Sygn. akt: KIO 1015/17
WYROK
z dnia 12 czerwca 2017 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Jolanta Markowska
Lubomira Matczuk-Mazuś
Agata Mikołajczyk
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2017 r. przez wykonawcę: INSTAL
KRAKÓW S.A., ul. Konstantego Brandla 1, 30-732 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: TAURON Wytwarzanie S.A., ul. Promienna 51,
43-603 Jaworzno (Nowe Jaworzno Grupa Tauron Sp. z o.o. ul. Energetyków 15, 43-603
Jaworzno),
przy udziale wykonawcy: OMIS S.A., ul. Kołobrzeska 8, 07-401 Ostrołęka zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: INSTAL KRAKÓW S.A.,
ul. Konstantego Brandla 1, 30-732 Kraków, i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
INSTAL KRAKÓW S.A., ul. Konstantego Brandla 1, 30-732 Kraków tytułem
wpisu od odwołania,
2) zasądza kwotę 3 716 zł 10 gr (słownie: trzy tysiące siedemset szesnaście
złotych dziesięć groszy) od wykonawcy: INSTAL KRAKÓW S.A.,
ul. Konstantego Brandla 1, 30-732 Kraków na rzecz zamawiającego:
TAURON
Wytwarzanie S.A., ul. Promienna 51, 43-603 Jaworzno, (Nowe Jaworzno
Grupa Tauron Sp. z o.o. ul. Energetyków 15, 43-603 Jaworzno) stanowiącą
koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na
posiedzenie.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1015/17
Uzasadnienie
Zamawiający, Nowe Jaworzno Grupa Tauron Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworznie, jako
spółka wydzielona z TAURON Wytwarzanie S.A., w drodze sukcesji uniwersalnej prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem na
wykonanie zadania pn.: „Zaprojektowanie oraz kompleksowe wykonanie, uruchomienie,
przeprowadzenie ruchu próbnego oraz przekazanie do eksploatacji estakad rurociągów, sieci
cieplnej i parowej, sieci kablowej oraz magazynu wodoru w ramach projektu Budowa nowych
mocy w technologiach węglowych w TAURON Wytwarzanie S.A. - budowa bloku
energetycznego o mocy 910 MW na parametry nadkrytyczne w TAURON Wytwarzanie S.A.
Oddział Elektrownia Jaworzno III w Jaworznie". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17.03.2016 r. pod numerem
2016/S 054-090909.
W dniu 11 maja 2017 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę
OMIS S.A. z siedzibą w Siedlcach.
Wykonawca Instal Kraków S.A., z siedzibą w Krakowie wniósł odwołanie, zarzucając
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym
przed nowelizacją wprowadzoną ustawą z dnia 22.06.2016 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, zwanej dalej „Pzp”, a w szczególności:
-
art. 24 ust 2 pkt 2 Pzp w związku z art. 91 ust 1 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy OMIS z postępowania i zaniechanie odrzucenia jego oferty pomimo,
ż
e wykonawca nie przedłużył okresu związania ofertą oraz z uwagi na wniesienie wadium
z uchybieniem wyznaczonego przez Zamawiającego terminu,
-
art. 8 ust. 1, 2, 3 i art. 96 Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk”), tj. zasadę jawności postępowania, poprzez
zaniechanie udostępnienia Odwołującemu pełnej treści złożonych przez OMIS wyjaśnień
w zakresie ceny oferty, pomimo, że wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zaniechanie udostępnienia stron od 8 do 10 tych
wyjaśnień, pomimo, że OMIS oświadczył, że tylko strony od 4 do 7 ww. wyjaśnień stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa;
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OMIS pomimo, że treść oferty nie odpowiada treści
SIWZ oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny;
art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty OMIS pomimo, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę;
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust 2 pkt 3 w związku z art. 87 ust. 1 i art. 91 ust 1
Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OMIS, chociaż treść oferty nie odpowiada treści
SIWZ oraz poprzez nieuprawnioną poprawę ww. oferty w zakresie błędów w Ramowym
Harmonogramie Realizacji Umowy (RHRU), które Zamawiający błędnie zakwalifikował jako
inne omyłki polegające na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, czym dopuścił się
niedozwolonych negocjacji treści oferty, na co OMIS wyraził zgodę, doprowadzając tym
samym do zmiany treści złożonej oferty;
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 91 ust 1 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty OMIS pomimo, że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ,
gdyż nie uwzględnia całego zakresu przedmiotu zamówienia wymaganego w SIWZ;
-
art. 7 w związku z art. 91 ust 1 Pzp, poprzez wybór oferty OMIS, która powinna
zostać odrzucona, przez co Zamawiający nie zapewnił w postępowaniu zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
- udostępnienia Odwołującemu całej treści wyjaśnień złożonych przez OMIS pismem z dnia
18.04.2017 r., dotyczących sposobu obliczenia ceny oferty wraz ze wszystkimi załącznikami,
a w przypadku braku ku temu podstaw, nakazanie udostępnienia Odwołującemu stron od 8
do 10 ww. wyjaśnień wraz z załącznikami przywołanymi na tych stronach,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenia OMIS z postępowania
i odrzucenia ww. oferty,
- wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu odwołania bowiem
uwzględnienie odwołania i wykluczenie OMIS z postępowania oraz odrzucenie tej oferty,
spowoduje wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej.
Zarzut naruszenia art. 24 ust 2 pkt 2 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy OMIS z postępowania i zaniechania odrzucenia jego oferty pomimo,
ż
e wykonawca nie przedłużył okresu związania ofertą oraz wniósł wadium z uchybieniem
wyznaczonego terminu.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 10 kwietnia 2017 r. Zamawiający wezwał
wykonawcę OMIS do przedłużenia terminu związania ofertą i przedłużenia ważności wadium
w terminie do 14 kwietnia 2017r. Pismem z dnia 11 kwietnia 2017 r. Zamawiający
poinformował wykonawców, w tym OMIS, o szczegółach wydzielenia z dniem 3 kwietnia
2017 r. spółki Nowe Jaworzno Grupa Tauron Sp. z o.o. z Tauron Wytwarzanie S.A. W dniu
12 kwietnia 2017 r. wykonawca OMIS złożył spółce Tauron Wytwarzanie S.A. oświadczenie
o wyrażeniu zgody na przedłużenie okresu związania ofertą wraz z aneksem nr 1 do
ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium. Aneksem tym OMIS nie wprowadził zmiany
Zamawiającego z Tauron Wytwarzanie S.A. na Nowe Jaworzno Grupa Tauron Sp. z o.o.
Dopiero w dniu 18 kwietnia 2017 r. wykonawca OMIS złożył Aneks nr 2 do gwarancji
zapłaty wadium, w którym jako beneficjenta wskazał Zamawiającego - Nowe Jaworzno
Grupa Tauron Sp. z o.o. OMIS nie przedłożył jednak oświadczenia o wyrażeniu zgodny na
przedłużenie terminu związania ofertą Zamawiającemu - Nowe Jaworzno Grupa Tauron Sp.
z o.o.
Powołując się na orzecznictwo, Odwołujący podniósł, że wybór najkorzystniejszej
oferty musi nastąpić w terminie związania ofertą. Wybór oferty, której termin związania
upłynął, pozostaje w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp (tak między innymi wyrok SO w Łodzi z dnia 21
września 2012 r., XIII Ga 392/13, LEX nr 1721012, oraz wyroki KIO: z dnia 31 stycznia 2013
r., KIO 109/13; z dnia 19 kwietnia 2013 r., KIO 776/13; z dnia 27 sierpnia 2014 r., KIO
1669/14).
Odwołujący wskazał, że skutki wygaśnięcia terminu związania ofertą trzeba
rozpatrywać nie tylko przez pryzmat przepisów ustawy Pzp, lecz także przez odesłanie
zawarte w art. 14 Pzp. do przepisów k.c., w tym art. 66 k.c., w świetle którego, stan
związania ofertą jest konstruktywnym elementem oświadczenia woli zmierzającego do
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Upływ terminu związania ofertą
powoduje jej wygaśnięcie, wobec czego nie sposób w takiej sytuacji mówić w ogóle
o ofercie, jako wiążącym oświadczeniu woli o gotowości do zawarcia umowy na określonych
w ofercie warunkach.
Spółka OMIS w przedmiotowym postepowaniu nie dokonała przedłużenia terminu
ważności oferty, gdyż oświadczenie z dnia 12 kwietnia 2017 r. złożyła podmiotowi nie
będącemu już Zamawiającym. W wyniku wydzielenia, z dniem 3 kwietnia 2017 r.,
Zamawiającym stała się spółka Nowe Jaworzno Grupa Tauron Sp. z o.o., i to tej spółce
OMIS winien był złożyć ww. oświadczenie. Złożenie oświadczenia spółce Tauron
Wytwarzanie S.A. po dacie wydzielenia nie odnosi skutku względem Nowe Jaworzno Grupa
Tauron Sp. z o.o.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, 2, 3 i art. 96 Pzp w związku z art. 11 ust 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
a)
poprzez nieudostępnienie Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień OMIS w zakresie
sposobu wyliczenia ceny z dnia 18 kwietnia 2017 r., mimo nieskutecznego zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
b)
poprzez nieudostępnienie Odwołującemu stron od nr 8 do 10 wyjaśnień OMIS z 18
kwietnia 2017 r., pomimo oświadczenia wykonawcy, że jedynie strony od nr 4 do nr 7 ww.
wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający w dniu 12 maja 2017 r. udostępnił Odwołującemu protokół
postępowania, z którego wynika, że Zamawiający pismem z dnia 12 kwietnia 2017 r. wezwał
OMIS do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia ceny oferty. Wykonawca złożył
wyjaśnienia pismem z dnia 18 kwietnia 2017 r. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu
złożonych przez OMIS wyjaśnień w całości, albowiem wykonawca zastrzegł treść wyjaśnień
jako tajemnicę przedsiębiorstwa. OMIS złożył wyjaśnienia na 12 stronach wraz
z załącznikami nr 1-8. Zamawiający udostępnił Odwołującemu strony od 1 do 4, treść
ostatniego akapitu ze strony 10 (4 linijki tekstu), strony 11-12 oraz załączniki 1, 4, 6 i 7.
Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO, wykonawca winien przedstawić
szczegółowe uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
W stosunku do składanych przez wykonawcę w postępowaniu (po terminie otwarcia ofert)
dokumentów, wyjaśnień, uzupełnień etc. należy per analogiam stosować reguły
postępowania wyrażone w art. 8 ust. 3 Pzp.
Przepis art. 8 ust. 1 Pzp stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest jawne, a tym samym całą oferta winna być jawna. Zgodnie z art. 96 ust. 3
Pzp jawny jest protokół postępowania wraz z załącznikami (oświadczenia, zawiadomienia
oraz inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców - art. 96 ust.
2 Pzp). Załączniki do protokołu udostępnia się po wyborze oferty najkorzystniejszej. Od
zasady jawności postępowania przepis art. 8 ust. 2 Pzp wprowadza wyjątek, tj. możliwość
ograniczenia dostępu do informacji związanych z postępowaniem w przypadkach
określonych w ustawie Pzp. Taki przypadek został określony w art. 8 ust. 3 Pzp.
Jeżeli wykonawca zastrzegł, że pewne informacje nie mogą być ujawnione, jako
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, to Zamawiający winien dokonać oceny skuteczności
i poprawności „wykazania”, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jeżeli
wykonawca nie wykazał (nie udowodnił), że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, to informacje takie nie podlegają ochronie. Stanowisko dotyczące
konieczności „wykazania”, że zastrzeżone Informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
jest mocno ugruntowane w orzecznictwie KIO, np. w wyroku KIO z dnia 2 marca 2015 r.
sygn. akt KIO 279/15, wyroku z dnia 2 marca 2015 sygn. akt KIO 291/15, wyroku z dnia 3
kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 561/15, wyroku z dnia 25 stycznia 2016 r. sygn. akt KIO
34/16, a także wyrok z dnia 23 marca 2017 r. o sygn. akt KIO 421/17. Nie ulęga wątpliwości,
ż
e to wykonawca obowiązany jest wykazać (udowodnić), że informacje istotnie stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, przy czym brak takiego wykazania (udowodnienia) obliguje
zamawiającego do udostępnienia zastrzeżonych informacji.
Wykonawca OMIS nie dokonał skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ograniczył się bowiem jedynie do wskazania art. 8 ust 3 Pzp oraz przesłanek z art. 11 ust 4
uznk, jak również przytoczenia ogólnikowych stwierdzeń, że stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa, są skierowane wyłącznie do Zamawiającego i nieujawnione do
wiadomości publicznej, są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne oraz inne
posiadające wartość gospodarczą, które obrazują jego zobowiązania względem
kontrahentów, dotyczą wierzytelności oraz odnoszą się do inwestycji oraz oszczędności.
Wykonawca poinformował, że podjął szereg działań mających na celu zachowanie
poufności informacji przedstawionych w wyjaśnieniach, zawężając to do wprowadzenia
klauzuli poufności w umowach z pracownikami - przy czym - w żadnym z załączników nie
można doszukać się umowy z pracownikami. OMIS nie wykazał zatem podjęcia działań
zmierzających do zachowania danych informacji jako poufnych. Odwołujący wskazał w tym
miejscu jako przykład własne działania podejmowane przy składaniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa.
OMIS uzasadnił zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa m.in., poprzez powołanie
się na informacje o współpracujących z nim podwykonawcach, przy czym ta informacja jest
powszechnie znana, gdyż OMIS w treści formularza oferty na stronach 4 I 5 podał nazwy
swoich podwykonawców.
Jak wynika z powyższego OMIS nie wykazał, że informacje zawarte w wyjaśnieniach
z dnia 18 kwietnia 2017 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zważywszy na zakres
zastrzeżenia, jego celem jest w rzeczywistości utrudnienie weryfikacji prawidłowości danych
przez innych wykonawców, a nie ochrona tych danych. Takie działanie należy uznać za
niedopuszczalne z punktu widzenia przepisu art. 8 ust 3 Pzp. Odwołujący wskazał,
ż
e złożone przez OMIS wyjaśnienia są kluczowe dla całości postępowania, gdyż dotyczą
sposobu wyliczenia ceny, a zatem powinny być jawne, aby inni wykonawcy mogli
zweryfikować, czy wyjaśnienia te wraz z załączonymi dowodami potwierdzają, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny.
Ponadto, wykonawca OMIS w wyjaśnieniach z dnia 18 kwietnia 2017 r. podał,
ż
e zastrzeżenie poufności obejmuje informacje zawarte w treści złożonego pisma.
W wyjaśnieniach na str. 11, OMIS oświadczył, że jedynie strony od 4 do 7 wyjaśnień są
poufne i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a zatem Zamawiający, udostępniając
Odwołującemu w dniu 12 maja 2017 r. wyjaśnienia OMIS, winien również udostępnić całe
strony od 8 do 10, podczas gdy pozostawił on jako tajne strony od 5 do 10, za wyjątkiem
ostatnich 4 linijek tekstu ze strony nr 10.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 w związku z art. 91 ust 1 Pzp,
poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty OMIS, mimo że oferta winna zostać
odrzucona, gdyż jej treść nie odpowiada treści SIWZ, jak również zawiera błąd w obliczeniu
ceny.
Zgodnie z wymogami zawartymi w Załączniku nr 3 do Umowy „Harmonogram
Rzeczowo - Finansowy" („HRF") i wzorem HRF, każdy wykonawca winien złożyć w ofercie
HRF, w którym należało podać wartości netto w PLN poszczególnych Etapów Realizacji.
„HRF musi być zgodny z zapisami paragrafu 4 Umowy i Załącznika nr 6, a także musi
zawierać wymienione niżej kluczowe etapy Realizacji Umowy."
Wykonawca OMIS załączył do oferty Harmonogram Rzeczowo-Finansowy, w którym
podał wartości netto poszczególnych Etapów Realizacji nie w polskich złotych, ale
w procentach, co stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ten sposób prezentacji
wartości poszczególnych Etapów Realizacji jest niezgodny z wymogiem SIWZ i nie podlega
poprawie w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp, gdyż Zamawiający musiałby przeliczyć procenty
podane w kolumnie 4 HRF na wartości w polskich złotych.
