KIO 732/16 POSTANOWIENIE dnia 16 maja 2016 r.

KIO 732/16 

Sygn. akt: KIO 732/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 16 maja 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Członkowie:   

Barbara Bettman 

Agnieszka Trojanowska 

Protokolant:   

Paweł Puchalski 

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 16 maja 2016 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  maja  2016  r.  przez  wykonawcę  

Stadler  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Koleje Śląskie Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach 

przy  udziale  wykonawcy  Pojazdy  Szynowe  PESA  Bydgoszcz  S.A.  z  siedzibą  

w  Bydgoszczy,  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie odwołującego 

postanawia: 

1.  umorzyć postępowanie odwoławcze,  

2.  nakazuje 

zwrot 

z 

rachunku 

bankowego 

Urzędu 

Zamówień 

Publicznych  

na  rzecz  wykonawcy  Stadler  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  kwoty 

13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 

90% uiszczonego wpisu. 

KIO 732/16 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.,  poz.  2164)  na  niniejsze  postanowienie  w  terminie  7  dni  

od  dnia  jego  doręczenia  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. 

Przewodniczący: 

……..…....……………………… 

Członkowie:   

……..…....……………………… 

……..…....……………………… 

KIO 732/16 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „Dostawę  taboru 

kolejowego  dla  Województwa  Śląskiego  i  Kolei  Śląskich  Sp.  z  o.o.  do  wykonywania 

pasażerskich  przewozów  kolejowych  (KS/ZP/25/2016)",  ogłoszonym  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 kwietnia 2016 r. pod numerem 2016/S 078-138641, 

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Koleje Śląskie Sp. z o.o. z siedzibą 

w  Katowicach  (dalej  „zamawiający”)  wykonawca  Stadler  Polska  sp.  z  o.  o.  (dalej 

„odwołujący”) złożył odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2-3 i art. 30 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) [dalej „ustawa Pzp”], poprzez: 

wprowadzenie  wymogu  technicznego  dotyczącego  umieszczenia  falowników 

wyłącznie  na  dachu  elektrycznego  zespołu  trakcyjnego  („EZT”),  co  prowadzi  do 

ograniczenia 

konkurencyjności 

postępowania, 

dyskryminacji 

niektórych 

podmiotów  oraz  preferencji  innych  z  uwagi  na  wskazanie  konkretnego 

rozwiązania 

technicznego 

bez 

umożliwienia 

zastosowania 

rozwiązań 

równoważnych, 

wprowadzenie wymogu posiadania przez okna części uchylnej bez dopuszczenia 

rozwiązań równoważnych; 

2.  art. 91 ust. 1, art. 91 ust. 2 oraz art. 91 ust. 2a ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy 

Pzp,  art.  14  ustawy  Pzp  oraz  w  zw.  z  art.  58  §  1-3  KC,  poprzez  zastosowanie 

nieprawidłowych,  nieodpowiednich  dla  danego  typu  zamówienia  kryteriów  oceny 

ofert,  w  tym  poprzez  obejście  zasady  stosowania  pozacenowych  kryteriów  oceny 

ofert zgodnie z art. 91 ust. 2a ustawy Pzp, 

3.  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  art.  36  ust.  1  oraz  art.  60  ust.  1  akapit  2  dyrektywy 

Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  w  sprawie  udzielania  zamówień  przez  podmioty 

działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, 

uchylającej dyrektywę 2004/17AA/E, a także artykuł 18 ust. 1 Dyrektywa Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień 

publicznych,  uchylająca  dyrektywę  2004/18/WE,  a  nadto  art.  58  §1-3  KC                                           

w zw. z art. 353

 KC w zw. z art. 605 KC oraz art. 627 KC i art. 643 KC w zw. z art. 

139  ust.  1  ustawy  Pzp,  poprzez  nieproporcjonalne  działanie,  polegające  na 

uzależnieniu  dokonania  odbioru  przedmiotu  umowy  w  tym  Odbioru  Technicznego 

oraz  Odbioru  Końcowego  EZT  od  nieistnienia  jakichkolwiek  „wady”  lub  „braku”  lub 

„nieprawidłowości".  Obowiązek  odebrania  przedmiotu  dostawy  stanowi  essentialia 

negotii  umowy  tego  typu,  a  nadto  podstawowy  obowiązek  wynikający  z  umowy                          

o  dzieło.  Uzależnienie  odbioru  od  nieistnienia  jakiejkolwiek:  wady  lub 

KIO 732/16 

„nieprawidłowości”  lub  „braku”  nie  tylko  kształtuje  treść  umowy  sprzecznie  z  naturą 

stosunku prawnego w rozumieniu art. 353

 KC, gdyż wyłącznie istotne wady dostawy 

lub  dzieła  uzasadniają  odmowę  odbioru,  ale  stanowi  to  również  narzuceniem 

nieproprocjonalnych  wymogów  odnośnie  cech  świadczenia  wykonawcy  w  treści 

SIWZ,  a  tym  samym  jest  niezgodne  z  zasadą  proporcjonalności  wyrażoną  

w  art.  18  ust.  1  i  art.  dyrektywy  2014/24/UE  oraz  art.  36  ust.  1  i  art.  60  ust.  1 

dyrektywy 2014/25/UE, 

4.  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  art.  36  ust.  1  oraz  art.  60  ust.  1  akapit  2  dyrektywy 

