KIO 2203/16 POSTANOWIENIE dnia 7 grudnia 2016 r.

Sygn. akt: KIO 2203/16 

POSTANOWIENIE 

z dnia 7 grudnia 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Izabela Kuciak 

Członkowie:   

Sylwester Kuchnio 

Emil Kuriata 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  7  grudnia  2016  r.  w 

Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22 

listopada  2016  r.  przez  wykonawcę 

K.  J.,  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

firmą  Firma  Inżynierska  „ASBUD”  K.  J.,  ul.  Składowa  17,  41-500  Chorzów  w 

postępowaniu prowadzonym przez 

Miasto Chorzów, Rynek 1, 41-500 Chorzów 

postanawia: 

odrzuca odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę

  K.  J.,  prowadzącego  działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Firma  Inżynierska  „ASBUD”  K.  J.,  ul.  Składowa  17,  41-500 

Chorzów  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10.000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę

  K.  J., 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Firma  Inżynierska  „ASBUD”  K.  J., 

ul. Składowa 17, 41-500 Chorzów tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  -  

w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Katowicach. 

Przewodniczący:      …………….……… 

Członkowie:   

……………………. 

…………………….. 

Sygn. akt: KIO 2203/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Miasto Chorzów – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na 

podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. 

U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.),  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  „zagospodarowanie  części  terenu  przy  ul.  Astrów  i  ul.  ks.  J. 

Gałeczki w Chorzowie, w tym przystosowanie skarpy do zjazdów zimowych – etap I”.  

W  przedmiotowym  postępowaniu  Odwołujący  wniósł  odwołanie  wobec  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  zaniechania  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  P.P.U.H. 

HYDROBUD  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Chorzowie,  zarzucając  Zamawiającemu  naruszenie 

następujących przepisów prawa: 

1)  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty,  której  treść 

nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), 

2)  art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia 

oferty zawierającej rażąco niską cenę, 

3)  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  3  i  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  nie  zapewnienie 

zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu, 

4)  naruszenie art. 26 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania oferenta 

do  przedłożenia  dokumentów  stwierdzających  możliwość  spełnienia  wymagań 

określonych przez zamawiającego. 

Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

1)  ponownej oceny ofert, 

2)  odrzucenie oferty HYDROBUD sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, 

3)  ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  są  roboty  budowlane  (ogłoszenie  o  zamówieniu  w  aktach 

sprawy). 

Wartość  szacunkowa  zamówienia  wynosi  450.000,00  zł,  co  stanowi  równowartość 

107.787,00 euro (pkt 2 ppkt 4 protokołu postępowania, w aktach sprawy).  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

10 października 2016 r. pod numerem 320784 (ogłoszenie o zamówieniu w aktach sprawy).  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:  

Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. 

Zgodnie  z  ww.  przepisem,  Izba  z  urzędu  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  w 

postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 

2 ustawy Pzp. 

Wskazany  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  stanowi,  że jeżeli  wartość  zamówienia  jest 

mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy 

Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1)  wyboru  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej  ręki  lub  zapytania  o 

cenę;  

2)  określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3)  wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4)  odrzucenia oferty odwołującego;  

5)  opisu przedmiotu zamówienia;  

wyboru najkorzystniejszej oferty.

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest w tym przypadku mniejsza niż 

kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp.  Według 

protokołu postępowania wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 450.000,00 zł, zł 

netto.  Stanowi  to  równowartość  107.787,00  euro  euro.  Wartość  zamówienia  jest  zatem 

mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy 

Pzp,  zgodnie  bowiem  z  §  1  pkt  2  lit.  b  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  28 

grudnia  2015  r.  w  sprawie  kwot  wartości  zamówień  oraz  konkursów,  od  których  jest 

uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  (Dz. 

U. z 2015 r. poz. 2263), wartość zamówień na roboty budowlane dla zamawiających innych 

niż  określonych  w  pkt  1  powołanego  rozporządzenia  wynosi  równowartość  5.225.000,00 

euro.  

Zdaniem  Izby,  rozpatrywane  odwołanie  nie  dotyczy  również  żadnego  z  typów 

czynności  wymienionych  w  przepisie  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp.  Istotą  tego  odwołania  jest 

zarzut  zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty  uznanej  za  najkorzystniejszą  z  powodu  jej 

niezgodności z treścią SIWZ i zawierającej rażąco niską cenę, co nie mieści się w katalogu 

określonym  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp.  Natomiast  pozostałe  zarzuty  podniesione  w 

odwołaniu  mają  charakter  wtórny  –  zarzut  dotyczący  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  nie 

został oparty na okolicznościach dotyczących przyznanej tej ofercie oceny, ale wywiedziony 

jako konsekwencja zaniechania czynności odrzucenia tej oferty wykonawcy, który ją złożył. 

Kluczowym  zagadnieniem  dla  uzasadnienia  takiego  rozstrzygnięcia  pozostaje 

wykładnia przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp w jego znowelizowanym brzmieniu nadanym 

ustawą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz 

niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  1020),  w  szczególności  dodanego  ww. 

nowelizacją  pkt  6,  który  stanowi,  iż  odwołanie  w  tzw.  postępowaniach  podprogowych 

dotyczyć  może  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  De  facto  sprowadza  się  to  do  zajęcia 

stanowiska  w  sporze  dotyczącym  następującej  kwestii:  czy  w  związku  z  możliwością 

kwestionowania  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  możliwe  jest  również  kwestionowanie 

zaniechania odrzucenia jego oferty. 

