KIO 2283/16 POSTANOWIENIE dnia 14 grudnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2283/16 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 14 grudnia 2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Ewa Sikorska 

Członkowie:   

Katarzyna Prowadzisz 

Robert Skrzeszewski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  14  grudnia  2016  roku  

w Warszawie odwołania wniesionego 2 grudnia 2016 roku przez 

Gardenia Sport Spółkę z 

ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy 

Panorama  Obiekty  Sportowe  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  w  Piasecznie,  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego,  

w postępowaniu prowadzonym przez 

Gminę Miejską Giżycko w Giżycku 

orzeka: 

1. Odrzuca odwołanie; 

Kosztami 

postępowania 

obciąża 

Gardenia  Sport  Spółkę  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 

kwotę  10  000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Gardenia  Sport  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością w Warszawie tytułem  wpisu 

od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 

dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Olsztynie. 

Przewodniczący:      ………………. 

Członkowie:   

………………. 

………………. 

Sygn. akt: KIO 2283/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Miejska  Giżycko  w  Giżycku  –  prowadzi  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  na  wykonanie  budowy  obiektów  lekkoatletycznych  na 

stadionie miejskim w Giżycku. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  roku  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2015  roku,  poz.  2164  ze  zm.),  zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  2  grudnia  2016  roku    wykonawca  Gardenia  Sport  Sp.  z  o.o.  w  Warszawie 

wniósł odwołanie wobec  

a) 

wyboru  oferty  podlegającej  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  1  w 

związku z art. 87 ust. ustawy 1 P.z.p. (niedopuszczalna zmiana treści oferty po jej otwarciu); 

b) 

złożonej  przez  wykonawcę,  Panorama  Obiekty  Sportowe  sp.  z  o.  o., 

podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. za niespełnienie 

warunku  doświadczenia  zawodowego  oraz  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt.  13  i  14  ustawy 

P.z.p.  za  niewłaściwe  dowody  o  braku  podstaw  wykluczenia  wybranego  wykonawcy  z 

postępowania; 

c) 

nierównego traktowania wykonawców w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p., 

w  wyniku  czego  zamawiający  naruszył  interes  odwołującego  się  poprzez 

bezpodstawne  pozbawienie  go  korzyści  z  realizacji  przedmiotowego  zamówienia,  mimo  iż 

ten złożył ofertę najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu. 

W związku z powyższym odwołujący zażądał: 

- unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

-  odrzucenia  tej  oferty  w  związku  z  niedopuszczalną  zmianą  jej  treści  po  terminie 

złożenia ofert; 

- wykluczenia wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe sp. z o. o. - dalej Panorama - 

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  za  brak  wystarczającego  doświadczenia 

zawodowego i niedostateczne udowodnienie braku podstaw do wykluczenia, o których mowa 

w art. 24 ust. 1 pkt. 13 i 14 ustawy P.z.p.; 

-  powtórzenia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  spośród  ofert  ważnych.

Odwołujący  podniósł,  że  spełnił  wszystkie  warunki  udziału  w  postępowaniu  i  złożył 

najkorzystniejszą  ofertę  spośród  ofert  nie  podlegających  odrzuceniu.  W  wyniku  naruszenia 

wymienionych  wyżej  przepisów  ustawy  P.z.p.  interes  odwołującego  się  doznał  uszczerbku, 

skutkiem  czego  odwołujący  się  poniósł  szkodę  polegającą  na  nieudzieleniu  mu 

przedmiotowego zamówienia. 

W zakresie zarzutu bezpodstawnego wyboru oferty Panoramy - niezgodność złożonej 

oferty z ustawą P.z.p. w związku z niedopuszczalną zmianą jej treści, odwołujący stwierdził, 

ż

e wybrana oferta zawiera w pkt. 11 oświadczenie następującej treści: 

„Następujące prace zamierzamy zlecić podwykonawcom: 

Prestige-lnwestment  sp.  z  o.  o.  81-605  Gdynia,  ul.  Słoneczna  73  Roboty  ziemne, 

podbudowy, sanitarne, elektryczne". 

W dniu 23 listopada 2016 r. zamawiający wezwał Panoramę do zastąpienia podmiotu 

udostępniającego  doświadczenie  zawodowe,  firmy  Polytan,  innym  podmiotem  lub 

zobowiązał Panoramę do osobistego wykonania zamówienia. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  Panorama  złożyła  w  dniu  2016-11-28  oświadczenie,  w 

którym zobowiązała się do osobistego wykonania zamówienia. 