2014/25/UE  oraz  art.  18  ust.  1  dyrektywy  2014/24/UE,  poprzez  nieproporcjonalne 

działanie zamawiających, polegające na: 

wprowadzeniu w § 10, szczególnie w ust. 8, 11, 17, 20 Załącznika nr 3 do SIWZ –  

Wzór  Umowy  oprócz  pojęcia  prawnego  „wady”  niejasnych,  nieprecyzyjnych  oraz 

wieloznacznych pojęć w postaci „niezgodności”, „braków” lub „nieprawidłowości”, 

których  usunięcie  –  obok  usunięcia  wad  –  miałoby  stanowić  przesłankę  do 

ponownego przystąpienia do czynności odbiorczych, 

wprowadzeniu  w  Załączniku  nr  7  do  SIWZ  Protokół  Odbioru  Końcowego 

niejasnych  oraz  nieprecyzyjnych  i  wieloznacznych  pojęć:  „zastrzeżeń”  oraz 

„usterek”,  które  miałby  być  wskazywane  w  tym  protokole,  podczas  gdy  §  10 

Załącznika nr 3 do Wzoru Umowy wykazuje na inne okoliczności, jako przesłanki 

odmowy dokonania odbioru; 

5.  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  art.  36  ust.  1  oraz  art.  60  ust.  1  akapit  2  dyrektywy 

Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  w  sprawie  udzielania  zamówień  przez  podmioty 

działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, 

uchylającej  dyrektywę  2004/17/WE,  a  także  artykuł  18  ust.  1  Dyrektywa  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień 

publicznych,  uchylająca  dyrektywę  2004/18/WE,  a  nadto  art.  58  §1-3  KC                                           

w  zw.  z  art.  353

  KC  w  zw.  z  art.  484  §1  KC,  poprzez  nieproporcjonalne  działanie 

zamawiającego,  polegające  na  zastrzeżeniu  kar  umownych  wymienionych  w  §  26,                    

w  tym  w  ust.  2  lit.  b,  c,  d,  e,  f,  g,  oraz  w  ust.  3  Załącznika  nr  3  do  SIWZ  za 

„opóźnienie”,  co  powoduje  obciążenie  wykonawcy  odpowiedzialnością  nie  tylko  za 

okoliczności zawinione, ale także za takie, za których wystąpienie nie ponosi on winy 

ani  nie  ma  żadnego  wpływu,  w  tym  leżące  po  stronie  któregokolwiek  lub  obu 

wierzycieli i co jest niezgodne z zasadami współżycia społecznego, 

6.  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  art.  36  ust.  1  oraz  art.  60  ust.  1  akapit  2  dyrektywy 

2014/25/UE, a także artykuł 18 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r.                  

w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, a nadto art. 58 

§ 1-3 KC w zw. z art. 353

 KC oraz art. 395 KC, art. 491 KC, art. 610 KC, art. 635 KC 

KIO 732/16 

poprzez  nieproporcjonalne  działanie  zamawiającego,  polegające  na  zastrzeżeniu  na 

rzecz  zamawiających  prawa  do  odstąpienia  od  umowy,  „gdy  którekolwiek                                      

z oświadczeń lub zapewnień Wykonawcy okazało się nieprawdziwe (§24 ust. 3 lit. d) 

Załącznika  nr  3  do  SIWZ)  lub  „przez  wzgląd  na  jakiekolwiek  okoliczności  faktyczne 

lub prawne zawarcie Umowy nie było możliwe labo gdy niemożliwe było przeniesienie 

na Zamawiających prawa własności EZT lub praw autorskich do dokumentacji” (§ 24 

ust. 3 lit. e) Załącznika nr 3 do SIWZ), 

7.  art.  29  ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  art.  36  ust.  1  oraz  art.  60  ust.  1  akapit  2  dyrektywy 

2014/25/UE, a także artykuł 18 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. 

w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylająca  dyrektywę  2004/18/WE,  poprzez  brak 

wskazania maksymalnej ilości kilometrów jazd próbnych, o których mowa w §11 ust. 