Orzecznictwo  Izby  pozostaje  w  tym  zakresie  jednolite  i  zgodne  –  rzeczony  wybór 

najkorzystniejszej  oferty  dotyczy  li  tylko  kwestionowania  samej  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  spośród  ofert  pozostających  w  postępowaniu  na  podstawie  zastanych 

kryteriów wyboru określonych w SIWZ. Nie dotyczy natomiast zaniechania odrzucenia oferty 

wybranej lub zaniechania wykluczenia składającego ją wykonawcy. Dla przykładu można tu 

wskazać  postanowienia  Izby:  z  5  września  2016  r.  sygn.  akt  KIO  1599/16;  z  15  września 

2016 r. sygn. akt KIO 1674/16; z 21 września 2016 r. sygn. akt KIO 1696/16; z 29 września 

2016 r. sygn. akt KIO 1750/16, z 7 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2059/16, z 8 listopada 

2016 r., sygn. akt: KIO 2026/16. 

Skład orzekający Izby zgadza się w pełni ze stanowiskiem wyrażanym w powyższych 

orzeczeniach Izby. 

Przystępując  do  uzasadnienia  przyjętej  wykładni,  na  wstępie  należy  wskazać,  iż 

przepis  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  jest  przepisem  ustanawiającym  wyjątek  od  ogólnej 

zasady,  według  której  poniżej  tzw.  progów  unijnych  środki  ochrony  prawnej  w  postaci 

odwołań  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  nie  przysługują.  Przesądza  o  tym  zastosowana  w 

regulacji  zakresu  zaskarżenia  konstrukcja:  „odwołanie  przysługuje  wyłącznie  wobec 

czynności:”.  Natomiast  zgodnie  z  ustaloną  i  powszechnie  przyjmowaną  zasadą  wykładni, 

wyjątki nie powinny być interpretowane rozszerzająco. Tym samym również pojęcie wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  nie  powinno  być  wykładane  rozszerzająco  i  rozciągane  na 

czynności, których literalnie nie dotyczy. 

Za  prezentowanym  rozumieniem  normy  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  i 

sformułowania  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  przemawia  przede  wszystkim 

wykładnia  językowa  tego  przepisu.  Zgodnie  z  zastanym,  podstawowym,  słownikowym 

znaczeniem,  pojęcie  wybór  oznacza  wybranie  jednej  z  kilku  możliwości  (tak  internetowy 

Słownik Języka Polskiego PWN). W tym przypadku wybranie jednej, najkorzystniejszej oferty 

spośród  wielu.  Natomiast  przypisywanie,  iż  na  wybór  najkorzystniejszej  oferty  składają  się 

również  jakieś  czynności  uprzednie,  dotyczące  kwalifikacji  ofert  czy  wykonawców  w  celu 

prawidłowego  ustalenia  kręgu  ofert,  spośród  których  dokonywany  jest  wybór,  nie  znajduje 

oparcia  w  samym  językowym  znaczeniu  terminu  i  jako  takie  wymaga  innych  niż  językowe 

zabiegów interpretacyjnych.  

Tym  samym  literalne  brzmienie  przepisu  dotyczy  li  tylko  możliwości  kwestionowania 

wyboru  sensu  stricte,  a  więc  uznania  za  najkorzystniejszą  ofertę,  która  nie  jest 

najkorzystniejsza spośród ofert, pomiędzy którymi wybór jest dokonywany (najkorzystniejsza 

w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert – w rozumieniu art. 2 pkt 5 

Pzp).  

Definicja  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wynika  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  który 

stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert 

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej 

należy więc rozumieć jako czynności zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty 

określonych  w  SIWZ  kryteriów  i ustalenie  wyniku  tej  oceny  w  sposób  skutkujący  wyborem 

oferty.  W ocenie  Izby,  tylko  tak  rozumiany  wybór  oferty  najkorzystniejszej  może  być 

przedmiotem  odwołania  w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  którego  wartość  jest 

mniejsza niż tzw. progi unijne. 

Pojęcia,  czy  w  tym  przypadku  czynności,  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  nie 

definiuje  bynajmniej tytuł  rozdziału  4  ustawy:  „Wybór  najkorzystniejszej  oferty”. W rozdziale 

tym  pomieszczonych  jest  szereg  norm  odnoszących  się  do  różnych  czynności,  które  nie 

składają się na wybór najkorzystniejszej oferty i siłą rzeczy nie mogą go stanowić. Są to, np. 

normy dotyczące przygotowania postępowania (dopuszczenie składania ofert wariantowych 

–  art.  83),  uprawnień  wykonawcy  (art.  84),  przepisy  techniczne,  dotyczące  otwarcia  czy 

przechowywania  ofert,  obowiązki  informacyjne  związane  z  udzieleniem  zamówienia  etc. 

Ponadto  szereg  czynności,  które  Zamawiający  musi  bezwzględnie  przeprowadzić,  i  które 

mają składać  się  na  dynamiczny  proces  badania  ofert  oraz  decydują  o  ważności  umowy  w 

sprawie zamówienia, regulowane jest poza ww. rozdziałem. Są to, np. kwestie podmiotowej 

kwalifikacji wykonawcy składającego ofertę i jego wykluczenia z postępowania. 