Odwołujący  wskazał,  że  oświadczenie  to  dotyczy  całego  zamówienia  a  nie  jego 

części, której dotyczyło udostępnione przez Polytan doświadczenie zawodowe w rozumieniu 

art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy P.z.p. 

W  ocenie  odwołującego,  oświadczenie  to  zmieniło  treść  złożonej  oferty  sposób 

niedopuszczalny  w  rozumieniu  przepisu  art.  87  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  ponieważ 

podwykonawcą  wskazanym  w  ofercie  była  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością, 

Prestige-lnwestment sp. z o. o. 

Panorama  na  wezwanie  zamawiającego  zobowiązała  się  więc  w  drodze  złożenia 

oświadczenia  woli  do  osobistego  wykonania  zamówienia  (całego  -  przyp.  odwołującego), 

anulując  tym  samym  po  terminie  złożenia  oferty  oświadczenie  o  zamiarze  zaangażowania 

podwykonawcy  Prestige-  lnwestment  sp.  z  o.  o.  do  wykonania  wskazanego  w  ofercie 

zakresu robót. 

Na marginesie odwołujący podkreślił fakt, że podmiot udostępniający doświadczenie 

zawodowe nie wyraził w swoim zobowiązaniu woli bezpośredniego podwykonawstwa bieżni 

w  rozumieniu  art.  22a  ust.  4  ustawy  P.z.p.  W  tej  sytuacji  zamawiający,  otrzymawszy 

oświadczenie  woli  modyfikujące  treść  złożonej  oferty  w  zakresie  podwykonawstwa,  był 

zobowiązany odrzucić wybraną ofertę Panoramy na podstawie art. 89 ust. 1 w związku z art. 

87 ust. 1 Pzp. 

W  zakresie  zarzutu  bezpodstawnego  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy,  którego 

ofertę wybrano, za brak doświadczenia zawodowego i brak dostatecznych dowodów z KRK 

w  zakresie  braku  podstaw  do  wykluczenia  z  art.  24  ust.  1  pkt  14  ustawy  P.z.p.  odwołujący 

wskazał  na  treść  warunku  doświadczenia  zawartym  w  rozdz.  VII  „Warunki  udziału  w 

postępowaniu"  pkt.  2.3.2  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (s.i.w.z.) 

„doświadczenie  zawodowe", zgodnie  z którym wykonawcy mieli  wykazać co najmniej jedno 

zadanie  odpowiadające  swoim  rodzajem  robotom  budowlanym  stanowiącym  przedmiot 

zamówienia.  Przez  zadanie  odpowiadające  rodzajem  robotom  budowlanym  stanowiącym 

przedmiot  zamówienia,  należało  rozumieć  "robotę  budowlaną  polegającą  na  wykonaniu 

jednego  obiektu  sportowego  lekkoatletycznego  wyposażonego  w  bieżnię  okrężną  o 

obwodzie  min.  300  m,  która  uzyskała  certyfikat  IAAF  lub  świadectwo  PZLA,  na  której 

zainstalowano oferowany rodzaj nawierzchni". 

W rozdz. IV s.i.w.z. „Zakres zamówienia" wskazano, że wykonawcy, składając oferty, 

zobowiązali się do wykonania: 

„W branży budowlanej: 

bieżni (nawierzchnia kauczukowa na odcinku 300 m czterotorowa, na odcinku 130 m 

sześciotorowa, 

skoczni do skoku w dal i trójskoku (nawierzchnia rozbiegu jak dla bieżni), 

skoczni do skoku wzwyż i skoku o tyczce (nawierzchnia i podbudowa jak dla bieżni), 

rzutni do pchnięcia kulą (koło z betonu z metalową obręczą z taśmy stalowej, próg z 

drewna lub systemowy epoksydowy laminowany, nawierzchnia z mączki ceglanej), 

rzutni do rzutu oszczepem (rozbieg do rzutu oszczepem szerokości 4,00 m długości 

30 m, nawierzchnia i podbudowa jak dla bieżni). 

W branży elektrycznej: 

linii  kablowych  zasilających  rozdzielnice  i  oświetlenie  stadionu,  oświetlenia  boisk, 

bieżni i terenów przyległych do stadionu, kanalizacji teletechnicznej, nagłośnienia stadionu: 

Strefa 1 - Nagłośnienie trybun stadionu, 

Strefa  2  -  Nagłośnienie  boiska  i  bieżni  stadionu  wraz  z  montażem  wymaganego 

wyposażenia. W branży sanitarnej: 

odprowadzenie wód opadowych - odwodnienie bieżni i odprowadzenie nadmiaru wód 

opadowych z boiska (odwodnienie powierzchniowe-system odwodnień." 