Gdyby jednak Zamawiający dokonał takiego przeliczenia (przy uwzględnieniu,
ż
e cena ofertowa netto OMIS wynosząca 29.870.000,00 PLN stanowi 100%)
i przyporządkował poszczególne pozycje z HRF wyrażone w % oraz przeliczył je na polskie
złote, to otrzymałby: a/ dla pozycji 33 HRF (0,05%) wartość 14.935 zł netto, b/dla pozycji 34
HRF (0,05%) wartość 14.935 zł netto, c/ dla pozycji 35 HRF (0,03%) wartość 8.951 zł netto,
di dla pozycji 29 HRF (0,02%) wartość 5.974 zł netto, e/ dla pozycji 30 HRF (0,02%) wartość
5.974 zł netto, f/ dla pozycji 31 HRF (0,03%) wartość 8.961 zł netto. Otrzymane w wyniku
takiego przeliczenia kwoty byłyby niezgodne z treścią oferty OMIS bowiem:
Ad a/ Pozycja 33 HRF w ofercie OMIS to „Przekazanie Zamawiającemu praw majątkowych do
Dokumentacji Wykonawcy i praw majątkowych do wykonywania autorskich praw zależnych
do utworów wykonywanych dla Zamawiającego", co odpowiada pkt 2a Formularza oferty -
„wynagrodzenie za przeniesienie praw majątkowych do Dokumentacji Wykonawcy
określonej w § 7 Umowy za przekazane prawa do wykonywania autorskich praw zależnych
do utworów wykonanych dla Zamawiającego"
. Wartość przyporządkowana przeniesieniu
praw majątkowych wyliczona przez Zamawiającego z ww. proporcji i wynosząca 14.935 zł
byłaby inna od wartości podanej w pkt 2a Formularza oferty, która wynosi 201000 zł.
Ad b/ Pozycja 34 HRF w ofercie OMIS to „Udzielenie Zamawiającemu niewyłącznych licencji
lub sublicencji na czas nieoznaczony, w tym niewyłącznych licencji lub sublicencji na czas
nieoznaczony do Dokumentacji Wykonawcy i przekazanie praw do wykonywania autorskich
praw zależnych do utworów wykonanych dla Zamawiającego”, co odpowiada pkt 2b
Formularza oferty - „wynagrodzenie za udzielenie niewyłącznych licencji lub sublicencji na
czas nieoznaczony, w tym niewyłącznych licencji lub sublicencji na czas nieoznaczony do
Dokumentacji Wykonawcy i za przekazane prawa do wykonywania autorskich praw
zależnych do utworów wykonanych dla Zamawiającego”. Wartość przyporządkowana
udzieleniu niewyłącznych licencji lub sublicencji do Dokumentacji Wykonawcy wraz
z przekazaniem praw do wykonywania autorskich praw zależnych wyliczona przez
Zamawiającego z ww. proporcji i wynosząca 14.935 zł byłaby inna od wartości podanej w pkt
2b Formularza oferty, która wynosi 22.000 zł.
Ad c/ Pozycja 35 HRF w ofercie to „Udzielenie Zamawiającemu licencji lub sublicencji na
czas nieoznaczony, do korzystania ze sprzedanego na podstawie Umowy oprogramowania
komputerowego”, co odpowiada pkt 2c Formularza oferty - „wynagrodzenie za udzielenie
Zamawiającemu przez Wykonawcę licencji lub sublicencji na czas nieoznaczony, do
korzystania ze sprzedanego na podstawie Umowy oprogramowania komputerowego”.
Wartość przyporządkowana udzieleniu licencji lub sublicencji do korzystania
z oprogramowania komputerowego wyliczona przez Zamawiającego z ww. proporcji
i wynosząca 8,961 zł byłaby inna od wartości podanej przez OMIS w pkt 2c Formularza
Oferty, która wynosi 15.000 zł.
Ad d/ Pozycja 29 HRF w ofercie OMIS to „Zakończenie szkolenia personelu
Zamawiającego”,
co odpowiada pkt 2d Formularza Oferty - „wynagrodzenie za
przeprowadzone szkoleń”. Wartość szkolenia personelu Zamawiającego wyliczona przez
Zamawiającego z ww. proporcji i wynosząca 5.974 zł
byłaby inna od wartości podanej przez
OMIS w pkt 2d Formularza oferty, która wynosi 6.500 zł.
Jak wynika z powyższego, podane przez OMIS w punktach: 2a, 2b, 2c, 2d
Formularza oferty wartości są błędne, gdyż wartości wyliczone z proporcji są inne niż podane
przez OMIS. Zamawiający nie będzie mógł dokonać ich poprawy, gdyż zmieniłby w ten
sposób treść złożonej oferty. Gdyby z kolei przyjąć inny sposób przeliczenia proporcji,
a mianowicie przyjąć wartość podaną odpowiednio w Formularzu oferty jako % wskazany
w HRF, to uległaby zmianie wartość oferty rozumiana jako 100%.
Odwołujący wskazał również na błąd w Formularzu oferty OMIS, polegający na tym,
ż
e 0,05% odpowiadające wartości pkt 2a Formularza oferty wynosi 20.000 zł, natomiast
0,05% odpowiadające wartości pkt 2b Formularza oferty wynosi 22.000 zł, czyli 0,05% ma
różne wartości.
Dodatkowo, Zamawiający nie będzie mógł rozliczyć tych wyliczonych z błędem
pozycji, gdyż zgodnie z zapisami pkt 17 Załącznika 6 do Umowy „Zasady Wynagradzania -
pozycje: 2a, 2b, 2c, 2d, 2e, 2f oferty OMIS rozliczane będą fakturą VAT. I tak np. dla pkt 17.1
- cytat: „17. Jeżeli przedmiotem faktury VAT będzie Usługa lub Dostawa: 17.1 za
przekazanie Zamawiającemu przez Wykonawcą praw majątkowych do Dokumentacji
Wykonawcy określonej w § 7 Umowy i za przekazanie prawa do wykonywania autorskich
praw zależnych do utworów wykonanych dla Zamawiającego - Wykonawca musi podać w
załączniku do faktury VAT, jaka kwota Wynagrodzenia umownego netto jest
przyporządkowana do tej fakturowanej Dostawy; łączne wynagrodzenie Wykonawcy z tytułu
określonego w zdaniu pierwszym ust 17 jest podane w ust 7 niniejszego Załącznika”.
Niezgodności stwierdzone w Ramowym Harmonogramie Realizacji Umowy (dalej „RHRU").
Zamawiający w Załączniku nr 12 do Umowy „Rodzaje i zakres dokumentacji
Wykonawcy” zawarł wymóg, cyt.: (...) „terminy wykonania poniższych rodzajów dokumentacji
podane przez Wykonawcę w Załączniku nr 4 do Umowy muszą być takie same, jak niżej
w punkcie 1 niniejszego Załącznika
."
Wykonawca OMIS w RHRU, stanowiącym Załącznik nr 4 do Umowy, niezgodnie
z ww. wymogiem zaoferował następujące terminy zakończenia w nw. punktach RHRU:
a. W pkt 3.8 RHRU dot. Dokumentacji jakościowej i rejestracyjnej OMIS błędnie
podał, jako termin zakończenia datę 04.03.2019 r., podczas gdy zgodnie z SIWZ
powinna to być data 26.03.2018 r.,
b. W pkt 3.4 RHRU dot. Dokumentacji Techniczno-Ruchowej OMIS błędnie podał,
jako termin zakończenia datę 15.02.2019 r., podczas gdy zgodnie z SIWZ,
powinna to być data 09.03.2018 r.,
c. w pkt 3.5 RHRU dot. Instrukcji Eksploatacji Estakad OMIS błędnie podał, jako
termin zakończenia, datę 11.03.2019 r., podczas gdy zgodnie z SIWZ powinna to
być data 09.03.2018 r.,
d. w pkt 3.7 RHRU dot. Dostarczenia Wytycznych do opracowania procedury
Pomiarów Gwarancyjnych OMIS błędnie podał, jako termin zakończenia, datę
15.03.2019 r., podczas gdy zgodnie z wymogami SIWZ powinna to być data
13.02.2019 r.,
e. w pkt 3.9 RHRU dot. dostarczenia Dokumentacji Wykonawczej z naniesionymi
zmianami „Red corex", OMIS błędnie podał, jako termin zakończenia, datę
11.03,2019 r., podczas gdy zgodnie z wymogami SIWZ powinna to być data
21.12.2018 r.,
co jednoznacznie Zamawiający ustalił w piśmie z dnia 14.03.2017 r. oraz z 28.04.2017 r.
Zamawiający w pkt 1.8 „Termin realizacji przedsięwzięcia" SIWZ Część B.l (strona 10)
wymagał dotrzymania następujących terminów:
gotowość sieci cieplnej na rozruch bloku - najpóźniej w dniu 13.07.2018 r.,
gotowość sieci parowej - najpóźniej w dniu 17.04.2018 r.,
gotowość magazynu wraz z stacją wodoru - najpóźniej w dniu 13.07.2018 r.
a.
w pkt 4.6 RHRU „Prace budowlane konstrukcji estakad” OMIS podał datę
zakończenia w dniu 30.11.2018 r., a zatem po terminie wymaganym na osiągnięcie
gotowości sieci cieplnej, sieci parowej, magazynu wodoru.
b.
w pkt 6.6.2 RHRU „Montaż elektryki I AKPIA" OMIS podał datę 28.01.2019 r., czyli po
wymaganym terminie na osiągnięcie gotowości sieci cieplnej, sieci parowej, magazynu
wodoru.
c.
w pkt 8.4 RHRU „Próby ciśnieniowe wszystkich rurociągów" - rozpoczęcie
17.04.2016 r.,
a
zakończenie 20.07.2018 r.
W przypadku wymaganej gotowości sieci parowej najpóźniej na dzień 17.04.2017r.,
OMIS dopiero w tym dniu rozpoczyna próby ciśnieniowe rurociągów, które kończą się 3
miesiące po terminie wymaganej gotowości sieci parowej.
Dla wymaganej gotowości sieci cieplnej oraz magazynu i stacji wodoru, próby
ciśnieniowe OMIS kończy 7 dni po terminie wymaganym na osiągnięcie gotowości.
Ponadto, w pozycjach 8.12 i 8.13 RHRU próba 720 godzinnej nieprzerwanej pracy
estakad rurociągów, sieci cieplnej i parowej, sieci kablowej (tras kablowych) oraz magazynu
wodoru (jednocześnie z ruchem całego bloku) i próba 72 godzinnej bezusterkowej pracy
estakad rurociągów, sieci cieplnej i parowej, sieci kablowej (tras kablowych) oraz magazynu
wodoru (jednocześnie z ruchem całego bloku) kończą się 15.03.2019 r. Odwołujący
zauważył, 63że OMIS nie ma możliwości powtórzenia Próby bezusterkowej 72-godzinnej
pracy w przypadku, gdyby została ona przerwana, gdyż zakończenie tej Próby wyznaczył na
dzień 15.03.2019 r., tj. na dzień podpisania Protokołu Przekazania dla całego Bloku.
Wobec powyższego, oferta złożona przez OMIS winna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż jej treść nie odpowiada treści SIWZ, jak również na
podstawie 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, gdyż zawiera błędy w obliczeniu ceny.
Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4, art 90 ust 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty OMIS pomimo, iż oferta zawiera rażąco niską cenę.
Zamawiający w dniu 12.04.2017 r. wezwał OMIS do złożenia wyjaśnień w zakresie
sposobu wyliczenia ceny oferty. Wykonawca złożył wyjaśnienia w dniu 18 kwietnia 2017 r.,
które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający miał prawo skorzystać z art. 90 ust. 1 Pzp
w zakresie wyjaśnienia sposobu wyliczenia przez OMIS ceny oferty. Zastosowanie tej
procedury potwierdza, że Zamawiający miał wątpliwości co do wysokości zaproponowanej
ceny. Podkreślił, że fakt wezwania do złożenia wyjaśnień tworzy domniemanie,
ż
e cena oferty nosi znamiona rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne
spoczywa na wykonawcy. W tym celu wykonawca jest zobowiązany do złożenia wyjaśnień,
które potwierdzą, że jest możliwe i realne wykonanie przedmiotu zamówienia za
zaproponowaną cenę. Wykonawca jest również zobowiązany załączyć dowody, które to
udokumentują.
OMIS składając wyjaśnienia wdał się w polemikę z Zamawiającym, kwestionując
wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, co wskazuje na bagatelizowanie
wezwania i pozwala przypuszczać, iż OMIS nie dołożył staranności w podaniu
szczegółowych informacji i dowodów, a jedynie poprzestał na ogólnikowych stwierdzeniach
oraz załączył dowody, które nie potwierdzają, iż zaoferowana przez niego cena nie jest
rażąco niska. Wyjaśnienia podzielono na sześć części:
Oszczędność metody wykonania zamówienia,
Wybrane rozwiązania techniczne,
Wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy,
Oryginalność projektu wykonawcy,
Koszty pracy,
Pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów.
Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu tej części wyjaśnień, w której znajdują się
„rozwinięcia" ww. tytułów, ale uwzględniając doświadczenie Odwołującego w
postępowaniach przetargowych, w tym organizowanych przez Tauron Wytwarzanie S.A.
oraz opierając się na tytułach załączników do wyjaśnień Odwołujący przedstawił
argumentację do tezy, że różnice pomiędzy Odwołującym, a spółką OMIS nie są na tyle
istotne żeby uzasadniały różnicę w cenie ofert wynoszącą 3.330.000 zł netto pomiędzy OMIS
a Odwołującym.
Ad.1 „Oszczędność metody wykonania zamówienia" oraz Ad.3 „Wyjątkowo sprzyjające
warunki wykonania dostępne dla wykonawcy".
Odwołujący wskazał, że składając wyjaśnienia co do sposobu obliczenia ceny
wykonawca mógł się powołać na swoje doświadczenie w branży energetycznej (elektrownie,
elektrociepłownie), w tym na doświadczenie wyniesione w związku z realizacją zadań dla
konkretnych zamawiających. Odwołujący posiada jednak własny zakład produkcji
przemysłowej wytwarzający konstrukcje stalowe, zbiorniki ciśnieniowe etc., w tym zgodne
z wymaganiami Urzędu Dozoru Technicznego, własny zakład sprzętu i transportu.
Ważnym elementem wykazania oszczędności gospodarowania lub wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonania dostępnych wykonawcy jest fakt realizacji w tym samym
czasie innych projektów w ramach danego zadania, co pozwala na wygenerowanie
oszczędności związanych z rozłożeniem kosztów stałych związanych chociażby z
funkcjonowaniem zaplecza budowy na dwie lub więcej budów, rozłożenia kosztów dojazdów
na budowy realizowane w tym samym czasie dla tego samego zamawiającego. I tak
Odwołujący, składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu uwzględnił fakt, iż pewne
koszty stałe związane z zapleczem budowy, jego organizacją, uzbrojeniem w media,
dojazdami, etc. rozdzielone również na inną budowę, tj. zaprojektowanie i wybudowanie
Stacji Uzdatniania Wody i Oczyszczalni Ścieków dla potrzeb bloku energetycznego 910 MW
w Elektrowni Jaworzno (w dniu 28.04.2017 r. Odwołujący podpisał umowę z Zamawiającym).
OMIS wskazał na doświadczenie w realizacji podobnych zadań - jedną robotę
wykonaną jako członek konsorcjum dla Tauron Wytwarzanie S.A., tj. układ rozładunku,
składowania 1 podawania biomasy do kotła (lata 2010 - 2012) oraz trzy inne roboty
budowlane zawierające w swoim zakresie budowę estakad. Dla porównania Odwołujący
przedstawił listę zrealizowanych zadań w analogicznym okresie oraz wskazał na cztery
umowy zawarte obecnie.
Dalej OMIS wskazał na posiadanie własnej, wyspecjalizowanej kadry inżynieryjno -
technicznej przewidzianej dla realizacji zamówienia, legitymującej się stosownym
doświadczeniem oraz uprawnieniami budowlanymi. Analizując załącznik 6 „Wykaz osób" do
wyjaśnień, Odwołujący nie zauważył istotnych różnic pomiędzy personelem OMIS,
a personelem Odwołującego, które miałyby wpływ na różnicę cenową obu ofert.
