KIO 2128/16 POSTANOWIENIE dnia 17 listopada 2016 r.

Sygn. akt KIO 2128/16 

POSTANOWIENIE 

 z dnia 17 listopada 2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie:  

Przewodniczący:  Ryszard Tetzlaff 

Członkowie: 

Daniel Konicz 

Justyna Tomkowska  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  udziału  stron  w  dniu  17  listopada  2016  r.             

w  Warszawie,  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

8  listopada  2016  r.  przez  wykonawcę  AG  –  Complex  Sp.  z  o.  o.  ul.  Płytowa  14  03-046 

Warszawa  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  KZB  Legionowo  

Sp. z o.o., ul. marsz. J. Piłsudskiego 3, 05-120 Legionowo 

postanawia: 

1.  odrzuca odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  AG  –  Complex  Sp.  z  o.  o.  ul.  Płytowa  14 

03-046  Warszawa  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  

7 500  zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  grosze)  uiszczoną  przez 

wykonawcę AG – Complex Sp. z o. o. ul. Płytowa 14 03-046 Warszawa tytułem wpisu 

od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  22  grudnia  2015  r.  poz.  2164  z  późn.  zm.)  na  niniejsze 

postanowienie  –  w terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem 

Prezesa 

Krajowej 

Izby 

Odwoławczej 

do 

Sądu 

Okręgowego                   

Warszawa-Praga w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

 
………………………………

Sygn. akt KIO 2128/16 

UZASADNIENIE  

Postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na:  „Utrzymanie  czystości  Targowiska  Miejskiego  przy  ul.  Jana  III 

Sobieskiego  w  Legionowie”  (oznaczenie  postępowania:  DOP-ZP-7/2016),  zostało  wszczęte 

ogłoszeniem  w

Biuletynie  Zamówień  Publicznych  Nr  317356  –  2016,  data  zamieszczenia 

04.10.2016  r.,  przez  KZB  Legionowo  Sp.  z  o.o.,  ul.  marsz.  J.  Piłsudskiego  3,  05-120 

Legionowo zwaną dalej: „Zamawiającym”.  

W  dniu  03.11.2016  r.  (e-mailem)  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  tj.  Konsorcjum  Firm:  1)  M. W.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod 

firmą: Zakład Kształtowania Terenów Zielonych M. W., ul. Nasielska 26, 05-140 Sierock; 2) 

T.  Ś.  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  firmą:  T.  Ś.  „TESTA”  URZĄDZENIA  I 

PIELĘGNACJA  ZIELENI,  ul.  Wańkowicza  4  m  116,  02-798  Warszawa,  zwanego  dalej: 

„Konsorcjum TESTA”. 

W dniu 08.11.2016 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) AG – Complex Sp. z o. o. 

ul.  Płytowa  14  03-046  Warszawa,  zwany  dalej:  „AG  –  Complex  Sp.  z  o.  o.”  albo 

„Odwołującym”,  wniosła  odwołanie.  Kopię  odwołania  Zamawiający  otrzymał  w  dniu 

08.11.2016 r. (e-mailem). Zarzucił naruszeniu przez Zamawiającego: 

1)  art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. 

Dz.  U.  z  22  grudnia  2015  r.  poz.  2164  z  późn.  zm.),  zwanej  dalej:  „Pzp”,  poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  Wykonawcy:  Konsorcjum  TESTA,  w  wyniku  niedbalstwa  lub 

lekkomyślności  przedstawił  informacje  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  zawodowej 

wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 

2)  art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy: Konsorcjum TESTA w sytuacji, gdy 

ww. Wykonawca podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu a jego oferta, zgodnie z 

art. 24 ust 4 Pzp, powinna zostać uznana za odrzuconą, 

3)  art.  7  ust.  1  Pzp  poprzez  naruszenie  zasad  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.  

Wnosił o: 

1)  powtórzenie czynności badania oferty złożonej przez Wykonawcę: Konsorcjum TESTA, 

2)  wykluczenie  z  udziału  w  postępowaniu  Wykonawcy:  Konsorcjum  TESTA  na  podstawie  

art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i uznanie oferty złożonej przez  ww. Wykonawcę za odrzuconą, 

zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp, 

3)  dokonanie  czynności  oceny  ważnych  ofert  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi  

w SIWZ, na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp, 

4)  dokonanie  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  w  przedmiotowym 

postępowaniu, zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp. 

Odnośnie  pierwszego  zarzutu.  W  dniu  26.10.2016  r.  Zamawiający  wezwał 

Wykonawcę: Konsorcjum TESTA na podstawie art. 24aa ust. 1 Pzp do złożenia m.in.: 

−  wykazu  usług  wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  również 

wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli 

okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  wraz  z  podaniem  ich 

wartości,  przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  usługi  zostały 

wykonane,  sporządzonego  zgodnie  z  Załącznikiem  nr  6  do  SIWZ  –  wraz  z  załączeniem 

dowodów  określających  czy  te  usługi  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane  należycie, 

przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione 

przez  podmiot,  na  rzecz  którego  usługi  były  wykonywane,  a  w  przypadku  świadczeń 

okresowych  lub  ciągłych  są  wykonywane,  a  jeżeli  z  uzasadnionej  przyczyny  o 

obiektywnym  charakterze  wykonawca  nie  jest  w  stanie  uzyskać  tych  dokumentów  – 

oświadczenie  wykonawcy;  w  przypadku  świadczeń  okresowych  lub  ciągłych  nadal 

wykonywanych  referencje  bądź  inne  dokumenty  potwierdzające  ich  należyte 

wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu. 