Analiza  warunku  doświadczenia  zawodowego  w  kontekście  zamawianego  zakresu 

robót wskazuje na to, że wykonawcy zostali zobowiązani do wykazania jako wykonanego co 

najmniej jednego obiektu polegającego na budowie: 

obiektu sportowego lekkoatletycznego; w skład którego wchodziła: 

bieżnia okrężna o obwodzie min. 300 m; która uzyskała: 

certyfikat IAAF lub Świadectwo PZLA. 

Inaczej  mówiąc,  wykonawcy  zostali  zobowiązani  do  wykazania  wykonanego 

sportowego  obiektu  lekkoatletycznego  wyposażonego  w  bieżnię,  a  nie  tylko  do  wykazania 

wykonania  samej  górnej  warstwy  bieżni.  Wykonawcy  powinni  zatem  wskazać  takie  obiekty 

sportowe,  na  których  przy  okazji  realizacji  samej  nawierzchni  bieżni  wykonali  dodatkowe 

obiekty budowlane i/lub roboty budowlane. 

W  ocenie  odwołującego,  niewystarczające  dla  spełnienia  warunku  jest  wskazanie 

obiektu, na którym wykonano wyłącznie wyrównanie istniejącej podbudowy i ułożenie samej 

lekkoatletycznej nawierzchni sportowej z materiału o nazwie Polytan PUR 15 mm. 

W  zakresie  zarzutu  braku  wykazania  spełnienia  warunku  doświadczenia 

zawodowego  przez  Panoramę,  odwołujący  wskazał,  że  do  oferty  Panorama  dołączyła 

zobowiązanie Polytan GmbH, Gewerbering 3, 86666 Burgheim, Germany - dalej Polytan - z 

którego  wprost  wynika,  że  doświadczenie  zawodowe  Polytana  zostanie  udostępnione 

wyłącznie w formie nadzoru i doradztwa nad wykonywaniem robót objętych postępowaniem 

przetargowym na podstawie umowy o współpracy. 

W  ocenie  odwołującego,  zobowiązanie  to  jest  sprzeczne  a  art.  22a  ust.  4  ustawy 

P.z.p.  Doświadczenie  zawodowe  w  robotach  budowlanych  może  być  udostępnione 

wyłącznie  w  formie  bezpośredniego  podwykonawstwa  robót  budowlanych  odpowiadających 

udostępnionym zasobom. 

Po wykluczeniu przez zamawiającego firmy POLYTAN GmbH za brak dostatecznych 

dowodów  potwierdzających  niewystępowanie  okoliczności  wykluczających,  Panorama 

złożyła w uzupełnieniu dokumenty, które potwierdzają wykonanie na rzecz Polytan wyłącznie 

montażu  nawierzchni  bieżni  okrężnej.  Wskazuje  na  to  treść  listu  referencyjnego,  w  którym 

napisano: 

„Niniejszym  potwierdzamy,  że  Panorama  Obiekty  Sportowe  sp.z  o.  o.  z  Piaseczna, 

Polska wykonała montaż pełnowymiarowej bieżni odpowiednio wyposażonej i certyfikowanej 

przez IAAF do poziomu 2 (IAAF Class 2)". 

W opisie napisano, że zakres realizacji obejmował jedynie: 

„1. Wyrównanie podbudowy; 

Okrężna bieżnia z nawierzchnią Polytan PUR 15 mm, 6/6 torów, nawierzchnia 

sportowa całkowitej powierzchni 5 900 m2". 

Przemawia  za  tym  również  kwota  93.472,80  euro  stanowiąca  równowartość 

411.280,32 złotych za ułożenie 5 900 m2 nawierzchni co daje cenę jednostkową 15,84 euro 

(69,71 zł) za 1 m2. 

Ułożenie  całego  systemu  bieżni,  obejmującego  wykonanie  takich  elementów  jak: 

wykopy  (korytowanie),  stabilizacja  gruntu  pod  podbudową,  podbudowa,  warstwa 

amortyzacyjna,  sama  nawierzchnia  bieżni,  instalacja  odwodnieniowa,  bezpieczne  pobocza 

itp., jest wielokrotnie droższe. 

