KIO 2043/16 WYROK dnia 10 listopada 2016 r.

Sygn. akt KIO 2043/16 

WYROK 

z dnia 10 listopada 2016 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś        

Protokolant:         Sylwia Jankowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  9  listopada  2016  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  października  2016  r.  przez 

wykonawcę: 

Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Usługowe  i  Handlowe  „AGROBEX”  Sp.  

z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego: 

AQUANET  S.A.,  ul.  Dolna  Wilda 

126,  61-492  Poznań  oraz  Zarząd  Komunalnych  Zasobów  Lokalowych  Sp.  z  o.o.,  

ul.  Matejki  57,  60-770  Poznań,  reprezentowanego przez Zarząd  Komunalnych  Zasobów 

Lokalowych Sp. z o.o., ul. Matejki 57, 60-770 Poznań 

orzeka: 

1. oddala odwołanie; 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę:  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Usługowe  

i Handlowe „AGROBEX” Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań, i:  

2.1. zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę: 

Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Usługowe  i  Handlowe  „AGROBEX”  Sp.  z  o.o.,  

ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań tytułem wpisu od odwołania, 

2.2. zasądza  od  wykonawcy:  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno-Usługowe  i  Handlowe 

„AGROBEX”  Sp.  z  o.o.,  ul.  Kochanowskiego  7,  60-845  Poznań  na  rzecz 

zamawiającego:  AQUANET  S.A.,  ul.  Dolna  Wilda  126,  61-492  Poznań  oraz  Zarząd 

Komunalnych  Zasobów  Lokalowych  Sp.  z  o.o.,  ul.  Matejki  57,  60-770  Poznań, 

reprezentowanego  przez  Zarząd  Komunalnych  Zasobów  Lokalowych  Sp.  z  o.o.,  

ul.  Matejki  57,  60-770  Poznań  kwotę 

3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 

złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164,  z  późn.  zm.)  na  wyrok  –  w  terminie  7  dni  od  dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w 

Poznaniu.  

   Przewodniczący: ……………………………….. 

Sygn. akt KIO 2043/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – AQUANET S.A. oraz Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych Sp. 

z  o.o.  z  siedzibami  w  Poznaniu,  reprezentowany  przez  Zarząd  Komunalnych  Zasobów 

Lokalowych  Sp.  z  o.o.  –  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  wybudowanie  dwóch  budynków  mieszkalnych 

wielorodzinnych oraz wybudowanie sieci wodociągowej i sieci kanalizacji sanitarnej zgodnie 

z  dokumentacją  projektową  przy  ul.  Dymka  w  Poznaniu,  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29 

stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych,  zwanej  dalej  „ustawa  Pzp”,  „Pzp”  lub 

„ustawa”. 

Wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwota  określona  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

poz. 144297 z 19.07.2016 r. 

Odwołujący – Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe i Handlowe „AGROBEX” Sp.  

z o.o. z siedzibą Poznaniu – wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności 

Zamawiającego, zarzucając bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego.  

Wskazał, że postępowanie Zamawiającego narusza art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, 

ponieważ  oferta  złożona  przez  Odwołującego  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  ponadto 

narusza art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji, ponieważ złożenie oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji 

w rozumieniu przepisów tej ustawy. 

Uzasadnienie odwołania 

Pismem z dnia 26 października 2016 r., otrzymanym w tym dniu przez Odwołującego, 

Zamawiający poinformował, że: 

a) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odrzucił ofertę Odwołującego z tego powodu, 

ż

e  rzekomo  oferta  „w  zakresie  wykonania  sieci  wodociągowych  i  kanalizacji  sanitarnej 

zawiera rażąco niską cenę”, 

b) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odrzucił ofertę Odwołującego z tego powodu, 

ż

e rzekomo jej złożenie ma stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. 

I.  Ustosunkowując  się  do  stwierdzenia  Zamawiającego,  że  oferta  Odwołującego 

podlega  odrzuceniu,  bo  rzekomo,  cytat:  „w  zakresie  wykonania  sieci  wodociągowych  

i kanalizacji sanitarnej zawiera rażąco niską cenę”, Odwołujący podał, co następuje. 

I.  1.  Zamawiający  nie  zarzuca  Odwołującemu,  że  jego  oferta  zawiera  rażąco  niską 

cenę,  lecz  zarzuca,  że  rzekomo  oferta  Odwołującego  „w  zakresie  wykonania  sieci 

wodociągowych  i  kanalizacji  sanitarnej  zawiera  rażąco  niską  cenę”.  Zamawiający  wskazuje 

jedynie  na  część  zaoferowanej  ceny.  Nie  kwalifikuje  jako  rażąco  niskiej  ceny  całej  ceny 

zaoferowanej  za  cały  przedmiot  zamówienia,  lecz  jedynie  część  składową  tej  ceny, 

dotyczącą wykonania sieci wodociągowych i kanalizacji sanitarnej. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  (w  brzmieniu  obowiązującym 

przed  jego  nowelizacją  dokonaną  z  dniem  28  lipca  2016  r.),  Zamawiający  odrzuca  ofertę, 

jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza  wskazuje  konsekwentnie  w  orzecznictwie,  że  w  tym 

przepisie  mowa  jest  o  całej  cenie  w  odniesieniu  do  całego  przedmiotu  zamówienia.  

Odwołujący przytoczył tezy wyroków: z dnia 28 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 198/16; z dnia 9 

grudnia  2015  r.,  sygn.  akt  KIO  2608/15;  z  dnia  21  października  2015  r.,  sygn.  akt  KIO 

Reasumując  powyższe  Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający  w  żadnej  mierze  nie 

odnosi się do wartości całkowitej przedmiotu zamówienia (do całości ceny), lecz jedynie do 

jej części dotyczącej sieci wodociągowej i kanalizacji sanitarnej. Już sam ten fakt przesądza, 

ż

e Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

I.  2.  Odwołujący  wskazał,  że  cena  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  jest  ceną 

ryczałtową  i  z  tego  względu  podział  ceny  na  poszczególnego  elementy  składowe  nie  ma 

jakiegokolwiek  znaczenia  w  kontekście  oceny,  czy  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę. 

Przytoczył tezy wyroków: z dnia 29 [30] czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1210/14; z dnia 17 

[18] grudnia 2015 r., sygn. akt KIO 2631/15, KIO 2636/15.  

Dodatkowo  wskazał,  że  w  treści  SIWZ  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  opisał 

sposobu,  w  jaki  uczestnicy  postępowania  przetargowego  mieliby  wyliczać  poszczególne 

ceny  cząstkowe  wskazane  w  formularzu  ofertowym.  Punkt  18.4  specyfikacji,  który  jako 

jedyny być może odnosi się do cen cząstkowych, postanawia tylko i wyłącznie, że ceny mają 

być  podane  z  dokładnością  do  dwóch  miejsc  po  przecinku.  Skoro  Zamawiający  nie  podał 

sposobu  wyliczenia  cen  cząstkowych,  przyjąć  należy,  że  w  tej  mierze  pozostawił 

uczestnikom postępowania przetargowego pełną swobodę decyzji. Oferenci mogli całkowicie 

dowolnie podzielić zaoferowaną cenę na poszczególne ceny cząstkowe. Odwołujący zresztą 

wykazał,  że  cena  cząstkowa  za  wykonanie  sieci  wodociągowych  i  kanalizacji  sanitarnej 

podana  została  na  podstawie  oferty  podwykonawcy,  któremu  Odwołujący  ma  zamiar 

powierzyć  wykonanie  tych  robót.  Odwołujący  przedstawił  Zamawiającemu  ofertę 

podwykonawcy. 

I.  3.  Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  już  raz  odrzucił  ofertę  Odwołującego  w  tym 

postępowaniu z tej przyczyny, że rzekomo oferta miała być niezgodna z treścią specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia.  Na  skutek  złożonego  wówczas  odwołania,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  wydała  w  dniu  13  września  2016  r.  wyrok,  sygn.  akt  KIO  1608/16,  w  którym 

uwzględniła  odwołanie  i  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  odrzucenia 

oferty Odwołującego. 

Początkowo  odrzucając  ofertę,  Zamawiający  nie  uznał,  jakoby  zaoferowana  przez 

Odwołującego  cena  miała  być  ceną  rażąco  niską  (ani  w  całości,  ani  w  części),  odrzucenie 

oferty  Odwołującego  nastąpiło  wyłącznie  z  tego  powodu,  że  zdaniem  Zamawiającego, 

Spółka  rzekomo  nie  wskazała  osoby  kierownika budowy.  Gdyby  Zamawiający  już  wówczas 

zarzucał Spółce, że zaoferowała cenę rażąco niską, to już wówczas Zamawiający wezwałby 

Spółkę  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ustawy  Pzp,  a  następnie  już  wówczas 

odrzuciłby  ofertę  nie  tylko  na  podstawie  jej  rzekomej  niezgodności  z  SIWZ,  lecz  także  

z  uwagi  na  rzekome  zaoferowanie  rażąco  niskiej  ceny.  Nic  takiego  wówczas  nie  miało 

miejsca.  Dopiero,  gdy  na  skutek  wydanego  orzeczenia  Krajowej  Izby  Odwoławczej, 

Zamawiającemu  nie  udało  się  skutecznie  odrzucić  oferty  Odwołującego  na  podstawie 

rzekomej  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją,  wówczas  Zamawiający  wysunął  zarzut 

rzekomo  rażąco  niskiej  ceny.  Taki  stan  rzeczy  pozwala  na  stwierdzenie,  że  Zamawiający 

wcale  nie  powziął  wątpliwości  czy  zaoferowana  przez  Odwołującego  cena  jest  czy  też  nie 

jest, ceną rażąco niską. 

II.  Ustosunkowując  się  do  twierdzenia  Zamawiającego,  że  rzekomo  złożenie  oferty 

przez  Odwołującego  ma  stanowić  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  Odwołujący  podał,  co 

następuje. 

Zamawiający w żaden sposób nie wskazał, aby istniały przesłanki wymienione w art. 