−  wykazu 

narzędzi,  wyposażenia  zakładu  lub  urządzeń  technicznych  dostępnych 

wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do 

dysponowania tymi zasobami- sporządzonego zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie,  na  potwierdzenie  spełniania  warunku  w  zakresie 

zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca Konsorcjum TESTA przedstawił: 

−  wykaz wykonanych usług, w którym wskazał dwa zamówienia: 

poz. 1 – zamówienie realizowane na rzecz Urzędu m.st. Warszawy – Dzielnicy Białołęka, 

w  okresie  01.01.2012  –  20.12.2013,  w  przedmiocie:  urządzanie  i  utrzymanie  zieleni 

parkowej,  zieleńców,  placów  zabaw,  pielęgnacja  zieleni  wysokiej,  sprzątanie  placów 

targowych  i  terenów  publicznych  o  wartości  490.000,00  zł  oraz  załączył  referencje 

wystawione w dniu 24.02.2014 r. 

poz. 2 – zamówienie realizowane na rzecz Urzędu m.st. Warszawy – Dzielnicy Białołęka, 

w  okresie  10.01.2014  –  31.12.2015,  w  przedmiocie:  urządzanie  i  utrzymanie  zieleni 

parkowej,  zieleńców,  placów  zabaw,  pielęgnacja  zieleni  wysokiej,  sprzątanie  placów 

targowych  i  terenów  publicznych  o  wartości  805.000,00  zł  oraz  załączył  referencje 

wystawione w dniu 22.01.2016 r. 

−  wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych, w którym wskazał dwa 

samochody 

poz. 1 – Scania P380 WL61339 – wywóz śmieci 

poz. 2 – Mercedes Benz Atego 1218 WL82526 – przewóz kontenerów. 

Biorąc  pod  uwagę  warunek  udziału  w  postępowaniu,  każdy  z  wykonawców  miał 

przedstawić  co  najmniej  2  zamówienia  podobne  zakresem  do  przedmiotu  zamówienia  

(tj.  usługi  polegające  na  sprzątaniu  placów  targowych  lub  terenów  publicznych),  wykonane 

w sposób ciągły w okresie minimum 12 miesięcy, o wartości min. 250.000,00 zł brutto każda. 

Wskazał,  iż  żadne  z  zamówień  wskazanych  przez  Wykonawcę  w  wykazie  nie  może  być 

wzięte pod uwagę do oceny w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu z uwagi 

na  fakt,  iż  zarówno  usługa  wskazana  w  poz.  1,  jak  i  usługa  wskazana  w  poz.  2  wykazu, 

uwzględniając  przedmiot  zamówień,  wykracza  znacznie  poza  zakres  podobnych  usług  do 

przedmiotu zamówienia, tj. sprzątanie terenów publicznych, ponieważ zamówienia wskazane 

w wykazie obejmowały jednocześnie duży zakres usług ogrodniczych. Podniósł, iż nie stoi na 

przeszkodzie uwzględnieniu w wykazie usług zamówień, których jednie jakąś część stanowią 

usługi  związane  z  przedmiotem  zamówienia  i  które  potwierdzą  spełnienie  warunku  udziału  

w  postępowaniu.  Jednakże,  jeżeli  wśród  całego  zakresu  danego  zamówienia  jedynie  jakaś 

jego  część  potwierdza  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  Wykonawca  winien 

określić  wartość  jedynie  tej  zrealizowanej  części  zamówienia,  która  potwierdza  spełnienie 

warunku udziału w postępowaniu. Reasumując, jeżeli w ramach zamówień realizowanych na 

rzecz Urzędu m.st. Warszawy – Dzielnicy Białołęka Wykonawca realizował usługi w zakresie 

zieleni  (szeroko  pojętej)  oraz  sprzątania  terenów  publicznych  za  kwoty  490.000,00  zł  oraz 

805.000,00 zł to w wykazie zrealizowanych usług winien był wykazać jedynie wartość usług 

zrealizowanych w zakresie sprzątania placów targowych lub terenów publicznych. 

Wskazanie  w  wykazie  zamówień  kwoty  właściwej  dla  całego  zakresu  prac  a  nie 

jedynie  zakresu  związanego  ze  sprzątaniem  terenów  publicznych  było  zabiegiem  istotnie 

przemyślanym  przez  Wykonawcę,  bowiem  dało  możliwość  spełnienia  warunku  udziału  

w  postępowaniu  bez  zbędnych  pytań  od  Zamawiającego.  Wykonawca  wprowadził  tym 

samym Zamawiającego w błąd, przy czym błąd ten spowodował, że oferta w/w Wykonawcy 

została uznana za najkorzystniejszą - zatem podaje informacje w wykazie usług miały istotny 

wpływ na decyzję podjętą przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. 

Odnosząc się do wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych, 

biorąc  pod  uwagę  warunek  udziału  w  postępowaniu,  każdy  z  wykonawców  miał  wskazać 

specjalistyczny  sprzęt  typu  śmieciarki  (min.  1  szt.),  kontenery  (min.1  szt.).  Wskazał,  iż 

wskazane  przez  Wykonawcę  samochody  w  wykazie  nie  mogą  być  wzięte  pod  uwagę  do 

oceny w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, iż nie są one 

specjalistycznym  sprzętem  jakiego  wymagał  Zamawiający.  Podkreślił,  iż  informacje 

wprowadzające w błąd to informacje nieprawdziwe lub błędne. Za takie informacje należy też 

uznać  sytuację  w  przypadku  zmanipulowania  sposobu  przekazu  prawdziwych  informacji. 

