawsze – i to zarówno po rozpoczęciu prac, jaki i przed tym 

zdarzeniem.  Zastosowana  więc  wykładania  nie  może  prowadzić  do  sytuacji,  w  której 

wykluczeniu  podlega  wykonawca  za  przyczyną  zmiany  podwykonawcy,  uzupełnienia 

doświadczenia  na  etapie  badania  oferty,  zaś  zmiany  tego  rodzaju  są  dopuszczone  bez 

ograniczeń na etapie wykonania umowy. Zwrócić należy uwagę na odmienny stan faktyczny 

analizowany  przez  Trybunał,  gdzie  analizie  poddano  osobiste  zastrzeżenia  świadczenia  

i  podzielność  przedmiotu  oferowanego  świadczenia.  W  analizowanym  przypadku 

postępowania  nie  ma  żadnych  wprowadzonych  ograniczeń,  zaś  wykluczenie  nastąpiło  po 

stwierdzeniu, że przedstawione w referencjach roboty budowlane nie spełniają postawionych 

warunków. W sprawie dziwi zatem fakt, że w tych okolicznościach, uwzględniając wykładnię 

dokonywaną  przez  Zamawiającego,  doszło  do  wezwania  Odwołującego  do  uzupełnienia 

dokumentów w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie doszło 

jednak  do  analizy  powołanych  przepisów,  a  zwłaszcza  do  analizy  przedłożonych 

dokumentów. Z uzupełnienia wynika bowiem jednoznacznie, że podmiot trzeci będzie realnie 

ś

wiadczył jako podwykonawca roboty budowlane, co również czyni to zobowiązanie realnym 

w zakresie, na który wskazywał Trybunał. 

Dokonana  przez  Zamawiającego  wykładania  nie  uwzględnia  możliwości  zastosowania 

procedur  naprawczych  określonych  w  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

oraz  uregulowań  zawartych  w  przywołanych  przepisach  art.  22a  ust.  1  i  4  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych.  Brak  przejrzystości  zastosowanej  procedury  i  jej  odniesienia  do 

stanu  faktycznego  sprawy  –  poprzez  nieuwzględnienie  treści  przepisów  polskiego  prawa, 

postanowień  dyrektywy,  którą  to  prawo  implementuje  –  pozbawia  Odwołującego  realnej 

szansy  na  wykonanie  zamówienia,  nie  traktując  Odwołującego  jako  podmiotu 

konkurencyjnego w myśl złożonej oferty z pozostałymi wykonawcami. 

III Stanowisko Zamawiającego 

W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. 

Wskazał,  iż  zgodnie  z  art.  192  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  Izba  może 

rozstrzygać  tylko  w  zakresie  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu.  Żaden  zarzut 

Odwołującego się nie potwierdził. Zamawiający  zobowiązany był  wezwać Odwołującego do 

uzupełnienia dokumentów i takiego wezwania dokonał pismem z 21 czerwca 2017 r. Zwraca 

uwagę na treść tego wezwania, w którym nie powoływał się na art. 22a ust. 6 ustawy Prawo 

zamówień  publicznych  mówiący  o  zmianie  podmiotu  trzeciego.  Zatem  wykonawca 

samowolnie  wymienił  podmiot  trzeci,  bez  wezwania  Zamawiającego,  zatem  uczynił  to  na 

własne ryzyko i konsekwencje takiego działania obciążają tego wykonawcę. Zwraca uwagę, 

iż  Odwołujący  nie  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenia  art.  22a  ust.  6  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych. 

Wskazał na pkt 10.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia i stwierdził, iż Odwołujący 

nie  złożył  wymaganego dokumentu, jakim  jest  oświadczenie,  że  podmiot  trzeci  nie  podlega 

wykluczeniu  w  stosunku  do  nowo  wskazanego  podmiotu.  Takie  oświadczenie  zostało 

złożone  jedynie  odnośnie  firmy  MADWED  M.  K..  Nawet  więc  gdyby  Zamawiający  dokonał 

oceny nowo złożonych dokumentów, to byłyby one niekompletne i Odwołujący i tak zostałby 

wykluczony  na  tej  samej  podstawie  prawnej.  Zatem  zarzut  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  nie  znajduje  uzasadnienia.  Zwraca  też  uwagę,  iż 

Zamawiający  nie  jest  uprawniony  do  ponownego  wezwania  Odwołującego  do  złożenia 

brakującego dokumentu, gdyż naruszałoby to zasadę równego traktowania.  