15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które uzasadniałyby stwierdzenie, że 

złożenie  oferty  Odwołującego  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Złożenie  oferty  przez 

Odwołującego  w  żaden  sposób  nie  utrudnia  innym  przedsiębiorcom  dostępu  do  rynku  i  na 

taką okoliczność Zamawiający nie wskazuje. Zamawiający w szczególności nie wykazał, aby 

Odwołujący miał wykonać przedmiot zamówienia publicznego poniżej kosztów świadczenia. 

Na fakt, że taki przypadek nie ma miejsca wskazują bardzo niewielkie różnice  w wysokości 

cen  zaoferowanych  przez  poszczególnych  uczestników  postępowania  przetargowego. 

Zaoferowane ceny przedstawiają się następująco: 

a) PPUiH „AGROBEX” Sp. z o.o. - 12.229.861,79 zł, 

b) BERGER BAU POLSKA Sp. z o.o. - 12.774.850,41 zł, 

c) Firma Remontowo-Budowlana P. S. - 12.816.334,31 zł, 

d) Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane INFRA Sp. z o.o. - 13.069.186,32 zł, 

e) PEKABUD-MORASKO Sp. z o.o. - 13.176.702,68 zł.  

Różnice  w  ujęciu  procentowym  pomiędzy  ceną  zaoferowaną  przez  Odwołującego  

a cenami zaoferowanymi przez pozostałych wykonawców kształtują się następująco:  

a)  cena  zaoferowana  przez  BERGER  BAU  POLSKA  Sp.  z  o.o.  jest  wyższa  od  ceny 

zaoferowanej przez Odwołującego zaledwie o 4,46%,  

b)  cena  zaoferowana  przez  Firmę  Remontowo-Budowlaną  P.  S.  jest  wyższa  od  ceny 

zaoferowanej przez Odwołującego zaledwie o 4,80%,  

c) cena zaoferowana przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane INFRA Sp. z o.o. jest 

wyższa od ceny zaoferowanej przez Odwołującego zaledwie o 6,86%,  

d)  cena  zaoferowana  przez  PEKABUD-MORASKO  Sp.  z  o.o.  jest  wyższa  od  ceny 

zaoferowanej przez Odwołującego zaledwie o 7,74%.   

W sytuacji, w której różnice pomiędzy cenami zaoferowanymi przez poszczególnych 

uczestników  są  tak  niewielkie,  nie  sposób  twierdzić,  aby  oferta  Odwołującego  miała  

w jakikolwiek sposób utrudniać innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, a nadto nie sposób 

twierdzić,  aby  Odwołujący  miał  wykonać  przedmiot  zamówienia  poniżej  kosztów 

ś

wiadczenia. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  wybrał  jako  najkorzystniejszą  ofertę  złożoną 

przez Firmę Remontowo-Budowlaną P. S. . Oferta tego wykonawcy zawiera cenę wyższą od 

ceny  zaoferowanej  przez  Odwołującego  jedynie  o  4,80%.  W  ocenie  Odwołującego  należy 

postawić 

pytanie, 

jak 

to 

możliwe, 

ż

e 

Zamawiający 

uważa, 

ż

e 

cena  

w  kwocie  12.816.334,31  zł  brutto  (zaoferowana  przez  Firmę  Remontowo-Budowlaną  P.  S.) 

jest  ceną  właściwą,  a  cena  nieco  tylko  niższa,  wynosząca  12.229.861,79  zł  brutto 

(zaoferowana  przez  Odwołującego),  ma  już  utrudniać  innym  przedsiębiorcom  dostęp  do 

rynku i zaoferowanie takiej ceny ma już być czynem nieuczciwej konkurencji.  

Ponadto nieuzasadniony jest zarzut Zamawiającego co do rzekomego manipulowania 

stawkami  VAT.  Jest  tak  dlatego,  że  Odwołujący  wskazał  cenę  wykonania  sieci 

wodociągowych i kanalizacji sanitarnej na podstawie oferty swojego podwykonawcy. 

Wobec  powyższego,  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

Zamawiającemu:  

1)  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  Firmy  Remontowo-Budowlanej  P.  S.  

z siedzibą w Poznaniu jako najkorzystniejszej,  

2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,  

3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 

4)  dokonania  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  oferty  najkorzystniejszej  i  niepodlegającej 

odrzuceniu. 

Odwołujący  wskazał  zachowanie  wymagań  formalnych  związanych  z  terminem 

wniesienia odwołania i przekazaniem kopii odwołania Zamawiającemu. Wskazał również, że 

ma interes we wniesieniu odwołania. Zaoferował najniższą cenę. Ponadto, mimo że obecnie 

Zamawiający zaniechał ujawnienia liczby punktów, jakie przyznał ofercie Odwołującego - to 

wcześniej,  pismem  z  dnia  24  sierpnia  2016  r.  Zamawiający  poinformował,  że  Odwołujący 

uzyskał  największą  liczbę  punktów  (Odwołujący  uzyskał  100,00  punktów,  podczas,  gdy 

oferta  Firmy  Remontowo-Budowlanej  P.  S.  uzyskała  tych  punktów  jedynie  95,65).  Zatem, 

uwzględnienie  odwołania  spowoduje  skutek  w  postaci  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej  i  zawarcia  pomiędzy  Zamawiającym  a  Odwołującym  umowy  na 

wybudowanie  dwóch  budynków  mieszkalnych  wielorodzinnych  oraz  wybudowanie  sieci 

wodociągowej  i  sieci  kanalizacji  sanitarnej  zgodnie  z  dokumentacją  projektową  przy  

ul. Dymka w Poznaniu.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości 

oraz  obciążenie  Odwołującego  kosztami  postępowania,  w  tym  kosztami  zastępstwa 

prawnego  w  kwocie  3.600  zł  oraz  kosztami  dojazdu  (wg  rachunków  przedłożonych  na 

rozprawie).  

Uzasadnienie  

1. [stan faktyczny]  

1.1. Dla rozstrzygnięcia odwołania istotne są okoliczności jego złożenia, a mianowicie 

treść  oferty  Odwołującego.  Agrobex  w  formularzu  ofertowym  podał  następujące  ceny  dla 

poszczególnych części zamówienia:  

-  wywóz  gruntu  i  nieczystości  z  terenu  objętego  inwestycją  przed  przystąpieniem  do  robót 

budowlanych, usunięcie drzew i krzewów - 607.448,29 zł (w tym 8% VAT), 

- roboty budowlano - montażowe - 11.441.357,50 zł (w tym 8% VAT),  

- zagospodarowanie terenu - 73.800,00 zł (w tym 23% VAT),   

- sieci  wodociągowe  oraz  kanalizacji  sanitarnej  -  na  rzecz  Aquanet  S.A.  -107.256,00  zł  

(w tym 23% VAT). 

1.2.  Spośród  ofert  złożonych  przez  pozostałych  wykonawców  ceny  za  ostatnią 

pozycję cenową - tj. wykonanie sieci wodociągowej oraz kanalizacji sanitarnej - kształtują się 

na poziomie 1.184.772,90 zł - 2.862.355,34 zł, tj. 11-27 razy wyższym od ceny zaoferowanej 

przez Agrobex.  

1.3.  Ponadto  także  w  ramach  ustalania  wartości  szacunkowej  zamówienia 

Zamawiający  dokonał  oszacowania  prac  wykonywanych  na  rzecz  Aquanet  na  kwotę 

890.499,97 zł netto, tj. 1.095.314,96 zł brutto. 

1.4. Zamawiający pismem z dnia 21.09.2016 r. wezwał Agrobex do wyjaśnienia treści 

oferty w części dotyczącej wynagrodzenia za wykonanie ww. sieci, wraz z przedstawieniem 

kalkulacji  kosztów  (dalej  jako  „Wezwanie  nr  1”).  Jako  podstawę  prawną  żądania  wskazano 

art. 26 ust. 4 Pzp.  

1.5.  W  odpowiedzi  na  Wezwanie  nr  1  Agrobex  wskazał,  że  Zamawiający  na  ww. 

podstawie nie ma prawa żądać wymienionych w tym wezwaniu wyjaśnień, a także przywołał 

wywód nt. niemożliwości kwestionowania jedynie części ceny oferowanej przez wykonawcę. 

1.6. Zamawiający z daleko posuniętej ostrożności, z uwagi na wskazanie z Wezwaniu 

nr  1  błędnej  podstawy  prawnej  tego  wezwania  ponowił  wezwanie,  wysyłając  do 

Odwołującego  pismo  z  dnia  11.10.2016  r.  (dalej  jako  „Wezwanie  nr  2”).  W  wezwaniu  tym 

zażądał  wyjaśnień  oraz  dowodów  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość ceny, wskazując jako podstawę prawną tego żądania art. 90 ust. 1 Pzp. 

1.7. W dniu 17.10.2016 r. Agrobex udzielił odpowiedzi na Wezwanie nr 2. Odpowiedź 

ta  (tak  samo  zresztą  jak  wcześniejsze  pismo  Odwołującego)  stanowiła  nie  tyle  wyjaśnienie 

ceny, a raczej polemikę z zasadnością wezwania. Brak było też jakichkolwiek wyjaśnień, co 

do samej ceny za wykonanie sieci wodociągowej oraz kanalizacji sanitarnej, tj. wyjaśnień jak 

obliczono  tę  cenę,  jakie  są  jej  elementy  kosztowe,  co  i  w  jakim  zakresie  wpłynęło  na 

możliwość zaoferowania tak niskiej ceny, itp. Jedyne co zawarł Odwołujący w tym piśmie, to 

powołanie  się  na  ofertę  podwykonawcy  H. W.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

firmą Hydro-Gaz Swarzędz, na kwotę 85.000,00 zł netto, tj. 104.550,00 zł brutto.  

1.8.  Dla  rozstrzygnięcia  niniejszej  sprawy  istotne  znaczenie  mają  także  poniższe 

postanowienia siwz oraz wzoru umowy: 

- Zamawiający informuje, iż część Zamówienia, tj. wykonanie sieci kanalizacji sanitarnej oraz 

wodociągu  realizowane  jest  na  rzecz  Aquanet  S.A.  –  Zamawiający  pełni  przy  tej  części 

inwestycji  jedynie  funkcje  inwestora  zastępczego.  Zapłata  wynagrodzenia  za  tę  część  prac 

następować będzie bezpośrednio przez Aquanet S.A. (pkt 3 siwz);  

- Zamawiający informuje, iż zapłata wynagrodzenia następować będzie w częściach zgodnie 

z § 8 istotnych postanowień umownych (pkt 18.9 siwz);  

-  Przedmiot  umowy  realizowany  na  rzecz  Zarządu  Komunalnych  Zasobów  Lokalowych  sp.  

z  o.o.  (dalej  ZKZL)  obejmuje:  (...)  Przedmiot  umowy  realizowany  na  rzecz  Aąuanet  S.A. 