OMIS załączył do wyjaśnień informację z banku z dnia 21.04.2016r. potwierdzającą,
iż spółka posiada bieżącą zdolność kredytową w wysokości 10 mln zł oraz Sprawozdanie
Finansowe za rok 2015, na wykazanie sytuacji finansowej. Dla porównania Odwołujący
wskazał na swoją opinię bankową z dnia 18.03.2016r. - potwierdzającą zdolność kredytową
w wysokości 125 mln zł. Zauważył, że OMIS powinien był dołączyć aktualną na dzień
składania wyjaśnień opinię bankową oraz dokumenty opisujące aktualną sytuację spółki.
Odwołujący zauważył, że posiada większe możliwości w zakresie uzyskania
korzystniejszych rabatów w negocjacjach z dostawcami, podwykonawcami z uwagi na swoje
zaangażowanie, doświadczenie, wielkość i liczbę realizowanych kontraktów, sytuację
finansową (w tym zdolność kredytową), a mimo to zaoferował w postępowaniu kwotę wyższą
o 3.330.000 zł netto, co potwierdza tezę o rażąco niskiej cenie OMIS.
Odwołujący wniósł o sprawdzenie, czy do wyjaśnień z dnia 18.04.2017r. OMIS
dołączył dowody w postaci ofert podwykonawców / dostawców / usługobiorców. Jeśli nie, to
złożone wyjaśnienia potwierdzają, że zaoferowana przez OMIS cena jest rażąco niska.
Ad. 2. Wybrane rozwiązania techniczne oraz Ad. 4. Oryginalność projektu wykonawcy.
OMIS w załączeniu do wyjaśnień złożył „Kopie obliczeń statycznych stanowiących
podstawę kalkulacji przedmiotowej oferty”, które nie zostały udostępnione Odwołującemu.
Jednak nie można się dopatrywać oryginalności projektu OMIS w fakcie posiadania
określonej na budowie struktury organizacyjnej dla tego projektu. Zdaniem Odwołującego, ta
organizacja nie tłumaczy różnicy 3,33 mln zł netto w cenie oferty Odwołującego i OMIS, i nie
odbiega od typowych organizacji przewidzianych do realizacji zadań w formule „zaprojektuj
i wybuduj". Zdaniem Odwołującego, OMIS nie załączył do wyjaśnień szczegółowych wycen,
kalkulacji cenowych dla poszczególnych elementów estakad, rurociągów, konstrukcji
wsporczych, konstrukcji stalowych etc., które winny stanowić dowód na potwierdzenie,
ż
e cena oferty nie jest rażąco niska.
Odwołujący wniósł o sprawdzenie, czy do wyjaśnień OMIS dołączył dowody w postaci
szczegółowych wycen, kalkulacji cenowych, kosztorysów dla estakad, rurociągów,
konstrukcji wsporczych, konstrukcji stalowych etc., wycen, kalkulacji cenowych, kosztorysów
dla poszczególnych zakresów i rodzajów robót Jeśli nie, to znaczy, że złożone wyjaśnienia
potwierdzają zaoferowanie przez OMIS rażąco niskiej ceny.
Ad. 5 Koszty pracy.
OMIS przedłożył „Sprawozdanie Z-06 o pracujących, wynagrodzeniach i czasie pracy
OMIS za rok 2016” oraz „Oświadczenie", natomiast nie ma załącznika, który wskazywałby na
przedstawienie kalkulacji nakładów robocizny, ilości roboczogodzin przyjętych do wyceny,
wartości roboczogodziny wraz narzutami etc. dla poszczególnych grup robotników, nadzoru,
kadry inżynieryjno - technicznej. Nie można uznać, że Sprawozdanie Z-06 jest kalkulacją
nakładów robocizny, wyliczeniem nakładów pracy przyjętych przez OMIS przy wycenie
przedmiotowego zadania. Nie stanowi ono zatem dowodu, że oferta nie jest rażąco niska.
Ad. 6. Pomoc publiczna udzielona na podstawie odrębnych przepisów.
Element pomocy publicznej, w przypadku gdyby była ona udzielona w znacznej
wysokości mógłby uzasadnić różnicę cenową 3,33 mln zł netto pomiędzy OMIS,
a Odwołującym. Odwołujący wskazał przy tym, że wykaz załączników nie wymienia
elementów, które potwierdzałyby fakt udzielenia pomocy publicznej spółce OMIS.
Zarzut naruszenia art. 89 ust, 1 pkt 2 oraz art, 87 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 87 ust, 1 Pzp,
poprzez nieodrzucenie oferty niezgodnej z SIWZ i nieuprawnioną poprawę 5 błędów w
Ramowym Harmonogramie Realizacji Umowy w ofercie OMIS, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp, co stanowi niedopuszczalne negocjacje treści oferty, prowadzących do zmiany jej
treści.
Pismem z dnia 14.03.2017 r. Zamawiający po raz pierwszy zawiadomił
o dokonanej w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp czynności poprawienia innych omyłek
polegających na niezgodności oferty OMIS z SIWZ. Pismem z dnia 15.03.2017 r. OMIS
wyraził zgodę na dokonanie poprawy. W wyniku tej poprawy omyłek w RHRU, w 4
przypadkach zaistniała sytuacja, w której data zakończenia danego okresu była wcześniej
niż data jego rozpoczęcia. Spółka OMIS wyraziła zgodę na poprawę dat w pkt 3.8, 3.4, 3.5,
3.7 RHRU.
Zamawiający przeprowadzając drugi raz czynność poprawy innych omyłek (pismo
z dnia 11.05.2017r.) usunął swój błąd z pierwszej poprawy omyłek, tj. zmienił również daty
rozpoczęcia.
Wskazane wyżej czynności poprawy omyłek, zdaniem Odwołującego, naruszają
przepisy ustawy Pzp.
W RHRU wykonawca zobowiązany był podać daty rozpoczęcia i zakończenia
realizacji czynności / zadań / zakresów.
W pkt 3.8 RHRU dot. Dokumentacji jakościowej i rejestracyjnej, OMIS zaoferował:
- rozpoczęcie: 12.11,2018 r.
- zakończenie: 04.03.2019 r.
Zamawiający poprawił błąd i wstawił jako:
- datę rozpoczęcia - dzień 04.12.2017 r.
- datę zakończenia - dzień 26.03.2018 r.
przesuwając o ok. 11 miesięcy wcześniej zarówno datę rozpoczęcia, jak zakończenia w
stosunku do dat zaoferowanych przez OMIS w złożonej ofercie.
W pkt 3.4 RHRU dot. Dokumentacji Techniczno - Ruchowej, OMIS zaoferował:
- rozpoczęcie – 15.01.2019 r.
- zakończenie – 15.02.2019 r.
Zamawiający poprawił błąd i wstawił jako:
- datę rozpoczęcia - dzień 06.02.2018 r.
- datę zakończenia - dzień 09.03.2018 r.,
a tym samym przesunął o ponad 10 miesięcy wcześniej zarówno datę rozpoczęcia, jak i
zakończenia w stosunku do dat zaoferowanych przez OMIS w złożonej ofercie.
W pkt 3.5 RHRU dot. Instrukcji Eksploatacji Estakad, OMIS zaoferował:
- rozpoczęcie: 15.01.2019 r.
- zakończenie: 11.03.2019 r.
Zamawiający poprawił błąd i wstawił jako:
datę rozpoczęcia - dzień 12.01.2018r.,
datę zakończenia - dzień 09.03.2018r.
a tym samym przesunął o ok. 1 rok wstecz zarówno datę rozpoczęcia, jak i zakończenia
w stosunku do dat zaoferowanych przez OMIS.
W pkt 3.7 RHRU dot. dostarczenia wytycznych do opracowania procedury
Pomiarów Gwarancyjnych, OMIS zaoferował:
rozpoczęcie: 01.03.2019 r.
zakończenie: 15.03.2019 r.
Zamawiający poprawił błąd i wstawił jako:
jako datę rozpoczęcia - dzień 31.01.2019 r.
jako datę zakończenia - dzień 14.02.2019 r.,
a tym samym przesunął o 1 miesiąc wstecz zarówno datę rozpoczęcia, jak zakończenia w
stosunku do dat zaoferowanych przez OMIS.
W pkt 3.9 RHRU dot. dostarczenia Dokumentacji Wykonawczej z
naniesionymi zmianami „Red corex", OMIS zaoferował:
rozpoczęcie: 10.09.2018 r.
zakończenie: 11.03.2019 r.
Zamawiający poprawił błąd i wstawił jako:
datę rozpoczęcia - dzień 22.06.2018 r.
datę zakończenia - dzień 21.12.2018 r.,
a tym samym przesunął o ok. 3 miesiące wstecz zarówno datę rozpoczęcia, jak zakończenia
w stosunku do dat zaoferowanych przez OMIS.
W pkt 12 RHRU dot. okresu wykonania Pomiarów Gwarancyjnych, OMIS
zaoferował:
rozpoczęcie: 15.03.2019r.
- zakończenie: 15.04.2019r.
Zamawiający poprawił błąd i wstawił jako:
- datę rozpoczęcia - dzień 13.02.2020 r.
- datę zakończenia - dzień 15.03.2020 r.,
a tym samym przesunął o 11 miesięcy później zarówno datę rozpoczęcia, jak i zakończenia
w stosunku do dat zaoferowanych przez OMIS.
Odwołujący przywołał orzeczenie KIO o sygn. akt KIO 2372/15, KIO 2393/15 z dnia
18.11.2015 r., które wskazuje, jak winien postąpić Zamawiający, gdy oferta jest złożona
niezgodnie z wymogami SIWZ. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postąpił
odwrotnie, tj. użył instytucji poprawienia innych omyłek do poprawienia błędów w ofercie
OMIS, w wyniku czego nastąpiła zmiana treści oferty.
Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 oraz art 87 ust 2 pkt 3 Pzp, poprzez nieodrzucenie
oferty OMIS, chociaż treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, z uwagi na fakt, iż nie
uwzględnia zakresu wymaganego w SIWZ.
Na podstawie analizy dokumentacji postępowania, w tym SIWZ wstępnego, SIWZ
końcowego, jawnej części oferty wstępnej OMIS, jawnej części oferty końcowej OMIS,
Odwołujący stwierdził, że przedmiot oferty końcowej OMIS nie odpowiada zakresowi
opisanemu w SIWZ końcowym. Odwołujący wskazał, że dokumenty edycyjne opracowywane
przez wykonawcę, złożone w ofercie końcowej, zostały sporządzone przy wykorzystaniu
materiałów pochodzących z etapu oferty wstępnej (technicznej) i na podstawie SIWZ
wstępnego, co - zwłaszcza w przypadku Załącznika nr 5 do oferty, który docelowo ma zostać
dołączony do Umowy jako Załącznik nr 2B - oznacza, że OMIS zaoferował zakres prac nie
uwzględniający zmian wprowadzonych przez Zamawiającego do dokumentacji technicznej
oraz do SIWZ końcowego, w wyniku przeprowadzonych ze wszystkimi wykonawcami
negocjacji technicznych. Jako przykład wskazał Załącznik nr 3 do Umowy („Harmonogram
Rzeczowo-Finansowy") - wykorzystano wzór zawarty w SIWZ wstępnym. Zatem, oferta
końcowa OMIS opiera się na SIWZ wstępnym, a nie SIWZ końcowym, wobec czego
wykonawca nie zaoferował przedmiotu zgodnego z wymaganiami Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że wykonawcy mieli obowiązek sporządzić Załącznik nr 5 do
oferty, korzystając z wytycznych zawartych w SIWZ, zarówno we wstępnej SIWZ, jak
i w SIWZ końcowym. Wytyczne te zostały zebrane w części B.3 pn.: „Wymagania ogólne
odnośnie zawartości części technicznej oferty". W Instrukcji dla Wykonawców Zamawiający
zawarł następujące pouczenie (cytat za SIWZ końcowym):
„Wykonawca opracuje „Część Techniczną" Oferty (docelowo Załącznik nr 2.B do Umowy) na
podstawie wymagań Zamawiającego określonych w Części B.2 SIWZ oraz w zgodzie
z zapisami Umowy i Wytycznymi do opracowania Załączników do Umowy (Część B.3 i C.2
SIWZ). (...) Zawartość „Części Technicznej" Oferty, układ poszczególnych punktów oraz
numeracja poszczególnych punktów musi być identyczna, jak w niniejszej Części B.3 SIWZ.
Nie można pominąć żadnego punktu ani podpunktu.
Przedmiot Oferty / Przedmiot Umowy powinien obejmować cały zakres wymagany przez
Zamawiającego w SIWZ,
Część Techniczna Oferty musi zawierać Informacje, rysunki i dokumenty wymagane przez
Zamawiającego w SIWZ,
Przygotowując w Ofercie Część Techniczną Wykonawca:
- Dostosuje się do uwag Zamawiającego zawartych w Części B.3 SIWZ.
- Dostosuje się do dyspozycji, które są wyraźnie wskazane przez Zamawiającego w Część
B.3 SIWZ.
- Dostarczy wymienione w Części B.3 SIWZ dokumenty i poda dane techniczne wymagane
we wzorach tabel przedstawionych w Część B.3. SIWZ.
- Przedstawi własne rozwiązania techniczne na opracowanych przez siebie rysunkach,
o stopniu szczegółowości nie mniejszym niż w SIWZ”.
Jednocześnie materiały przetargowe przekazane wykonawcom w części technicznej
(projektowej) SIWZ końcowego różniły się pomiędzy sobą w sposób wynikający
z wprowadzenia do projektów technicznych zmian (rewizji), będących wynikiem
przeprowadzonych negocjacji technicznych, Odwołujący przedstawił stosowne zestawienie.
Zgodnie z przytoczonymi wyżej instrukcjami, dotyczącymi sporządzenia Załącznika nr
5 do oferty, zawartymi w części B.3 SIWZ, OMIS był zobowiązany zamieścić w punkcie
1.3.5.1 sześć tabel (tabele o numerach od 1.3.5.1-1 do 1.3.5.1-6), w których w pozycjach
pn.: „Wyposażenie obiektu w instalacje" miał zadeklarować zgodność swojego rozwiązania
projektowego z wymaganiami Zamawiającego zawartymi we właściwym projekcie
technicznym. Zapis o takiej zgodności jest w każdej z tabel narzucony przez Zamawiającego,
zatem - według przytoczonej na poprzedniej stronie Instrukcji dla Wykonawcy - nie podlega
zmianie.
Punkt 1.3.5.1 - tabela 1.3.5.1-1 [SIWZ (końcowy) część B.3, strony 15-16]
[Estakady technologiczne]
Zdaniem Odwołującego, OMIS w poz.: „Wyposażenie obiektu w instalacje" przyjął tabelę
i wymagania na podstawie wstępnego SIWZ, w którym jest zapis: „Zgodnie z zapisami
Założeń i wytycznych projekt Y-1501 rewizja 3". natomiast w SIWZ (końcowym) jest
wymaganie: „Zgodnie z zapisami Założeń i wytycznych projekt Y-1501 rewizja 4".
Punkt 1.3.5.1 - tabela 1.3.5.1-2 [SIWZ (końcowy) część B.3, strony 16-17]
[Sieć parowa]
Wykonawca OMIS w poz.: „Wyposażenie obiektu w instalacje" przyjął tabelę i wymagania na
podstawie wstępnego SIWZ, w którym jest zapis: „Zgodnie z zapisami Założeń I wytycznych
projekt Y-1597 rewizja 2
". natomiast w SIWZ (końcowym) jest wymaganie: „Zgodnie z
zapisami Założeń i wytycznych projekt Y-1597 rewizja 3".
Punkt 1.3.5.1 - tabela 1.3.5.1-3 [SIWZ (końcowy) część B.3, strony 17-18]
[Sieć cieplna]
Wykonawca OMIS w poz.: „Wyposażenie obiektu w Instalacje" przyjął tabelę i wymagania na
podstawie wstępnego SIWZ, w którym jest zapis: „Zgodnie z zapisami Założeń I wytycznych
projekt Y-1594 rewizja 2
", natomiast w SIWZ (końcowym) jest wymaganie: „Zgodnie z
zapisami Założeń i wytycznych projekt Y-1594 rewizja 3".
Punkt 1.3.5.1 - tabela 1.3.5.1-4 [SIWZ (końcowy) część B.3, strony 18-19]
[Magazyn wodoru] oraz:
Punkt 1.3.5.1 - tabela 1.3.5.1-5 [SIWZ (końcowy) część B.3, strony 19-20]
[Stacja wodoru]
Wykonawca OMIS w poz.: „Wyposażenie obiektu w instalacje" przyjął tabelę i wymagania na
podstawie wstępnego SIWZ, w którym tabela ta dotyczyła tylko magazynu wodoru, a na
etapie Oferty (końcowej) Zamawiający dodał tabelę 1.3.5.1-5 pn,: „Stacja wodoru", którą
OMIS prawdopodobnie pominął.