Odwołujący w odwołaniu nie podnosił także zarzutów dotyczących sformułowania informacji 

o wykluczeniu go z postępowania. 

IV Stanowisko Izby  

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący 

ma interes we wniesieniu odwołania. 

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami.  

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  obu  Stron,  w  oparciu  o  stan 

faktyczny  ustalony  podczas  rozprawy  Izba  ustaliła  i  zważyła,  co  następuje:  odwołanie  nie 

zasługuje na uwzględnienie. 

Art.  22  ust.  1  i  ust.  1b  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  stanowi,  że  o  udzielenie 

zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: 1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają 

warunki  udziału  w  postępowaniu,  o  ile  zostały  one  określone  przez  zamawiającego  

w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  lub  w  zaproszeniu  do  potwierdzenia  zainteresowania.  Warunki 

udziału  w  postępowaniu  mogą  dotyczyć:  1)  kompetencji  lub  uprawnień  do  prowadzenia 

określonej  działalności  zawodowej,  o  ile  wynika  to  z  odrębnych  przepisów;  2)  sytuacji 

ekonomicznej lub finansowej; 3) zdolności technicznej lub zawodowej. 

Z  kolei,  zgodnie  z  dyspozycją  art.  22a  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  1.  wykonawca 

może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  w  stosownych 

sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na 

zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych 

podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 2. 

Wykonawca,  który  polega  na  zdolnościach  lub  sytuacji  innych  podmiotów,  musi  udowodnić 

zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych 

podmiotów,  w  szczególności  przedstawiając  zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu 

do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  realizacji  zamówienia.  3.  Zamawiający 

ocenia,  czy  udostępniane  wykonawcy  przez  inne  podmioty  zdolności  techniczne  lub 

zawodowe  lub  ich  sytuacja  finansowa  lub  ekonomiczna,  pozwalają  na  wykazanie  przez 

wykonawcę  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  bada,  czy  nie  zachodzą 

wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13–22 i ust. 

5  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  4.  W  odniesieniu  do  warunków  dotyczących 

wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia,  wykonawcy  mogą  polegać  na 

zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do 

realizacji  których  te  zdolności  są  wymagane.  6.  Jeżeli  zdolności  techniczne  lub  zawodowe 

lub  sytuacja  ekonomiczna  lub  finansowa,  podmiotu,  o  którym  mowa  w  ust.  1,  nie 

potwierdzają spełnienia  przez  wykonawcę  warunków udziału  w postępowaniu lub zachodzą 

wobec  tych  podmiotów podstawy  wykluczenia,  zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  

w terminie określonym przez  zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub 

podmiotami  lub  2)  zobowiązał  się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części 

zamówienia,  jeżeli  wykaże  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuację  finansową  lub 

ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. 

Zgodnie  z  punktem  8.1.2.  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  w  postępowaniu 

mogli wziąć udział  wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału  w postępowaniu dotyczące 

zdolności technicznej lub zawodowej, tj. wykażą, że w okresie 5 lat przed upływem terminu 

składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie, 

należycie  wykonali  co  najmniej  2  roboty  budowlane,  przedmiotem  których  były  roboty 

polegające na budowie wodociągu z rur ciśnieniowych PE o średnicy min 400 mm i długości 

min.  2000  mb  –  w  tym  wykonanie  metodą  bezwykopową  sieci  wodociągowej  metodą 

przewiertu  sterowanego  o  średnicy  min.  400  mm  o  długości  min.  500  mb  każda.  

W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia ww. warunek 

zostanie spełniony wyłącznie, jeżeli jeden z wykonawców spełni warunek samodzielnie. 

W rozdziale 3. Zamawiający określił wymogi co do podwykonawstwa: 

3.7.  Zamawiający  nie  zastrzega  obowiązku  osobistego  wykonania  przez  wykonawcę 

kluczowych  części  zamówienia  na  roboty  budowlane.  Wykonawca  może  powierzyć 

wykonywanie  części  zamówienia  podwykonawcy.  W  takim  przypadku  Wykonawca 

zobowiązany  jest  do  wskazania  w  swojej  ofercie  części  zamówienia  (zakresu),  których 

wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. 