9 i 19. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  zamawiającemu 

dokonania modyfikacji postanowień ogłoszenia i SIWZ w taki sposób, aby były one zgodne 

ze  wskazanymi  przepisami  prawa  i  uwzględniały  wszystkie  okoliczności  mające  wpływ  na 

przygotowanie oferty, w szczególności: 

1.  nakazanie zmiany: 

pkt.  2.2.5.3)  Szczegółowego  opisu  przedmiotu  zamówienia  (załącznik  nr  1  do 

SIWZ),  poprzez  dopuszczenie  możliwości  umieszczenia  falowników  zarówno  na 

zewnątrz jak i wewnątrz EZT, 

pkt  2.6.11.8)  Szczegółowego  opisu  przedmiotu  zamówienia  (załącznik  nr  1  do 

SIWZ), poprzez dopuszczenie możliwości zapewnienia funkcji przewietrzenia  

2.  modyfikacji  sekcji  IV.2.1)  ogłoszenia  oraz  pkt  13  SIWZ,  a  także  odpowiednio  innych 

postanowień  ogłoszenia  i  SIWZ  dotyczących  kryteriów  oceny  ofert,  poprzez 

zastosowanie  oprócz  kryterium  ceny  (o  wadze  nie  większej  niż  50  %)  także  innych 

kryteriów oceny ofert odnoszących się do przedmiotu zamówienia, w tym: 

•  waga  pojazdu  (25  %  -  jako  parametr  techniczny  mający  bezpośredni  wpływ  na 

zużycie energii elektrycznej), 

•  liczba  siedzeń  stałych  w  pojeździe  (10  %  -  mające  wpływ  na  np.  efektywność 

przewozów, funkcjonalność oraz koszty eksploatacji), 

•  okres gwarancji (5 %), 

•  przyspieszenie  (5%  -  umożliwiające  rozbudowę  bez  dodatkowych  znacznych 

nakładów oraz zwiększające efektywność), 

•  zainstalowana  moc  (5%  -  umożliwiające  rozbudowę  bez  dodatkowych  znacznych 

nakładów oraz zwiększające efektywność); 

KIO 732/16 

3.  nadania  §  10  ust.  8  Załącznika  nr  3  do  SIWZ  brzmienia:  „Celem  Odbioru 

Technicznego  jest  sprawdzenie,  czy  wyprodukowany  EZT  zgodny  jest  z  wymogami 

zawartymi  w  SIWZ  oraz  czy  został  wykonany  z  należytą  jakością  i  starannością.  

W  trakcie  Odbioru  Technicznego  przedstawiciele  Zamawiającego  1  maja  prawo  do 

dokumentowania 

stwierdzonych 

wad 

poprzez 

wykonywanie 

dokumentacji 

fotograficznej”, 

4.  nadania § 10 ust. 11 Załącznika nr 3 do SIWZ brzmienia: „W przypadku, gdy w trakcie 

Odbiorów Technicznych Zamawiający stwierdzi istotne wady dokumentów lub istotne 

wady  EZT,  ma  prawo  odstąpić  od  dalszych  czynności  odbiorczych.  Powtórne 

przystąpienie  przez  Zamawiającego  1  do  Odbiorów  technicznych  nastąpi  po 

usunięciu  przez  Wykonawcę  stwierdzonych,  istotnych  wad  dokumentów  lub  EZT  

i  ponownym  zgłoszeniu  przez  Wykonawcę  EZT  do  Odbioru  Technicznego  zgodnie  

z ust. 6”, 

5.  nadania § 10 ust. 17 Załącznika nr 3 do SIWZ brzmienia: „Potwierdzeniem dokonania 

Odbioru  Technicznego  EZT  jest  Protokół  Odbioru  Technicznego  podpisany  przez 

przedstawicieli Zamawiającego 1 i Wykonawcy”, 

6.  nadania §10 ust. 20 Załącznika nr 3 do SIWZ brzmienia: „Potwierdzeniem dokonania 

Odbioru  Końcowego  EZT  jest  Protokół  Odbioru  Końcowego  podpisany  przez 

przedstawicieli Zamawiającego 1 i Wykonawcy”, 

7.  zastąpienia w § 26 Załącznika nr 3 do SWIZ pojęcia „opóźnienie” pojęciem „zwłoka”, 

8.  podania konkretnej maksymalnej liczby kilometrów jazd próbnych w § 10 ust. 9 oraz 

19 Załącznika nr 3 do SIWZ, 

9.  usunięcie § 24 ust. 3 lit. b), d) oraz e) zdanie drugie Załącznika nr 3 do SIWZ. 

Pismem z dnia 13 maja 2016 r. odwołujący cofnął odwołanie.  

Ze  względu  na  fakt,  że  odwołanie  można  cofnąć  w  każdym  czasie  do  zamknięcia 

rozprawy,  jego  cofnięcie,  zgodnie  z  art.  187  ust.  8    ustawy  Pzp  oznacza,  że  postępowanie 

odwoławcze podlega umorzeniu.  

Dlatego też postanowiono jak w sentencji. 

KIO 732/16 

Uwzględniając art. 187 ust. 8 zdanie 2 ustawy Pzp skład orzekający Izby postanowił 

zwrócić na rzecz odwołującego 90 % kwoty uiszczonego wpisu, tj. 13 500,00 zł. 

Przewodniczący: 

……..…....……………………… 

Członkowie:   

……..…....……………………… 

……..…....………………………