(dalej  Aquanet)  obejmuje:  a)  wybudowanie  sieci  wodociągowej  oraz  sieci  kanalizacji 

sanitarnej zgodnie z dokumentacją projektową (§ 1 ust. 1 i 2 wzoru umowy);  

-  Odbiór  robót  w  zakresie  budowy  sieci  wod.-kan.,  sieci  kanalizacji  sanitarnej  odbywać  się 

będzie  na  zasadach  określonych  w  „Procedurze  odbiorów  sieci  wodociągowych  

i kanalizacyjnych Aquanet S.A.” -stanowiącej załącznik nr 4 do niniejszej umowy (§ 5 ust. 5 

wzoru umowy);  

- Wynagrodzenie  za wykonanie przedmiotu umowy strony ustalają ryczałtowo w wysokości: 

(...), w tym: (...) d) sieci wodociągowe oraz kanalizacji sanitarnej (23% VAT) - realizowane na 

rzecz AQUANET (§ 7 ust. 1 wzoru umowy);  

- Rozliczenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu niniejszej umowy, o którym mowa w § 1 

ust.  1  nastąpi  na  podstawie  faktur  częściowych  wystawionych  do  wartości  80% 

wynagrodzenia  brutto,  w  oparciu  o  protokoły  odbioru  częściowego,  przedkładane 

Zamawiającemu  nie  częściej  niż  jeden  raz  w  miesiącu  (§  8  ust.  1  wzoru  umowy)  (...) 

Rozliczenie Wykonawcy  za wykonanie przedmiotu niniejszej umowy, o którym mowa w § 1 

ust.  2  nastąpi  na  podstawie  faktur  częściowych  wystawionych  do  wartości  80% 

wynagrodzenia  brutto,  w  oparciu  o  protokoły  odbioru  częściowego,  przedkładane  Aquanet 

S.A.  nie  częściej  niż  jeden  raz  w  miesiącu  oraz  jednej  faktury  końcowej  w  wysokości  20% 

wynagrodzenia brutto po podpisaniu protokołu odbioru końcowego potwierdzającego w pełni 

bezusterkowe wykonanie przedmiotu umowy (§ 8 ust. 2 wzoru umowy);  

- Wykonawca udzielił Zamawiającemu gwarancji na zasadach określonych w załącznikach nr 

1 i 1A do niniejszej umowy stanowiących integralną część niniejszej Umowy. Załącznik nr 1 - 

Karta  gwarancyjna  dla  prac  realizowanych  na  rzecz  ZKZL,  Załącznik  nr  1A  -  Karta 

gwarancyjna dla prac realizowanych na rzecz Aquanet (§ 10 ust. 1 wzoru umowy). 

1.9.  Powyższe  wskazuje  na  to,  że  choć  postępowanie  prowadzone  jest  jako  jedno 

zamówienie, to w swej istocie składa się z dwóch podzielnych elementów, tj. wykonania sieci 

kanalizacji sanitarnej i sieci wodociągowej na rzecz Aquanet S.A. oraz wykonanie pozostałej 

części przedmiotu umowy - na rzecz ZKZL.  

2. [rażąco niska cena oferty Agrobex]  

2.1.  [możliwość badania rażąco niskiej ceny części oferty]  

2.1.1.  W  ocenie  Zamawiającego,  zaoferowanie  przez  Agrobex  za  wykonanie  sieci 

wodociągowej  oraz  kanalizacji  sanitarnej  ceny  ponad  dziesięciokrotnie  niższej  od  drugiej 

złożonej  w  postępowaniu  oferty,  nosi  znamiona rażąco  niskiej  ceny  oraz  czynu  nieuczciwej 

konkurencji.  

2.1.2.  Przede  wszystkim  zauważenia  wymaga  to,  że  wbrew  twierdzeniom  Agrobex,  

w  niektórych  wypadkach  dopuszczalna  jest  ocena  poszczególnych  składników  ceny  pod 

kątem  ustalenia  ceny  rażąco  niskiej.  Nie  zawsze  zatem  niezbędne  jest  wykazywanie,  że 

wszystkie  zsumowane  elementy  składowe  ceny  nie  pozwalają  na  realizację  przedmiotu 

zamówienia i są niższe od kosztów całości realizacji zamówienia. 

2.1.3.  Jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie  KIO,  dopuszczalność  odrębnego  badania 

elementów składowych ceny zachodzi przede wszystkim (ale nie wyłącznie), gdy dotyczy to: 

ceny  za  realizację  opcji,  ceny  stanowiącej  odrębne kryterium  oceny  ofert,  ceny  stanowiącej 

odrębny przedmiot rozliczeń.  

2.1.4.  Przykładowo  wskazał  wyroki  KIO:  z  dnia  23.05.2016  r.  (KIO  547/16,  KIO 

550/16, KIO 552/16); z dnia 24.09.2014 r. (KIO 1844/14), z dnia 19.02.2014 r. (KIO 216/14); 

z  dnia  09.06.2014  r.  (KIO  1049/14),  z  dnia  14.01.2015  r.  (KIO  2734/14)  oraz  z  dnia 

19.09.2016 r. (KIO 1620/16). 

2.1.5.  W  kontekście  powyższego  zauważyć  należy,  że  wynagrodzenie  za  budowę 

sieci  wodociągowej  oraz  kanalizacji  sanitarnej  będzie  przedmiotem  odrębnych  rozliczeń, 

bowiem zbudowane w toku inwestycji sieci będą stanowiły własność Aquanet S.A. i przez ten 

podmiot  będą  finansowane,  podczas  gdy  pozostała  część  inwestycji  będzie  sfinansowana 

przez  i  będzie  przysługiwać  Zleceniodawcy  (o  czym  świadczą  postanowienia  przywołane  

w  pkt  1.7  powyżej).  Tym  samym,  rozdział  cen  ma  istotne  znaczenie  dla  Zamawiającego, 

bowiem  skutkuje  obowiązkiem  zapłaty  odpowiednich  kwot  bądź  przez  ZKZL  bądź  przez 

Aquanet, czy też wpływa na wysokość roszczeń za niewykonanie części umowy.  

2.1.6. Wynagrodzenie to jest też o tyle samodzielne, że w skład zamówienia wchodzą 

usługi  obłożone  różną  stawką  VAT,  odpowiednio  8%  i  23%,  zaś  w  celu  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  Zamawiający  porównuje  ceny  brutto  poszczególnych  ofert.  Tym 

samym,  zastosowanie  niższej  ceny  dla  usług,  do  których  zastosowanie  znajduje  stawka 

23%,  przy  jednoczesnym  zwiększeniu  wartości  usług  obłożonych  stawką  8%  w  sposób 

istotny  wpływa  na  wysokość  końcowej  ceny  ofertowej,  a  tym  samym  -  ranking 

poszczególnych ofert. 

2.1.7.  Możliwość badania wysokości wynagrodzenia jedynie co do wartości budowy 

sieci  kanalizacyjnej  i  wodociągowej  potwierdzają  także  przepisy  fiskalne.  Mając  bowiem  na 

uwadze  zastosowanie  różnych  stawek  VAT,  różna  będzie  wysokość  odprowadzanego 

podatku - w zależności od rozdziału kosztów między poszczególne składowe ceny globalnej. 

Uznanie,  że  cena  jednego  elementu  cenotwórczego  została  istotnie  zaniżona,  może 

spowodować wszczęcie przez organy kontroli skarbowej procedury sprawdzającej związanej 

z  badaniem  wartości rynkowej tych  robót.  Może  to  w konsekwencji  prowadzić  do  nałożenia 

na wykonawcę lub Zleceniodawcę kar fiskalnych.  

2.1.8.  Tym samym należy uznać, że wynagrodzenie to stanowi samoistny i odrębny 

od pozostałych składowych wynagrodzenia element rozliczeń.  

2.1.9.  W  konsekwencji  nie  powinno  być  wątpliwości,  co  do  możliwości  oceny 

wynagrodzenia  za  budowę  sieci  wodociągowej  i  kanalizacyjnej,  pod  kątem  rażąco  niskiej 

ceny. Jak bowiem wskazano w ww. orzeczeniach, istnieje możliwość badania jedynie części 

ceny.  Skoro  zaś  cena  oferowana  za  budowę  sieci  jest  ponad  10-krotnie  niższa  od  ceny 

oferowanej  przez  pozostałych  wykonawców  za  tę  część  zamówienia,  a  także  ustalonej 

wartości  szacunkowej  tej  części  zamówienia,  to  wszczęcie  procedury  rażąco  niskiej  ceny 

było nie tylko uprawnieniem, lecz wręcz obowiązkiem Zamawiającego. 

2.2.   [ciężar dowodu]  

2.2.1.  Zamawiający wskazał, że zastosowanie procedury z art. 90 ust. 1 Pzp, tworzy 

domniemanie,  że  zaproponowana  w  ofercie  cena  nosi  znamiona  ceny  rażąco  niskiej,  

a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Stwierdzenie to wynika 

z  dotychczasowego  orzecznictwa  KIO  i  sądów  okręgowych,  tak  np.  wyrok  KIO  z  dnia 

12.10.2009 r. (KIO/UZP 1415/09), także wyrok KIO z dnia 09.05.2013 r. (KIO 934/13). 

2.2.2.  Zatem  powstanie  domniemania  skutkuje  tym,  że  wykonawca  wezwany  do 

złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp,  jeżeli  chce  je  obalić  musi  wykazać,  że 

zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W tym też celu wykonawca musi 

złożyć  takie  wyjaśnienia,  które  jednoznacznie  wykażą,  że  możliwe  i  realne  jest  rzetelne 

wykonanie  zamówienia  za  zaproponowaną  cenę  oraz  załączyć  potwierdzające  to  dowody. 