Wykonawcy  w  takiej  sytuacji  uważnie  dobierają  wybrane  do  przedstawienia  informacje  lub 

manipulują  słowami,  by  wywołać  u  Zamawiającego  wyobrażenie,  iż  podane  przez  nich 

informacje  odpowiadają  wymaganiom  Zamawiającego,  podczas  gdy  w  rzeczywistości 

informacje nieprzetworzone w ten sposób przez Wykonawcę wskazywałaby na niespełnianie 

tych wymagań. Wykonawca ten w: 

−  wykazie  usług  wskazuje,  poza  skrótowym  opisem  przedmiotu  zamówień  szczegółowe 

informacje  jedynie  w  zakresie  związanym  ze  sprzątaniem  terenów  publicznych:  po 

słowach „urządzanie i utrzymanie zieleni parkowej, zieleńców, placów zabaw, pielęgnacja 

zieleni  wysokiej,  sprzątanie  placów  targowych  i  terenów  publicznych”  dodaje  wyrażenie  

„w  tym:”  i  wymienia  jedynie  zakres  dot.  zakresu  usług  potwierdzających  spełnienie 

warunku  udziału  w  postępowaniu  tj.  „wygrabianie  trawników  w  parkach  i  na  placach 

zabaw  z  liści  i  zanieszczyszczeń  ze  skupin  krzewów,  bylin,  pnączy  i  traw  rabatowych, 

zamiatanie  dróg  i  placów,  alejek  żwirowych  i  nawierzchni  sztucznych  w  parkach  i  na 

placach  zabaw,  sprzątanie  parków,  zieleńców  i  placów  wraz  z  opróżnianiem  koszy  na 

ś

mieci, stojaków na rowery w stanie używalności, oczyszczanie ręczne zimowe głównych 

alejek w parkach  i na placach zabaw”, 

−  w wykazie narzędzi wskazuje w sposób ogólny środki transportu nie opisując, iż mają one 

charakter specjalistyczny wymagany przez Zamawiającego. 

Z  powyższego  wynika  wprost,  iż Wykonawca  manipuluje  opisem  wykonanych  usług  

i  informacjami  o  samochodach.  Podkreślić  przy  tym  należy,  iż  zadaniem  Wykonawcy  jest 

przedstawienie Zamawiającemu faktów, a ich ocena należy do Zamawiającego. Podniósł, iż 

art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wymaga, by działanie Wykonawcy (przekazanie wprowadzających  

w błąd informacji) było zawinione, jednak może to być wina najlżejszego rodzaju, wynikająca 

z  lekkomyślności  lub  niedbalstwa.  Niedbalstwo  to  zwyczajnie  brak  zachowania  należytej 

staranności w działaniu. To wszelkiego rodzaju zachowania typu: 

−  „nie wiedziałem” – podczas gdy chodzi o łatwo dostępne fakty lub takie, które powinny być 

znane wykonawcy, 

−  „nie  byłem  w  stanie”  –  podczas  gdy  odpowiednio  wcześnie  zainicjowane  działanie 

skutkowałoby osiągnięciem rezultatu, 

−  „nie mogłem przewidzieć” – podczas gdy wystarczyłoby racjonalne prognozowanie.  

Taka niestaranność wystarczy, by przedstawianie informacji wprowadzających w błąd 

było zawinione. Przeciwieństwem niedbalstwa jest zaplanowane, ostrożne i uporządkowane 

działanie – zatem dopiero kiedy pomimo takiego działania i starań Wykonawcy okazuje się, 

ż

e przekazane Zamawiającemu informacje wprowadzają w błąd, dopiero wtedy przekazanie 

tych  informacji  nie  jest  podstawą  wykluczenia  z  postępowania.  W  działaniu  Wykonawcy 

Konsorcjum TESTA nie można dopatrzeć się starannego działania biorąc pod uwagę sposób 

przedstawienia informacji w  wykazie usług i narzędzi – informacje te zostały przedstawione  

w  formie  manipulacyjnej  –  w  sposób  wprowadzający  w  błąd  Zamawiającego.  Informacje, 

które  są  bezpośrednią  podstawą  podejmowania  decyzji  przez  Zamawiającego  o  zgodności 

oferty  ze  specyfikacją,  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu,  wykluczeniu  czy 

kwalifikacji  do  kolejnego  etapu  postępowania  mogą  mieć  istotny  wpływ  na  te  decyzje.  Są 

bowiem przedstawiane, by mieć taki wpływ, by procedurze stało się zadość.  

Odnośnie  drugiego  zarzutu.  W  świetle  uzasadnienia  zarzutu  nr  1  wskazał,  iż 

dokonany  przez  Zamawiającego  wybór  oferty  Wykonawcy:  Konsorcjum  TESTA  jest 

nieprawidłowy,  bowiem  ww.  Wykonawca  podlega  wykluczeniu  z  udziału  w  postępowaniu. 

Jego  oferta  winna  zatem  zostać  uznana  za  odrzuconą.  Podkreślił,  iż  Zamawiający 

zobowiązany jest do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu Pzp, które 

to  działanie  doprowadzi  do  obiektywnie  najkorzystniejszego  rozstrzygnięcia  postępowania, 

a jego działanie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad Pzp oraz interesów uczestników 

procesu udzielania zamówień publicznych. Zamawiający poprzez zaniechanie wyboru oferty 

złożonej  przez  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  w  przedmiotowym  postępowaniu, 

naruszył  podstawowe  zasady  Pzp,  w  szczególności  w  zakresie  równego  traktowania 

wykonawców. 

Z  tych  wszystkich  względów,  biorąc  pod  uwagę  przedstawione  powyżej  argumenty, 

należy  wskazać,  iż  odwołanie  jest  zasadne,  bowiem  ochrona  praw  Odwołującego                          

w     postępowaniu realizowana za pomocą środków ochrony prawnej winna zapewnić udział 

w  postępowaniu  w  warunkach  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców. 

Argumenty przedstawione na uzasadnienie zarzutów wskazują, iż Zamawiający dopuścił się 

naruszenia powyższych zasad. 

Zamawiający w dniu 08.11.2016 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie 

art.  185  ust.1  Pzp,  uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału                         

w postępowaniu odwoławczym.  

Izba  nie  uznała  skuteczności  zgłoszonego  przystąpienia  –  w  dniu  09.11.2016  r. 