3.8.  Jeżeli  zmiana  albo  rezygnacja  z  podwykonawcy  dotyczy  podmiotu,  na  którego  zasoby 

Wykonawca powołał się, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych,  w  celu  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  Wykonawca 

jest  obowiązany  wykazać  Zamawiającemu,  że  proponowany  inny  podwykonawca  lub 

wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego 

zasoby Zamawiający powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia. 

3.9.  Powierzenie  wykonania  części  zamówienia  podwykonawcom  nie  zwalnia  Wykonawcy  

z odpowiedzialności za należyte wykonanie zamówienia. 

3.10.  Szczegółowe  warunki  dotyczące  m.in.  pod  wykonawstwa  w  realizacji  zamówienia 

określono w projekcie umowy. 

Po  otrzymaniu  oferty  Odwołującego  i  dokumentów  przedstawionych  w  trybie  art.  26  ust.  2 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  na  podstawie  przepisu  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych,  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  do  złożenia  wykazu  robót 

budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu 

składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wraz  

z  podaniem  ich  rodzaju,  wartości,  daty,  miejsca  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których 

roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane 

zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym, czy roboty zostały wykonane 

zgodnie  z  przepisami  prawa  budowlanego  i  prawidłowo  ukończone,  przy  czym  dowodami,  

o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz 

którego roboty budowlane były wykonane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym 

charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  –  inne  dokumenty 

potwierdzające warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.1.2. ppkt a) specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia.  Wykonawca  spełni  warunek  jeżeli  wykaże,  że  w  okresie  

5  lal  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest 

krótszy  –  w  tym  okresie,  należycie  wykonał  co  najmniej  2  roboty  budowlane,  przedmiotem 

których  były  roboty  polegające  na  budowie  wodociągu  z  rur  ciśnieniowych  PE  o  średnicy 

min.  400  mm  i  długości  min.  2000  mb  –  w  tym  wykonanie  metodą  bezwykopową  sieci 

wodociągowej metodą przewiertu sterowanego o średnicy min. 400 mm o długości min. 500 

mb każda. 

Powodem  wezwania  była  ocena  Zamawiającego,  zgodnie  z  którą  złożone  na  wezwanie 

Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  dokumenty,  tj. 

wskazane  roboty  budowlane  realizowane  przez  firmę  MADWED  M.  K.  pn.  „Kontrakt  23B: 

Modernizacja  (przebudowa  magistrali  wodociągowej  w  ramach  projektu  „Rozbudowa  

i  modernizacja  systemu  zaopatrzenia  w  wodę  i  odprowadzania  ścieków  w  Lublinie” 

wskazywały,  że  wykonawca  nie  spełnił  warunku  w  części:  budowa  wodociągu  z  rur 

ciśnieniowych  PE  o  średnicy  min.  400  mm  i  długości  min.  2000  mb  –  w  tym  wykonanie 

metodą  bezwykopową  sieci  wodociągowej  metodą  przewiertu  sterowanego  o  średnicy  min. 

400 mm o długości min. 500 mb. W liście referencyjnym z 30 marca 2015 r. ta okoliczność 

nie  znajduje  potwierdzenia,  ponieważ  wykonawca  wykazał  zakres  prac  obejmujący 

renowację magistrali DN800 metodą reliningu rurą DN 710x42,1 mm PE 100 SDR 17 PN 10 

wraz ze zgrzaniem rur i wypełnieniem przestrzeni międzyrurowej pianobetonem. W związku 

z  powyższym  Zamawiający  wezwał  do  złożenia  „takiego  wykazu  robót  budowlanych  

i dowodu, który potwierdzi, że wykonane przez Państwa roboty potwierdzają warunek udziału  

w postępowaniu określony w pkt. 8.1.2. a) SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu”. 

Odwołujący, w ramach uzupełnienia dokumentów, przedłożył wykaz, w którym wskazał nowe 

roboty  budowlane  wykonane  przez  firmę  „OMEGA”  Zakład  Sieci  Wodno-Kanalizacyjnych  l. 

J.. 