Odwołujący podkreślił, że z załączonych dokumentów nie wynika, aby Panorama była 

współwykonawcą  wskazanego  w  uzupełnionym  wykazie  stadionu,  tym  samym  nie  może 

powoływać się na doświadczenie zawodowe w realizacji tego obiektu sportowego. 

Wykonanie samej górnej warstwy nawierzchni sportowej na istniejącym stadionie nie 

potwierdza  więc  spełniania  warunku  doświadczenia  zawodowego  -  wykonania  obiektu 

sportowego lekkoatletycznego obejmującego certyfikowaną lekkoatletyczną bieżnię okrężną. 

Odwołujący  stwierdził,  że  w  tej  sytuacji  zamawiający  był  obowiązany  wykluczyć 

Panoramę  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  12 

ustawy P.z.p. za niespełnienie warunku doświadczenia zawodowego, a jego ofertę odrzucić 

na  podstawie  art.  24  ust.  4  ustawy  P.z.p,  tym  bardziej,  że  zamawiający  i  wybrany 

wykonawca,  Panorama,  wyczerpali  już  procedurę  uzupełnienia  dokumentów  zawierających 

błędy.  Powtórne  wezwanie  do  złożenia  dokumentów  w  celu  potwierdzenia  warunku 

doświadczenia zawodowego stało się więc niemożliwe. 

W  zakresie  braku  dostatecznych  dowodów  o  niepodleganiu  wykluczeniu  na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy P.z.p. odwołujący podniósł, że Panorama dołączyła na 

wezwanie  zamawiającego  zaświadczenie  z  Krajowego  Rejestru  Karnego,  w  którym 

wskazano nieobowiązujące już przepisy art. 24 ust. 1 pkt 4 - 8 i pkt 10-12 ustawy P.z.p. W 

aktualnym  stanie  prawnym  katalog  przestępstw  wykluczających  z  postępowania  jest 

znacznie szerszy. W tej sytuacji zaświadczenie z KRK jest niewystarczającym dowodem na 

brak podstaw wykluczenia w tym zakresie. 

W  zakresie  zarzutu  nierównego  traktowania  wykonawców  odwołujący  podniósł,  że 

wskazane  wyżej  czynności  i  zaniechania  zamawiającego  spowodowały  naruszenie  zasad 

wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Postępowanie zostało wszczęte w dniu 23 września 2016 r. (ogłoszenie nr 312923 – 

2016  w Biuletynie  zamówień  publicznych),  w  związku  z  tym  do  przedmiotowego 

postępowania  stosuje  się  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  uwzględnieniem 

zmian  wprowadzonych  ustawą  z 22 czerwca  2016  r.  o zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw  (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie 

w dniu 28 lipca 2016 r.  

Według  informacji  przedstawionej  przez  zamawiającego  w  piśmie  z  dnia  7  grudnia 

2016  roku,  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.z.p.  

Izba z urzędu, na podstawie art. 189 ust. 3 ustawy P.z.p., na posiedzeniu niejawnym 

bez udziału stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których 

stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 

ustawy P.z.p., dotyczy bowiem czynności innych niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy. 

Zgodnie  z  art.  180  ust.  2  ustawy  P.z.p.  w  brzmieniu  po  nowelizacji,  jeżeli  wartość 

zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 

ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:  

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;  

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Mimo  że  katalog  sytuacji,  w  których  w  postępowaniach  podprogowych  przysługuje 

prawo  wniesienia  odwoływania  uległ  w  wyniku  wspomnianej  nowelizacji  rozszerzeniu 

(między  innymi  o  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej),  to  zdaniem  składu 

orzekającego  Izby  przedmiotowe  odwołanie  dotyczy  zachowań  zamawiającego,  wobec 

których ustawodawca również po nowelizacji nie przewidział możliwości zaskarżenia.  