Na  marginesie  można  dodać,  iż  za  prezentowanym  stanowiskiem  przemawia 

dodatkowo  fakt,  że  w  wyniku  kolejnych  nowelizacji  przepisów  o wiele  większego  znaczenia 

nabierają pozacenowe kryteria oceny ofert (np. kwalifikacje i doświadczenie osób, które będą 

uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których 

stosowanie  jest  w  większości  przypadków  obowiązkowe.  Znacznie  większego  znaczenia 

nabiera  też  więc  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1 ustawy  Pzp  przez  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  niezgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w SIWZ.  Można  zatem 

stwierdzić,  że  właśnie  z  tego  powodu  w art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  dodano  możliwość 

zaskarżenia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  która  to  czynność  jest  obarczona 

znacznym  ryzykiem  naruszenia  przepisów  ustawy,  zatem  poddanie  jej weryfikacji  w  drodze 

ś

rodków ochrony prawnej jest uzasadnione.  

Do  takiego  wniosku  prowadzi  również  analiza  przepisu  pkt  6  na  tle  pozostałych 

czynności,  względem  których  przysługuje  odwołanie,  określonych  w  pozostałych  punktach 

art.  180  ust.  2  ustawy  oraz  systemowa  wykładnia  tych  przepisów  z  uwzględnieniem 

domniemania racjonalności ustawodawcy.  

Wskazywana  nowelizacja  art.  180  ust.  2  Pzp  rozszerzyła  możliwość  wnoszenia 

odwołań  w postępowaniach  o  wartości  zamówienia  poniżej  progów  unijnych,  dopuszczając 

wniesienie  odwołania  również  wobec  czynności  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  wobec 

czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani 

zmienione

przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie wobec 

czynności  wykluczenia  odwołującego  z postępowania  oraz  czynności  odrzucenia  oferty 

odwołującego.  A  contrario,  na  podstawie  tych  przepisów  odwołanie  nie  przysługuje  wobec 

zaniechania  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy,  jak  i wobec  zaniechania  wykluczenia 

innego wykonawcy z postępowania.  

Możliwości zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z art. 180 

ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten nie może być interpretowany w taki sposób, że objęte są 

nim  wszystkie  czynności  i  zaniechania  poprzedzające  wybór  najkorzystniejszej  oferty, 

wówczas bowiem zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 

4 ustawy Pzp. Nie sposób bowiem twierdzić, że racjonalny ustawodawca, działający zgodnie 

z zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia odwołań, tak wobec 

odrzucenia własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, pierwszą z 

tych  możliwości  przewidział  w  odrębnej  podstawie  prawnej,  wprost  tę  czynność  wskazując 

(pkt  4),  a  drugą  z  niewiadomych  powodów  „ukrył”  w  przesłance  dotyczącej  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej (pkt 6). Rozszerzająca interpretacja pkt 6 oraz użytego tam pojęcia wybór 

najkorzystniejszej oferty prowadzi do konstatacji o zbędności przepisu punktu 4 art. 180 ust. 

2  ustawy  Pzp  –  w  takim  przypadku  wybór  najkorzystniejszej  oferty  byłby  przecież  równie 

nieprawidłowy i możliwy do zakwestionowania li  tylko na podstawie pkt 6, jeżeli niesłusznie 

odrzucona zostałaby oferta odwołującego (nie byłoby przy tym wcale potrzeby podnoszenia 

tej  okoliczności  wcześniej,  na  etapie  dokonywania  czynności,  których  sekwencyjność 

umożliwia  na  nowo  ukształtowana  procedura  udzielania  zamówienia).  Racjonalny 

ustawodawca posługuje się metodami legislacji w najprostszy i najbardziej klarowny sposób 

zapewniającymi zamierzony efekt regulacyjny, nie dublując przy tym regulacji o takim samym 

znaczeniu normatywnym (pkt 4 zawiera się w pkt 6). 

Co  więcej,  gdyby  zamiarem  ustawodawcy  nie  było  ograniczenie  odwołań  na 

podstawie  punktu  6  wyłącznie  do  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  sensu  stricto, 

zbędne  byłoby  określanie  pozytywnego  katalogu  czynności  podlegających  zaskarżeniu 

w postępowaniach  poniżej  progów.  Jeśli  bowiem  przyjąć,  że  zaskarżeniu  w  ramach 

zaskarżenia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  podlega  każda  czynność  i  każde  zaniechanie 

poprzedzające  ten  wybór  i  rzutujące  na  określenie  kręgu  ofert,  spośród  których  wybór  jest 

dokonywany,  to  co  do  zasady  zaskarżeniu  podlegałyby  wszystkie  czynności  i zaniechania 

zamawiającego  w  postępowaniu,  które  miały  miejsce  między  złożeniem  ofert  a  wyborem 

oferty  najkorzystniejszej  i  wpływały  na  ważność  umowy  w  sprawie  zamówienia.  Wykładnia 

rozszerzająca sprowadza się w tym przypadku w swej logicznej konsekwencji do stanowiska, 

ż

e  wszystkie  czynności  zamawiającego  związane  z  oceną  wniosków  lub  ofert,  oprócz 

unieważnienia  postępowania,  zmierzają  bezpośrednio  do  wyboru  oferty.  W  takiej  sytuacji 

racjonalny  ustawodawca  nie  określałby  tego  katalogu  pozytywnie,  ale  negatywnie  wskazał, 

od  czego  odwołanie  nie  przysługuje.  W  praktyce  byłoby  to  tylko  unieważnienie 

postępowania.  Żadne  inne  czynności  czy  zaniechania  zamawiającego,  zwłaszcza 

nierzutujące  na  ważność  umowy  w  sprawie  zamówienia,  nie  wydają  się  tu  szczególnie 

istotne  i  nie  stanowią  przedmiotu  odwołań  w  postępowaniach  nadprogowych  –  tym  samym 

ich regulacja byłaby możliwa do pominięcia. 