Zamawiający  nie  uznał  powyższego  uzupełnienia  dokumentów  za  prawidłowe  i  wykluczył 

Odwołującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych,  zgodnie  z  którym  z  postępowania  wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  nie  został  zaproszony  do  negocjacji  lub 

złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie  wykazał  braku  podstaw  wykluczenia, 

uzasadniając  swoją  decyzję  wykładnią  dokonaną  przez  Trybunał  Sprawiedliwości  UE  

w ramach wyroku sygn. C-387/14 Esaprojekt. 

Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba nie może orzekać co do 

zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu,  co  oznacza,  że  jest  związana  zakresem 

odwołania, z tym zastrzeżeniem, że nie rozpatruje odwołania (jak i pojedynczych  zarzutów) 

w przypadkach określonych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie 

z  tym  przepisem  Izba  odrzuca  odwołanie  (albo  per  analogiam  pojedynczy  zarzut,  którego 

sytuacja  dotyczy),  jeśli  odwołanie  zostało  wniesione  po  upływie  terminu  określonego  

w ustawie (art. 189 ust. 2 pkt 3). Terminy na wniesienie odwołania zostały wskazane w art. 

182  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Przepis  ten  wskazuje  m.in.  że  na  czynność 

wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów przysługuje mu termin 5-dniowy od dnia 

otrzymania  tego  wezwania  (art.  182  ust.  1  pkt  2),  zatem,  skoro  wezwanie  nastąpiło  

21  czerwca  2017  r.,  termin  ten  upłynął  26  czerwca  2017  r.  Tym  samym  ewentualny  zarzut  

w stosunku do samego wezwania, podniesiony w odwołaniu z 5 lipca 2017 r., jest spóźniony  

i nie może być rozpatrzony. 

W  związku  z  regulacją  art.  192  ust.  7  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  Izba  nie 

rozpatrywała również innych kwestii nie podnoszonych  w  zarzutach, m.in. regulacji art. 22a 

ust.  6  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Izba  nie  odnosiła  się  również  do  innych 

okoliczności  nie  wskazanych  przez  Zamawiającego  w  uzasadnieniu  wykluczenia 

Odwołującego,  jak:  1)  kwestia  możliwości  zmiany  w  złożonej  ofercie  wskazanego 

podwykonawcy (kwestia, którą podnosił Przystępujący); 2) realność udostępnienia zasobów 

podmiotu  trzeciego  dla  spełnienia  głównego  warunku  doświadczenia,  jako  koniecznego 

podwykonawcy,  przy  założeniu  kilkuprocentowego  udziału  tego  podmiotu  w  zamawianych 

robotach (art. 22a ust. 2-4 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku ze wskazaniem 

TSUE w wyrokach C-423/14 Partner D. A. i C-387/14 Esaprojekt o zapewnieniu realnego, a 

nie jedynie formalnego powołania się na zasoby innego podmiotu; 3) możliwość powołania w 

ramach  uzupełnienia  nowych  realizacji  (wyrok  C-387/14,  odpowiedź  na  pytania  1-3);  4) 

możliwość  powołania  się  na  doświadczenie  dwóch  różnych  podmiotów  przy  spełnieniu 

postawionego  warunku  dotyczącego  łącznie  dwóch  robót,  zwłaszcza  przy  zastrzeżeniu 

zawartym  w  punkcie  8.12  in  fine  „W  przypadku  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielnie zamówienia ww. warunek zostanie spełniony wyłącznie, jeżeli jeden z wykonawców 

spełni  warunek  samodzielnie”  per  analogiam  do  zasobów  podmiotów  trzecich  na  zasadzie 

równego traktowania wykonawców).  

W odniesieniu natomiast do samej kwestii możliwości  zmiany podmiotu, na którego zasoby 

wykonawca  powołał  się  składając  ofertę  (ewentualnie  –  jeśli  oferta  w  ogóle  nie  zawierała 

danych w tym zakresie, a powołanie się nastąpiło w dokumentach przedstawianych w trybie 

art.  26  ust.  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  –  w  tym  momencie),  to  kwestię  tę 

rzeczywiście rozstrzyga powołany przez Zamawiającego wyrok TSUE sygn. C-387/14.  