W SIWZ wstępnym jest zapis: „Zgodnie z zapisami Projektu Budowlanego Z-614.2.12.3
rewizja 1
" natomiast w SIWZ (końcowym) jest wymaganie: „Zgodnie z zapisami Założeń i
wytycznych zawartych w Y-1838" (taki sam zapis Zamawiający zawarł w tabeli 1.3.5.1-5 pn.:
„Stacja wodoru", prawdopodobnie pominiętej przez OMIS.
Punkt 1.3.5.1 - tabela 1.3.5.1-6 [SIWZ (końcowy) część B.3, strony 20-21]
[Przekładka magistrali ciepłowniczej]
W przypadku potwierdzenia się zarzutu o pominięciu przez OMIS jednej tabeli, co
zostało opisane powyżej, w ofercie wykonawcy OMIS ta tabela może mieć numer 1.3.5.1-5.
Odwołujący zarzucił, że OMIS w poz.: „Wyposażenie obiektu w Instalacje" przyjął
tabelę i wymagania na podstawie wstępnego SIWZ, w którym jest zapis: „Zgodnie z zapisami
Założeń i wytycznych Przekładka MG zawartych w Y-1595 rewizja 0" natomiast w SIWZ jest
wymaganie: „Zgodnie z zapisami Założeń t wytycznych Przekładka MC zawartych w Y-1595
rewizja 1
".
Potwierdzenie się powyższych zarzutów oznacza, że OMIS w ofercie końcowej
zaoferował wykonanie zakresu prac nieuwzględniającego zmian wprowadzonych do
dokumentacji technicznej w wyniku przeprowadzonych negocjacji technicznych — czyli
przedmiotem oferty OMIS jest inny zakres prac niż wymagany przez Zamawiającego.
Najważniejsze zmiany, których nie uwzględnienie w ofercie końcowej OMIS:
Ad. 1/. ESTAKADY TECHNOLOGICZNE
W ofercie końcowej OMIS zaoferował wykonanie zakresu zadania na podstawie
wymagań zawartych we wstępnym SIWZ, tj. w projekcie nr Y-1501 zmiana 03 pn.:
„Założenia i wytyczne do projektów wykonawczych estakad technologicznych dla bloku
energetycznego o mocy elektrycznej 910 MW w TAURON Wytwarzanie SA - Oddział El.
Jaworzno III w Jaworznie", wykonanego w czerwcu 2016 r., a nie zakres określony
w projekcie nr Y-1501 zmiana 04 pn.: „Założenia i wytyczne do projektów wykonawczych
estakad technologicznych dla bloku energetycznego o mocy elektrycznej 910 MW
w TAURON Wytwarzanie S.A. - Oddział El. Jaworzno III w Jaworznie" wykonanym w grudniu
2016 r., stanowiącym załącznik do SIWZ końcowego.
Powyższe oznacza, że OMIS nie uwzględnił w ofercie zmian wprowadzonych do
dokumentacji projektowej na żądanie Zamawiającego po przeprowadzeniu negocjacji
technicznych.
W projekcie Y-1501 zmiana 04 (15.12.2016r.) wprowadzono uzupełnienia na rysunkach:
- Ml-25967 pn.: „Schemat układu rurociągów na estakadach" (wprowadzono rewizję „d");
- Ml-25968’pn.: „Widok Izometryczny przebiegu tras estakad" (wprowadzono rewizję „d”);
- Kl-5327 pn.: „Schemat układu estakad" (wprowadzono rewizję „d");
- Kl-5327 pn/. „Schemat przekrojów charakterystycznych (wprowadzono rewizję „d");
- Kl-6173 pn.: „Schemat przekrojów charakterystycznych (wprowadzono rewizję „c");
- Kl-6174 pn/. „Schemat przekrojów charakterystycznych (wprowadzono rewizję „c");
- usunięto rysunki z branży elektrycznej (El-160811; £1460812^ El-160813a; El-160814 oraz
EM60815);
wprowadzono zmiany w załącznikach:
- załącznik nr 1 pn.: „Tabela rurociągów i kabli" (wprowadzono rewizję 04);
- załącznik nr 2 pn.: „Szablon koordynacji kabli na estakadach" (wprowadzono rewizję 02);
- usunięto załącznik nr 3 pn.: Model 3D - estakady technologiczne";
uzupełniono opisy:
- przeprowadzono analizę pod kątem wyeliminowania potencjalnych kolizji pomiędzy
projektowaną konstrukcją estakad; w szczególności jej fundamentami, a istniejącymi
podziemnymi trasami instalacji oraz pomiędzy slupami konstrukcji a skrajniami torów
kolejowych;
- w tabelach charakterystycznych wartości obciążeń pionowych od prowadzonych na
estakadach instalacji (str. 15 - 23) dokonano następujących zmian: usunięto instalację
wodoru DN2 (SAG-2); dotyczy to odcinków: E-E2; E4-H; Jl-H oraz T- 1)2 (we wstępnym
SIWZ są dwie tabele: T-Ul i U1-U2 - instalację wodoru usunięto na odcinku: T-Ul);
- dodano instalację wody amoniakalnej DN15 (M2-16); dotyczy to odcinków: E-E2 oraz E2-
E3);
- zmieniono średnicę rurociągów instalacji wody grzewczej (zasilanie Si-1 /powrót Sl-2) na
odcinku E4-E5 (było: DN150, jest: DN200);
- zmieniono średnicę rurociągów popiołu lotnego (MI-5, MI-6) na odcinkach: Jl-J oraz Jl-H
(było: DN65/8Ó, jest: DN65);
- w związku z optymalizacją trasy estakad zmianie uległ wcześniejszy układ odcinków: K2-
Kl; K1-K5; K5-K; J1-K5 (zlikwidowany został węzeł K5).
W SIWZ końcowym część B.3 pn.: „Wymagania ogólne odnośnie zawartości części
technicznej oferty" (część 2: Wymagania do części rysunkowej oferty technicznej)
Zamawiający precyzyjnie sformułował żądania dotyczące części rysunkowej przynależnej do
Rozdziału 1 („Rozwiązania techniczne Przedmiotu Umowy") Załącznika Nr 5 do oferty, który
docelowo zostanie przekształcony w Załącznik Nr 2B do Umowy: „W Części 1 Części
Technicznej Oferty/Załącznika nr 2.B do Umowy Wykonawca przedstawi co najmniej rysunki
wyszczególnione w niniejszej Części B.3 SIWZ, w tym: - plan generalny dla estakad
rurociągów, sieci cieplnej i parowej, sieci kablowej (tras kablowych) oraz magazynu wodoru
wraz z stacją wodoru - w skali1:500lub 1:1000; (..)"
Odwołujący wniósł o sprawdzenie, czy na załączonych do oferty OMIS
rysunku/rysunkach obligatoryjnych pn.: Schemat układu estakad (lub o podobnej nazwie)
uwzględniony jest węzeł K5, który został zlikwidowany w związku ze zmianą trasy estakad
oraz czy OMIS zawarł w ofercie instalację wodoru (rurociąg przesyłowy wodoru DN20 - SAG-
2), który Zamawiający usunął z końcowego SIWZ. Wg wymagań podanych w SIWZ
(końcowym) część B.3 pn.: „Wymagania ogólne odnośnie zawartości części technicznej
oferty" odnośne zapisy powinny znajdować się z ust. 1.2.1.1. pn.; Opis rozwiązań
technicznych Układu estakad rurociągów, sieci cieplnej I parowej, sieci kablowej (tras
kablowych) oraz magazynu wodoru" Załącznika Nr 5 do Oferty Wykonawcy (OMIS).
W przypadku potwierdzenia przez Izbę braku wprowadzenia zmian wymaganych
SIWZ końcowym w ofercie OMIS zarzut niezgodności oferty z treścią SIWZ zostanie
potwierdzony.
Ad. 2/ SIEĆ PAROWA.
OMIS zaoferował wykonanie zakresu zadania na podstawie wymagań zawartych we
wstępnym SIWZ, tj. w projekcie nr Y-1597 zmiana 02 pn.: „Założenia i wytyczne do projektów
wykonawczych poboru pary pomocniczej z cz. istniejącej El. Jaworzno III i doprowadzenia
pary pomocniczej do bloku energetycznego o mocy elektrycznej 910 MW oraz
odprowadzenia odstoin do oczyszczalni ścieków w TAURON Wytwarzanie S.A, - Oddział- El.
Jaworzno III w Jaworznie", wykonanego w styczniu 2016 roku, a nie zakres określony przez
Zamawiającego w projekcie nr Y-1597 zmiana 03 pn.: „Założenia I wytyczne do projektów
wykonawczych poboru pary pomocniczej z cz. Istniejącej EI.. Jaworzno III i doprowadzenia
pary pomocniczej do bloku energetycznego o mocy elektrycznej 910 MW w TAURON
Wytwarzanie Ś.A. - Oddział EI. Jaworzno w Jaworznie", wykonanym w grudniu 2016 r.,
stanowiącym załącznik do SIWZ (końcowego).
Oznacza to, że OMIS nie uwzględnił w ofercie zmian wprowadzonych do
dokumentacji projektowej przez Zamawiającego po przeprowadzeniu negocjacji
technicznych z wykonawcami.
W projekcie Y-1597 zmiana 03 (grudzień 2016r.) wprowadzono następujące zmiany -
wprowadzono uzupełnienia na rysunkach:
- Cl-61308 pn.: „Para pomocnicza, Schemat technologiczny" (wprowadzono rewizję „b");
- Cl-61231 pn.; „Para pomocnicza do nowego bloku. Propozycja trasy rurociągu
w istniejącym budynku maszynowni" (wprowadzono rewizję „b"),
- uzupełniono opisy:
- rurociąg przesyłowy - wyprowadzenie z istniejącego budynku maszynowni i początek trasy,
- odwodnienie rurociągu na estakadach,
- odwodnienie przed wejściem do nowego bloku,
- wstępne zestawienie urządzeń i materiałów,
- uwagi i wnioski (usunięto uwagę nr 3).
Nie uwzględnienie zmian wprowadzonych przez Zamawiającego w SIWZ końcowym
można również zweryfikować przez porównanie podstawowego schematu technologicznego
pary pomocniczej dla nowego bloku. W SIWZ wstępnym jest załączony Schemat
Technologiczny Pary Pomocniczej do Nowego Bloku - rysunek Cl-61308 zmiana „a" z
05.2016 (Nr projektu Y-1597), natomiast w SIWZ końcowym jest Schemat Technologiczny
Pary Pomocniczej dla Nowego Bloku - rysunek Cl-61308 zmiana „b" z 12.2016 (Nr projektu
Y-1597). Podstawowe różnice pomiędzy Schematami Technologicznymi zostały przez
Odwołującego zakreślone w „chmurkach”. Podstawowe różnice to brak: a/ brak bypassu na
rurociągu DN400, b/ brak zaworu redukcyjnego na dolocie pary do wymienników, c/ brak
zaworu bezpieczeństwa o nastawie 15,2 bar, d/ brak 4 dodatkowych zaworów DN25.
Brak uwzględnienia przez OMIS zmian wprowadzonych w Schemacie
Technologicznym Pary Pomocniczej do Nowego Bloku - rysunek Cl-61308 zmiana „b"
z 12.2016 (Nr projektu Y-1597) ma niebagatelne znaczenie, a mianowicie:
Ad. a/ Bypass na rurociągu DN400.
Różnica nr 1 na Schemacie Technologicznym wprowadzona przez Zamawiającego
(bypass na rurociągu DN400) jest bardzo istotna dla Zamawiającego z uwagi na
bezpieczeństwo prowadzenia rozruchu całego bloku energetycznego 910MW.
Wprowadzenie przez Zamawiającego bypassu, przez który ma płynąć para w ilości do 3,0 t/h
umożliwia po zakończeniu rozruchu bloku 910 MW „wygrzewanie" w sposób ciągły rurociągu
DN400, uniemożliwiając jego wychłodzenie. „Wygrzewanie" rurociągu DN400, który jest
rurociągiem rozruchowym dla całego bloku 910 MW umożliwia, o ile zajdzie taka potrzeba,
natychmiastowy rozruch bloku 910 MW. Brak bypassu powoduje, że w przypadku nagłego
puszczenia pary w ilości do 120t/h na wychłodzony rurociąg, może dojść do zniszczenia lub
poważnego uszkodzenia rurociągu rozruchowego dla bloku energetycznego 910MW.
Oferta OMIS w zakresie wymaganej przez Zamawiającego technologii nie
uwzględnia bypassu na rurociągu DN400, co stanowi o niezgodności oferty z treścią SIWZ.
Ad. b/ i Ad. c/ Zawór redukcyjny utrzymujący ciśnienie za zaworem na poziomie 13.5 bar na
dolocie pary do wymienników oraz zawór bezpieczeństwa o 15.2 bar.
W dokumentacji przetargowej do oferty końcowej w projekcie Y-1597 w dokumencie
pn. „Założenia i wytyczne dla projektów wykonawczych poboru pary pomocniczej z części
istniejącej El. Jaworzno HI i doprowadzenia pary pomocniczej dla bloku energetycznego
o mocy elektrycznej 910 MW w Tauron Wytwarzanie S.A, - Oddział El. Jaworzno III
w Jaworznie" na stronie 26 Zamawiający zawarł wymogi w odniesieniu do ww. zaworów.
„Istniejące wymienniki ciepłownicze XPS 1, 2 wymagają zabezpieczenia przed wzrostem
ciśnienia. Zaleca się zabudowę nowych pomiarów ciśnienia i temperatury na wylocie ze
stacji RS, o ile istniejące nie obejmują zakresu parametrów po modernizacji”.
„Na dolocie pary do wymienników powinna być zabudowana armatura odcinająca DN200 -
DN250, zawór redukcyjny utrzymujący ciśnienie za zaworem na poziomie 13,5 bar(g).
Maksymalna wydajność tego zaworu musi być ograniczona do 50t/h."
To zalecenie zostało uwzględnione również na rysunkach:
- Cl-61308 (rewizja „b") pn.: „Para pomocnicza. Schemat technologiczny",
- Cl-61231 (rewizja „b") pn.: „Para pomocnicza do nowego bloku. Propozycja trasy rurociągu
w Istniejącym budynku maszynowni".
Na pierwszym z ww. rysunków na kolektorze rozdzielającym (przed wymiennikami
XPS-1, i XPS-2) pokazano położenie planowanego zaworu bezpieczeństwa (potw = 15,2
bar(g)) oraz zawór redukcyjny zamontowany na rurociągu SLBH50 DN350, ograniczający
przepływ medium do 50 t/h. Brak tego zabezpieczenia może - w przypadku wzrostu ciśnienia
doprowadzić do awarii wymienników ciepłowniczych XPS-1 i/lub XPS-2 i do wyłączenia sieci
ciepłowniczej w obszarze bloku 910MW.
Odwołujący zarzucił, że oferta OMIS w zakresie wymaganej technologii nie
uwzględnia zabudowania zaworu redukcyjnego na dolocie pary do wymienników oraz nie
uwzględnia zabudowania zaworu bezpieczeństwa na ciśnienie 15,2 bar (g) i wydajności
50t/h.
Ad. d/ Cztery dodatkowe zawory DN25.
Dodatkowym elementem, wprowadzonym na żądanie Zamawiającego w projekcie Y-
1597 zmiana 03 jest zastosowanie zaworów odcinających DN25 na spustach odwodnień
lejkowych (ręcznych), które umożliwiają całkowite odcięcie układu odwodnień w przypadku,
gdy rurociąg pary pomocniczej będzie cały czas utrzymywany w stanie nagrzanym, i nie
będzie potrzeby odwadniania go przed rozruchem.
Odwołujący wniósł o sprawdzenie, czy na załączonym do oferty OMIS
rysunku/rysunkach obligatoryjnych pn.: Schemat technologiczny (P&ID) pary uzupełniającej
dla nowego bloku (lub o podobnej nazwie) są ujęte zawory odcinające spusty lejkowe
(ręczne) rurociągu przesyłowego pary pomocniczej. Odwołujący zarzucił, że oferta OMIS w
zakresie wymaganej przez Zamawiającego technologii nie uwzględnia zabudowania 4
zaworów DN25.