Należy  również  zauważyć,  że  w  postępowaniach  o  wartości  równej  lub  wyższej  niż 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie 

służy  wobec  niezgodnej  z przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający 

jest zobowiązany na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest 

mowa  wyłącznie  o tym,  że  odwołanie  w  postępowaniach  poniżej  progów  służy  wyłącznie 

wobec czynności, zaś ustawodawca nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Biorąc 

powyższe  pod  uwagę  nieuprawnione  jest  założenie,  że  w  odróżnieniu  od  punktów  1-5, 

przesłanka  z  pkt  6  obejmuje  zarówno  czynność,  jak  i  zaniechania  czynności  (w dodatku 

innych  niż  czynność  wprost  wymieniona  w  przesłance).  Przewidziany  w  przepisie  art.  180 

ust. 2 katalog przesłanek zawsze odnosił się do czynnego zachowania  zamawiającego, nie 

zaś  do  zaniechań,  i  sytuacja  ta  nie  uległa  zmianie  w  wyniku  ostatniej  nowelizacji  ustawy. 

Nadal  ustawodawca  koncentruje  się  na  zachowaniach  zamawiającego  o  charakterze 

czynnym,  które  doprowadziły  do  danego  wyniku  postępowania,  nie  wspomina 

o zaniechaniach.  Odmiennie  natomiast  odnosi  się  do  tej  kwestii  przepis  art.  181  ust.  1 

ustawy  Pzp,  który  wprost  stanowi,  że  w postępowaniach  poniżej  progów  unijnych 

wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania 

poinformować zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej 

przez  niego,  jak  i  o  zaniechaniu  czynności,  do  której  jest  on  zobowiązany  na  podstawie 

ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2.  

Dodać  w  tym  zakresie  można,  iż  czynności  lub  zaniechania  zamawiającego 

podejmowane  lub  niepodejmowane  względem  ofert  zasadniczo  różnią  się  od  czynności 

związanych  z  przygotowaniem  postępowania,  takich  jak:  określenie  warunków  udziału  w 

postępowaniu  czy  sporządzenie  opisu  przedmiotu  zamówienia,  względem  których  również 

przysługuje  odwołanie  na  podstawie  art.  180  ust.  2  ustawy.  Sporządzenie  dokumentu 

przetargowego  jest  czynnością  niepodzielną  i  „ontycznie”  jednorodną.  Tym  samym 

jakikolwiek  brak  czy  pominięcie  obowiązków  wynikających  z  bezwzględnie  obowiązujących 

przepisów  w  zakresie  określenia  warunków  czy  opisu  przedmiotu  zamówienia,  będzie 

bezpośrednią  wadą  określenia  warunków  czy  opisu  przedmiotu  zamówienia,  a  nie 

zaniechaniem  jakiejś  odrębnej  i  uprzedniej  czynności,  do  której  zamawiający  był 

zobowiązany. Wskazywanie  na  okoliczność,  iż  art.  180  ust.  2  dotyczy  jedynie  czynności,  a 

nie zaniechań zamawiającego, nie przekreśla więc znaczenia normatywnego pkt 2 i 5 ust. 2 

art.  180  ustawy  i  możliwości  zaskarżania  na  podstawie  tych  przepisów  treści  dokumentów 

przetargowych. 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  charakteryzuję  się  fazowością. 

W  pierwszej  kolejności  weryfikacji  podlega  spełnienie  przesłanek  podmiotowych 

warunkujących udział wykonawcy w procedurze przetargowej, o których traktuje art. 22 ust. 1 

ustawy  Pzp.  Jeżeli  wykonawca  nie  wykaże  spełnienia  wyznaczonych  warunków 

podmiotowych, z mocy prawa jego ofertę uznaje się za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 4 

ustawy  Pzp.  W  następnej  kolejności  zamawiający  weryfikuje  treść  oferty  w  odniesieniu  do 

wymagań  przedmiotu  zamówienia.  Jeżeli  istotna  treść  oferty  nie  jest  zgodna  z  treścią 

istotnych  warunków  zamówienia  -  oferta  podlega  obligatoryjnemu  odrzuceniu  w  myśl 

dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oferty zweryfikowane pozytywnie (nie biorąc pod 

uwagę  tzw.  procedury  odwróconej  wprowadzonej  omawianą  nowelizacją)    -  poddawane  są 

czynnościom  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  wyznaczonych  kryteriach,  do  której  odnosi 

się przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Każde z przywoływanych określeń: „wykluczenie 

wykonawcy  z  postępowania”,  „odrzucenie  oferty”  oraz  „wybór  najkorzystniejszej  oferty”  ma 

swoją  odrębną  treść  normatywną  i  ugruntowane  w  praktyce  znaczenie  -  jednoznacznie 

rozumiane  przez  wykonawców  oraz  zamawiających.  Rozporządzenie  Ministra  Rozwoju  z 

dnia  26  lipca  2016  r.  w  sprawie  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  (Dz.  U.  z  2016  r.  poz.  1128)  w  Załączniku  1  dotyczącym  najczęściej 

stosowanego  trybu  przetargu  nieograniczonego,  w  pozycjach  15,  17  oraz  18  wyraźnie 

rozróżnia 

czynności 

wykluczenia 

wykonawcy, 

odrzucenia 

oferty 

oraz 

wyboru 

najkorzystniejszej oferty.  