Istotą  tego  odwołania  jest  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  uznanej  za 

najkorzystniejszą  z powodu  jej  niezgodności  z treścią  ustawy  P.z.p.  oraz  złożonej  przez 

wykonawcę  podlegającego  wykluczeniu,  co  nie  mieści  się  w katalogu  określonym  art.  180 

ust.  2  ustawy  P.z.p.  Natomiast  pozostałe  zarzuty  podniesione  w odwołaniu  mają  charakter 

wtórny  –  zarzut  dotyczący  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  nie  został  oparty  na 

okolicznościach  dotyczących  przyznanej  tej  ofercie  oceny,  ale  wywiedziony  jako 

konsekwencja  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  i  odrzucenia  jego  oferty.  W  związku  z 

powyższym  o dopuszczalności  wniesienia  przedmiotowego  odwołania  decyduje  ocena 

dopuszczalności  podniesienia  zarzutu  zaniechania  wykluczenia  innego  wykonawcy  i 

odrzucenia jego oferty, te bowiem zaniechania są istotą sporu i to w nich odwołujący upatruje 

naruszenia przez zamawiającego przepisów, które wskazał w odwołaniu.  

 Analiza  znowelizowanego  przepisu  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  P.z.p.  i  użytego  w 

nim  przez  ustawodawcę  sformułowania  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  ofert  prowadzi, 

zdaniem  Izby,  do  wniosku,  że  pod  pojęciem  tym  nie  kryje  się  zaniechanie  czynności 

odrzucenia oferty, jak również zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania, a jedynie 

niedokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z kryteriami  oceny  ofert  określonymi 

w s.i.w.z.  

Za takim rozumieniem przepisu przemawia po pierwsze wykładnia językowa art. 180 

ust.  2  pkt  6  ustawy  P.z.p.  Literalne  brzmienie  tego  przepisu  oznacza  dopuszczenie 

zakwestionowania  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty,  która  nie  jest  najkorzystniejsza 

w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza 

w  rozumieniu  art.  2  pkt  5  ustawy  P.z.p).  Definicja  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wynika 

pośrednio  z  art.  91  ust.  1  ustawy  P.z.p,  który  stanowi,  że  zamawiający  wybiera  ofertę 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć jako czynności 

zamawiającego,  polegające  na  zastosowaniu  do  oferty  określonych  w  s.i.w.z.  kryteriów 

i ustalenie  wyniku  tej  oceny  w  sposób  skutkujący  wyborem  oferty.  W ocenie  Izby  tylko  tak 

rozumiany 

wybór 

oferty 

najkorzystniejszej 

może 

być 

przedmiotem 

odwołania 

w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  którego  wartość  jest  mniejsza  niż  tzw.  progi 

unijne. 

Za  powyższym  stanowiskiem  przemawia  dodatkowo  fakt,  że  w  wyniku  nowelizacji 

o wiele  większego  znaczenia  nabrały  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert  (np.  kwalifikacje 

i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, 

jakościowe,  innowacyjne), których  stosowanie  jest  w  większości  przypadków  obowiązkowe. 

Znacznie  większego  znaczenia  nabrał  więc  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1 ustawy  P.z.p. 

przez  wybór  oferty  najkorzystniejszej  niezgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi 

w s.i.w.z. Można zatem stwierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p. dodano 

możliwość  zaskarżenia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  która  to  czynność  jest 

obecnie obarczona większym niż dotychczas ryzykiem naruszenia przepisów ustawy, zatem 

poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione.  

Do  takiego  wniosku  prowadzi  również  analiza  przepisu  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy 

P.z.p.  na  tle  innych  przepisów  określających  możliwość  wnoszenia  odwołań  w 

postępowaniach  poniżej  progów  unijnych  oraz  wykładnia  tych  przepisów  z  uwzględnieniem 

domniemania  racjonalności  ustawodawcy.  Nowelizując  art.  180  ust.  2  ustawy  P.z.p., 

ustawodawca zdecydował się rozszerzyć możliwość wnoszenia odwołań  w postępowaniach 

o wartości zamówienia poniżej progów unijnych, dopuszczając wniesienie odwołania również 

wobec  czynności  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  wobec  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty.  Jednocześnie  jednak  nie  zostały  wykreślone  ani  zmienione

przesłanki z pkt. 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności 

odrzucenia  oferty  odwołującego  oraz  czynności  wykluczenia  odwołującego  z postępowania. 

A  contrario,  odwołanie  nie  przysługuje  wobec  zaniechania  odrzucenia  oferty  innego 

wykonawcy,  jak  i wobec  zaniechania  wykluczenia  innego  wykonawcy  z postępowania. 