(wpływ  bezpośredni  do  Prezesa  KIO)  –  Konsorcjum  TESTA,  z  uwagi  na  brak  wykazania               

w terminie na zgłoszenie przystąpienia umocowania do reprezentacji dla w/w podmiotu. Izba 

ustaliła,  że  w  terminie  wymaganym  na  zgłoszenie  przystąpienia  nie  zostało  wykazane 

umocowanie  dla  osoby  podpisującej  zgłoszenie,  w  związku  z  tym  Izba  uznała  zgłoszone 

przystąpienie  za  nieskuteczne.  Należy  zauważyć,  że  w  odróżnieniu  od  odwołania, 

przystąpienie nie podlega uzupełnieniu. W przedmiotowym stanie faktycznym nie  wiadomo, 

czy  wykonawca  występuje  w  imieniu  własnym,  tj.,  jako  M.  W.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  firmą:  Zakład  Kształtowania  Terenów  Zielonych  M.  W.,  ul.  Nasielska  26, 

05-140 Sierock, czy też całego konsorcjum, które złożyło ofertę w postępowaniu. Podobnie w 

wyroku KIO z 08.07.2014 r., sygn. akt: KIO 1286/14, wyroku KIO z 15.04.2014 r., sygn. akt: 

KIO  518/14,  wyroku  KIO  z  10.12.2013  r.,  sygn.  akt:  KIO  2716/13,  postanowienie  z 

05.12.2013  r.,  sygn.  akt:  KIO  2703/13,  czy  też  wyroku  KIO  z  08.11.2013  r.,  sygn.  akt:  KIO 

2525/13.  (za  wyrokiem  KIO  z  15.10.2014  r.,  sygn.  akt:  2013/14),  jak  i  w  wyroku  KIO  z 

27.04.2015  r.,  sygn.  akt:  KIO  721/15,  sygn.  akt:  KIO  741/15,  wyroku  KIO  z  23.03.2016  r., 

sygn. akt: KIO 368/16, czy też wyroku KIO z 14.06.2016 r., sygn. akt: KIO 962/16. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  zważyła,  

co następuje: 

Izba z urzędu na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 189 ust. 3 Pzp, dokonała 

czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających,  w  wyniku  których  stwierdziła,  że 

przedmiotowe  odwołanie  w  tak  ustalonym  stanie faktycznym  podlega  odrzuceniu  w  oparciu 

o art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Utrzymanie  czystości 

Targowiska  Miejskiego  przy  ul.  Jana  III  Sobieskiego  w  Legionowie”  (oznaczenie 

postępowania:  DOP-ZP-7/2016)  dotyczy  zamówienia  publicznego  na  usługi,  o  wartości 

szacunkowej  zamówienia  niższej  od  kwot  wskazanych  w  przepisach  wykonawczych 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.  

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 2016 r. 

Izba  odrzuca  odwołanie  jeżeli  w  postępowaniu  o  wartości  zamówienia  mniejszej  niż  kwoty 

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie dotyczy innych 

czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 Pzp. W powołanym art. 180 ust. 2 Pzp wskazano 

wyraźnie,  że  w  postępowaniu  o  wartości  mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Choć  katalog  sytuacji,  w  których  w  postępowaniach  „podprogowych”,  w  wyniku 

wspomnianej  nowelizacji,  przysługuje  wniesienie  odwoływania  uległ  rozszerzeniu,  między 

innymi  o  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  to  zdaniem  składu  orzekającego  Izby  

w  przedmiotowej  sprawie  odwołanie  dotyczy  czynności,  wobec  których  ustawodawca  nadal 

wyłączył prawo zaskarżenia decyzji Zamawiającego.  

Odwołanie  dotyczy  zaniechania  odrzucenia  oferty  uznanej  za  najkorzystniejszą 

pomimo,  że  Konsorcjum  TESTA  podlega  wykluczeniu  z  udziału  w  postępowaniu,  a  jego 

oferta, zgodnie z art. 24 ust 4 Pzp, powinna zostać uznana za odrzuconą z racji ziszczenia 

się  przesłanek  z  art.  24  ust.  1  pkt  17  Pzp  i  zaniechania  w  tym  zakresie  ze  strony 

Zamawiającego. 

Zaznaczyć  należy,  że  o  skuteczności  wniesienia  przedmiotowego  odwołania 

decyduje ocena dopuszczalności podniesienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty innego 

wykonawcy,  które  to  zaniechanie  jest  istotą  sporu.  Z  powodu  braku  tego  typu  czynności  w 

katalogu  zawartym  w  art.  180  ust.  2  Pzp  stwierdzić  należy,  iż  wobec  zastrzeżenia 

sformułowanego w art. 189 ust. 2 Pzp nie przyznano ochrony prawnej w postaci odwołania 

odnośnie takiego rozstrzygnięcia.  

Analiza  znowelizowanego  przepis  art.  180  ust.  2  pkt  6  Pzp  i  użycia  w  nim  przez 

ustawodawcę sformułowania „czynność wyboru najkorzystniejszej oferty” prowadzi, zdaniem 

Izby,  do  wniosku,  że  pod  pojęciem  tym  nie  kryje  się  zaniechanie  czynności  wykluczenia  

z  postępowania  i  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty,  a  jedynie  niedokonanie  wyboru 

oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ. Zgodnie z art. 

180  ust.  2  pkt  6  Pzp  dopuszczone  jest  zakwestionowanie  wyboru  jako  najkorzystniejszej 

oferty, która nie jest najkorzystniejsza w świetle określonych przez Zamawiającego kryteriów 

oceny  ofert  (nie  jest  najkorzystniejsza  w  rozumieniu  art.  2  pkt  5  Pzp).  Definicja  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  wynika  pośrednio  z  art.  91  ust.  1  Pzp,  który  stanowi,  że 

Zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert 

określonych  w SIWZ.  Wybór  oferty  najkorzystniejszej  należy  więc  rozumieć  jako  czynności 

Zamawiającego  polegające  na  zastosowaniu  do  oferty  określonych  w  SIWZ  kryteriów 

i ustalenie  wyniku  tej  oceny  w  sposób  skutkujący  wyborem  oferty.  W ocenie  Izby  tylko  tak 

rozumiany 

wybór 

oferty 

najkorzystniejszej 

może 

być 

przedmiotem 

odwołania 

w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  którego  wartość  jest  mniejsza  niż  tzw.  progi 

unijne.  