Ad. e/ Dodatkowo, w projekcie Y-1597 zmiana 03 Zamawiający wprowadził zapis (pkt 3.3.
„Charakterystyka techniczna rurociągu przesyłowego pary" - str. 12):
„Rurociąg przesyłowy pary technologicznej na potrzeby nowego bloku ma następującą
charakterystykę;
- ciśnienie obliczeniowe:
18 MPa(a)
- temperatura obliczeniowa: 280°C
- średnica nominalna:
DN400
- kategoria zagrożenia:
JH
- rura 0406,4x8,8 :
wg PN-EN 10216-2
- materiał:
P265GH 72
Rurociąg stanowi nowe urządzenie ciśnieniowe i na wytwórcy tego rurociągu spoczywa
odpowiedzialność, aby spełniał on przepisy określone w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju
z dnia 11 Hpca 2016r. w sprawie wymagań dla urządzeń ciśnieniowych i zespołu urządzeń
ciśnieniowych (Dz,U. z dnia 15Hpca 2016poz, 1036).
Ze względu na III kategorię zagrożenia, dokumentacja projektowa podlega sprawdzeniu
przez Jednostkę Notyfikowaną/przeprowadzeniu oceny na zgodność z wyżej
wyszczególnionym Rozporządzeniem (...)
Klasa zamocowania rurociągów (podparcia i zawieszenie) powinna być zgodna z kategorią
zagrożenia dla rurociągu parowego.
Ze względu na III kategorię zagrożenia, powinna to być klasa S3. (...)
Oprócz zamocowań systemowych dla rurociągów energetycznych uznanych wytwórców,
dopuszcza się zastosowanie zamocowań wykonanych na podstawie Katalogu Elementów
Rurociągowych, ale przywołane w nich normy muszą być zaktualizowane, a zastosowane
materiały posiadać atest 2.2, a zawieszenia sprężynowe świadectwo odbiorowe „rodzaj 3.1".
W związku z powyższym wymogiem w związku z III kategorią zagrożenia Odwołujący
wniósł o sprawdzenie, czy w ofercie OMIS (Załącznik nr 5 do Oferty, pkt 1.3.5.1. pn.:
„Specyfikacje techniczne części budowlanej - dane techniczne i projektowe dotyczące robót
budowlanych" tabela nr 1.3.5.1-2. Pn.: „Sieć parowa", pozycja pn.: „Wyroby systemowe. Typ,
rodzaj” znajduje się potwierdzenie o zastosowaniu wymaganych zamocowań systemowych
dla rurociągu pary. W przypadku potwierdzenia przez Izbę braku wprowadzenia zmian
wymaganych SIWZ końcowym w ofercie OMIS, opisanych szczegółowo w punktach a i b/c/,
d/, e/ zarzut niezgodności oferty z treścią SIWZ zostanie potwierdzony.
Zarzut naruszenia art. 7 Pzp.
Jak wynika z powyższego uzasadnienia i przedłożonych dowodów, nie ulega
wątpliwości fakt naruszenia przez Zamawiającego dyspozycji art. 7 ust 1 Pzp, poprzez wybór
jako oferty najkorzystniejszej oferty OMIS S.A., która winna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust 1 pkt 6, w związku z art. 90 ust. 1 Pzp.
Wykonawca OMIS S.A. z siedzibą w Ostrołęce zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie
odwołania jako bezzasadnego. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów odwołania
podniósł, co następuje.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, Przystępujący wskazał,
ż
e złożył prawidłową gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1, 2, 3 i art. 96 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4
uznk, Przystępujący podniósł, że wbrew twierdzeniom Odwołującego wykazał, że
zastrzeżone informacje zawarte w pkt 1-6 pisma z dnia 18 kwietnia 2017 r. stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca precyzyjnie określił, które części przedmiotowego
pisma zawierają tajemnicę oraz wskazał, jakie czynności zostały podjęte przez OMIS S.A.
celem ochrony tych informacji. Odnośnie nieudostępnienia Odwołującemu stron 8-10 ww.
pisma wyjaśnił, że w zdaniu określającym zakres informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa wkradł się błąd w podanych numerach stron zamiast od 4 do 7 powinno
być od 4 do 10, na co wskazuje podanie punktów od 1 do 6 zawartych na tych stronach.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art.
91 ust. 1 Pzp, wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający mógł poprawić w ofercie
OMIS wartości netto poszczególnych etapów podane w procentach, poprzez zapisanie ich
w polskich złotych w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż była to omyłka, która nie
powodowała istotnych zmian w treści oferty. Nawet jeśli przeliczone przez Zamawiającego
kwoty były niezgodne z treścią oferty OMIS, czemu wykonawca zaprzecza, to niezgodność
ta byłaby nieistotna i nie miałaby wpływu na wynik postępowania. Pozostałe niezgodności
z SIWZ wskazane przez Odwołującego nie miały miejsca, a nawet gdyby wystąpiły, to nie
byłyby one istotne i nie miałyby wpływu na wynik postępowania.
Kolejny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp
także jest niezasadny. Cena oferty OMIS nie jest rażąco zaniżona, nie odbiega o więcej niż
30% od cen kolejnych wykonawców. Wezwanie do wyjaśnienia było spowodowane
odwołaniem złożonym przez Odwołującego z dnia 7 kwietnia 2017 r. (sygn. akt KIO 689/17).
Na wezwanie Zamawiającego, OMIS złożył wyjaśnienia pismem z dnia 10 kwietnia 2017 r.
W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art.
87 ust. 1 i art. 97 ust. 1 Pzp Przystępujący podniósł, że przez poprawę pięciu omyłek
w Ramowym Harmonogramie Realizacji Umowy oferty OMIS Zamawiający nie naruszył ww.
przepisów. Dokonanie tej poprawy mieściło się w dyspozycji art. 87 Pzp. Przedstawione
przez Odwołującego sprzeczności w datach rozpoczęcia i zakończenia odpowiednich
zakresów, ewidentnie mieści się w pojęciu innej omyłki.
Również niezasadny jest zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust. 2 pkt 3
w zw. z art. 97 ust. 1 Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, oferta OMIS odpowiada
treści SIWZ, co wykonawca potwierdził w oświadczeniu złożonym w ofercie, w konsekwencji
czego przyjmuje na siebie ryzyko zrealizowania przedmiotu zamówienia, zgodnie z zapisami
SIWZ. Podsumowując, Przystępujący zaprzeczył naruszeniu w postępowaniu zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający pismem z dnia 1 czerwca 2017 r. złożył odpowiedź na odwołanie
w części odnośnie zarzutów odnoszących się do jawnej części oferty, natomiast pismem
z dnia 5 czerwca 2017 r. – w zakresie zarzutów dotyczących informacji zastrzeżonych przez
wykonawcę OMIS, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W pierwszej kolejności Zamawiający wyjaśnił, że w toku prowadzonego
postępowania doszło do podziału dotychczasowego Zamawiającego – Tauron Wytwarzanie
S.A., przez wydzielenie zorganizowanej części przedsiębiorstwa – Oddziału Jaworzno 910
w Jaworznie i przeniesienie go na Nowe Jaworzno Grupa Tauron Sp. z o.o. z dniem 3
kwietnia 2017 r., w której to dacie nastąpił podział spółki dzielonej i wpisana została do
rejestru spółka nowo zawiązana – Nowe Jaworzno Grupa Tauron Sp. z o.o. Zgodnie z pkt 6
części II Planu podziału Nowo Zawiązana Spółka wstąpiła w prawa i obowiązki Spółki
Dzielonej jako Zamawiającego w postępowaniach przetargowych dotyczących
przygotowania, budowy oraz działalności przenoszonego Oddziału Jaworzno 910 MW,
zgodnie z Tablicą nr 9, w tym przedmiotowe postępowanie.
W odniesieniu do zarzutu nieprawidłowego przedłużenia terminu związania ofertą
i wadium Zamawiający wyjaśnił, że wobec przejścia przedmiotowego postępowania na Nowe
Jaworzno Grupa Tauron Sp. z o.o. w drodze sukcesji uniwersalnej wszelkie oświadczenia
i czynności prawne dokonane przez wykonawców w toku postępowania wobec Tauron
Wytwarzanie S.A. były i są nadal skuteczne wobec Zamawiającego - Nowe Jaworzno Grupa
Tauron Sp. z o.o. Oświadczenie OMIS z dnia 12 kwietnia 2017 r. o wyrażeniu zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą zawiera wszystkie elementy identyfikujące
postępowanie i Zamawiającego, i zostało przesłane zgodnie z danymi adresowymi
wskazanymi w pkt 7.5 Instrukcji dla Wykonawców (Część A SIWZ) oraz w piśmie
Zamawiającego z dnia 10 kwietnia 2017 r. i przed upływem wyznaczonego terminu. Tym
samym oświadczenie to wywołało skutek prawny wobec Nowe Jaworzno Grupa Tauron Sp.
z o.o., na którą postępowanie przeszło w drodze sukcesji uniwersalnej. Ponadto, oferta
OMIS była i jest prawidłowo zabezpieczona gwarancją wadialną nr 02GG37/0018/17/0002,
która została przedłużona do dnia 18 czerwca 2017 r. na mocy Aneksu nr 1 z dnia 11
kwietnia 2017 r. Aneks nr 2 wskazujący na nowego Zamawiającego został złożony w czasie
trwania zabezpieczenia i ma wyłącznie charakter porządkowy. Jest oczywistą konsekwencją
sukcesji generalnej po stronie Zamawiającego, wobec której zabezpieczenie wadialne jako
stosunek prawny przeszło w całości na nowego Zamawiającego.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieujawnienia pełnej treści wyjaśnień OMIS
w zakresie sposobu wyliczenia ceny oferty, Zamawiający wskazał, że OMIS w sposób
wystarczający wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. Wraz z wyjaśnieniami OMIS złożył oświadczenie, z którego
jednoznacznie wynika, że informacje zawarte w pkt 1-6 pisma z dnia 18 kwietnia 2017 r.
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – spełniają wszystkie wymagane przesłanki. Choć
oświadczenie to nie jest rozbudowane, jednak zawiera wszystkie elementy niezbędne do
uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Pojęcie „wykazanie” nie jest
równoznaczne z „udowodnieniem”. Ustawodawca wskazuje wyraźnie w przepisach na
wymóg udowodnienia wówczas, gdy należy przedstawić dowody na określoną okoliczność.
Zdaniem Zamawiającego, pojęcie to należy rozumieć jako „uzasadnienie”.
Ponadto w treści pisma z dnia 18 kwietnia 2017 r. OMIS wyraźnie wskazał,
ż
e zastrzeżeniem objęte są pkt 1-6 wyjaśnień, a podane błędnie numery stron, jako objęte
zastrzeżeniem „tajemnicy przedsiębiorstwa” nie mają znaczenia, jako podane jedynie
omyłkowo.
W zakresie zarzutu - niezgodności Formularza oferty i Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego oraz błędów w obliczeniu ceny, Zamawiający wyjaśnił, że podanie wartości
w HRF w procentach, a nie w złotych może co najwyżej stanowić drobną niezgodność
formalną oferty z treścią SIWZ. Wskazał na nieścisłość we wzorze HRF opracowanym przez
Zamawiającego – w opisie kolumny 4 zostało wpisane „wartość Etapu realizacji netto w PLN”
jednak tytuł dokumentu brzmi „Harmonogram Rzeczowo-Finansowy (netto w %)”. W tej
sytuacji Zamawiający uznał obie formy wypełnienia formularza za prawidłowe, nie
wymagające poprawienia. Z punktu widzenia możliwości rozliczeń poszczególnych etapów,
sposób określenia wartości etapów nie ma istotnego znaczenia. Odnosząc się do kwestii
niespójności kwot wskazanych w poz. 2a), 2b), 2c) i 2d) Formularza oferty z wartościami
przyporządkowanymi do poz. 33, 34, 35 i 29 HRF, Zamawiający wskazał, że różnice
w wartościach ww. pozycji nie stanowią błędu lub niezgodności z treścią SIWZ, gdyż nie są
one traktowane przez Zamawiającego jako tożsame. Zamawiający wyraźnie wskazywał
w SIWZ wymagania dotyczące spójności pomiędzy określonymi elementami oferty.
W odniesieniu do wartości z HRF i Formularza oferty w żadnym miejscu SIWZ nie postawił
takiego wymagania. Zamawiający uznał, że wartości podane w pozycjach HRF
odpowiadających nie muszą odpowiadać pełnej wartości punktom Formularza oferty, gdyż
obejmują różny zakres wycenionych czynności. Podkreślił, że OMIS podał w pkt 2a), 2b)
i 2c) Formularza oferty wartości wyższe niż we wskazanych przez Odwołującego pozycjach
HRF, w którym możliwe było dokonanie wyceny części danych prac w innych etapach, co
potwierdza, że pełna kwota danej pozycji HRF nie odzwierciedla pełnej wartości
wynagrodzenia określonej w Formularzu oferty za daną część przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wskazał na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, co wyklucza możliwość błędu
w obliczeniu ceny odnoszącego się do pewnego elementu oferty.
W odniesieniu do zarzutu niezgodności RHRU oferty OMIS z treścią SIWZ,
Zamawiający wyjaśnił, co następuje:
Ad. 2. a-e. W zakresie terminów w RHRU Zamawiający wskazał, że omówi ten zarzut wraz
zarzutem nieuprawnionej poprawy omyłek w ofercie OMIS,
Ad. 2.f. Data zakończenia prac budowlanych konstrukcji estakad nie jest w jakiejkolwiek
sprzeczności z wymaganiem co do daty gotowości sieci. Zgodnie z przyjętym zakresem prac
budowlanych, obowiązkiem wykonawcy jest usuniecie wszystkich uszkodzeń konstrukcji
estakad związanych z powłoką antykorozyjną po zakończeniu montażu wszystkich
elementów i instalacji posadowionych na estakadach przez wszystkich uczestników procesu
inwestycyjnego. Założona przez wykonawcę data zakończenia prac budowlanych jest
prawidłowa, gdyż umożliwia realizację tych prac.
Ad. 2.g. Wskazana w pkt 6.6.2 RHRU data zakończenia montażu elektryki i AKPIA nie jest
sprzeczna z datą gotowości sieci cieplnej, parowej i magazynu wodoru. Montaż ten może
być uznany za skończony, gdy zostaną założone pokrywy tras kablowych, a jak wskazuje pkt
9.2.1.1. Części B2 SIWZ, czynność ta winna być wykonana po terminach gotowości ww.
sieci. Jednocześnie wykonawca zadeklarował w poz. 8.1, 8.2 i 8.3 RHRU terminy gotowości
sieci i magazynu wodoru, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Ad. 2.h. Odnośnie pkt 8.4 RHRU, próby ciśnieniowe wszystkich rurociągów będą
prowadzone od 17.04.2018 r. do 20.07.2018 r. Ponieważ przedmiotem zamówienia jest
objęta dodatkowo przekładka magistrali ciepłowniczej, próby obejmą również przełożoną
magistralę ciepłowniczą, co do której Zamawiający nie podał w SIWZ dokładnego terminu
zakończenia prac, lecz wskazał w pkt 1.8 części B1 SIWZ, że termin ten musi być
uzgodniony z Zamawiającym w związku z innymi przekładkami tych rurociągów poza
terenem elektrowni oraz koordynacją z sezonem grzewczym. Tym samym wykonawca mógł
założyć wskazany w RHRU termin zakończenia prób ciśnieniowych.