Jak podkreślał Zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji, w wyroku tym Trybunał wskazał, 

ż

e  artykuł  51  dyrektywy  2004/18/WE  w  związku  z  art.  2  tej  dyrektywy  należy  interpretować  

w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wykonawca  przekazał  instytucji 

zamawiającej,  w  celu  wykazania,  że  spełnia  on  warunki  uczestnictwa  w  postępowaniu  

w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego,  dokumenty,  których  nie  zawierała  jego 

pierwotna  oferta,  takie  jak  umowa  zamówienia  zrealizowanego  przez  podmiot  trzeci  oraz 

jego  zobowiązanie  do  oddania  do  dyspozycji  tego  wykonawcy  zdolności  i  środków 

niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. 

Trybunał  wyjaśnił  w  ww.  wyroku,  że  ww.  art.  51  dyrektywy  stanowi,  że:  „instytucje 

zamawiające  mogą  wezwać  wykonawców  do  uzupełnienia  zaświadczeń  i  dokumentów 

przedłożonych  na  podstawie  art. 45–50  lub  o ich  wyjaśnienie”.  Instytucje  zamawiające 

powinny  zapewnić  równe  traktowanie  wykonawców  w sposób  niedyskryminacyjny 

i przejrzysty  (wyrok  A.  C-324/14),  czyli  aby  wszyscy  oferenci  mieli  takie  same  szanse  przy 

formułowaniu  swych  ofert,  a  oferty  wszystkich  oferentów  były  poddane  tym  samym 

warunkom,  zagwarantowanie  braku  ryzyka  faworyzowania  i arbitralnego  traktowania  ze 

strony  instytucji  zamawiającej;  obowiązek,  by  wszystkie  warunki  i zasady  postępowania 

w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny 

w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i by umożliwić 

instytucji  zamawiającej  rzeczywistą  weryfikację,  czy  oferty  złożone  przez  oferentów 

odpowiadają  kryteriom  wyznaczonym  dla  danego  zamówienia;  stoją  na  przeszkodzie 

negocjacjom między instytucją zamawiającą a oferentem. Co do zasady oferta nie może być 

modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta; instytucja 

zamawiająca  nie  może  żądać  wyjaśnień  od  oferenta,  którego  ofertę  uważa  za  niejasną  lub 

niezgodną  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia.  Jednocześnie  art. 2  dyrektywy 

2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza 

jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej 

omyłki;  jednak  instytucja  zamawiająca  musi  zapewnić  w szczególności,  żeby  żądanie 

wyjaśnienia oferty nie prowadziło do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem 

przez  oferenta  nowej  oferty.  Instytucja  zamawiająca  ma  obowiązek  traktować  kandydatów 

w sposób  równy  i lojalny,  tak  by  żądania  wyjaśnień  nie  można  było  uznać  po  zakończeniu 

procedury  wyboru  ofert  i w świetle  jego  wyniku  za  nieuzasadnione  bardziej  lub  mniej 

korzystne  traktowanie  kandydata  lub  kandydatów,  do  których  żądanie  takie  skierowano.  

W  stanie  faktycznym  sprawy  rozpatrywanej  przez  Trybunał  wykonawca,  podobnie  jak  

w  sprawie  niniejszej,  przedłożył  instytucji  zamawiającej  po  upływie  terminu  składania  ofert 

dokumenty,  które  nie  znajdowały  się  w jego  pierwotnej  ofercie  –  wskazał  zamówienie 

zrealizowane  przez  podmiot trzeci  oraz  dostarczył  zobowiązanie  tego  podmiotu  do  oddania 

do dyspozycji wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia – takie 

wyjaśnienia  z pewnością  zaś  nie  są  jedynie  zwykłym  wyjaśnieniem  szczegółów  lub 

sprostowaniem  oczywistej  omyłki  w rozumieniu  orzecznictwa  Trybunału  i stanowią  istotną 

i znaczącą  zmianę  pierwotnej  oferty,  przypominającą  raczej  przedstawienie  nowej  oferty. 