Stąd też w orzecznictwie utrwalił się już jednolity w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia 

muszą  być konkretne,  odpowiednio  umotywowane  i  odnoszące  się  do  danego  zamówienia. 

Pogląd taki nie tylko, że jest cały czas aktualny, ale wręcz został istotnie wzmocniony nowym 

brzmieniem art. 90 ust. 2 Pzp.  

2.2.3. Wskazał przykładowo wyrok KIO z dnia 17.03.2009 r. (KIO/UZP 262/09).  

2.3.  [ocena wyjaśnień Odwołującego]  

2.3.1.  Odwołujący  przytoczył  w Wyjaśnieniach  długi  wywód  na  temat  małych  różnic 

cenowych  między  jego  ofertą,  a  ofertami  pozostałych  wykonawców.  Wywody  te  nie  mają 

jednak  znaczenia  dla  niniejszej  sprawy,  albowiem  odnoszą  się  one  wyłącznie  do  globalnej 

ceny  oferty.  Tymczasem  jak  już  wcześniej  zauważono,  uwzględniając  specyfikę  tego 

zamówienia dopuszczalne jest odrębne badanie cen za poszczególne elementy przedmiotu 

zamówienia. 

2.3.2.  Po  drugie,  w  kontekście  rażąco  niskiej  ceny  nie  ma  znaczenia,  czy  cena 

danego  oferenta  jest  ceną  najniższą.  W  istocie,  może  się  bowiem  okazać,  że  oferta  

z  najniższą  ceną  nie  zostanie  odrzucona,  a  oferta  wyższa  zostanie  uznana  za  zawierającą 

rażąco niską cenę. Kluczowe jest bowiem nie to, czy za daną cenę możliwe jest wykonanie 

przedmiotu  zamówienia,  lecz  czy  za  daną  cenę  konkretny  wykonawca  jest  w  stanie  je 

wykonać.  Powyższe  ocenia  się  wyłącznie  w  świetle  informacji  przedstawionych  przez 

wykonawcę w wyjaśnieniach.  

2.3.3.  Wyjaśnienia  złożone  przez  Odwołującego  były  lakoniczne  i  nie  obaliły 

ustanowionego w art. 90 ust. 1-3 Pzp domniemania. Odwołujący w Wyjaśnieniach nie podał 

szczegółowej  kalkulacji  prac.  Jedynym  dowodem,  jaki  załączył  na  rzekome  potwierdzenie 

tego,  że  cena  nie  jest  rażąco  niska,  była  oferta  jednego  podwykonawcy.  Nie  jest  to  jednak 

dowód wystarczający.  

2.3.4.  Wskazał,  że  wykonawca  nie  powinien  bezwiednie  przyjmować  oświadczeń 

podwykonawców  o  koszcie  podzlecanych  prac. Przepis  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  stosuje  się 

bowiem  również  w  sytuacji,  gdy  niedoszacowanie  kosztów  przez  ewentualnego 

podwykonawcę prowadzi do rażącego zaniżenia ceny oferty wykonawcy.  

2.3.5.  Wskazał wyrok KIO z 23.01.2014 r., sygn. akt KIO 3036/14. Oparcie kalkulacji 

wyłącznie o oferty podwykonawców może być skrajnie nierzetelne, a wyjaśnienia takie jako 

niewystarczające prowadzić powinny do odrzucenia oferty wykonawcy. 

2.3.6.  Potwierdza  to  także  inny  wyrok  KIO,  z  dnia  26.08.2014  r.,  sygn.  akt  KIO 

2.3.7.  Konkludując,  Odwołujący  w  swych  wyjaśnieniach  nie  obalił  domniemania 

rażąco  niskiej  ceny,  albowiem  złożona  oferta  podwykonawcy  jest  całkowicie  niewiarygodna  

w  kontekście  zakresu,  rodzaju  i  ilość  prac  do  wykonania  w  ramach  tej  części  zamówienia, 

która realizowana jest na rzecz Aquanet. Brak poczynienia jakichkolwiek wyjaśnień skąd tak 

niska cena powoduje, że oferta ta nie może być uznana za wiarygodny dowód.  

2.3.8.  W konsekwencji odrzucenie oferty było prawidłowe i zgodne z prawem. 

3. [czyn nieuczciwej konkurencji]  

3.1  Nawet gdyby  uznać,  że  cenie  za  wykonanie sieci  wodociągowej  oraz kanalizacji 

sanitarnej  nie  można  przypisać  charakteru  rażąco  niskiej  ceny  ze  względu  konieczność 

rozpatrywania  ceny  jako  całości  (z  czym  oczywiście  Zamawiający  się  nie  zgadza),  to  taki  

a  nie  inny  podział  ceny  (i  ukształtowanie  poszczególnych  elementów  ceny)  jako  całości, 

stanowi  manipulację  poszczególnymi  cenami  jednostkowymi,  a  w  konsekwencji,  czyn 

nieuczciwej  konkurencji.  Czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  sztuczne  „przerzucanie” 

kosztów  poszczególnych  składowych  ceny  między  tymi  pozycjami,  jeżeli  ma  lub  może  to 

mieć  wpływ  na  cenę  końcową,  względnie  ma  na  celu  uzyskanie  sztucznej  przewagi 

konkurencyjnej wykonawcy.  

3.2. Pomimo bowiem tego, że cena jest ceną ryczałtową i w teorii przerzucenie kosztu 

budowy  sieci  nie  powinno  mieć  wpływu  na  wysokość  końcowej  ceny  ofertowej,  w  praktyce 

ma to duże znaczenie, z uwagi na różne stawki VAT. Zastosowanie stawki 8% zamiast 23% 

do danej ceny powoduje, że cena końcowa tej pozycji jest o 13% niższa, niżby była, gdyby 

zastosować  wyższą  stawkę  podatkową.  Wpływa  to  też  istotnie  na  punktację  pozostałych 

wykonawców,  bowiem  jest  ona  liczona  zgodnie  ze  wzorem:  C  -  cena  najniższa  (brutto)  / 

cena  oferty  sprawdzanej  (brutto).  Wartość  ceny  końcowej  brutto  oferty  Agrobex,  która  jest 

ofertą najtańszą, ma istotny wpływ na punktację przyznawaną pozostałym wykonawcom. 

3.3.  Oczywiste  jest  to,  że  manipulacja  cenami  dokonana  przez  Odwołującego  miała 

na  celu  wykorzystanie  różnić  w  stawkach  podatku  VAT,  a  tym  samym  sztuczne  obniżenie 

wysokości tego podatku i w konsekwencji obniżenie całości ceny o tę sztuczną różnicę.  

3.4.  Tym  samym  działania  Odwołującego  miały  na  celu  zdobycie  nieuzasadnionej 

przewagi  konkurencyjnej  nad  pozostałymi  wykonawcami,  którzy  rzetelnie  wycenili  koszty 

realizacji poszczególnych prac.  

3.5. Nie ma przy tym znaczenia, czy takie „przerzucenie” kosztów dotyczy ich całości 

czy tylko części. Istotą jest próba wpływania na punktację końcową wszystkich wykonawców 

przez nieuczciwe praktyki rynkowe. Takie działanie wykonawcy w sposób oczywisty narusza 

dobre obyczaje i zasadę zaufania wobec kontrahenta.  

3.6.  Ponadto  takie  przerzucanie  kosztów  jest  także  czynem  naruszającym 

uzasadnione  interesy  Zamawiającego.  Zauważyć  raz  jeszcze  należy,  że  w  postępowaniu 

występuje  dwóch  Zamawiających.  Inwestorem  w  zakresie  wykonania  budynków  jest  ZKZL,  

a  w  zakresie  sieci  kanalizacyjno-wodociągowych  Aquanet.  Każdy  z  tych  dwóch 

zamawiających  ponosi  koszty  realizacji  tej  części  zamówienia,  którego  jest  ostatecznym 

beneficjentem.  

3.7. Tym samym takie sztuczne przerzucenie kosztów wykonania sieci kanalizacyjno-

wodociągowych  do  kosztów  wykonania  budynków  powoduje  bezzasadne  obciążenie  tymi 

kosztami  jednego  z  zamawiających  (ZKZL),  podczas  gdy  drugi  z  zamawiających  (Aquanet) 

odnosi nieuzasadnioną korzyść.  

3.8.  Zamawiający  wskazał  na  wielokrotne  orzekanie  KIO,  że  manipulacja  ceną  (jej 

poszczególnymi  składnikami)  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  którego  konsekwencją 

musi być odrzucenie oferty.  

3.9.  Wyroki  KIO:  z  dnia  23.09.2014  r.  (KIO  1852/14);  z  dnia  24.09.2014  r.  (KIO 

1844/14;  z  dnia  19.02.2014  r.  (KIO  216/14);  z  dnia  09.06.2014  r.  (KIO  1049/14);  z  dnia 

14.01.2015 r. (KIO 2734/14).  

3.10. Z punktu widzenia przepisów Pzp i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

nie  jest  istotna  wartość  takiej  manipulacji,  ale  sam  fakt  jej  wystąpienia.  Bez  względu  czy 

wynosi  ona  np.  1.000,00  zł  czy  też  2.000.000  zł,  jest  ona  czynem  nieuczciwej  konkurencji, 

którego  wystąpienie  zobowiązuje  do  odrzucenia  oferty.  Dla  oceny  tej  sytuacji  nie  ma  także 

znaczenia, czy popełnienie takiego czynu ma wpływ na wynik klasyfikacji wykonawców, czy 

też takiego wpływu nie ma, albowiem obowiązek odrzucenia takiej oferty - przy uznaniu, że 

doszło do manipulacji cenowych - jest bezwzględny.  

3.11. W konsekwencji  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  powodu  czynu  nieuczciwej 

konkurencji było w pełni zasadne. 

Odrzucenie  oferty  Odwołującego  znajdowało  swe  oparcie  w  prawie,  a  zatem 

odwołanie Agrobex powinno zostać oddalone. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.  

Odwołujący  spełnia  ustawowe  przesłanki  uprawniające  go  do  wniesienia  odwołania, 

zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

I.  Izba  ustaliła  na  podstawie  akt  sprawy  oraz  wyjaśnień  pełnomocników  stron  

złożonych na rozprawie, następujące fakty istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. 