Ad. 2.i. Nie ma niezgodności z SIWZ w zakresie terminu zakończenia 72- godzinnej
bezusterkowej pracy estakad na dzień 15 marca 2019 r., w którym ma być podpisany
Protokół Przejęcia do Eksploatacji. W poz. 8.13 RHRU wykonawca przewidział na wykonanie
tej próby aż 25 dni roboczych, tj. od dnia 11 lutego 2018 r., co zapewnia prawidłowe
zakończenie próby. Ponadto, Zamawiający nie sformułował w SIWZ wymagania, zgodnie
z którym, zakończenie tej próby miałoby nastąpić z określonym wyprzedzeniem w stosunku
do daty Protokołu Przejęcia do Eksploatacji.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, Zamawiający podniósł,
ż
e wbrew twierdzeniu Odwołującego, zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp w brzmieniu sprzed
nowelizacji wystąpił po stronie Zamawiającego obowiązek, a nie prawo do wezwania
wykonawcy OMIS do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Zamawiający natomiast od
początku traktował cenę oferty OMIS jako rynkową, realną i gwarantującą należyte
wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Cena oferty
OMIS mieści się w granicach 30% odstępstwa od wartości przedmiotu zamówienia jednak
przewyższa ten próg o 6% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich ofert, co zostało
spowodowane nieuzasadnionym zawyżeniem ceny przez jednego z wykonawców, która
stanowi aż 182,94% wartości zamówienia. Niezależnie od powyższego Zamawiający
wyjaśnił, że złożone przez OMIS wyjaśnienia i dowody potwierdzają prawidłową i rzetelną
wycenę oferty, zważywszy na szereg istotnych okoliczności potwierdzających, że cena oferty
nie została zaniżona, tym bardziej w sposób rażący, lecz jest wynikiem kompleksowej
i szczegółowej analizy przedmiotu zamówienia, optymalizacji sposobu jego wykonania oraz
korzystnych dla wykonawcy okoliczności pozwalających na zaoferowanie ceny
konkurencyjnej w stosunku do pozostałych wykonawców. W szczególności przedstawienie
szczegółowych obliczeń statycznych konstrukcji stalowych świadczy w sposób
jednoznaczny, że wykonawca w sposób rzetelny podszedł do szacowania ceny swojej oferty
i oparł ją na konkretnych i precyzyjnych ustaleniach dotyczących sposobu realizacji tej
zasadniczej części przedmiotu zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu nieuprawnionego poprawienia omyłek w ofercie OMIS
Zamawiający wyjaśnił, że w zakresie niezgodności RHRU z treścią SIWZ omyłki dotyczą 6
terminów spośród 78 pozycji RHRU, które nie dotyczą kluczowych Etapów Realizacji
(§14.1.3 Umowy) lub innych istotnych etapów wykonania robót budowlanych, lecz
przekazywania przez wykonawcę określonych części dokumentacji i okresu wykonania
Pomiarów Gwarancyjnych, które będą wykonywane przez niezależną firmę pomiarową, a nie
przez wykonawcę. Żadna z tych pozycji nie występuje w HRF i nie są do nich przypisane
płatności. Wskazane omyłki nie skutkują jakąkolwiek zmianą przedmiotu i zakresu
oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Z uwagi na powyższe wskazane omyłki nie
mają istotnego charakteru w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ponadto, Zamawiający
wskazał, że wszystkie terminy w HRF, jak i w RHRU będą musiały ulec zmianie w związku
z przesunięciem terminu zakończenia robót przez Generalnego Wykonawcę nowego Bloku
energetycznego o mocy 910 MWe. Przesunięciu ulegną w szczególności terminy
przeprowadzenia rozruchu, ruchu próbnego oraz przekazania przedmiotu do eksploatacji,
tj. terminy, od których, zgodnie z Załącznikiem nr 12 do Umowy należy liczyć terminy
przekazywania części dokumentacji, co do których OMIS popełnił omyłki. Mając na
względzie powyższe, Zamawiający dokonał poprawy wskazanych omyłek, poprzez zmianę
wpisanych przez wykonawcę terminów na maksymalne terminy dopuszczone przez
Zamawiającego i określone w Załączniku nr 12 i 14 do Umowy. Ponadto, zgodnie
z wymogiem określonym w pkt 13.1.2 Instrukcji dla Wykonawców (część A SIWZ), na
kompletną ofertę składa się m.in. zaparafowana Umowa wraz z załącznikami, zatem
Załączniki nr 12 i 14 do Umowy, zawierające wymagania co do maksymalnych terminów
przekazywania dokumentacji, zaparafowane przez wykonawcę dołączone wraz z Umową
jako Załącznik nr 3 do Formularza oferty stały się integralną częścią złożonej przez
wykonawcę oferty.
W zakresie pozostałych zarzutów Zamawiający przedstawił swoją argumentację
w piśmie z dnia 5 czerwca 2017 r., którego treść, jako zawierająca tajemnicę
przedsiębiorstwa OMIS, nie została ujawniona do wiadomości publicznej.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawca OMIS S.A. skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Izba rozpoznała zarzuty w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2015 r., poz. 2164 ze zm.) w brzmieniu
obowiązującym przed nowelizacją wprowadzoną ustawą z dnia 22.06.2016 r. o zmianie
ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw.
Przedmiotem zamówienia, zgodnie z pkt 4 Instrukcji dla Wykonawców, stanowiącej
Część A SIWZ oraz §1 pkt 1.1 Wzoru Umowy stanowiącej Część C.1 SIWZ, jest
zaprojektowanie oraz kompleksowe wykonanie, uruchomienie, przeprowadzenie ruchu
próbnego oraz przekazanie do eksploatacji estakad rurociągów, sieci cieplnej i parowej, sieci
kablowej oraz magazynu wodoru w ramach projektu Budowa nowych mocy w technologiach
węglowych w TAURON Wytwarzanie S.A. - budowa bloku energetycznego o mocy 910 MW
na parametry nadkrytyczne w TAURON Wytwarzanie S.A. Oddział Elektrownia Jaworzno III
w Jaworznie.
Przedmiot Umowy obejmuje zaprojektowanie i wykonanie w formule „pod klucz”
Przedmiotu Umowy, który spełniać będzie wymagania Umowy i wymagania obowiązujących
w Polsce przepisów prawa i stosowanych w Polsce norm technicznych i ekologicznych
w dniu podpisania Protokołu Przejęcia Przedmiotu Umowy do Eksploatacji.
Formuła „pod klucz” obejmuje cały proces inwestycyjny i oznacza sposób wykonania
Przedmiotu Umowy według zasady „kompleksowe projektowanie, dostawy, wykonawstwo,
w tym montaż, rozruch i przekazanie do eksploatacji” jako zintegrowanej całości o cechach
technologicznych i Gwarantowanych Parametrach Technicznych określonych w Umowie,
z wykonaniem wszelkich Robót Budowlanych, Dostaw i Usług, które potrzebne są do tego,
aby wybudowany Przedmiot Umowy osiągnął wymagane w Umowie charakterystyki
eksploatacyjne, Gwarantowane Parametry Techniczne, zdolność ruchową i bezpieczeństwo,
nawet jeśli jakieś elementy Przedmiotu Umowy, tj. elementy Dostaw, Robót Budowlanych lub
Usług nie są wyraźnie wyszczególnione w Umowie, pod warunkiem, że te Dostawy, Roboty
Budowlane lub Usługi mieszczą się w granicach Przedmiotu Umowy, zgodnie z Załącznikiem
nr 1 do Umowy.
Postanowienia niniejszego paragrafu odnośnie wykonawstwa w formule „pod klucz”
mają zastosowanie w szczególności do prac projektowych lub budowlanych, których
konieczność wykonania ujawni się w trakcie wykonywania Umowy (np. gdy prace nie były
wyraźnie wymienione w Umowie lub wykraczały poza szczególne wyliczenia czynności i prac
zawartych w Umowie), ale które posiadający odpowiednią wiedzę i doświadczenie
Wykonawca powinien był przewidzieć, w świetle obowiązujących przepisów techniczno-
budowlanych i administracyjnych, jak również wiedzy technicznej i doświadczenia, jednakże
zawsze w odniesieniu do Przedmiotu Umowy. W związku z powyższym, prace, o których
mowa w zdaniu pierwszym tego akapitu, traktowane będą jako objęte Przedmiotem Umowy
oraz zostaną wykonane przez Wykonawcę w ramach Wynagrodzenia Umownego.
Przedmiot umowy obejmuje także uzyskiwanie przez Wykonawcę na jego koszt
wszelkich decyzji administracyjnych (włącznie z uiszczeniem opłat wynikających z tych
decyzji), potrzebnych do zaprojektowania, wybudowania, uruchomienia i eksploatacji
Przedmiotu Umowy w tym – w miarę potrzeb w trakcie Realizacji Umowy – uzyskiwanie
w imieniu Zamawiającego w oparciu o stosowne pełnomocnictwa Zamawiającego
niezbędnych decyzji, pozwoleń i dopuszczeń, zatwierdzeń i opinii potrzebnych do
wybudowania Przedmiotu Umowy i rozpoczęcia jego eksploatacji, z wyłączeniem pozwolenia
na budowę, pozwoleń pod katem ochrony środowiska i pozwolenia na użytkowanie
Przedmiotu Umowy, których uzyskanie obciąża Zamawiającego.
Zgodnie z pkt 1.3 tego paragrafu, na podstawie aneksu do Umowy Zamawiający
może zlecić Wykonawcy wykonanie robót dodatkowych w stosunku do wymienionych
w Załączniku nr 1 i Załączniku nr 2A do Umowy, jeżeli wykonanie takich robót okaże się
konieczne dla prawidłowej realizacji Przedmiotu Umowy, na skutek sytuacji niemożliwej
wcześniej do przewidzenia.
Ustęp ten nie ma zastosowania, zgodnie z pkt 1.4, do robót niezbędnych dla
prawidłowej realizacji Przedmiotu Umowy, których potrzeba wykonania powinna być
przewidziana przez działającego w obrocie profesjonalnym Wykonawcę już na etapie
złożenia oferty lub podpisania Umowy, w oparciu o przekazane przez Zamawiającego dane,
przy uwzględnieniu obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych i administracyjnych,
jak również wiedzy technicznej i doświadczenia Wykonawcy. Roboty o których mowa
w zdaniu poprzednim zostaną wykonane przez Wykonawcę w ramach Wynagrodzenia
Umownego, wskazanego w paragrafie 4 i nie wymagają odrębnego zlecenia przez
Zamawiającego.
Przedmiot Umowy zostanie zrealizowany w Jaworznie zgodnie z Harmonogramem
Rzeczowo-Finansowym stanowiącym Załącznik nr 3 do Umowy i Ramowym
Harmonogramem Realizacji Umowy stanowiącym Załącznik nr 4 do Umowy, w terminie nie
dłuższym niż do 15 marca 2019 r.
Zgodnie z definicją zawartą w pkt 42 Wzoru Umowy, wynagrodzenie umowne jest
wynagrodzeniem ryczałtowym w rozumieniu art. 632 §1 Kodeksu cywilnego za wykonanie
przedmiotu Umowy i wszystkich innych zobowiązań Wykonawcy wynikających z Umowy.
Wynagrodzenie umowne nie podlega zmianie z wyjątkiem przypadków opisanych w Umowie.
W pkt 20 IDW Zamawiający opisał „sposób obliczenia ceny”, którą należało wskazać
w pkt 2 formularza „Oferta” jako cenę ofertową brutto (Wynagrodzenie Umowne) za
Przedmiot Zamówienia w złotych, która zgodnie z pkt 20.2 musi obejmować kompletny
zakres Przedmiotu Zamówienia przy uwzględnieniu wymagań i warunków technicznych,
zawartych w Części B SIWZ, a także przy uwzględnieniu wymagań Umowy z załącznikami,
które umieszczone są w Części C SIWZ.
Zarzut naruszenia art. 24 ust 2 pkt 2 w związku z art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy OMIS z postępowania i zaniechanie odrzucenia jego oferty pomimo,
ż
e wykonawca nie przedłużył okresu związania ofertą oraz wniósł wadium z uchybieniem
wyznaczonego terminu.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego – Tauron
Wytwarzanie S.A. W toku prowadzonego postępowania z dniem 3 kwietnia 2017 r. doszło do
podziału przedsiębiorstwa Zamawiającego, przez wydzielenie zorganizowanej części
przedsiębiorstwa – Tauron Wytwarzanie S.A. Oddział Jaworzno 910 w Jaworznie
i przeniesienie go na Nowe Jaworzno Grupa Tauron Sp. z o.o. Zgodnie z art. 531 k.s.h. oraz
punktem 3.4 części I oraz punktem 6 części II Planu podziału, nowo zawiązana Spółka
w drodze sukcesji uniwersalnej wstąpiła w prawa i obowiązki spółki dzielonej, w tym w prawa
i obowiązki Zamawiającego w toczących się postępowaniach przetargowych, dotyczących
przygotowania, budowy oraz działalności przenoszonego Oddziału Jaworzno 910 MW,
zgodnie z Tablicą nr 9 załączoną do Planu podziału, w tym m.in. w przedmiotowym
postępowaniu.
Wobec przejścia toczącego się postępowania na Nowe Jaworzno Grupa Tauron Sp.
z o.o. w drodze sukcesji uniwersalnej, wszelkie oświadczenia i czynności prawne dokonane
przez wykonawców w toku postępowania wobec Tauron Wytwarzanie S.A. pozostają
skuteczne wobec Zamawiającego Nowe Jaworzno Grupa Tauron Sp. z o.o. - nie nastąpiła
zmiana stosunku obligacyjnego łączącego wykonawców z Zamawiającym.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu zostali powiadomieni o dokonanym
w dniu 3 kwietnia 2017 r. przekształceniu Zamawiającego pismem z dnia 11 kwietnia 2017 r.
Przed tym powiadomieniem, w dniu 10 kwietnia 2017 r. wykonawca OMIS został wezwany
do przedłużenia terminu związania ofertą i przedłużenia ważności wadium – w terminie do
dnia 14 kwietnia 2017 r. Powyższe wezwanie zostało podpisane „w imieniu Zamawiającego”
przez Dyrektora Tauron Wytwarzanie S.A. Waldemara Ostrowskiego, choć w nagłówku
pisma wskazano Nowe Jaworzno Grupa Tauron Sp. z o.o. W treści wezwania wskazano
m.in. adres elektroniczny ww. osoby, na który należało przesłać wersję elektroniczną
wymaganych dokumentów. Powyższe wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą
oraz przedłużenia wadium z dnia 11 kwietnia 2017 r. zostało zatem sformułowane przez
Zamawiającego w sposób nieprecyzyjny, co mogło wprowadzić w błąd wykonawców co do
podmiotu, do którego należało złożyć stosowne oświadczenia.
Złożone przez OMIS w dniu 12 kwietnia 2017 r. oświadczenie o wyrażeniu zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą zawiera wszystkie elementy identyfikujące dane
postępowanie i w konsekwencji Zamawiającego prowadzącego to postępowanie. Ponadto,
zostało przesłane przed upływem wyznaczonego terminu, zgodnie z danymi adresowymi
wskazanymi w pkt 7.5 Instrukcji dla Wykonawców (Część A SIWZ) oraz w piśmie
Zamawiającego z dnia 10 kwietnia 2017 r. Podkreślić należy, że w zawiadomieniu o podziale
Tauron Wytwarzanie S.A. wskazano, że „Osoby dotychczas wskazane do kontaktów
w trakcie postępowania oraz adresy e-mailowe pozostają niezmienione.”
Wobec powyższego, nie budzi wątpliwości fakt, że złożone przez OMIS oświadczenie
o przedłużeniu terminu związania ofertą skierowane do p. Waldemara Ostrowskiego –
Dyrektora Tauron Wytwarzanie S.A. wywołało prawidłowy skutek prawny w przedmiotowym
postępowaniu, biorąc pod uwagę przekształcenie Zamawiającego w toku postępowania.
Ponadto, Izba stwierdziła, że oferta OMIS jest prawidłowo zabezpieczona gwarancją
wadialną nr 02GG37/0018/17/0002 wystawioną przez InterRisk Vienna Insurance Group,
której ważność (do dnia 18 kwietnia 2017 r.) została przedłużona do dnia 18 czerwca 2017 r.
na mocy Aneksu nr 1 z dnia 11 kwietnia 2017 r.
Wykonawca OMIS przedłożył w dniu 18 kwietnia 2017 r., tj. przed upływem terminu
gwarancji, dodatkowo Aneks nr 2 do ww. gwarancji ubezpieczeniowej, wskazujący jako
Beneficjenta - nowego Zamawiającego – Nowe Jaworzno Grupa Tauron Sp. z o.o.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że dokument ten nie był niezbędny dla
zachowania skuteczności zabezpieczenia wniesionego przez wykonawcę wraz z ofertą, gdyż
oczywistą konsekwencją sukcesji generalnej po stronie Zamawiającego jest fakt,
ż
e zabezpieczenie wadialne, jako stosunek prawny, przeszło w całości na nowego
Zamawiającego.