Takie  uzupełnienie  dokumentów  ma  bezpośredni  wpływ  na  kluczowe  elementy 

postępowania, gdyż warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie 

udzielone  zamówienie,  oraz  na  wynik  weryfikacji  zdolności  tego  wykonawcy,  a zatem  jego 

zdolności  do  zrealizowania  rozpatrywanego  zamówienia  w rozumieniu  art. 44  ust. 1 

dyrektywy  2004/18.  Gdyby  więc  instytucja  zamawiająca  dopuściła,  by  dany  wykonawca 

złożył  omawiane  dokumenty  w celu  uzupełnienia  swej  pierwotnej  oferty,  w sposób 

nieuzasadniony  potraktowałaby  tego  wykonawcę  korzystniej  w stosunku  do  innych 

kandydatów  i tym  samym  naruszyłaby  zasady  równego  i niedyskryminacyjnego  traktowania 

wykonawców oraz obowiązek przejrzystości; 

W  powyższym  wyroku  Trybunał  co  prawda  odnosił  się  do  przepisów  dyrektywy  z  2004  r., 

jednak  przede  wszystkim  rozpatrywał  je  pod  kątem  zasady  uczciwej  konkurencji,  równego 

traktowania  wykonawców  i  przejrzystości,  a  więc  zasad,  które  są  obecne  również  ustawie 

Prawo zamówień publicznych oraz w dyrektywach z roku 2014 – przy czym nie ma podstaw 

do  założenia,  że  rozumienie  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania  wykonawców  

i przejrzystości postępowania pomiędzy tymi dyrektywami uległo zmianie. Co prawda pojawił 

się  przepis  art.  63  ust.  1  akapit  2  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  

z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  dyrektywę 

2004/18/WE  i  analogiczny  przepis  art.  79  ust.  1  akapit  2  dyrektywy  Parlamentu 

Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania  zamówień 

przez  podmioty  działające  w  sektorach  gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  usług 

pocztowych, 

uchylającej 

dyrektywę 

2004/17/WE, 

zgodnie 

z 

którym 

instytucja 

zamawiająca/podmiot  zamawiający  wymaga,  by  wykonawca  zastąpił  podmiot,  wobec 

którego  istnieją  obowiązkowe  podstawy  wykluczenia,  na  które  powołał  się  podmiot 

zamawiający.  Podmiot  zamawiający  może  wymagać  lub  może  zostać  zobowiązany  przez 

państwo  członkowskie  do  wymagania,  by  wykonawca  zastąpił  podmiot,  wobec  którego 

istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia, na które powołał się podmiot zamawiający. 

Jednak  przepis  ten  (co  do  którego  notabene  istnieją  wątpliwości  co  do  zgodności  

z  przywołanymi  zasadami)  należy  traktować  jako  wyjątek,  którego  nie  można  rozszerzać. 

Poza  tym,  zarówno  w  ww.  dyrektywach,  jak  i  ustawie  Prawo  zamówień  publicznych 

procedura  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  (art.  26  ust.  3)  i  procedura  wskazana  

w  art.  22a  ust.  6  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  są  odmiennymi  czynnościami 

zamawiającego  o  odmiennych  skutkach,  które  nie  mogą  być  sobą  zastępowane,  ponieważ 

wprowadzałoby  to  brak  przejrzystości  postępowania  i  możliwość  wielokrotnego 

przedstawiania nowych dokumentów. 

Co  do  możliwości  posłużenia  się  potencjałem  podmiotu  udostępniającego  swoje  zasoby,  

o  którym  mowa  w  art.  22a  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  –  to  oczywiście  takie 

uprawnienie  wykonawcy  posiadają.  Należy  jednak  zwrócić  uwagę,  że  –  w  kontekście 

obowiązujących  przepisów  dyrektyw,  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz 

orzecznictwa  TSUE  –  uprawnienie  to  jest  ograniczone  pewnymi  warunkami  (wskazanymi 

m.in.  w  art.  22a  ust.  2-4  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych),  jak  i  w  czasie,  tj.  w  chwili 

składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ewentualnie, jeśli 

nie  było  obowiązku  takiego  wskazania  w  ofercie  lub  wniosku  –  w  chwili  przedstawiania 

dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jeżeli wykonawca 

nie  uczyni  tego  w  tym  momencie,  uprawnienie  to  wygasa,  zastąpione  przez  zakaz  zmiany 

oferty. 

W odniesieniu do sposobu zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych 

należy też zwrócić uwagę na regulację art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE i analogicznego 

art. 74 ust. 4 dyrektywy 2014/25/UE oraz wyrok TSUE sygn. C-131/16. 