Postępowanie 

o 

udzielenie 

zamówienia 

publicznego 

w 

trybie 

przetargu 

nieograniczonego  na  realizację  zamówienia  pn:  Wybudowane  dwóch  budynków 

mieszkalnych  wielorodzinnych  oraz  wybudowanie  sieci  wodociągowej  oraz  sieci  kanalizacji 

sanitarnej  zgodnie  z  dokumentacją  projektową  przy  ul.  Dymka  w  Poznaniu  prowadzą  dwaj 

zamawiający – AQUANET Spółka Akcyjna oraz Zarząd Komunalnych Zasobów Lokalowych 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibami  w  Poznaniu,  w  zakresie  ich 

statutowego  działania,  z  tym,  że  pierwsza  jest  spółką  prowadzącą  działalność  również 

komercyjną,  druga  wyłącznie  komunalną  w  zakresie  zasobów  mieszkaniowych  na  potrzeby 

Gminy, której jest jednostką.  

Postępowanie  o  wybudowanie  budynków  zostało  połączone  z  postępowaniem  

o wybudowanie sieci wodociągowej oraz sieci kanalizacji sanitarnej, z wyodrębnieniem tych 

części,  stosownie  do  zakresu  połączonego  przedmiotu  zamówienia.  Zarząd  Komunalnych 

Zasobów  Lokalowych  Sp.  z  o.o.  pełni  przy  tej  części  inwestycji  jedynie  funkcję  inwestora 

zastępczego.  

Przedmiot zamówienia obejmuje: 

a) wybudowanie 2 budynków mieszkalnych wielorodzinnych (A, B)  zgodnie  z dokumentacją 

projektową  wraz  z  infrastrukturą  (w  szczególności  budowa  przyłączy  wodno-

kanalizacyjnych) w Poznaniu przy ul. Dymka, obręb Kobylepole, ark. 09 dz. nr 13,14,16/3, 

a  nadto  zagospodarowanie  terenu  otaczającego  budynki,  wykonanie  zjazdu  z  drogi 

publicznej oraz uzyskanie decyzji pozwolenia na użytkowanie budynków, 

b) wybudowanie sieci wodociągowej oraz sieci kanalizacji sanitarnej zgodnie z dokumentacją 

projektową, 

c)  usunięcie  drzew  i  krzewów  zgodnie  z  decyzją  Wydziału  Ochrony  Środowiska  - 

tabelaryczne  zestawienie  drzew  i  krzewów  przewidzianych  do  wycinki  stanowi  załącznik 

nr  13  do  SIWZ.  Decyzja  Wydziału  Ochrony  Środowiska  zostanie  przekazana 

wyłonionemu Wykonawcy, 

d)  uporządkowanie  terenu  budowy  przed  przystąpieniem  do  budowy  2  budynków 

mieszkalnych  -  wywóz  gruzu  znajdującego  się  na  placu  budowy  oraz  utylizację  śmieci 

zgodnie z pkt. 3.2.1.1. SIWZ.  

Uwaga!  Zamawiający  informuje,  iż  część  Zamówienia  tj.  wykonanie  sieci  kanalizacji 

sanitarnej oraz wodociągu realizowane jest na rzecz Aąuanet S.A. – Zamawiający pełni przy 

tej  części  inwestycji  jedynie  funkcje  inwestora  zastępczego.  Zapłata  wynagrodzenia  za  tę 

część  prac  następować  będzie  bezpośrednio  przez  Aquanet  S.A.  (warunki  płatności 

określone zostały w Istotnych Postanowienia Umownych – załączniku nr 9 do SIWZ). – pkt 3 

SIWZ Opis przedmiotu zamówienia.  

Podział  na  odrębne  części  zamówienia,  z  odrębną  wyceną  tych  części,  

z zastosowaniem stawek podatku VAT podanych przez zamawiającego w załączniku nr 1 do 

SIWZ (FORMULARZ OFERTOWY) zróżnicowanych w zależności od rodzaju i zakresu robót, 

z  odrębnym  odbiorem  robót,  odrębnym  wystawianiem  faktur  i  odrębną  zapłatą 

wynagrodzenia  za  wykonane  części  zamówienia  –  wynika  z  treści  SIWZ  i  załączników, 

wskazanych  również  w  odpowiedzi  zamawiającego  na  odwołanie  (cytowany  pkt  1.8,  str.  9  

i 10 niniejszego uzasadnienia).  

Odwołujący  przedstawił  w  formularzu  ofertowym,  zgodnie  z  zamieszczonym  w  nim 

opisem,  wynagrodzenie  za  wykonanie  przedmiotu  umowy,  z  podziałem  na  4  części 

zamówienia i 4 cząstkowe wynagrodzenia, w następujący sposób:  

Wynagrodzenie 

za 

wykonanie 

przedmiotu 

umowy 

strony 

ustalają 

ryczałtowo  

w  wysokości:  Netto:  11  303  501,66  zł  (słownie:  jedenaście  milionów  trzysta  trzy  tysiące 

pięćset  jeden  zł,  66/100),  brutto:  12  229  861,79  zł  (słownie:  dwanaście  milionów  dwieście 

dwadzieścia dziewięć tysięcy osiemset sześćdziesiąt jeden zł, 79/100) w tym: 

a) Wywóz gruntu i nieczystości z terenu objętego inwestycją przed przystąpieniem do robót 

budowlanych, usunięcie drzew i krzewów (8% VAT): netto: 562 452,12 zł (słownie: pięćset 

sześćdziesiąt  dwa  tysiące  czterysta  pięćdziesiąt  dwa  zł,  12/100),  VAT:  44  996,17  zł 

(słownie: czterdzieści cztery tysiące dziewięćset dziewięćdziesiąt sześć zł, 17/100), brutto: 

607 448,29 zł (słownie: sześćset siedem tysięcy czterysta czterdzieści osiem zł, 29/100); 

b)  Roboty  budowlano-montażowe  (8%  VAT):  netto:  10  593  849,54  zł,  (słownie:  dziesięć 

milionów  pięćset  dziewięćdziesiąt  trzy  tysiące  osiemset  czterdzieści  dziewięć  zł,  54/100) 

VAT:  847  507,96  zł  (słownie:  osiemset  czterdzieści  siedem  tysięcy  pięćset  siedem  zł, 

96/100),  brutto:  11  441  357,50  zł  (słownie:  jedenaście  milionów  czterysta  czterdzieści 

jeden tysięcy trzysta pięćdziesiąt siedem zł, 50/100); 

c)  zagospodarowanie  terenu  (23%  VAT):  netto  60 000,00  zł  (słownie  sześćdziesiąt  tysięcy 

zł),  VAT:  13 800,00  zł  (słownie  trzynaście  tysięcy  osiemset  zł),  brutto:  73 800,00  zł 

(słownie siedemdziesiąt trzy tysiące osiemset zł); 

d)  sieci  wodociągowe  oraz  kanalizacji  sanitarnej  –  na  rzecz  AQUANET  S.A.(23%  VAT): 

netto: 87 200,00 zł (słownie: osiemdziesiąt siedem tysięcy dwieście zł), VAT: 20 056,00 zł 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  pięćdziesiąt  sześć  zł),  brutto:  107  256,00  zł  (słownie:  sto 

siedem tysięcy dwieście pięćdziesiąt sześć zł). 

W  postępowaniu  złożono  6  ofert,  spośród  których  cena  oferty  odwołującego  była 

najniższa.   

Wynagrodzenie  za  roboty  –  sieci  wodociągowe  oraz  kanalizacji  sanitarnej  na  rzecz 

AQUANET  S.A.  (23%  VAT)  –  odwołujący  podał  cenę  107  256,00  zł  (brutto).  Ceny  ofert 

pozostałych wykonawców za tę pozycję zamówienia – wykonanie sieci wodociągowych oraz 

kanalizacji sanitarnej – kształtują się na poziomie od 1 184 772,90 zł do 2 862 355,34 zł, tj. 

od 11 do 27 razy wyższym od ceny zaoferowanej przez odwołującego. Zamawiający dokonał 

ustalenia  wartości  zamówienia  wykonywanego  na  rzecz  AQUANET  S.A.  na  kwotę  890 

499,97 zł netto, tj. 1 095 314,96 zł brutto. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  21.09.2016  r.  wezwał  odwołującego  do  wyjaśnienia 

treści 

oferty 

w 

części 

dotyczącej 

wynagrodzenia 

za 

wykonanie 

sieci 

wraz  

z przedstawieniem kalkulacji kosztów, wskazując podstawę prawną wezwania art. 26 ust. 4 

ustawy Pzp. 

Odwołujący,  w  piśmie  z  dnia  28  września  2016  r.,  w  odpowiedzi  na  wezwanie, 

zakwestionował  podstawę  prawną  wezwania,  nie  udzielił  wyjaśnień  w  zakresie  wskazanym  

w wezwaniu. 

Zamawiający, z daleko posuniętej ostrożności jak podał w odpowiedzi na odwołanie, 

z  uwagi  na  wskazanie  z  wezwaniu  nr  1  błędnej  podstawy  prawnej,  ponowił  wezwanie 

zwracając  się  do  odwołującego  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów, 

dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny  –  pismem  z  dnia 

11.10.2016 r., o treści:  

Zarząd  Komunalnych  Zasobów  Lokalowych  sp.  z  o.o.  działając  na  podstawie  art.  90  ust.  1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (…),  wzywa  do  udzielenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia 

dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny w 

części  dotyczącej  wynagrodzenia  wykonawcy  z  tytułu  wykonania  ok.  600mb  sieci 

wodociągowej oraz kanalizacji sanitarnej w ul. Dymka, tj. zakresu prac, które zgodnie z pkt. 3 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  będą  realizowane  na  rzecz  AQUANET  S.A. 

(zasady  odbioru  prac  określone  zostały  w  §  5  załącznika  do  SIWZ  Istotne  Postanowienia 

Umowy).  