Gwarancja ubezpieczeniowa wadialna z dnia 10 lutego 2017 r. zabezpiecza zatem
ofertę złożoną przez OMIS w sposób prawidłowy oraz nieprzerwany przez cały okres
prowadzonego postępowania, gdyż wykonawca OMIS przedłużył termin związania ofertą
w wymaganym terminie oraz jednoczenie przedłużył ważność wadium przed upływem jego
ważności, co jest zgodne z wezwaniem Zamawiającego oraz wymogami art. 85 ust. 2 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, 2, 3 i art. 96 Pzp w zw. z art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, poprzez nieudostępnienie Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień
OMIS w zakresie sposobu wyliczenia ceny z dnia 18 kwietnia 2017 r. mimo nieskutecznego
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zaniechanie
udostępnienia Odwołującemu stron od nr 8 do 10 tych wyjaśnień, pomimo faktu, że OMIS
oświadczył, że tylko strony od nr 4 do nr 7 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W zakresie zarzutu nieujawnienia pełnej treści wyjaśnień złożonych przez OMIS
co do sposobu wyliczenia ceny oferty (pismo z dnia 18 kwietnia 2017 r.) Izba nie stwierdziła
naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów.
Przepis art. 8 ust. 2 Pzp wprowadza wyjątek od zasady jawności postępowania,
o której mowa w art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez możliwość ograniczenia dostępu do informacji
związanych z postępowaniem w przypadkach określonych w ustawie Pzp. Zgodnie z art. 8
ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert łub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zamawiający, pismem z dnia 12 kwietnia 2017 r., wezwał OMIS do złożenia
wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczenia ceny oferty. Wykonawca złożył stosowne
wyjaśnienia pismem z dnia 18 kwietnia 2017 r.
Wykonawca OMIS w sposób zgodny z wymogami art. 8 ust. 3 Pzp wykazał,
ż
e zastrzeżone informacje zawarte w pkt 1-6 pisma z dnia 18 kwietnia 2017 r. stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk. Informacje zawarte w tej części
wyjaśnień spełniają wszystkie przesłanki, wynikające z tego przepisu. Złożone oświadczenie
jest rzeczowe i zawiera wszystkie elementy niezbędne do uznania informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa. W ocenie Izby, pojęcie „wykazał” użyte w art. 8 ust. 3 Pzp nie jest
równoznaczne z pojęciem „udowodnił” lub „przedstawił dowody”, które wprost nie zostały
w tym przepisie użyte, a uwzględniając racjonalność ustawodawcy, należy przyjąć, że gdyby
w omawianym art. 8 ust. 3 chodziło o przedstawienie pliku dowodów, to ustawodawca
wskazałby wyraźnie na wymóg udowodnienia, tak jak to uczynił literalnie - w co najmniej
kilku przepisach ustawy Pzp.
Ponadto, w treści pisma z dnia 18 kwietnia 2017 r. OMIS wyraźnie wskazał,
ż
e zastrzeżeniem „tajemnicy przedsiębiorstwa” objęte zostały pkt 1-6 wyjaśnień, a w związku
z powyższym Zamawiający prawidłowo ustalił, w jakim zakresie wyjaśnienia zostały przez
wykonawcę „utajnione”. Jak wynika z samego układu ww. pisma, wskazanie stron 4-7, jako
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, jest wynikiem wyłącznie błędu pisarskiego, który nie
ma wpływu na skuteczność zastrzeżenia treści zawartych w pkt 1-6 wyjaśnień.
Zamawiający przekazał Odwołującemu do wglądu wyjaśnienia OMIS z dnia 18
kwietnia 2017 r. w części jawnej, stosownie do dokonanej oceny skuteczności złożonego
zastrzeżenia. Zamawiający słusznie przyjął, że użyte w treści przepisu art. 8 ust. 3 Pzp
pojęcie „wykazał” należy rozumieć, jako „rzeczowo uzasadnił”. Przy tym nie budzi
wątpliwości fakt, że oświadczenie jest także środkiem dowodowym, za pomocą którego
można wykazać określone okoliczności, jeśli zawiera rzetelną, logiczną i rzeczową
argumentację, z powołaniem się na obiektywne fakty podlegające weryfikacji. Niewątpliwie
oświadczenie wykonawcy stanowi jeden z podstawowych środków dowodowych,
wykorzystywanych w procedurze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ponadto, należy zauważyć, że przepisy ustawy Pzp, jednoznacznie i wprost wskazują na
obowiązek przedstawienia przez wykonawcę dowodów, jeśli jest to uzasadnione potrzebami
postępowania. W art. 8 ust. 3 Pzp taki obwiązek nie został na wykonawców nałożony.
W świetle przepisów ustawy Pzp nie sposób uznać, że ustawodawca zamiennie posługuje
się pojęciami „wykazać” oraz „udowodnić”.
W ramach argumentacji zarzutu Odwołujący wskazał jako wzorcowy przykład -
własne działania podejmowane przy składaniu zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Nie sposób jednak uznać, że istnieje tylko jeden wzór lub sposób
wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z pewnością
w zależności od okoliczności sprawy, sposób wykazania zasadności zastrzeżenia może być
odmienny od przyjętego przez Odwołującego.
Ponadto, Izba wzięła pod uwagę, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów
na potwierdzenie, że celem dokonanego przez OMIS zastrzeżenia, jest w rzeczywistości
utrudnienie weryfikacji prawidłowości danych przez innych wykonawców, a nie ochrona tych
danych, co podnosił w ramach tego zarzutu w odwołaniu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 91 ust 1 Pzp,
poprzez wybór oferty OMIS jako najkorzystniejszej, mimo że oferta winna zostać odrzucona,
gdyż jej treść nie odpowiada treści SIWZ oraz zawiera błąd w obliczeniu ceny.
W zakresie zarzutu - niezgodności Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego z treścią
SIWZ oraz błędów w obliczeniu ceny, Zamawiający w sposób przekonujący wyjaśnił
w oparciu o treść SIWZ, że podanie wartości w HRF w procentach, a nie w złotych może co
najwyżej stanowić nieistotną niezgodność formalną oferty z treścią SIWZ. Zasadnicze
znaczenie w tym aspekcie ma fakt, że Zamawiający w opracowanym wzorze formularza
HRF– w opisie kolumny 4 (do wypełnienia przez wykonawców) wpisał „wartość Etapu
realizacji netto w PLN”, jednak w tytule tego dokumentu podał „Harmonogram Rzeczowo-
Finansowy (netto w %)”.
W związku z powyższą nieścisłością w opisie formularza HRF Zamawiający, w ocenie
Izby, słusznie uznał obie formy wypełnienia formularza, tj. w złotych i w % za prawidłowe,
niewymagające poprawienia. Jak wyjaśnił Zamawiający, co najmniej dwie oferty zawierały
wskazanie wartości w HRF w %.
Z punktu widzenia możliwości rozliczeń poszczególnych etapów, sposób określenia
wartości etapów w złotych lub w % nie ma istotnego znaczenia, gdyż różnica polega tylko na
formie wskazania wartości, a nie ich wysokości. Wartość ogółem netto Etapów Realizacji
w HRF stanowi 100% wynagrodzenia umownego netto, zgodnie z powołanym przez
Odwołującego postanowieniem zawartym w Załączniku nr 3 do Umowy o treści:
„Harmonogram Rzeczowo - Finansowy w Ofercie musi pokazywać Etapy Realizacji netto
w [PLN] na 100% wynagrodzenia umownego netto."
Odnosząc się do kwestii niespójności kwot wskazanych w poz. 2a), 2b), 2c) i 2d)
formularza Oferty z wartościami przyporządkowanymi do poz. 33, 34, 35 i 29 HRF, należy
zauważyć, że różnice w wartościach ww. pozycji nie stanowią błędu lub niezgodności
z treścią SIWZ, gdyż nie są to pozycje tożsame – tj. obejmujące taki sam zakres czynności.
Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie sformułował wymagania dotyczącego
przeniesienia poszczególnych wartości z formularza Oferty do HRF lub odwrotnie.
Odwołujący nie wykazał również, że formularz HRF i formularz Oferta musiały zawierać takie
same wartości we wskazanych przez Odwołującego pozycjach. Należało zatem przyjąć,
ż
e wartości podane w pozycjach HRF nie muszą odpowiadać pełnej wartości punktom
formularza Oferty, gdyż obejmują nieco inny zakres wycenionych czynności. Na powyższe
wskazuje niezbicie fakt, że wykonawca OMIS w pkt 2a), 2b) i 2c) formularza Oferty podał
wartości wyższe niż w kwestionowanych przez Odwołującego pozycjach HRF, co oznacza,
ż
e w HRF dokonał we wskazanych pozycjach wyceny części prac wycenionych w
odpowiednich pozycjach formularza Oferty także w innych etapach (w innych pozycjach
HRF), stosownie do momentu ich realizacji. W formularzu Oferty wyceniona została
natomiast pełna wartość wynagrodzenia za daną część przedmiotu zamówienia, niezależnie
od momentu jej realizacji i płatności.
Reasumując powyższe, Izba uznała, że w świetle treści postanowień SIWZ, w tym
w szczególności pkt 20 IDW Część A SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny oraz wzoru
formularza HRF, wykonawca OMIS wypełniając formularz Harmonogramu Rzeczowo –
Finansowego (HRF), przez podanie wartości netto poszczególnych etapów w % nie popełnił
błędu w obliczeniu ceny poszczególnych elementów oferty lub ceny całkowitej. Zamawiający
nie zawarł w SIWZ postanowień odnośnie sposobu obliczenia wartości podawanych w HRF,
a jedynie określił formę ich prezentacji, i co należy podkreślić - uczynił w sposób
nieprecyzyjny. Powyższe, biorąc pod uwagę ryczałtowy charakter wynagrodzenia w
przedmiotowym postepowaniu, wyklucza możliwość błędu w obliczeniu ceny odnoszącego
się do pewnego elementu oferty.
Ponadto, niezgodność prezentacji danych w HRF w zakresie formy, nawet gdyby
uznać, że taka wystąpiła w ofercie OMIS, jest możliwa do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp, co wyklucza zaistnienie przesłanki do odrzucenia oferty w oparciu o przepis art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wyliczenie w tym przypadku wartości określonych w procentach
podanych w kolumnie 4 HRF, na wartości podane w złotych (PLN) nie stanowi jakiejkolwiek
trudności i nie wymaga udziału ze strony wykonawcy, w formie np. wyjaśnień. Jest zatem
możliwe do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, jako inna omyłka, której
poprawienie nie powoduje istotnych skutków dla treści oferty. Jednakże, wobec niespójności
w opisie formularza HRF sporządzonego przez Zamawiającego, Zamawiający słusznie uznał
za prawidłowe wypełnienie HRF zarówno w złotych, jak i w procentach, gdyż uchybienia
Zamawiającego w opisie tego formularza nie mogą powodować negatywnych konsekwencji
dla wykonawców.
W odniesieniu do zarzutu niezgodności określony pozycji RHRU z treścią SIWZ,
Izba wskazuje, jak poniżej:
W zakresie niezgodności z treścią SIWZ terminów zakończenia dotyczących
wykonania dokumentacji wskazanych w pkt 3.4, 3.5, 3.7, 3.9 w RHRU w ofercie OMIS zarzut
ten zostanie omówiony wraz zarzutem nieuprawnionej poprawy omyłek w ofercie OMIS,
dotyczącym tych pozycji RHRU.
W odniesieniu do kwestii daty zakończenia prac budowlanych konstrukcji estakad
wskazanej w pkt 4.6 RHRU Izba stwierdziła, że nie zachodzi sprzeczność tej daty
z wymaganiem co do dat gotowości sieci cieplnej (13.07.2018 r.), sieci parowej (17.04.2018
r.) i gotowości magazynu wraz ze stacją wodoru (13.07.2018 r.), określonych przez
Zamawiającego, jako nieprzekraczalne w pkt 1.8 „Termin realizacji przedsięwzięcia” SIWZ
Część B.I. Jak wyjaśnił Zamawiający, zgodnie z przyjętym zakresem prac budowlanych,
wykonawca jest zobowiązany do usunięcia uszkodzeń konstrukcji estakad w powłoce
antykorozyjnej, powstałych w trakcie montażu wszystkich elementów i instalacji
posadowionych na estakadach, wykonywanego również przez innych wykonawców
uczestniczących w niniejszym procesie inwestycyjnym. Wykonawca OMIS przyjął zatem
realną datę zakończenia wszystkich prac budowlanych dotyczących konstrukcji estakad,
która umożliwia realizację tych prac dotyczących zabezpieczenia powłoki antykorozyjne
konstrukcji estakad.
W odniesieniu do kwestii daty zakończenia prac wskazanej w pkt 6.6.2 RHRU
„Montaż elektryki i AKPiA”, Izba stwierdziła w oparciu o wiarygodne wyjaśnienia
Zamawiającego i dokumentację zawartą w Części B2 SIWZ, że data ta nie jest sprzeczna
z wymaganymi datami gotowości sieci cieplnej, parowej i magazynu wodoru (wskazanymi
powyżej), gdyż montaż elektryki i AKPiA może być uznany za skończony wówczas, gdy
zostaną założone pokrywy tras kablowych, która to czynność musi być wykonana po
terminach gotowości ww. sieci, co wskazano w pkt 9.2.1.1. Części B2 SIWZ. Wykonawca
OMIS w poz. 8.1, 8.2 i 8.3 RHRU zadeklarował terminy gotowości sieci cieplnej, parowej
i magazynu wodoru, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
W zakresie terminu prac wskazanego w pkt 8.4 RHRU oferty OMIS „Próby
ciśnieniowe wszystkich rurociągów”, określonego od dnia 17.04.2018 r. do 20.07.2018 r.,
Izba stwierdziła, że nie zachodzi niezgodność tego terminu z terminem gotowości sieci
parowej, gdyż próby ciśnieniowe wszystkich rurociągów będą prowadzone od 17.04.2018 r.
do 20.07.2018 r. Termin ten dotyczy ogółem wykonania wymaganych prób ciśnieniowych
wszystkich rurociągów, co oznacza tylko tyle, że w tym okresie będą wykonywane próby
ciśnieniowe. Nieuprawnione jest twierdzenie, że wskazany okres w całości dotyczy prób
ciśnieniowych każdej sieci z osobna. Odwołujący nie wykazał, że próby ciśnieniowe sieci
parowej, cieplnej i magazynu wodoru będą wykonane po terminie określonym dla gotowości
tych rurociągów. Ponadto, należało uznać, że skoro Zamawiający przewidział w ramach
przedmiotu zamówienia tzw. przekładkę magistrali ciepłowniczej, dla której również będą
wykonywane próby ciśnieniowe, a co do której Zamawiający wskazał w pkt 1.8 Części B1
SIWZ, że termin ten musi być uzgodniony z Zamawiającym w związku z innymi przekładkami
rurociągów poza terenem elektrowni oraz koordynacją z sezonem grzewczym, zatem
uzasadnione było przyjęcie przez wykonawcę terminu zakończenia wszystkich prób
ciśnieniowych wskazanego jw. w RHRU, który umożliwi realizację całego zakresu prób
ciśnieniowych, a nie tylko sieci wskazanych przez Odwołującego w ramach tego zarzutu.
Izba stwierdziła również, że nie zachodzi sprzeczność z treścią SIWZ terminu
zakończenia 720 godzinnej nieprzerwanej pracy estakad rurociągów, sieci cieplnej i parowej,
sieci kablowej i magazynu wodoru oraz 72- godzinnej bezusterkowej pracy estakad,
wskazanych przez OMIS w pkt 8.12 i 8.13 RHRU na dzień 15 marca 2019 r., w którym ma
być podpisany Protokół Przejęcia do Eksploatacji. W pierwszej kolejności należy wskazać,
ż
e Zamawiający nie zawarł w SIWZ wymagania, zgodnie z którym, zakończenie tej próby
miałoby nastąpić z określonym wyprzedzeniem w stosunku do daty Protokołu Przejęcia do
Eksploatacji. Ponadto, zgodnie z poz. 8.13 RHRU wykonawca OMIS przewidział na
wykonanie tej próby okres 25 dni roboczych, tj. od dnia 11 lutego 2018 r. Wskazany czas,
zdaniem Zamawiającego, zapewnia prawidłowe zakończenie próby – w tym zakresie
odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnych.
Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4, art 90 ust 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty OMIS pomimo, iż oferta zawiera rażąco niską cenę.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty OMIS, należy
zauważyć, że zgodnie z brzmieniem art. 90 ust. 1 Pzp, sprzed ostatniej nowelizacji ustawy
Pzp, z uwagi na stwierdzoną przez Zamawiającego ponad 30% różnicę w cenie oferty OMIS
w stosunku do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, z przyczyn formalnych
Zamawiający miał obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny
oferty, co uczynił pismem z dnia 12 kwietnia 2017 r.
Zamawiający oświadczył na rozprawie, że „od początku traktował cenę oferty OMIS
jako rynkową, realną i gwarantującą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego”. O powyższym przekonaniu Zamawiającego zadecydował
fakt, że cena oferty OMIS mieści się w granicach 30% odstępstwa od wartości przedmiotu
zamówienia, a próg ten, w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich ofert, przewyższa
jedynie o 6%, i to wyłącznie na skutek znacznie zawyżonej ceny oferty jednego
z wykonawców, która stanowi aż 182,94% wartości zamówienia. W przypadku pominięcia tej
oferty, cena oferty OMIS nie jest niższa o 30% w stosunku do średniej cen złożonych ofert,
a zatem mieści się w granicach tzw. ceny rynkowej.
Niezależnie od powyższego, złożone w dniu 18 kwietnia 2017 r. przez OMIS
wyjaśnienia i załączone do wyjaśnień dowody potwierdzają prawidłową i rzetelną wycenę
oferty. Wykonawca OMIS przedstawił w wyjaśnieniach wiele istotnych okoliczności, które
potwierdzają, że cena oferty nie została zaniżona. Cena ta jest wynikiem kompleksowej
analizy przedmiotu zamówienia, optymalizacji sposobu wykonania oraz korzystnych dla
wykonawcy okoliczności pozwalających na zaoferowanie ceny konkurencyjnej w porównaniu
do pozostałych wykonawców. Przedstawione przez wykonawcę OMIS obliczenia i kalkulacje
statyczne w zakresie konstrukcji stalowych, które stanowią zasadniczą część przedmiotu
zamówienia, w sposób jednoznaczny potwierdzają, że wykonawca rzetelnie przeanalizował
przedmiot zamówienia oraz wycenił swoją ofertę, opierając się na konkretnych i precyzyjnych
ustaleniach dotyczących sposobu realizacji tej zasadniczej części przedmiotu zamówienia.
Co istotne, Odwołujący, w ramach zarzutu zaniżenia przez OMIS ceny oferty,
podnosił wyłącznie argumentację opartą na porównaniu swojej sytuacji i dostępnych mu
warunków realizacji zamówienia do sytuacji wykonawcy OMIS - w kontekście różnicy
cenowej obu ofert. W ocenie Izby, porównanie takie nie może stanowić dowodu na fakt,
ż
e cena oferty OMIS jest rażąco niska, tym bardziej, że jakichkolwiek innych dowodów na
okoliczność choćby tylko uprawdopodobnienia rażąco niskiej ceny oferty OMIS, Odwołujący
nie przedstawił. W szczególności Odwołujący nie uprawdopodobnił zaniżenia ceny oferty
w stosunku do kosztów ponoszonych przez OMIS. Wykonawca OMIS wykazał natomiast,
ż
e zaoferowana cena nie ma charakteru ceny rażąco niskiej. Do wyjaśnień z dnia 18
kwietnia 2017 r. wykonawca załączył dowody, które w powiązaniu z wyjaśnieniami pozwalają
przyjąć, że cena tej oferty została skalkulowana prawidłowo i rzetelnie. Fakt, że do wyjaśnień
nie zostały dołączone oferty podwykonawców, wbrew twierdzeniu Odwołującego, nie
dowodzi rażąco niskiej ceny oferty i nie dyskwalifikuje złożonych wyjaśnień. Na rozprawie,
wykonawca OMIS, występujący w charakterze przystępującego, przedstawił plik dowodów,
zawartych w załączniku nr 7 Kalkulacja - do pisma procesowego z dnia 5 czerwca 2017 r.
(zastrzeżone przez OMIS jako tajemnica przedsiębiorstwa), które potwierdzają dodatkowo,
ż
e Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia złożone przez wykonawcę OMIS
w postępowaniu, uznając, że cena oferty nie jest rażąco niska, w rozumieniu art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust, 1 pkt 2 oraz art, 87 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 87 ust, 1 Pzp
i art. 91 ust 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OMIS, chociaż treść oferty nie
odpowiada treści SIWZ oraz poprzez nieuprawnioną poprawę błędów w Ramowym
Harmonogramie Realizacji Umowy w ofercie OMIS, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, co
stanowi niedopuszczalne negocjacje treści oferty, prowadzących do zmiany treści oferty.
W RHRU wykonawca zobowiązany był podać daty rozpoczęcia i zakończenia
realizacji czynności/zadań/zakresów. Zamawiający w Załączniku nr 12 do Umowy „Rodzaje
i zakres dokumentacji Wykonawcy” zawarł wymóg, aby terminy wykonania określonych
rodzajów dokumentacji podane przez wykonawcę w Załączniku nr 4 do Umowy były takie
same, jak wskazane w punkcie 1 Załącznika nr 12.
Wykonawca OMIS w RHRU (Załącznik nr 4 do Umowy) zaoferował w pkt 3.8, 3.4,
3.5, 3.7, 3.9, 12 RHRU terminy zakończenia niezgodne z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego (z uwzględnieniem pism z dnia 14.03.2017 r. oraz z dnia 28.04.2017 r.).
Wskazane powyżej niezgodności RHRU oferty OMIS z treścią SIWZ dotyczą 6 spośród 78
pozycji RHRU i odnoszą się do przekazywania przez wykonawcę określonych części
dokumentacji i okresu wykonania Pomiarów Gwarancyjnych, które nie będą wykonywane
przez wykonawcę lecz przez niezależną firmę pomiarową. Podkreślić należy, że nie dotyczą
one kluczowych Etapów Realizacji (§14.1.3 Umowy) lub innych istotnych etapów wykonania
robót budowlanych. Żadna z tych pozycji nie występuje w HRF (nie są do nich przypisane
płatności). Wskazane omyłki nie wpływają na zmianę przedmiotu lub zakresu oferowanego
przez wykonawcę świadczenia.
Ponadto, jak wyjaśnił Zamawiający w toku rozprawy, wszystkie terminy wskazane
w HRF, jak i w RHRU będą musiały ulec zmianie w związku z przesunięciem terminu
zakończenia robót przez Generalnego Wykonawcę nowego Bloku energetycznego o mocy
910 MWe. Zamawiający przewidział w treści SIWZ (pkt 5 IDW) możliwość zmiany terminów
realizacji przedmiotu zamówienia. W tym przypadku przesunięciu ulegną w szczególności
terminy przeprowadzenia rozruchu, ruchu próbnego oraz przekazania przedmiotu do
eksploatacji, tj. terminy, od których, zgodnie z Załącznikiem nr 12 do Umowy, należy liczyć
terminy przekazywania części dokumentacji, co do których OMIS popełnił ww. omyłki.
Mając na względzie powyższe, Zamawiający uznał, że nie mają one istotnego
charakteru, w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i dokonał poprawy wskazanych
niezgodności, poprzez zmianę wpisanych przez wykonawcę terminów na maksymalne
terminy dopuszczone przez Zamawiającego i określone w Załączniku nr 12 i 14 do Umowy.
Jak słusznie zauważył Zamawiający, zgodnie z wymogiem określonym w pkt 13.1.2
Instrukcji dla Wykonawców (Część A SIWZ), na kompletną ofertę składa się m.in.
zaparafowana przez wykonawcę Umowa wraz z załącznikami, zatem Załączniki nr 12 i 14 do
Umowy, zawierające wymagania co do maksymalnych terminów przekazywania
dokumentacji, zaparafowane przez wykonawcę i dołączone wraz z Umową, jako Załącznik nr
3 do Formularza oferty, stały się integralną częścią złożonej przez wykonawcę oferty.
W oparciu o te okoliczności Zamawiający miał prawo dokonać poprawienia omyłek w ww.
terminach na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Wykonawca OMIS wyraził zgodę na
dokonaną przez Zamawiającego poprawę, co skutkowało nieistotną zmianą treści złożonej
oferty, prowadzącą do pełnej zgodności treści oferty z warunkami SIWZ.
W ustalonym stanie faktycznym zarzut nieuprawnionego poprawienia omyłek
w RHRU w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp jest niezasadny. W dniu 28 kwietnia 2017 r.
Zamawiający dokonał poprawy w treści oferty OMIS w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp innych
omyłek polegających na niezgodności oferty z treścią SIWZ w zakresie dat rozpoczęcia
i zakończenia podanych przez wykonawcę w pkt 3.8, 3.4, 3.5, 3.7, 3.9 i 12 RHRU. Dokonana
przez Zamawiającego czynność poprawy omyłek, zgodnie z zawiadomieniem z dnia 28
kwietnia 2017 r., nie narusza przepisów ustawy Pzp, ani postanowień SIWZ. Zamawiający,
przesuwając daty rozpoczęcia i zakończenia w 5 pozycjach RHRU, w stosunku do dat
zaoferowanych przez OMIS - na wcześniejsze oraz w pozycji 12 RHRU – na późniejsze,
oparł się na postanowieniach wiążących wykonawcę, zawartych w Załączniku nr 12 do
Wzoru Umowy, który został zaparafowany przez wykonawcę i stanowi część złożonej oferty.
Zamawiający dokonał zmiany powyższych terminów z uwzględnieniem dat podanych przez
wykonawcę odpowiednio w pkt 8.6., pkt 9., pkt 8.11. HRF i pkt 36 HRF. W ten sposób
Zamawiający przywrócił zgodność treści oferty OMIS z treścią SIWZ, nie dokonując istotnej
zmiany treści złożonej oferty. Zamawiający dokonał poprawy omyłek, które mają charakter
nieistotny w rozumieniu tego przepisu, a dokonany przez Zamawiającego sposób poprawy
omyłek jest zgodny z postanowieniami SIWZ oraz złożoną ofertą, gdyż znajduje podstawę
w zaparafowanej przez wykonawcę OMIS Umowie wraz z załącznikami, które stanowią
integralną treść oferty. Wobec powyższego Zamawiający był uprawniony do samodzielnej
zmiany terminów na maksymalne terminy ustalone i zaakceptowane przez wykonawcę
w ww. Umowie. Przytoczone w odwołaniu przez Odwołującego na poparcie zarzutu
orzeczenie KIO o sygn. akt KIO 2372/15, KIO 2393/15 z dnia 18.11.2015 r. nie może być
wprost odnoszone do niniejszej sprawy, gdyż nie można w obu tych sprawach mówić
o tożsamości w zakresie stanów faktycznych.
Izba uznała zatem, że Zamawiający dokonał poprawy wskazanych powyżej terminów
RHRU w ofercie OMIS w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zgodnie z wytycznymi zawartymi
w tym przepisie, uznając, że omyłki w tym zakresie popełnione w RHRU, stanowią nieistotne
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, które podlegają poprawieniu i nie mogą prowadzić
w związku z tym do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 91 ust 1 Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty OMIS pomimo, że treść tej oferty nie odpowiada
treści SIWZ, gdyż nie uwzględnia całego zakresu przedmiotu zamówienia wymaganego
w SIWZ.
W odniesieniu do powyższego zarzutu, Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do jego
uwzględnienia.
W pierwszej kolejności należy podkreślić, że wszelkie informacje dotyczące części
oferty technicznej wykonawcy OMIS zawartej w Załączniku nr 5 do oferty (zgodnie z pkt 18
formularza Oferty) zostały zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa. Również
odpowiedź na odwołanie przedstawiona w powyższym zakresie przez Zamawiającego
w piśmie z dnia 5 czerwca 2017 r. została w całości objęta klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wobec powyższego, Izba nie ma możliwości szczegółowego odniesienia
się do przedmiotowego zarzutu w niniejszym jawnym uzasadnieniu orzeczenia.
W oparciu o wyjaśnienia Zamawiającego i Przystępującego oraz dokumentację
postępowania i treść złożonej przez OMIS oferty, Izba stwierdziła formalne uchybienia
związane z wykorzystaniem przez wykonawcę OMIS do sporządzenia oferty materiałów
pochodzących z etapu oferty wstępnej, które jednak nie potwierdzają zasadności zarzutu,
ż
e treść oferty OMIS nie uwzględnia całego zakresu przedmiotu zamówienia wymaganego
w SIWZ. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, skutkująca odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, musi mieć bowiem charakter merytoryczny, a nie jedynie
formalny. Sam fakt, że dokumenty edycyjne opracowywane przez wykonawcę, złożone przez
OMIS w ofercie końcowej, zostały sporządzone przy wykorzystaniu materiałów
pochodzących z etapu oferty wstępnej, nie dowodzi tego, że wykonawca OMIS zaoferował
zakres prac (przedmiot zamówienia) nieuwzględniający wymagań dokumentacji technicznej
oraz SIWZ końcowego.
Wykonawcy mieli obowiązek sporządzić Załącznik nr 5 do oferty, korzystając
z wytycznych zawartych w SIWZ Część B.3 „Wymagania ogólne odnośnie zawartości części
technicznej oferty.
Część Techniczna Oferty (docelowo Załącznik nr 2.B do Umowy) wykonawcy OMIS
przedstawia rozwiązania techniczne zaproponowane przez wykonawcę, zgodnie
z wymaganiem Zamawiającego. W powyższym zakresie Zamawiający przedstawił
wiarygodne wyjaśnienia, powołując się na konkretne zapisy SIWZ i oferty OMIS, z których
wynika, że wykonawca OMIS w ofercie końcowej zaoferował wykonanie zakresu prac, który
uwzględnia zmiany wprowadzone do dokumentacji technicznej na etapie SIWZ końcowej
w zakresach kwestionowanych przez Odwołującego, w tym zmiany dotyczące estakad
technologicznych i instalacji wodoru (rurociąg przesyłowego wodoru DN20 - SAG-2).
W zakresie zarzutu dotyczącego sieci parowej odnośnie braku zaoferowania: a/ bypassu na
rurociągu DN400, b/ zaworu redukcyjnego na dolocie pary do wymienników, c/ zaworu
bezpieczeństwa na ciśnienie 15,2 bar, d/ 4 dodatkowych zaworów DN25, oferta OMIS
w zakresie wymaganej przez Zamawiającego technologii uwzględnia wymagania
Zamawiającego, w tym - możliwość grzania rurociągu DN 400, zabudowanie zaworu
redukcyjnego i zaworu bezpieczeństwa na dolocie pary do wymienników, zabudowanie
4 zaworów DN25 na spustach odwodnień oraz zastosowanie wymaganych zamocowań
systemowych dla sieci parowej.
Biorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu zamówienia, który będzie realizowany
w formule zaprojektuj i wybuduj oraz w formule „pod klucz”, opisanej w treści SIWZ
(w szczególności we Wzorze Umowy – §1) należało przyjąć, że formalne uchybienia
związane z wykorzystaniem przez wykonawcę OMIS do sporządzenia oferty materiałów
pochodzących z etapu oferty wstępnej, nie dowodzą, że treść oferty OMIS nie uwzględnia
całego zakresu przedmiotu zamówienia wymaganego w SIWZ, wobec potwierdzenia całego
zakresu prac w merytorycznej treści oferty. W odniesieniu do przyznanych przez
Zamawiającego i Przystępującego uchybień formalnych w ofercie technicznej, w ocenie Izby,
Zamawiający, mógł zwrócić się do wykonawcy OMIS o wyjaśnienie treści oferty w trybie art.
87 ust. 1 Pzp. Naruszenie tego przepisu ustawy Pzp nie zostało jednak podniesione przez
Odwołującego w ramach przedstawionych w odwołaniu zarzutów. Stosownie zatem do art.
192 ust. 6 Pzp, odwołanie mogło podlegać rozpoznaniu wyłącznie w zakresie zarzutów
zawartych w odwołaniu.
Reasumując powyższe, Izba nie stwierdziła podstaw do wykluczenia wykonawcy
OMIS w oparciu o przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp lub do odrzucenia oferty złożonej przez
OMIS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 4, 6 Pzp, zatem nie potwierdził się zarzut naruszenia
art. 7 w związku z art. 91 ust 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty OMIS jako
najkorzystniejszej.
W oparciu o ustalony stan rzeczy, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192
ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze
zm.).
………………………………
………………………………
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"