Nie bez znaczenia dla osądu rzeczonej sprawy pozostają przepisy unijne. Dyrektywy 

odwoławcze  2007/66/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  11  grudnia  2007  r. 

zmieniające  dyrektywy  Rady  89/665/EWG  i  92/13/WG  w  zakresie  poprawy  skuteczności 

procedur  odwoławczych  w  dziedzinie  udzielania  zamówień  publicznych  mają  zastosowanie 

wyłącznie  do  naruszeń  przepisów  dyrektyw  regulujących  procedury  udzielania  zamówień 

publicznych,  lub  przepisów  krajowych  implementujących  postanowienia  tych  dyrektyw,  tj.  w 

aktualnym  stanie  prawnym  -  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  w 

sprawie  zamówień  publicznych  oraz  2014/25/UE  w  sprawie  udzielania  zamówień  przez 

podmioty  działające  w  sektorach  gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  usług 

pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej 

progów  wyznaczonych  powołanym  wyżej  rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 

28  grudnia  2015  r.  w  sprawie  kwot  wartości  zamówień  oraz  konkursów,  od  których  jest 

uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  (Dz. 

U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych zamówienia, które 

ze  względu  na  swoją  wartość  nie  podlegają  postanowieniom  dotyczącym  procedur 

udzielania zamówień publicznych.  

W  kwestii  dopuszczalności  i  zakresu  stosowania  środków  odwoławczych  w 

postępowaniach  podprogowych  liczą  się  regulacje  ustawodawcy  krajowego.  Jednocześnie 

jednak  Komisja  Europejska,  uwzględniając  orzecznictwo  Europejskiego  Trybunału 

Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla 

najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich 

z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie 

wyjaśniającym  KE  dotyczącym  prawa  wspólnotowego  obowiązującego  w  dziedzinie 

udzielania  zamówień,  które  nie  są  lub  są  jedynie  częściowo  objęte  dyrektywami  w  sprawie 

zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r. 

Realizując  powyższe  postulaty  ustawodawca  krajowy  zmienił  treść  art.  184  ust.  1 

ustawy  Pzp  w  brzmieniu  z  dnia  13  kwietnia  2007  r.  -  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  Nr  82,  poz.  560)  -  mówiącego,  że  od 

rozstrzygnięcia  protestu  przysługuje  odwołanie,  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  równa  lub 

przekracza  kwoty  określone  w  przepisach,  od  których  jest  uzależniony  obowiązek 

przekazywania  UOPWE  ogłoszeń  o  zamówieniach  -  i  w  kolejnej  nowelizacji  z  dnia  4 

września  2008  r.  -  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych 

ustaw  (Dz.  U.  Nr  171,  poz.  1058)  wprowadził  przepis  art.  184  ust.  1a  w  brzmieniu:  W 

postępowaniu  o  wartości  mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od  rozstrzygnięcia    protestu 

dotyczącego: 

1)  wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę; 

2)  opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;  

3)  wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4)  odrzucenia oferty. 

Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu.     

„Niezbędne 

jest 

zatem 

wprowadzenie 

systemu 

gwarantującego 

ochronę 

podstawowych  interesów  wykonawców,  który  nie  będzie  ograniczał  się  jedynie  do 

postępowań,  których  wartość  przekracza  progi  wynikające  z  przepisów  dyrektyw.  Mając  to 

na  względzie,  proponuje  się  ujednolicenie  zasad  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  dla 

zamówień  o  wartości  mniejszej  niż  progi  unijne.  W  postępowaniach  tych  wykonawca 

powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej 

dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie: 

1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o 

cenę; 

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty. 

Proponowane  zmiany  dotyczące  systemu  środków  ochrony  prawnej  wpłyną 

pozytywnie  na  przebieg  procedury  udzielania  zamówień  publicznych.  Przede  wszystkim  w 

przypadku  zamówień  na  roboty  budowlane  zostanie  wprowadzona  ochrona  prawna  dla 

zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia 

ś

rodków  ochrony  prawnej  na  czynności  nie  godzące  bezpośrednio  w  interes  wykonawcy, 

który  z  nich  korzysta  (np.  dotyczące  nieprawidłowości  w  ofercie  innego  wykonawcy). 

Wykonawcy  będą  mieli  zagwarantowane  efektywne  środki  ochrony  we  wszystkich 

postępowaniach  poniżej  progów  na  decyzje  zamawiających,  godzące  w  ich  podstawowe 

interesy  (obecnie  wykonawcy  nie  mają  prawa  do  wniesienia  odwołania  poniżej  progów 

właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności 

zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony 

prawnej.”  

Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie 

-  pozostawała  w  związku  z  wyeliminowaniem  instytucji  protestu  i  wprowadziła  przepis  art. 