Za  powyższym  stanowiskiem  przemawia  dodatkowo  fakt,  że  w  wyniku  nowelizacji 

o wiele  większego  znaczenia  nabrały  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert  (np.  kwalifikacje 

i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, 

jakościowe,  innowacyjne), których  stosowanie  jest  w  większości  przypadków  obowiązkowe. 

Znacznie większego znaczenia nabrał więc zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp przez wybór 

oferty  najkorzystniejszej  niezgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w SIWZ.  Można 

zatem  stwierdzić,  że  właśnie  dlatego  w  art.  180  ust.  2  Pzp  dodano  możliwość  zaskarżenia 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  która  to  czynność  jest  obecnie  obarczona 

większym  niż  dotychczas  ryzykiem  naruszenia  przepisów  ustawy,  zatem  poddanie  jej 

weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione.  

Do  takiego  wniosku  prowadzi  również  analiza  przepisu  art.  180  ust.  2  pkt  6  Pzp  

na  tle  innych  przepisów  określających  możliwość  wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach 

poniżej  progów  unijnych  oraz  wykładnia  tych  przepisów  z  uwzględnieniem  domniemania 

racjonalności  ustawodawcy.  Ustawodawca  zdecydował  się  wprowadzić  nową  przesłankę, 

zgodnie z którą w postępowaniach „podprogowych” odwołanie ma przysługiwać także wobec 

czynności  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty. 

Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione przesłanki z pkt 3 i 4, zgodnie z 

którymi  odwołanie  ma  przysługiwać  wobec  czynności  odrzucenia  wyłącznie  oferty 

Odwołującego  i  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania.  Powyższe 

przesądza,  że  pod  pojęciem  „czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej”  nie  może  się  kryć 

czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  ani  czynność  wykluczenia  Odwołującego 

z postępowania, wówczas bowiem objęcie tych samych czynności dyspozycją pkt 3 i 4 tegoż 

artykułu  ustawy  byłyby  zbędne.  Nie  sposób  bowiem  twierdzić,  że  racjonalny  ustawodawca, 

działający  zgodnie z  zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość  wnoszenia 

odwołań  tak  wobec  odrzucenia  własnej  oferty,  jak  i  zaniechania  odrzucenia  oferty  innego 

wykonawcy, pierwszą z tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę 

czynność  wskazując  (pkt  4),  a  drugą  z  niewiadomych  powodów  „ukrył”  w  przesłance 

dotyczącej  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  (pkt  6).  Nie  należy  zatem  domniemywać,  że 

„czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty”  obejmuje  zaniechanie  czynności  wykluczenia  z 

postępowania  innych  wykonawców  lub  odrzucenia  ich  ofert.  Nie  jest  to  konieczne  dla 

interpretacji  przesłanki  z  pkt  6,  która  ma  określony  zakres  zastosowania,  służy  mianowicie 

zakwestionowaniu  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty,  która  nie  jest  najkorzystniejsza, 

gdyż  nie  przedstawia  najkorzystniejszego  bilansu  ceny  lub  kosztu  i innych  kryteriów 

odnoszących  się  do  przedmiotu  zamówienia  publicznego  lub  która  najlepiej  spełnia kryteria 

inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub 

kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli nie jest najkorzystniejsza w 

rozumieniu  definicji  z  art.  2  pkt  5  Pzp.  Zaznaczyć  należy  również,  że  gdyby  zamiarem 

ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na podstawie punktu 6 wyłącznie do czynności 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty  sensu  stricto,  zbędne  byłoby  określanie  pozytywnego 

katalogu  czynności  podlegających  zaskarżeniu  w postępowaniach  poniżej  progów.  Jeśli 

bowiem  przyjąć,  że  zaskarżeniu  w  ramach  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  podlega  każda 

czynność  i  każde  zaniechanie  poprzedzające  ten  wybór,  to  co  do  zasady  zaskarżeniu 

podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania zamawiającego w postępowaniu, które miały 

miejsce  między  złożeniem  ofert  a  wyborem  oferty  najkorzystniejszej  (wszystko,  co  robi  

w  postępowaniu  zamawiający,  oprócz  unieważnienia  postępowania,  zmierza  do  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej).  W  takiej  sytuacji  racjonalny  ustawodawca  nie  określałby  tego 

katalogu  od  strony  pozytywnej,  a jedynie  wskazałby  od  strony  negatywnej, kiedy  odwołanie 

nie  przysługuje  (czynność  lub  zaniechanie  unieważnienia  postępowania  –  tylko  to  bowiem 

pozostałoby poza katalogiem określającym dopuszczalny zakres zaskarżenia).  

Ponadto dostrzeżenia  wymaga, że przepis art. 180 ust. 2 Pzp ma charakter wyjątku 

od  zasady.  W  przeciwieństwie  do  postępowań  powyżej  progów,  w  przypadku  postępowań 

„podprogowych”  zasadą  jest  to,  że  odwołanie  nie  przysługuje.  O  intencjach  ustawodawcy 

ś

wiadczy  nieprzypadkowo  użyte  w  art.  180  ust.  2  Pzp  słowo  „wyłącznie”.  Ustawodawca  w 

wyniku nowelizacji nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze środków ochrony 

prawnej  w  postępowaniach  „nadprogowych”  i  postępowaniach  poniżej  progów. 

Zdecydowano  jedynie  o  nieznacznym  poszerzeniu  katalogu  przesłanek  umożliwiających 

wniesienie  odwołania  w  postępowaniach  „podprogowych”.  Skoro  zatem  katalog  czynności, 

wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to wyjątków nie 

można interpretować rozszerzająco.  