Możliwości zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z art. 180 ust. 2 

pkt 6 ustawy P.z.p. Przepis ten nie może być interpretowany w taki sposób, że objęte są nim 

wszystkie  czynności  i  zaniechania  poprzedzające  wybór  najkorzystniejszej  oferty,  wówczas 

bowiem zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy 

P.z.p.  Nie  sposób  bowiem  twierdzić,  że  racjonalny  ustawodawca,  działający  zgodnie  z 

zasadami  prawidłowej  legislacji,  chcąc  dopuścić  możliwość  wnoszenia  odwołań  tak  wobec 

odrzucenia własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, pierwszą z 

tych  możliwości  przewidział  w  odrębnej  podstawie  prawnej,  wprost  tę  czynność  wskazując 

(pkt  4),  a  drugą  z  niewiadomych  powodów  „ukrył”  w  przesłance  dotyczącej  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej (pkt 6).  

Co  więcej,  gdyby  zamiarem  ustawodawcy  nie  było  ograniczenie  odwołań  na 

podstawie  punktu  6  wyłącznie  do  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  sensu  stricto, 

zbędne  byłoby  określanie  pozytywnego  katalogu  czynności  podlegających  zaskarżeniu 

w postępowaniach poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że  zaskarżeniu w ramach wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  podlega  każda  czynność  i  każde  zaniechanie  poprzedzające  ten 

wybór,  to  –  co  do  zasady  –  zaskarżeniu  podlegałyby  wszystkie  czynności  i zaniechania 

zamawiającego  w  postępowaniu,  które  miały  miejsce  między  złożeniem  ofert  a  wyborem 

oferty  najkorzystniejszej  (wszystko,  co  robi  w  postępowaniu  zamawiający,  oprócz 

unieważnienia postępowania, zmierza do wyboru oferty najkorzystniejszej). W takiej sytuacji 

racjonalny  ustawodawca  nie  określałby  tego  katalogu  od  strony  pozytywnej,  a jedynie 

wskazałby od strony negatywnej, kiedy odwołanie nie przysługuje (czynność lub zaniechanie 

unieważnienia  postępowania  –  tylko  to  bowiem  pozostałoby  poza  katalogiem  określającym 

dopuszczalny zakres zaskarżenia).  

Wyraźnego  podkreślenia  wymaga  również,  że  przepis  art.  180  ust.  2  ustawy  P.z.p. 

ma charakter wyjątku od zasady. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, 

których  wartość  jest  równa  lub  wyższa  od  tzw.  progów  unijnych,  w  przypadku  postępowań 

podprogowych  zasadą  jest  to,  że  odwołanie  nie  przysługuje.  O  intencjach  ustawodawcy 

ś

wiadczy  nieprzypadkowo  użyte  w  art.  180  ust.  2  ustawy  P.z.p  słowo  wyłącznie. 

Ustawodawca  w wyniku  nowelizacji  nie  zdecydował  o  zniesieniu  różnic  przy  korzystaniu  ze 

ś

rodków

ochrony  prawnej  w postępowaniach  podprogowych  i  postępowaniach  powyżej 

progów. 

Zdecydowano 

jedynie 

o nieznacznym 

poszerzeniu 

katalogu 

przesłanek 

umożliwiających  wniesienie  odwołania  w postępowaniach  podprogowych.  Skoro  zatem 

katalog  czynności,  wobec  których  odwołanie  przysługuje,  nadal  ma  charakter  wyjątku  od 

zasady, to nie może być on interpretowany rozszerzająco.

Należy  również  zauważyć,  że  w  postępowaniach  o  wartości  równej  lub  wyższej  niż 

kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  P.z.p., 

odwołanie  służy  wobec  niezgodnej  z przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający 

jest zobowiązany na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p. była i jest 

mowa  wyłącznie  o tym,  że  odwołanie  w  postępowaniach  poniżej  progów  służy  wyłącznie 

wobec czynności, zaś ustawodawca nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Biorąc 

powyższe  pod  uwagę,  nieuprawnione  jest  założenie,  że  w  odróżnieniu  od  punktów  1-5, 

przesłanka  z  pkt  6  obejmuje  zarówno  czynność,  jak  i  zaniechania  czynności  (w dodatku 

innych  niż  czynność  wprost  wymieniona  w  przesłance).  Przewidziany  w  przepisie  art.  180 

ust. 2 katalog przesłanek zawsze odnosił się do czynnego zachowania  zamawiającego, nie 

zaś  do  zaniechań,  i  sytuacja  ta  nie  uległa  zmianie  w  wyniku  ostatniej  nowelizacji  ustawy. 