180 ust. 2 Pzp, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o 

cenę; 

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty odwołującego 

- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy z 

dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu. 

Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od 

zasady  generalnej.  W  przeciwieństwie  do  postępowań  dotyczących  zamówień,  których 

wartość  jest  równa  lub  wyższa  od  tzw.  progów  unijnych,  w  przypadku  postępowań 

podprogowych  zasadą  jest  to,  że  odwołanie  nie  przysługuje.  O  intencjach  ustawodawcy 

ś

wiadczy  nieprzypadkowo  użyte  w  art.  180  ust.  2  Pzp  słowo  „wyłącznie”.  Ustawodawca  w 

wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze środków ochrony 

prawnej w postępowaniach podprogowych i postępowaniach powyżej progów. Zdecydowano 

jedynie  o  nieznacznym  poszerzeniu  katalogu  przesłanek  umożliwiających  wniesienie 

odwołania w postępowaniach podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których 

odwołanie  przysługuje  nadal  ma  charakter  wyjątku  od  zasady,  to  nie  może  być  on 

interpretowany rozszerzająco.  

W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy 

Pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji, zamawiający miał obowiązek jednocześnie informować 

o wyborze  oferty  najkorzystniejszej  oraz  o  ofertach  odrzuconych  i  wykonawcach,  którzy 

zostali wykluczeni z postępowania. Oto historyczna treść przepisu:  

Art.  92.  1.  Niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający  jednocześnie 

zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  (firmę)  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę 

albo miejsce  zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej 

wyboru  oraz  nazwy  (firmy)  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca  zamieszkania 

i adresy  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a także  punktację  przyznaną  ofertom 

w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;  

2)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie  faktyczne 

i prawne;  

3)  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie 

przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;  

4)  terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie 

zamówienia publicznego może być zawarta. 

Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp uzyskał następujące brzmienie: 

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę  albo 

miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, 

którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy 

złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną 

punktację,  

2)  wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,  

3)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty, 

a w przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i 5,  braku  równoważności  lub  braku 

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,  

4)  wykonawcach, którzy  złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie  zostali  zaproszeni 

do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,  

5)  dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,  

6)  nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,  

7)  unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Jak  wynika  z  powyższego,  ustawodawca  odrębnie  wypowiada  się  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  (pkt  1),  wykluczeniach  (pkt  2),  odrzuceniach  (pkt  3),  zaś  po  nowelizacji 

zamawiający  nie  ma  już  obowiązku  jednoczesnego  informowania  o  tych  czynnościach. 

Zatem  znacznie  częściej  zamawiający  będzie  odrzucał  oferty  czy  wykluczał  wykonawców 

zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Historycznie zamawiający dokonywał, przynajmniej 

w  postępowaniach  jednostopniowych,  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  odrzuceń  i 

wykluczeń  wykonawców  jednocześnie.  Natomiast  obecnie,  tego  typu  czasowa  odległość 

czynności  wykluczenia  i  odrzuceń  ofert  oraz  wyboru  oferty,  dodatkowo  podkreśla  ich 

odrębność. 

Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający 

zaskarżanie  –  w  ramach  odwołań  wobec  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  –  zaniechania 

odrzucenia  oferty  czy  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy,  nie  daje  się  obronić  również 

z powodu  konsekwencji  praktycznych,  co  do  których  należy  wykluczyć,  aby  były  objęte 

zamiarem  ustawodawcy.  Przyjmując,  że  dopuszczalne  jest  kwestionowanie  zaniechania 

odrzucenia  oferty  z  powołaniem  się  na  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  (wybór  oferty 

najkorzystniejszej), 

należałoby 

podnieść 

kwestię 

możliwości 

jednoczesnego 

zakwestionowania  takiego  samego  zaniechania  w  stosunku  do  oferty,  która  wybrana  nie 

została (przykładowo, została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed 

ofertą  odwołującego  –  co  zresztą  ma  miejsce  w  zadaniu  nr  2  w  przedmiotowym 

postępowaniu,  i  której  zaniechanie  odrzucenia  Odwołujący  również  kwestionuje). W świetle 

brzmienia art. 180 ust. 2 pkt 6 wykluczona jest możliwość zaskarżenia takiego zaniechania. 

Z drugiej strony trudno wskazać ratio legis takiego ukształtowania systemu środków ochrony 

prawnej  i  różnicowania  możliwości  korzystania  z  odwołania  ze  względu  na  kwalifikację 

wykonawcy na dalszej pozycji w postępowaniu, gdy wszystkie oferty oddzielające jego ofertę 

od  uznania  za  najkorzystniejszą,  obarczone  są  według  niego  wadami  przesądzającymi  o 

konieczności ich odrzucenia. 

Ponadto,  tak  szeroka  interpretacja  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  prowadzi  do 

konsekwencji  jeszcze  trudniejszych  do  zaakceptowania  w  trybach,  w  których  następuje 

prekwalifikacja  wykonawców,  a  w  których  ocenę  istnienia  podstaw  do  wykluczenia 

wykonawcy  od  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  dzieli  cały  odrębny  etap  postępowania. 