Wskazane  przepisy  dyrektyw  stanowią,  że  „jeżeli  informacje  lub  dokumentacja,  które  mają 

zostać  złożone  przez  wykonawców,  są  lub  wydają  się  niekompletne  lub  błędne,  lub  gdy 

brakuje konkretnych dokumentów, podmioty zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe 

wdrażające  niniejszą  dyrektywę  stanowią  inaczej  –  zażądać,  aby  dani  wykonawcy  złożyli, 

uzupełnili,  doprecyzowali  lub  skompletowali  stosowne  informacje  lub  dokumentację  

w  odpowiednim  terminie,  pod  warunkiem  że  takie  żądania  zostaną  złożone  przy  pełnym 

poszanowaniu  zasad  równego  traktowania  i  przejrzystości”.  Należy  tu  zauważyć,  że 

ustawodawca  unijny  –  choć  zasady  te  zostały  już  wyrażone  we  wcześniejszych  przepisach  

i dotyczą wszystkich czynności zamawiającego bez wyjątku – w sposób wyjątkowy podkreślił 

tu  obowiązek  działania  zamawiającego  „przy  pełnym  poszanowaniu  zasad  równego 

traktowania i przejrzystości”.  

Podobnie  w  odpowiedzi  na  pytanie  1.  w  wyroku  sygn.  C-131/16  Archus  Trybunał, 

powtarzając  swoje  stanowisko  wyrażane  we  wcześniejszych  orzeczeniach,  wskazał,  że 

„zasadę  równego  traktowania  wykonawców  zapisaną  w  art.  10  dyrektywy  2004/17/WE  (…) 

należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  stoi  ona  na  przeszkodzie  temu,  by  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  instytucja  zamawiająca  wezwała 

oferenta  do  dostarczenia  oświadczeń  lub  dokumentów,  których  przedstawienia  wymagała 

specyfikacja  istotnych  warunków  zamówienia,  a  których  nie  dostarczono  w  terminie 

składania  ofert.  Artykuł  ten  nie  stoi  natomiast  na  przeszkodzie  temu,  by  instytucja 

zamawiająca  wezwała  oferenta  do  wyjaśnienia  oferty  lub  sprostowania  oczywistej  omyłki  

w tej ofercie, pod warunkiem jednak, że takie wezwanie zostanie skierowane do wszystkich 

oferentów znajdujących się w tej samej sytuacji, że wszyscy oferenci będą traktowani równo  

i  lojalnie  i  że  tego  wyjaśnienia  lub  sprostowania  nie  będzie  można  zrównać  

z przedstawieniem nowej oferty, co powinien sprawdzić sąd odsyłający”. Wyrok ten notabene 

dotyczył  zastosowania  art.  26  ust.  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  kontekście 

wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  jako  na  obowiązku,  jaki  spoczywa  na 

zamawiającym.  Ze  stanowiska  Trybunału  wynika,  że  niezależnie  od  istnienia  owego 

obowiązku, w konkretnych sprawach zamawiający nie może poprzez konsekwencje swojego 

wezwania,  jakim  jest  przedstawienie  danych  dokumentów,  naruszać  zasady  uczciwej 

konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Tym  samym  może  zdarzyć  się,  że 

wezwanie  pozostanie  „puste”,  tzn.  zamawiający  nie  będzie  mógł  wziąć  pod  uwagę 

uzupełnionych  dokumentów.  Nie  może  jednak  z  góry  zakładać,  że  dokumenty  ma  pewno 

zostaną uzupełnione w sposób nieprawidłowy i zaniechać wezwania.  

Również  Odwołujący  w  niniejszym  postępowaniu  mógł  dokonać  uzupełnienia  w  sposób 

zupełnie inny niż go dokonał. 

Należy  też  podkreślić,  że  ze  stanowiskiem  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej 

wyrażanym  w  wydawanych  orzeczeniach  można  się  zgadzać  lub  nie,  orzeczenia  te  nie  są 

też  wiążące,  lecz  stanowią  one  obowiązującą  w  Unii  Europejskiej  interpretację  przepisów 

prawa  unijnego  i  nie  mogą  być  pomijane  przez  zamawiających,  jak  też  organy  stosujące 

prawo,  zwłaszcza  w  przypadku,  gdy  dane  zamówienie  jest  współfinansowane  ze  środków 

unijnych. 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 

1,  §  3  i  §  5  ust.  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów 

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41,  poz.  238  z  późn. 

zm.). 

Przewodniczący:      ……………………..…