Nadal  ustawodawca  koncentruje  się  na  zachowaniach  zamawiającego  o  charakterze 

czynnym,  które  doprowadziły  do  danego  wyniku  postępowania,  nie  wspomina 

o zaniechaniach.  Odmiennie  natomiast  odnosi  się  do  tej  kwestii  przepis  art.  181  ust.  1 

ustawy  P.z.p.,  który  wprost  stanowi,  że  w postępowaniach  poniżej  progów  unijnych 

wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania 

poinformować zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej 

przez  niego,  jak  i  o  zaniechaniu  czynności,  do  której  jest  on  zobowiązany  na  podstawie 

ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p. 

W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy 

P.z.p.  w  brzmieniu  sprzed  nowelizacji,  zamawiający  miał  obowiązek  jednocześnie 

informować o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, 

którzy zostali wykluczeni z postępowania. Przepis ten brzmiał:  

Art.  92.  1.  Niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający  jednocześnie 

zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  (firmę)  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę 

albo miejsce  zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej 

wyboru  oraz  nazwy  (firmy)  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca  zamieszkania 

i adresy  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a także  punktację  przyznaną  ofertom 

w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;  

2)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie  faktyczne 

i prawne;  

3)  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie 

przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;  

4)  terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie 

zamówienia publicznego może być zawarta. 

Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy P.z.p. brzmi: 

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę  albo 

miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, 

którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy 

złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną 

punktację,  

2)  wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,  

3)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty, 

a w przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i 5,  braku  równoważności  lub  braku 

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,  

4)  wykonawcach, którzy  złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie  zostali  zaproszeni 

do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,  

5)  dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,  

6)  nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,  

7)  unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Jak  wynika  z  powyższego,  ustawodawca  odrębnie  wypowiada  się  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  (pkt  1),  wykluczeniach  (pkt  2),  odrzuceniach  (pkt  3),  zaś  po  nowelizacji 

zamawiający  nie  ma  już  obowiązku  jednoczesnego  informowania  o  tych  czynnościach. 

Zatem  znacznie  częściej  zamawiający  będzie  odrzucał  oferty  czy  wykluczał  wykonawców 

zanim  wybierze  ofertę  najkorzystniejszą.  Nie  sposób  uznać,  że  pod  pojęciem  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  mieści  się  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty  czy  zaniechanie 

czynności  wykluczenia  wykonawcy  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  nie  dokonał  jeszcze 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy P.z.p. w sposób dopuszczający 

zaskarżanie  –  w  ramach  odwołań  wobec  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  –  zaniechania 

odrzucenia  oferty  czy  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy,  nie  daje  się  obronić  również 

z powodu  konsekwencji  praktycznych,  co  do  których  należy  wykluczyć,  aby  były  objęte 

zamiarem  ustawodawcy.  Przyjmując,  że  dopuszczalne  jest  kwestionowanie  zaniechania 

odrzucenia  oferty  z  powołaniem  się  na  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  (wybór  oferty 

najkorzystniejszej), należałoby zadać pytanie o możliwość jednoczesnego zakwestionowania 

takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie została (przykładowo – 

została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego). 

Z  jednej  strony  nie  sposób  znaleźć  argumentów  przemawiających  za  dopuszczeniem 

zaskarżenia  takiego  zaniechania,  z  drugiej  –  trudno  byłoby  uzasadnić  takie  różnicowanie 

możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ponadto, tak szeroka interpretacja art. 

180  ust.  2  pkt  6  ustawy  P.z.p.  byłaby  jeszcze  bardziej  trudna  do  zastosowania  w trybach, 

w których  następuje  prekwalifikacja  wykonawców,  a  w  których  ocenę  istnienia  podstaw  do 

wykluczenia  wykonawcy  od  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  dzieli  cały  odrębny  etap 

postępowania.  W takich  postępowaniach  z  jednej  strony  za  niedopuszczalne  należałoby 

uznać  odwołanie  wobec  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  w  terminie  liczonym  zgodnie 

z art.  182  ust.  1  ustawy  Pzp  (tj.  od  przesłania  informacji  o  wykonawcach  zaproszonych  do 

dalszego  etapu  postępowania)  z  powołaniem  się  na  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  P.z.p.  –  nie 

nastąpił  bowiem  wybór  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Z  drugiej  strony,  dopuszczenie  do 

wnoszenia odwołania dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po 

pierwsze oderwane od określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – 

mogłoby  doprowadzić  do  zniweczenia  znacznej  części  postępowania  i  cofnięcia  go  po 

wyborze  oferty  na  etap  prekwalifikacji.  Nie  można  zakładać,  aby  taki  właśnie  był  zamiar 

racjonalnego ustawodawcy.  