W takich  postępowaniach  z  jednej  strony  za  niedopuszczalne  należałoby  uznać  odwołanie 

wobec  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  w  terminie  liczonym  zgodnie  z art.  182  ust.  1 

ustawy  Pzp  (tj.  od  przesłania  informacji  o  wykonawcach  zaproszonych  do  dalszego  etapu 

postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp – nie nastąpił bowiem wybór 

oferty najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  takim  trybie  byłoby  po  pierwsze  oderwane  od 

określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić 

do  zniweczenia  znacznej  części  postępowania  i  cofnięcia  go  po  wyborze  oferty  na  etap 

prekwalifikacji.  Nie  można  więc  zakładać,  aby  taki  właśnie  był  zamiar  racjonalnego 

ustawodawcy.  

Podkreślić  należy,  iż  prezentowana  wykładania  funkcjonalna  niweczy  argumenty 

dotyczące  rzekomego  celu,  jakim  kierować  miał  się  ustawodawca  przy  nowelizacji  art.  180 

ust.  2  Pzp  –  celu  mającego  polegać  na  znaczącym  rozszerzeniu  zakresu  zaskarżenia  w 

postępowaniach  podprogowych,  zwłaszcza  na  zaniechanie  odrzucenia  ofert  konkurentów  i 

ich  wykluczenia.  Trudno  bowiem  przyjąć,  iż  rozszerzenie  takie  miałoby  dotyczyć  jedynie 

postępowań  jednostopniowych  albo  niweczyć  dotychczasową  interpretację  przepisów 

dotyczących  terminów  na  wnoszenie  odwołań.  Innymi  słowy,  że  w  podprogowych 

przetargach jednostopniowych wybór oferty wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z 

postępowania  mógłby  zostać  zaskarżony,  natomiast  w  procedurach  dwustopniowych  ze 

względu na upływ terminu zaskarżenia czynności prekwalifikacji, wybór najkorzystniejszej nie 

mógłby  zostać  zakwestionowany  z  tego  powodu.  Alternatywą  dla  powyższego  rozróżnienia 

zakresu  ochrony  odwoławczej  była  zmiana  sposobu  liczenia  terminów  na  wnoszenie 

odwołań stosowana również względem postępowań nadprogowych. 

Właśnie  najlepszą  ilustracją  powyższego  stanowiska  jest  dotychczasowa  praktyka 

wnoszenia i przyjmowania odwołań dotyczących trybów dwustopniowych o wartości powyżej 

progów  unijnych.  W  zakresie  tego  typu  postępowań  zasadą  jest  pełna  zaskarżalność 

czynności  zamawiającego.  Regulacja  ustawowa  w  tym  zakresie  nie  uległa  zmianie.  Nie 

zmieniły  się  właściwie  również  przepisy  dotyczące  obliczania  terminów  na  wniesienia 

odwołania, które liczone są od czynności zamawiającego (art. 182 ust. 1 Pzp). W ich świetle 

w przypadku trybów dwustopniowych, przewidujących prekwalifikację wykonawcy, odwołanie 

dotyczące  np.  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  i  zaproszenia  go  do  składania  ofert 

wnoszone jest w terminie liczonym od tej czynności. Na następnym etapie postępowania, tj. 

przy wyborze najkorzystniejszej oferty, odwołujący nie może zakwestionować prawidłowości 

wyboru  ze  względu  na  wybór  oferty  wykonawcy,  który  winien  być  wykluczony  z 

postępowania. Jest już na to za późno. 

W świetle powyższego wykładania rozszerzająca art. 180 ust. 1 pkt 6 Pzp doprowadzi 

do sytuacji, w której postulowane rozszerzenie możliwości skarżenia ofert konkurentów swój 

pełny  wymiar  znajdzie  jedynie  w  postępowaniach  jednostopniowych,  albo  konieczne  stanie 

się  również  odejście  od  dotychczasowej  praktyki  skarżenia  podejmowanych  czynności  i 

związanych  z  nimi  zaniechań,  w  czasie  liczonym  od  poinformowania  o  nich,  także  w 

postępowaniach nadprogowych. Skoro wybór najkorzystniejszej oferty rozumiany jest w ten 

sposób,  że  obejmuje  również  zaniechanie  wykluczenia  wybranego  wykonawcy  czy 

odrzucenia  jego  oferty,  to  również  w  przetargu  dwustopniowym  wybór  najkorzystniejszej 

oferty  może  być  zakwestionowany  w  czasie  liczonym  od  jego  dokonania  z  podniesieniem 

wszystkich  okoliczności  związanych  z  czynnościami  uprzednio  podjętymi  w  postępowaniu 

(za  prawidłowy  nie  może  przecież  zostać  uznany  wybór  oferty  wykonawcy,  który  winien 

podlegać  wykluczeniu).  Trudno  przyjąć,  iż  ustawodawca  zamierzał  zróżnicować  możliwy 

zakres  zaskarżenia  w  różnych  trybach  udzielania  zamówień  w  postępowań  podprogowych 

lub  godził  się  na  różnicowanie  liczenia  terminów  do  wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach 

podprogowych i nadprogowych, gdy przepisy dotyczące terminów są takie same. W ocenie 

Izby,  nie  jest  dopuszczalne  w  takim  przypadku  różne  rozumienie  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  w  trybach  dwustopniowych  i  jednostopniowych.  Nie  jest  dopuszczalne  również 

posługiwanie  się  argumentem,  że  terminowe  ograniczenie  możliwości  zaskarżenia  wyboru 

najkorzystniejszej oferty ze względu na zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę 

wybrano,  w  przetargu  dwustopniowym  o  wartości  poniżej  progów,  nie  znajduje 

zastosowania,  dlatego  że  wykonawca  uprzednio  nie  mógł  zaskarżyć  czynności 

prekwalifikacyjnych. Prawo takich sytuacji nie rozróżnia. 