Warto  także  podkreślić,  iż  w  postępowaniach  powyżej  progów,  odwołanie  służy 

wobec  niezgodnej  z przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany 

na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 Pzp była i jest mowa wyłącznie o tym, że 

odwołanie  w  postępowaniach  „podprogowych”  służy  wyłącznie  wobec  czynności,  zaś 

ustawodawca  nie  wspomina  o  „zaniechaniach”  Zamawiającego.  Skoro  sama  zasada 

konstytuująca  wyjątek  nie  uległa  zmianie,  nie  ma  podstaw,  aby  wywodzić,  że  wyłącznie 

w przypadku  przesłanki  z  pkt  6  obejmuje  ona  teraz  zarówno  czynność,  jak  i  zaniechania 

czynności (w dodatku innych niż czynność  wprost wymieniona  w przesłance). Przewidziany 

w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp katalog przesłanek zawsze miał charakter pozytywny, odnosił 

się  do  czynnego  zachowania  Zamawiającego,  nie  wspominał  o  możliwych  zaniechaniach. 

Sytuacja  ta  nie  uległa  zmianie  w  wyniku  ostatniej  nowelizacji  ustawy.  Nadal  ustawodawca 

koncentruje  się  na  zachowaniach  Zamawiającego  o  charakterze  czynnym,  które 

doprowadziły do danego wyniku postępowania, nie wspomina o zaniechaniach.  

W ocenie Izby nie można pominąć w trakcie rozważań art. 181 ust. 1 Pzp, zgodnie z 

którym wykonawca może w terminie przewidzianym dla wniesienia odwołania poinformować 

Zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego 

jak również o zaniechaniu czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie 

ustawy,  na  które  nie  przysługuje  odwołanie  na  podstawie  art.  180  ust.  2  Pzp.  Tym  samym 

ustawodawca  nie  zamknął  wykonawcy  drogi  do  skutecznego  kwestionowania  zaniechań 

Zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  na  które  

nie przysługuje odwołanie.  

W dalszej kolejności zauważyć należy, że z dotychczasowego przepisu art. 92 ust. 1 

Pzp  wynikało,  że  Zamawiający  miał  jednocześnie  informować  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej,  oraz  o  ofertach  odrzuconych  i  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  

z postępowania. Przepis ten brzmiał:  

Art.  92.  1.  Niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający 

jednocześnie zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  (firmę)  albo  imię  i  nazwisko, 

siedzibę  albo  miejsce  zamieszkania  i  adres  wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano, 

uzasadnienie  jej  wyboru  oraz  nazwy  (firmy)  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania  i  adresy  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną 

ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację; 

2)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie  faktyczne  

i prawne; 

3) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, 

podając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  -  jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę; 

4)  terminie,  określonym  zgodnie  z  art.  94  ust.  1  lub  2,  po  którego  upływie  umowa  

w sprawie zamówienia publicznego może być zawarta. 

Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy brzmi: 

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o: 

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę 

albo  miejsce  zamieszkania  i  adres,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności 

wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo 

miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, 

którzy  złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną  ofertom  w  każdym  kryterium  oceny  ofert  

 łączną punktację, 

2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, 

3)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty,  

a  w  przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i  5,  braku  równoważności  lub  braku 

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, 

4)  wykonawcach,  którzy  złożyli  oferty  niepodlegające  odrzuceniu,  ale  nie  zostali 

zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu, 

5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,  

6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,  

7) unieważnieniu postępowania 

 – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Jak  wynika  z  powyższego,  ustawodawca  odrębnie  wypowiada  się  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  (pkt  1),  wykluczeniach  (pkt  2),  odrzuceniach  (pkt  3),  zaś  w  świetle 

nowelizacji  Zamawiający  nie  ma  już  obowiązku  jednoczesnego  informowania  o  tych 

czynnościach.  Zatem  znacznie  częściej  Zamawiający  będzie  odrzucał  oferty  czy  wykluczał 

wykonawców  zanim  wybierze  ofertę  najkorzystniejszą.  Trudno  uznawać,  że  pod  pojęciem 

„wybór  oferty  najkorzystniejszej”  mieści  się  „zaniechanie  czynności  odrzucenia”  

i  „zaniechanie  czynności  wykluczenia”  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  nie  dokona  jeszcze 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Interpretacja  funkcjonalna  art.  180  ust.  2  pkt  6  Pzp  w  sposób  dopuszczający 

zaskarżanie  –  w  ramach  odwołań  wobec  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  –  zaniechania 

odrzucenia  oferty  czy  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  nie  daje  się  obronić  również 

z powodu  konsekwencji  praktycznych,  co  do  których  należy  wykluczyć,  aby  były  objęte 

zamiarem  ustawodawcy.  Przyjmując,  że  dopuszczalne  jest  kwestionowanie  zaniechania 

odrzucenia  oferty  z  powołaniem  się  na  art.  180  ust.  2  pkt  6  Pzp  (wybór  oferty 

najkorzystniejszej), należałoby zadać pytanie o możliwość jednoczesnego zakwestionowania 

takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie została (przykładowo – 

została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego). 

Z  jednej  strony  nie  sposób  znaleźć  argumentów  przemawiających  za  dopuszczeniem 

zaskarżenia  takiego  zaniechania,  z  drugiej  –  trudno  byłoby  uzasadnić  takie  różnicowanie 

możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ponadto, tak szeroka interpretacja art. 

180  ust.  2  pkt  6  Pzp  byłaby  jeszcze  bardziej  trudna  do  zastosowania  w trybach,  w których 

następuje prekwalifikacja wykonawców, a w których ocenę istnienia podstaw do wykluczenia 

wykonawcy  od  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  dzieli  cały  odrębny  etap  postępowania. 