Konkludując,  przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  należy  rozumieć  szeroko

  –  jako  zwieńczenie  wszystkich  czynności 

z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie 

daje  się  obronić  w  świetle  testu  racjonalnego  ustawodawcy.  Przy  przyjęciu  takiej  wykładni 

poza  zakresem  zaskarżenia  w  postępowaniach  podprogowych  pozostawałoby  de  facto 

unieważnienie  postępowania.  Gdyby  taki  właśnie  był  zamiar  ustawodawcy,  przepis  art.  180 

ust. 2 zostałby sformułowany inaczej. 

Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest 

wyrażone  w  toku  prac  legislacyjnych  nad  nowelizacją  stanowisko  jej  autora  –  Ministerstwa 

Rozwoju,  stanowiące  swego  rodzaju  wykładnię  autentyczną.  Podczas  uzgodnień 

międzyresortowych  Ministerstwo  Środowiska  zgłosiło  uwagę,  że  rozszerzenie  katalogu 

okoliczności,  wobec  których  można  zastosować  środki  ochrony  prawnej  w  postępowaniach 

podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana 

zmiana  jest  konieczna,  przy  tak  rozszerzonym  katalogu  okoliczności  umożliwiających 

skorzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej,  niecelowe  jest  w  ogóle  utrzymanie  art.  180  ust. 

2 ustawy P.z.p. Ministerstwo Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest 

korzystna  dla  wykonawców,  a  enumeratywne  wyliczenie  nie  otwiera  zakresu  środków 

ochrony  prawnej  tak  szeroko,  jak  jego  brak.  Jak  podano,  przede  wszystkim,  poza  tym 

zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica.

 Odmiennych zamiarów 

nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego 

uzasadnienia  projektu  ustawy,  a  należałoby  zakładać,  że,  jeśli  ustawodawca  chciał  tak 

dalece znieść dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, że 

doczekałaby  się  odpowiedniego  komentarza  w  uzasadnieniu  nowelizacji.  Należy  więc 

stwierdzić,  że  intencja  autora  nowelizacji  co  do  zakresu  zaskarżenia  w  postępowaniach 

poniżej  progów  unijnych  została  wyrażona  podczas  uzgodnień  międzyresortowych,  ze 

wskazaniem  na  zamiar  utrzymania  wyłączeń  dotyczących  zaniechań  zamawiającego  i  nie 

może  być  pomijana  przy  interpretacji  przepisów.  Dokonywana  przez  Izbę  wykładnia  nie 

może  natomiast  uwzględniać  oczekiwań  wykonawców  co  do  możliwości  jak  najszerszego 

wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach  podprogowych,  w sytuacji,  gdy  oczekiwania  te  nie 

tylko  nie  znajdują  potwierdzenia  w  brzmieniu  przepisów  rozumianych  zgodnie  z  wszystkimi 

regułami  wykładni  prawa,  ale  wręcz  stoją  w  opozycji  do  wyników  tej  wykładni 

i wyartykułowanych przez autora projektu celów.  

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym 

odwołaniu  zdecydowanie nie mieszczą się  w katalogu określonym  w art. 180 ust. 2 ustawy 

P.z.p.,  gdzie  mowa  jest  wyraźnie  o  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie  zaś 

zaniechaniu  odrzucenia  wykonawcy,  którego  ofertę  uznano  za  najkorzystniejszą.  Tym 

samym  skład  orzekający  Izby  podzielił  jednolite  stanowisko  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

wyrażone w innych orzeczeniach wydanych w analogicznych sprawach, tj. w postanowieniu 

z  5  września  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1599/16,  w  postanowieniu  z  15  września 

2016  r.  w sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1674/16,  w  postanowieniu  z  21  września  2016  r. 

w sprawie o sygn. akt KIO 1696/16, postanowieniu z dnia 29 września 2016 roku, sygn. akt 

KIO 1750/16 oraz w postanowieniu z dnia 8 listopada 2016 roku, sygn. akt KIO 2026/16. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust.  9  i  10  ustawy  Pzp    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  §  5  ust.  4  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym  na  podstawie  art.  189  ust.  3  zd. 

pierwsze ustawy P.z.p. 

Przewodniczący:      ……………………. 

Członkowie:   

……………………. 

…………………….