Konkludując,  przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  należy  rozumieć  szeroko

  –  jako  zwieńczenie  wszystkich  czynności 

z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie 

daje  się  obronić  w  świetle  testu  racjonalnego  ustawodawcy.  Przy  przyjęciu  takiej  wykładni 

poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto tylko 

unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180 

ust. 2 mógłby i powinien zostać sformułowany inaczej. 

Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest 

również  wyrażone  w  toku  prac  legislacyjnych  nad  nowelizacją  stanowisko  jej  autora  – 

Ministerstwa  Rozwoju,  stanowiące  swego  rodzaju  wykładnię  autentyczną.  Podczas 

uzgodnień  międzyresortowych  Ministerstwo  Środowiska  zgłosiło  uwagę,  że  rozszerzenie 

katalogu  okoliczności,  wobec  których  można  zastosować  środki  ochrony  prawnej  w 

postępowaniach podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli 

zaproponowana  zmiana  jest  konieczna,  przy  tak  rozszerzonym  katalogu  okoliczności 

umożliwiających  skorzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej,  niecelowe  jest  w  ogóle 

utrzymanie  art.  180  ust.  2 ustawy  Pzp.  Ministerstwo  Rozwoju  zaznaczyło  w  toku  prac 

legislacyjnych,  że  zmiana  jest  korzystna  dla  wykonawców,  a  enumeratywne  wyliczenie  nie 

otwiera  zakresu  środków  ochrony  prawnej  tak  szeroko,  jak  jego  brak.  Jak  podano,  przede 

wszystkim,  poza  tym  zakresem  będą  „zaniechania”  zamawiającego,  a  to  znaczna  różnica.

Odmiennych  zamiarów  nie  sposób  natomiast  wyczytać  z  innych  materiałów  z  prac 

legislacyjnych,  w  tym  z  samego  uzasadnienia  projektu  ustawy,  a  należałoby  zakładać,  że 

jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby 

to  zmiana  na  tyle  istotna,  że  doczekałaby  się  odpowiedniego  komentarza  w  uzasadnieniu 

nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia 

w  postępowaniach  poniżej  progów  unijnych  została  wyrażona  podczas  uzgodnień 

międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań 

zamawiającego  i  nie  może  być  pomijana  przy  interpretacji  przepisów.  Dokonywana  przez 

Izbę  wykładnia  nie  może  natomiast  uwzględniać  oczekiwań  wykonawców  co  do  możliwości 

jak  najszerszego  wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach  podprogowych,  w sytuacji  gdy 

oczekiwania  te  nie  tylko  nie  znajdują  potwierdzenia  w  brzmieniu  przepisów  rozumianych 

zgodnie  z  wszystkimi  regułami  wykładni  prawa,  ale  wręcz  stoją  w  opozycji  do  wyników  tej 

wykładni i wyartykułowanych przez autora projektu celów. 

Dokonana  w  ten  sposób  wykładania  nie  kwestionuje  bynajmniej  ogólnych  celów 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  nie  przekreśla  zasad  legalizmu  prowadzonego 

postępowania o udzielenie zamówienia, nie przeczy również oczywistej konstatacji, że wybór 

najkorzystniejszej  oferty  jest  zwieńczeniem  długiego  postępowania  i  sekwencji  czynności, 

które 

go 

poprzedzają. 

Opiera 

się 

jedynie 

na 

historycznie 

ugruntowanym 

i 

zinstytucjonalizowanym  przez  samego  ustawodawcę,  stanowisku,  że  nie  wszystkie 

czynności  zamawiających,  dokonywane  w  postępowaniach  poniżej  tzw.  progów  unijnych, 

muszą podlegać kontroli w ramach istniejącego systemu środków ochrony prawnej. System 

zamówień  publicznych  działa  w  ten  sposób  dość  sprawnie  od  bardzo  dawna,  a  ponadto 

istnieją  rozmaite  mechanizmy  kompensujące  wyłączenia  pewnego  zakresu  czynności  z 

systemu środków ochrony prawnej (np. działania licznych instytucji kontrolnych). 

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym 

odwołaniu  nie  mieszczą  się  w  katalogu  określonym  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp,  gdzie 

mowa  jest  wyraźnie  o  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie  zaś  zaniechaniu 

odrzucenia wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą. 

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  oraz  w 

oparciu  o  przepisy  §  5  ust.  4  w  zw.  z  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z 

dnia  15  marca  2010r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41 

poz.  238).  W  myśl  powołanych  przepisów,  a  także  zgodnie  z  poglądem  jednolicie 

prezentowanym w orzecznictwie, tak Izby, jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia 

odwołania  odwołującego  obciąża  się  całością  wniesionego  wpisu,  zgodnie  z  zasadą 

odpowiedzialności  za  wynik  postępowania  wynikającą  z  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  (por. 

przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt: XII Ga 

Przewodniczący:      ………………… 

Członkowie:   

…………………. 

…………………..