Zamawiający  odrzuci  ofertę  Wykonawcy,  w  przedmiotowej  części  jeżeli  nie  złożył 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, 

ż

e oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący,  w  odpowiedzi  na  wezwanie,  przedstawił  swoje  stanowisko  i  załączył 

ofertę podwykonawcy (pismo z dnia 17 października 2016 r.): 

„I. Spółka pod firmą PPUiH  „AGROBEX" Sp.  z o.o. podaje,  że jej oferta nie zawiera rażąco 

niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę 

na  bardzo  niewielkie  różnice  w  wysokości  cen  zaoferowanych  przez  poszczególnych 

uczestników  postępowania  przetargowego.  Zaoferowane  ceny  przedstawiają  się 

następująco:  

a) PPUiH „AGROBEX” Sp. z o.o. -12.229.861,79 złotych brutto, 

b) BERGER BAU POLSKA Sp. z o.o. -12.774.850,41 złotych, 

c) Firma Remontowo-Budowlana P. S. - 12.816.334,31 złotych brutto, 

d)  Przedsiębiorstwo  Inżynieryjno-Budowlane  INFRA  Sp.  z  o.o.  -  13.069.186,32  złotych 

brutto, 

e) PEKABUD-MORASKO Sp. z o.o. - 13.176.702,68 złotych brutto. 

Różnice  w  ujęciu  procentowym  pomiędzy  ceną  zaoferowaną  przez  spółkę  PPUiH 

„AGROBEX” Sp.  z o.o. a cenami  zaoferowanymi przez pozostałych wykonawców kształtują 

się następująco: 

a)  cena  zaoferowana  przez  BERGER  BAU  POLSKA  Sp.  z  o.o.  jest  wyższa  od  ceny 

zaoferowanej przez PPUiH „AGROBEX” Sp. z o.o. zaledwie o 4,46%, 

b)  cena  zaoferowana  przez  Firmę  Remontowo-Budowlaną  Piotr  Szymański  jest  wyższa  od 

ceny zaoferowanej przez PPUiH „AGROBEX” Sp. z o.o. zaledwie o 4,80%, 

c) cena  zaoferowana przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane INFRA Sp.  z o.o. jest 

wyższa od ceny zaoferowanej przez PPUiH „AGROBEX” Sp. z o.o. zaledwie o 6,86%, 

d)  cena  zaoferowana  przez  PEKABUD-MORASKO  Sp.  z  o.o.  jest  wyższa  od  ceny 

zaoferowanej przez PPUiH „AGROBEX” Sp. z o.o. zaledwie o 7,74%. 

W sytuacji, w której różnice pomiędzy cenami  zaoferowanymi przez poszczególnych 

uczestników są tak niewielkie, w ogóle nie sposób mówić, aby którakolwiek z ofert zawierała 

cenę rażąco niską. 

Należy  przy  tym  zwrócić  uwagę  na  fakt,  że  pismem  z  dnia  24  sierpnia  2016  roku 

Zamawiający  poinformował  o  tym,  że  wybrał  jako  najkorzystniejszą  ofertę  złożoną  przez 

Firmę  Remontowo-Budowlaną  P.  .  .  Oferta  tego  wykonawcy  zawiera  cenę  wyższą  od  ceny 

zaoferowanej przez PPUiH „AGROBEX” Sp. z o.o. jedynie o 4,80%. Należy zadać pytanie o 

to,  jak  to  jest  możliwe,  że  Zamawiający  uważa,  iż  cena  w  kwocie  12.816.334,31  złotych 

brutto (zaoferowana przez Firmę Remontowo-Budowlaną P. S.) jest ceną właściwą, a cena 

nieco  tylko  niższa,  wynosząca  12.229.861,79  złotych  brutto  (zaoferowana  przez  PPUiH 

„AGROBEX”  Sp.  z  o.o.),  ma  być  już  rzekomo  ceną  rażąco  niską.  Przyjmując  założenie,  że 

Zamawiający  jest  obiektywny  i  nie  wyróżnia  żadnego  z  uczestników  przetargu  stwierdzić 

należy, że trudno zrozumieć takie postępowanie Zamawiającego. 

Poza tym wymaga podkreślenia fakt, że początkowo, odrzucając ofertę spółki PPUiH 

„AGROBEX”  Sp.  z  o.o., Zamawiający wcale  nie uznał,  jakoby  zaoferowana  przez  tę  spółkę 

cena miała  być  ceną rażąco  niską. Odrzucenie  oferty spółki  PPUiH  „AGROBEX"  Sp.  z  o.o. 

nastąpiło  wyłącznie  z  tego  powodu,  że  zdaniem  Zamawiającego  Spółka  rzekomo  nie 

wskazała  osoby  kierownika  budowy.  Gdyby  Zamawiający  już  wówczas  zarzucał  Spółce,  że 

zaoferowała cenę rażąco niską, tu już wówczas Zamawiający wezwałby Spółkę do złożenia 

wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  a  następnie  już  wówczas 

Zamawiający  odrzuciłby  ofertę  Spółki  nie  tylko  na  podstawie  jej  rzekomej  niezgodności  

z SIWZ, lecz także z uwagi na rzekome zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Nic takiego jednak 

nie miało wówczas miejsca. Dopiero bowiem, gdy na skutek wydanego orzeczenia Krajowej 

Izby  Odwoławczej,  Zamawiającemu  nie  udało  się  skutecznie  odrzucić  oferty  spółki  PPUiH 

„AGROBEX” Sp. z o.o. na podstawie rzekomej niezgodności oferty ze specyfikacją, dopiero 

wówczas Zamawiający wysunął zarzut rzekomo rażąco niskiej ceny. Takt stan rzeczy może 

rodzić  pytanie  o  to,  jakie  intencje  przyświecają  Zamawiającemu  wysuwającemu  spóźniony  

i nieuzasadniony zarzut rzekomo rażąco niskiej ceny. 

Poza  tym  należy  wskazać  na  fakt,  że  w  niniejszej  sprawie  nie  zachodzi  żadna  

z  przesłanek  wymienionych  w  art.  90  ust.  1a  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  które 

mogłyby uzasadniać sformułowanie przez Zamawiającego  zarzutu rażąco niskiej ceny. Jest 

tak  dlatego,  że  cena  całkowita  oferty  spółki  PPUiH  „AGROBEX”  Sp.  z  o.o.  nie  jest  „niższa  

o  co  najmniej  30%”  ani  od  wartości  zamówienia,  ani  od  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich złożonych ofert, a nawet jest od tego wskaźnika ustawowego bardzo daleka. 

 II.  Niezależnie  od  powyższego  podaję,  co  następuje.  W  treści  SIWZ  Zamawiający  

w żaden sposób nie opisał sposobu, w jaki uczestnicy postępowania przetargowego mieliby 

wyliczać  poszczególne  ceny  cząstkowe  wskazane  w  formularzu  ofertowym.  Punkt  18.4 

specyfikacji,  który  jako  jedyny  być  może  odnosi  się  do  cen  cząstkowych,  postanawia  tylko  

i wyłącznie to, że ceny mają być podane z dokładnością dwóch miejsc po przecinku. Skoro 

Zamawiający nie podał sposobu wyliczenia cen cząstkowych, przyjąć należy, że w tej mierze 

pozostawił uczestnikom postępowania przetargowego pełną swobodę decyzji. Oferenci mogli 

zatem  całkowicie  dowolnie  podzielić  zaoferowaną  cenę  na  poszczególne  ceny  cząstkowe. 

Nieuzasadnione  jest  zatem  obecnie  żądanie  Zamawiającego,  aby  Spółka  wskazała  sposób 

wyliczenia  ceny  cząstkowej  przewidzianej  za  wykonanie  sieci  wodociągowej  i  kanalizacji 

sanitarnej. Zważywszy na powyższe pragnę ponownie (jak to już uczyniłem w piśmie z dnia 

28  września  2016  roku)  zwrócić  Państwa  uwagę  na  tezy  następujących  wyroków  Krajowej 

Izby Odwoławczej (…): 

a) (…) z dnia 29 [30] czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1210/14; 

b) (…)  z dnia 17 [18] grudnia 2015 r., sygn. akt KIO 2631/15, KIO 2636/15. 

III. Ustosunkowując się do pytania o wyjaśnienie ceny za wykonanie sieci wodociągowej oraz 

sieci  kanalizacji  sanitarnej  podaję,  że  wykonanie  tych  prac  spółka  pod  firmą  PPUiH 

„AGROBEX”  Sp.  z  o.o.  zamierza  powierzyć  podwykonawcy  -  firmie  Przedsiębiorstwo 

„HYDRO-GAZ  SWARZĘDZ”  H. W. .  Firma ta  złożyła  spółce  PPUiH  „AGROBEX”  Sp.  z  o.o. 

ofertę  z  dnia  10  sierpnia  2016  roku  na  wykonanie  przedmiotowych  sieci  za  kwotę  netto 

85.000,00  złotych,  a  zatem  za  kwotę  brutto  104.550,00  (sto  cztery  tysiące  pięćset 

pięćdziesiąt złotych). 

Jednocześnie,  wykonując  wezwanie  Zamawiającego  do  przedstawienia  stosownego 

dowodu, w załączeniu przedkładam ofertę Przedsiębiorstwa „HYDRO-GAZ SWARZĘDZ” H. 

W. z dnia 10 sierpnia 2016 roku. 

Załącznik: - oferta Przedsiębiorstwa „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W. z dnia 10 sierpnia 2016 

roku. 

Oferta  H.  W.  ze  Swarzędza,  z  dnia  10.08.2016  r.,  przedstawia  treść:  Dotyczy 

przetargu:  Wybudowanie  dwóch  budynków  wielorodzinnych  oraz  wybudowanie  sieci 

wodociągowej  oraz  sieci  kanalizacji  sanitarnej  zgodnie  z  dokumentacją  projektową  przy  

ul. Dymka w Poznaniu   

Przedsiębiorstwo HYDRO-GAZ Swarzędz – H. W. składa ofertę wykonania na w/w inwestycji 

następujących robót: 

Sieci i przyłącza wod - kan w kwocie 85 000,00 zł netto  

Ważność oferty: 30 dni,  

Zakres wycenionych prac: 

Zakres prac do wykonania:  

Oferta sporządzona została na podstawie dokumentacji dostarczonej przez Inwestora. 

Oferta  zawiera:  koszty  wszystkich  robót  przygotowawczych,  wykonanie  dokumentacji 

powykonawczej zorganizowanie i przeprowadzenie niezbędnych prób, odbiorów. 