W takich postępowaniach, z jednej strony, za niedopuszczalne należałoby uznać odwołanie 

wobec  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  w  terminie  liczonym  zgodnie  z art.  182  ust.  1 

Pzp  (tj.  od  przesłania  informacji  o  wykonawcach  zaproszonych  do  dalszego  etapu 

postępowania)  z  powołaniem  się  na  180  ust.  2  pkt  6  Pzp  –  nie  nastąpił  bowiem  wybór 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Z  drugiej  strony  dopuszczenie  do  wnoszenia  odwołania 

dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po pierwsze oderwane od 

określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić 

do  zniweczenia  znacznej  części  postępowania  i  cofnięcia  go  po  wyborze  oferty  na  etap 

prekwalifikacji. Nie można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy. 

Tym  samym,  przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  należy  rozumieć  szeroko  –  jako  zwieńczenie  wszystkich  czynności 

z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie 

daje  się  obronić  w  świetle  testu  racjonalnego  ustawodawcy.  Przy  przyjęciu  takiej  wykładni 

poza  zakresem  zaskarżenia  w  postępowaniach  podprogowych  pozostawałoby  de  facto 

unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180 

ust. 2 Pzp zostałby sformułowany inaczej. 

Dodatkowo należy mieć na względzie, że w toku uzgodnień międzyresortowych pracy 

nad  nowelizacją,  Ministerstwo  Środowiska  zgłosiło  uwagę,  że  rozszerzenie  katalogu 

okoliczności,  wobec  których  można  zastosować  środki  ochrony  prawnej  w  postępowaniach 

podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana 

zmiana  jest  konieczna,  przy  tak  rozszerzonym  katalogu  okoliczności  umożliwiających 

skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 

Pzp.  Autor  nowelizacji  (Ministerstwo  Rozwoju)  zaznaczyło  w  toku  prac  legislacyjnych,  

ż

e zmiana jest korzystna dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu 

ś

rodków ochrony prawnej tak szeroko, jak jego brak. „Przede wszystkim, poza tym zakresem 

będą  „zaniechania”  zamawiającego,  a  to  znaczna  różnica”.  Poza  tym  uznano,  

ż

e  do  rozważenia  jest  rezygnacja  z  pkt  7  –  unieważnienia  postępowania,  w  tym  przypadku 

bowiem  nikt  nie  uzyskuje  zamówienia.  Ostatecznie,  zgodnie  z  takimi  założeniami  właśnie 

ukształtowała się treść art. 180 Pzp.  

Odmiennych  zamiarów  nie  sposób  natomiast  wyczytać  z  innych  materiałów  z  prac 

legislacyjnych, 

w 

tym 

z 

samego 

uzasadnienia 

projektu 

ustawy,  

a  należałoby  zakładać,  że  jeśli  ustawodawca  chciał  tak  dalece  znieść  dotychczas 

obowiązujące  ograniczenia,  to  byłaby  to  zmiana  na  tyle  istotna,  że  doczekałaby  się 

odpowiedniego komentarza w uzasadnieniu nowelizacji. Należy  więc stwierdzić, że intencja 

autora  nowelizacji  co  do  zakresu  zaskarżenia  w  postępowaniach  poniżej  progów  unijnych 

została  wyrażona  podczas  uzgodnień  międzyresortowych,  ze  wskazaniem  na  zamiar 

utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań Zamawiającego i nie może być pomijana przy 

interpretacji przepisów. Dokonywana przez Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać 

oczekiwań  wykonawców  co  do  możliwości  jak  najszerszego  wnoszenia  odwołań  

w  postępowaniach  podprogowych,  w sytuacji  gdy  oczekiwania  te  nie  tylko  nie  znajdują 

potwierdzenia  w  brzmieniu  przepisów  rozumianych  zgodnie  z  wszystkimi  regułami  wykładni 

prawa, ale wręcz stoją w opozycji do wyników tej wykładni i wyartykułowanych przez autora 

projektu celów. 

Istotnym dla rozpoznania tej sprawy jest również stanowisko wyrażone przez Krajową 

Izbę  Odwoławczą  w  jednym  z  postanowień  (sygn.  akt  KIO  1810/16)  a  mianowicie,  że: 

„nie bez  znaczenia  dla  osądu  rzeczonej  sprawy  pozostają  przepisy  unijne.  Dyrektywy 

odwoławcze  2007/66/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  11  grudnia  2007  r. 

zmieniające  dyrektywy  Rady  89/665/EWG  i  92/13/WG  w  zakresie  poprawy  skuteczności 

procedur  odwoławczych  w  dziedzinie  udzielania  zamówień  publicznych  mają  zastosowanie 

wyłącznie  do  naruszeń  przepisów  dyrektyw  regulujących  procedury  udzielania  zamówień 

publicznych,  lub  przepisów  krajowych  implementujących  postanowienia  tych  dyrektyw,  tj.  w 

aktualnym  stanie  prawnym  –  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE             

w  sprawie  zamówień  publicznych  oraz  2014/25/UE  w  sprawie  udzielania  zamówień  przez 

podmioty  działające  w  sektorach  gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  usług 

pocztowych, uchwalone 26 lutego 2014 r. i odnoszące się do zamówień o wartości powyżej 

progów  wyznaczonych  powołanym  wyżej  rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia 

28  grudnia  2015  r.  w  sprawie  kwot  wartości  zamówień  oraz  konkursów,  od  których  jest 

uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  (Dz. 

U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych, zamówienia które 

ze  względu  na  swoją  wartość  nie  podlegają  postanowieniom  dotyczącym  procedur 

udzielania zamówień publicznych.  

W  kwestii  dopuszczalności  i  zakresu  stosowania  środków  odwoławczych  

w postępowaniach podprogowych liczą się regulacje ustawodawcy krajowego. Jednocześnie 

jednak  Komisja  Europejska,  uwzględniając  orzecznictwo  Europejskiego  Trybunału 

Sprawiedliwości, zwracała uwagę na konieczność zapewnienia środków ochrony prawnej dla 

najistotniejszych decyzji mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich 

z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz w Komunikacie 

wyjaśniającym  KE  dotyczącym  prawa  wspólnotowego  obowiązującego  w  dziedzinie 

udzielania  zamówień,  które  nie  są  lub  są  jedynie  częściowo  objęte  dyrektywami  w  sprawie 

zamówień publicznych z dnia 1 sierpnia 2006 r. 

Realizując powyższe postulaty ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1 Pzp 

w  brzmieniu  z  dnia  13  kwietnia  2007  r.  –  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  Nr  82,  poz.  560)  –  mówiącego,  że  od  rozstrzygnięcia  

protestu przysługuje odwołanie, jeżeli  wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty 

określone  w  przepisach,  od  których  jest  uzależniony  obowiązek  przekazywania  UOPWE 

ogłoszeń  o  zamówieniach  –  i  w  kolejnej  nowelizacji  z  dnia  4  września  2008  r.  –  o  zmianie 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  Nr  171,  poz. 

1058) wprowadził przepis art. 184 ust. 1a w brzmieniu: W postępowaniu o wartości mniejszej 

niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie 

przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia  protestu dotyczącego: 

1)  wyboru  trybu  negocjacji  bez  ogłoszenia,  zamówienia  z  wolnej  ręki  i  zapytania  

o cenę; 

2)  opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;  

3)  wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4)  odrzucenia oferty. 

Przy  czym  dla  powyższej  nowelizacji  przedstawiono  następujące  uzasadnienie 

projektu.     

„Niezbędne 

jest 

zatem 

wprowadzenie 

systemu 

gwarantującego 

ochronę 

podstawowych  interesów  wykonawców,  który  nie  będzie  ograniczał  się  jedynie  

do  postępowań,  których  wartość  przekracza  progi  wynikające  z  przepisów  dyrektyw.  Mając 

to  na  względzie,  proponuje  się  ujednolicenie  zasad  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  

dla  zamówień  o  wartości  mniejszej  niż  progi  unijne.  W  postępowaniach  tych  wykonawca 

powinien mieć zagwarantowane prawo do wnoszenia efektywnych środków ochrony prawnej 

dotyczących jego najistotniejszych interesów, a mianowicie: 

1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o 

cenę; 

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty. 

Proponowane  zmiany  dotyczące  systemu  środków  ochrony  prawnej  wpłyną 

pozytywnie  na  przebieg  procedury  udzielania  zamówień  publicznych.  Przede  wszystkim  

w  przypadku  zamówień  na  roboty  budowlane  zostanie  wprowadzona  ochrona  prawna  dla 

zamawiających do progu 5 150 000 euro polegająca na wyeliminowaniu prawa do wniesienia 

ś

rodków  ochrony  prawnej  na  czynności  nie  godzące  bezpośrednio  w  interes  wykonawcy, 

który  z  nich  korzysta  (np.  dotyczące  nieprawidłowości  w  ofercie  innego  wykonawcy). 

Wykonawcy  będą  mieli  zagwarantowane  efektywne  środki  ochrony  we  wszystkich 

postępowaniach  poniżej  progów  na  decyzje  zamawiających,  godzące  w  ich  podstawowe 

interesy  (obecnie  wykonawcy  nie  mają  prawa  do  wniesienia  odwołania  poniżej  progów 

właściwych dla dostaw i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności 

zamawiającego, które bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony 

prawnej.”. 

Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie 

-  pozostawała  w  związku  z  wyeliminowaniem  instytucji  protestu  i  wprowadziła  przepis  art. 

180  ust.  2,  że  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o 

cenę; 

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty odwołującego 

- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy z 

dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu. 

Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 Pzp ma charakter wyjątku od zasady 

generalnej. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których wartość jest 

równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań podprogowych zasadą 

tą jest,  że  odwołanie  nie  przysługuje.  O  intencjach  ustawodawcy  świadczy  nieprzypadkowo 

użyte  w  art.  180  ust.  2 Pzp  słowo  wyłącznie.  Ustawodawca  w wyniku  nowelizacji  nie  zniósł 

różnic  przy  korzystaniu  ze  środków  ochrony  prawnej  w postępowaniach  podprogowych  

i  postępowaniach  powyżej  progów.  Zdecydowano  jedynie  o nieznacznym  poszerzeniu 

katalogu 

przesłanek 

umożliwiających 

wniesienie 

odwołania 

w postępowaniach 

podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal 

ma charakter wyjątku od zasady, to nie może być on interpretowany rozszerzająco.”. 

Biorąc pod uwagę powyższe oraz wartość szacunkową przedmiotowego zamówienia, 

z powodu  braku  tego  typu  zachowań  Zamawiającego  w  katalogu  przesłanek  wszczęcia 

postępowania  odwoławczego  ujętych  w  art.  180  ust.  2  Pzp  Izba  uznała,  że  wobec 

zastrzeżenia sformułowanego w art. 180 ust. 2 Pzp, ustawa nie przyznaje ochrony prawnej  

w  przedstawionych  okolicznościach  faktycznych  i  prawnych.  Tym  samym  w  pełni  zasadne 

jest odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp. 

Podkreślenia  wymaga  również,  że  powyższe  stanowisko  Izby  znajduje  pełne 

odzwierciedlenie  w  wydanych  już  orzeczeniach,  w  tym  w  postanowieniu  z  05.09.2016  r., 

sygn. akt: KIO 1599/16 jak również w postanowieniu z 15.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1674/16 

oraz  w  postanowieniu  z  21.09.2016  r.,  sygn.  akt  KIO  1696/16  oraz  w  postanowieniu  

z 29.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1750/16 a także w postanowieniu z 04.10.2016 r., sygn. akt: 

KIO 1810/16. 

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie i art. 189 ust. 2 

pkt 6 w zw. z art. 180 ust. 2 Pzp, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

Pzp  czyli  stosownie  do  wyniku  postępowania  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  5  ust.  4  

w  zw.  z  §  3  pkt  1)  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  

w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  

w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41  poz.  238),  tj. 

stosownie do wyniku postępowania odwoławczego. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

 
………………………………