Zamawiający  odrzucił  ofertę  odwołującego  (pismo  z  dnia  26  października  2016  r.), 

wskazując jak niżej: 

Działając  na  podstawie  art.  92  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (…)  Zarząd  Komunalnych  Zasobów  Lokalowych  sp.  z  o.o.  zawiadamia,  że  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonym  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  na  wybudowanie  dwóch  budynków  wielorodzinnych  przy  ul.  Dymka  

w Poznaniu, w związku z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13.09.2016 r., 

Zamawiający  dokonał  ponownej  oceny  ofert  złożonych  w  postępowaniu  i  stwierdził,  co 

następuje: 

1.  Zamawiający  powziął  uzasadnione  wątpliwości  w  zakresie  elementu  ceny  oferty 

wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe i Handlowe AGROBEX sp. z o.o. (dalej 

AGROBEX),  ze  względu  na  rażące  dysproporcje  pomiędzy  ceną  za  wykonanie  sieci 

wodociągowych  i  kanalizacji  sanitarnej  zaoferowaną  przez  AGROBEX,  a  cenami  

wskazanymi    w    ofertach  pozostałych  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  w  przedmiotowym 

postępowaniu  oraz  kosztami  realizacji  tych  robót  wynikającymi  z  ustalonej  przez 

Zamawiającego  wartości  szacunkowej  zamówienia.  W  związku  z  tym  Zamawiający  zwrócił 

się  do  AGROBEX  w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie 

dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. 

2.  Wykonawca  nie  wykazał,  że  cena  wskazana  w  jego  ofercie  w  zakresie  wykonania  ok. 

600mb  sieci  wodociągowej  oraz  kanalizacji  sanitarnej  w  ul.  Dymka  nie  jest  rażąco  niska.  

W  szczególności  wykonawca  nie  przedłożył  konkretnych  wyjaśnień  wraz  z  dowodami  oraz 

nie  wskazywał  przyczyn,  dla  których  możliwe  było  zaoferowanie  takiej,  a  nie  innej  ceny.  

W  ocenie  Zamawiającego  niewystarczające  było  przedłożenie  oferty  podwykonawcy,  bez 

złożenia  konkretnych  wyjaśnień  w  jaki  sposób  tak  niska  cena  została  ustalona. 

Przedstawione  przez  AGROBEX  wyjaśnienia  mają  charakter  ogólny,  nie  odnoszą  się  do 

istoty rzeczy, a raczej stanowią polemikę  z wezwaniem skierowanym w trybie art. 90 ust. 1 

Pzp,  a  co  za  tym  idzie,  nie  obaliły  domniemania  Zamawiającego  w  zakresie  rażąco  niskiej 

ceny. 

3. Oferta AGROBEX w zakresie wykonania sieci wodociągowych i kanalizacji zawiera rażąco 

niską cenę i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. 

4.  Ponadto  oferta  AGROBEX  podlega  odrzuceniu  także  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3 

PZP,  albowiem  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  postaci  manipulacji 

poszczególnymi  składnikami  cen  w  celu  uzyskania  sztucznej  przewagi  konkurencyjnej  nad 

pozostałymi  wykonawcami,  ze  względu  na  wykorzystanie  różnych  stawek  podatku  VAT. 

Według  Zamawiającego  zaoferowana  cena  za  wykonanie  sieci  wodociągowej  oraz 

kanalizacji  sanitarnej  jest  nierealna,  a  AGROBEX  dokonał  przerzucenia  kosztów  za 

wykonanie robót w tym zakresie do innego rodzaju robót obłożonych niższą stawką podatku 

VAT. To w konsekwencji miało na celu sztuczne uzyskanie niższej ceny brutto za realizację 

całości  zamówienia.  Działanie  takie  narusza  dobre  obyczaje,  jak  też  uzasadniony  interes 

Zamawiającego, a także innych wykonawców ubiegających się o zamówienie i stanowi czyn 

nieuczciwej konkurencji. 

II. Oceniając zarzuty przedstawione w odwołaniu w świetle dokonanych ustaleń,  

z  uwzględnieniem  zasady  kontradyktoryjności  postępowania  odwoławczego,  Izba 

uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. 

Odwołujący  złożył  w  postępowaniu  ofertę  z  ceną  za  cały  przedmiot  zamówienia  dla 

porównania  ofert,  z  wyszczególnieniem  cen  cząstkowych  za  poszczególne  części 

zamówienia,  wyodrębnione  ze  względu  na  rodzaj  i  zakres  przedmiotu  zamówienia, 

realizowany na rzecz dwóch różnych odbiorców robót. Oferta przedstawiała ceny cząstkowe, 

a nie ceny jednostkowe.  

Wobec zaoferowania ceny za wykonanie sieci wodociągowych i kanalizacji sanitarnej 

w kwocie 107 256,00 zł stanowiącej 5,93% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych 

ofert  (6)  w  tej  części  zamówienia  (1 809 092,22  zł)  oraz  stanowiącej  9,79%  wartości 

zamówienia  powiększonej  o  kwotę  podatku  VAT,  ustalonej  dla  tej  części  zamówienia 

(1 095 314,96 zł) – wątpliwości zamawiającego, co do realności ceny były uzasadnione. 

1. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (odwołujący omyłkowo wskazał ust. 1a artykułu, 

niewystępujący w ustawie w brzmieniu sprzed nowelizacji) stanowi: Jeżeli cena oferty wydaje 

się rażąco niska w stosunku do przedmiotu  zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego 

co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi 

przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa 

o  30%  od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w  szczególności  w  zakresie:  

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie 

art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 

(Dz.  U.  Nr  200,  poz.  1679,  z  2004  r.  Nr  240,  poz.  2407  oraz  z  2005  r. Nr  157,  poz.  1314);  

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.  

Z  cytowanego  przepisu  wynika,  że  zamawiający  uprawniony  jest  w  każdym 

przypadku,  jeżeli  ma  wątpliwości,  co  do  możliwości  realizacji  przedmiotu  zamówienia  za 

zaoferowaną przez wykonawcę cenę, do zwrócenia się do wykonawcy na podstawie art. 90 

ust.  1  ustawy  Pzp  o  złożenie  wyjaśnień  wraz  z  dowodami,  natomiast  gdy  cena  oferty  jest 

niższa  o  30%  od  wartości  zamówienia  lub  30%  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich 

złożonych  ofert,  zwrócenie  się  o  złożenie  wyjaśnień  wraz  z  dowodami,  jest  obowiązkiem 

zamawiającego. 

 Zwrócenie  się  do  wykonawcy  o  złożenie  wyjaśnień  wraz  z  dowodami  odnośnie 

elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  oznacza  dla  wykonawcy  obowiązek 

wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej.  

Na  wykonawcy  ciąży  obowiązek  wskazania  elementów  oferty  mających  wpływ  na 

wysokość  ceny  i  sposobu  dokonania  kalkulacji  ceny,  a  więc  udowodnienia,  że 

zaproponowana cena nie jest rażąco niska. W przypadku nie złożenia wyjaśnień lub złożenia 

wyjaśnień, których  ocena  wraz  z  dostarczonymi dowodami  potwierdza,  że  cena  jest  rażąco 

niska,  zamawiający  zobowiązany  jest  do  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  jako  oferty 

zawierającej rażąco niską cenę (art. 90 ust. 3 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, 

który  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  z  dostarczonymi 

dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia).  Konsekwencją  oceny  ceny  jako  rażąco  niskiej  jest  odrzucenie  oferty  na 

podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp (Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską 

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia). 

Zgodnie  z  interpretacją  przepisów  wynikającą  z  orzecznictwa  –  dotyczącą  ceny 

cząstkowej  za  wyodrębniony  przedmiot  zamówienia,  czy  elementów  składowych  ceny,  czy 

też  cen  jednostkowych  –  ocena  części  składowych  wynagrodzenia  podlega  takim  samym 

rygorom jak ocena za cały przedmiot zamówienia. Przykładowe orzecznictwo Izby – wyroki: 

-  z  dnia  23  maja  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  547/16,  KIO  550/16,  KIO  552/16:  (…)  każda  

z  tych  usług  rozliczana  będzie  przez  Zamawiającego  odrębnie  co  skutkuje  tym,  że  każda  

z  cen  za  poszczególne  usługi  winna  podlegać  odrębnej  analizie  pod  kątem  rażąco  niskiej 

ceny;  

- z dnia 24 września 2014 r., sygn. akt KIO 1844/14: Izba nie  zgodziła się  ze stanowiskiem 

odwołującego, iż badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny może podlegać wyłącznie cena za 

cały przedmiot zamówienia.  Istotnie, w przedmiotowym postępowaniu kryterium oceny ofert 

stanowi  cena  całkowita  obliczona  według  Załącznika  nr  1a  do  formularza  oferty.  Jednak 

kalkulacja  ceny  za  całość  zamówienia  była  dokonywana  przez  wykonawców  jedynie  na 

użytek  porównania  ofert.  (...).  Z  uwagi  na  to,  że  to  ceny  jednostkowe  będą  stanowiły 

podstawę do obliczenia ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy, każda z tych cen powinna 

była  zostać  obliczona  w  sposób  realny,  rynkowy.  Z  uwagi  na  powyższe  Izba  uznała,  ze 

analizowanie zaoferowanych w przedmiotowym postępowaniu cen jednostkowych pod kątem 

rażąco niskiej ceny jest w pełni uprawnione; 

-  z  dnia  19.02.2014  r.,  sygn.  akt  KIO  216/14:  w  uzasadnionych  przypadkach  obowiązek 

badania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dotyczy poszczególnych cen jednostkowych czy 

tych elementów, które służyć będą do ustalenia ceny; jeżeli jest to uzasadnione określonymi 

w  SIWZ  kryteriami  oceny  ofert,  specyfiką  przedmiotu  zamówienia  czy  tez  ukształtowanego 

sposobu wynagradzania wykonawcy;  

-  z  dnia  22  stycznia  2015  r.,  sygn.  akt  KIO  53/15:  Izba  nie  podziela  stanowiska 

Odwołującego,  że  w  każdym  przypadku,  niezależnie  od  uwarunkowań  konkretnego 

postępowania, wymagane jest wzywanie do wyjaśnienia ceny całej oferty. Wręcz przeciwnie, 

zamawiający  powinni  wyjaśniać  te  elementy  oferty,  które  wydają  się  im  rażąco  niskie  

i budzące wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia.  

W  postępowaniu  odwoławczym  Izba  ocenia  czynności  bądź  zaniechania  czynności 

przez zamawiającego, do których był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy (art. 180 

ust. 1 ustawy Pzp).  

W  tym  przypadku  Izba  oceniła  czynność  zamawiającego  –  ocenę  wyjaśnień 

odwołującego  uznając,  że  ocena  dokonana  przez  zamawiającego  nie  stanowi  naruszenia 

przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i skutkuje zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

Odwołujący  nie  złożył  wyjaśnień  odpowiadających  wezwaniu  zamawiającego  na 

podstawie  art.  90  ust.  1 ustawy,  wskazujących  elementy  oferty  mające  wpływ  na  wysokość 

ceny za wybudowanie: sieci wodociągowych oraz kanalizacji sanitarnej na rzecz AQUANET 

S.A. w kwocie 107 256,00 zł (z 23% podatkiem VAT). 

Treść  pisma  odwołującego  z  dnia  17  października  2016  r.  (odpowiadająca  treści 

odwołania),  nie  odnosi  się  do  treści  wezwania  zamawiającego.  Jedynie  w  części  III  pisma 

odwołujący  podał,  że  potencjalny  podwykonawca  oferuje  wykonanie  tej  części  zamówienia 

za  kwotę  netto  85 000,00  zł,  brutto  104 550,00  zł.  Powyższe  wskazuje  wyłącznie  na  fakt 

ewentualnej  możliwości  powierzenia  wykonania  tej  części  zamówienia  innemu  podmiotowi 

za wskazaną cenę. Nie przedstawia natomiast jakiejkolwiek kalkulacji ceny cząstkowej oferty 

na zaoferowanym poziomie. 

W  okolicznościach  sprawy,  zamawiający  nie  miał  podstawy  do  innej  oceny  braku 

wyjaśnień odwołującego, a w istocie przedstawionego negowania prawa zamawiającego do 

żą

dania  wyjaśnień,  niż  takiej  oceny,  jaka  została  przedstawiona  w  piśmie  z  dnia  26 

października 2016 r. (odrzucenie oferty). 

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  odwołującego  odnośnie  opisu  poszczególnych  cen 

cząstkowych  wskazanych w formularzu ofertowym, a zwłaszcza  wniosku odwołującego, że: 

Oferenci  mogli  zatem  całkowicie  dowolnie  podzielić  zaoferowaną  cenę  na  poszczególne 

ceny cząstkowe.  

Niezależnie od faktu, że takie stwierdzenie wskazuje przyznanie przez odwołującego 

dowolnego  ustalenia  ceny  za  wykonanie  części  zamówienia:  sieci  wodociągowych  oraz 

kanalizacji  sanitarnej  na  rzecz  AQUANET  S.A.,  to  jest  to  niezgodne  z  opisem 

zamieszczonym w formularzu ofertowym, z którego wynika wskazanie 4. części zamówienia 

i  zobowiązanie  wykonawcy  do  przyporządkowania  do  poszczególnych  części  zamówienia 

cen  cząstkowych  odpowiadających  rodzajowi  i  zakresowi  robót,  z  zastosowaniem 

wskazanych przez zamawiającego, właściwych dla danych robót stawek podatku VAT. 

Odwołujący,  zobowiązany  do  udowodnienia  przedstawionego  w  odwołaniu  zarzutu, 

nie przedłożył dowodów, zarówno wnosząc odwołanie, jak też na rozprawie. 

W  zakresie  dowodzenia  w  postępowaniu  odwoławczym  przed  Izbą,  że  oferta  nie 

zawiera rażąco niskiej ceny, przepis art. 190 ust. 1a Pzp stanowi: Ciężar dowodu spoczywa 

na  wykonawcy,  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem  postępowania 

odwoławczego,  na  zamawiającym,  jeżeli  wykonawca,  który  złożył  ofertę,  nie  jest 

uczestnikiem postępowania odwoławczego. 

Zatem  ciężar  dowodu,  że  cena  oferty  w  zakresie  wskazanym  przez  zamawiającego 

nie jest rażąco niska, spoczywał na odwołującym.  

2.  Przepis  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  stanowi:  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej 

złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji.   

Zamawiający  odrzucił  ofertę  na  podstawie  wskazanego  przepisu  uznając,  że  czyn 

nieuczciwej  konkurencji  polega  na  manipulacji  poszczególnymi  składnikami  cen  w  celu 

uzyskania sztucznej przewagi konkurencyjnej nad pozostałymi wykonawcami, ze względu na 

wykorzystanie  różnych  stawek  podatku  VAT.  Oferując  nierealną  cenę  za  wykonanie  sieci 

wodociągowych  oraz  kanalizacji  sanitarnej,  odwołujący  dokonał  przerzucenia  kosztów  za 

wykonanie robót w tym zakresie do innego rodzaju robót obłożonych niższą stawką podatku 

VAT. W konsekwencji miało to na celu sztuczne uzyskanie niższej ceny brutto za realizację 

całości  zamówienia.  Działanie  takie  narusza  dobre  obyczaje,  jak  też  uzasadniony  interes 

zamawiającego, a także innych wykonawców ubiegających się o zamówienie. 

Wskazane faktyczne okoliczności czynu odpowiadają przesłankom normy art. 3 ust. 1 

ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, odniósł się  

w odwołaniu do przesłanki z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

(przepis  ten  nie  został  wskazany  jako  podstawa  odrzucenia  oferty),  przedstawiając 

zestawienie  cen  5.  złożonych  ofert  oraz  różnice  procentowe  ceny  swojej  oferty  

do cen 4. innych ofert złożonych w postępowaniu, podnosząc przy tym, że fakt zaoferowania 

ceny oferty na wskazanym poziomie nie utrudnia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, 

nie stanowi więc czynu nieuczciwej konkurencji. Odnośnie manipulowania stawkami podatku 

VAT,  stwierdził  jedynie,  że  zarzut  jest  nieuzasadniony,  wskazując:  Jest  tak  dlatego,  że 

Odwołujący  wskazał  cenę  wykonania  sieci  wodociągowych  i  kanalizacji  sanitarnej  na 

podstawie oferty swojego podwykonawcy. 

 Zamawiający  na  rozprawie  wskazał  protokół  z  posiedzenia  komisji  przetargowej  

z  dnia  19.09.2016  r.  –  zestawienie  cen  kosztów  budowy  sieci  wodociągowych  oraz 

kanalizacji  sanitarnej  i  w  nawiązaniu  do  tego  zestawienia  na  tabelę  (załącznik),  w  której 

przedstawiono:  Wartość  całej  oferty  –  brutto,  Koszt  sieci  –  brutto,  Sama  budowa.  W  tabeli 

przedstawione  ceny  zaoferowane  we  wszystkich  6.  złożonych  ofertach  (dokument  został 

przedstawiony i przekazany w kopii pełnomocnikowi odwołującego).  

Z  zestawienia  wynika,  że  cena  oferty  odwołującego  (12 229 861,79  zł),  najniższa 

spośród  cen  6.  złożonych  ofert,  po  jej  pomniejszeniu  o  cenę  budowy  sieci  wodociągowych 

oraz  kanalizacji  sanitarnej  (107 256,00  zł),  stanowi  cenę  „samej  budowy”  w  kwocie 

12 122 605,79  zł.  Po  dokonaniu  takiego  samego  pomniejszenia  pozostałych  cen  ofert  

o podane przez wykonawców ceny budowy sieci wodociągowych oraz kanalizacji sanitarnej, 

ceny „samych budów” wskazują, że oferta odwołującego byłaby oceniona na piątym miejscu 

w  rankingu  ofert,  a  nie  na  pierwszym,  jak  wynika  z  zestawienia  cen  wszystkich  złożonych 

ofert za cały przedmiot zamówienia. 

Zestawienie  potwierdza,  że  oferując  tak  niską  cenę  budowy  sieci  wodociągowych 

oraz  kanalizacji  sanitarnej  (107 256,00  zł,  w  tym  23%  podatek  VAT),  odwołujący  zyskuje 

przewagę  w  rankingu  ofert,  powodując  przy  tym  obciążenie  zamawiającego  Zarząd 

Komunalnych  Zasobów  Lokalowych  Sp.  z  o.o.  –  w  przypadku  wyboru  oferty  odwołującego  

i  realizacji  przez  niego  zamówienia  –  rzeczywistymi  kosztami  budowy  sieci  wodociągowych 

oraz  kanalizacji  sanitarnej,  które  w  przypadku  właściwej  wyceny  budowy  powinien  ponieść 

inwestor AQUANET S.A.  

Zamawiający podkreślił, że przerzucając część rzeczywistych kosztów realizacji prac 

objętych  stawką  podatku  VAT  23%  do  prac  objętych  stawką  podatku  VAT  8%,  odwołujący 

wykorzystywał różnicę w wysokości 15% opodatkowania przez sztuczne obniżenie ceny jego 

oferty.  Czynność  ta  zagraża  innym  wykonawcom,  którzy  rzetelnie  wyceniając  oferty  

i poszczególne elementy ofert, poddali się wyższej stawce podatku, tymczasem odwołujący 

sztucznie  przerzucając  koszty  uniknął  tego  zwiększając  w  sposób  nieuzasadniony  swoją 

przewagę konkurencyjną.  Działanie  odwołującego  zagraża  interesom  zamawiającego  w  ten 

sposób,  że  roboty  wykonane  na  rzecz  AQUANET  S.A.  finansowałby  ZKZL  Sp.  z  o.o.  

z  budżetu  przeznaczonego  na  budownictwo  mieszkaniowe,  w  sytuacji,  gdy  potencjalna 

kwota  około  1  000  000  zł  pomniejszona  na  wykonaniu  sieci  sanitarnej  i  kanalizacyjnej, 

odpowiada kosztowi budowy kilkunastu mieszkań komunalnych. Z tego względu podtrzymał 

stanowisko,  że  czynność  odwołującego  wypełnia  znamiona  czynu  nieuczciwej  konkurencji  

w  relacjach  odwołujący-wykonawcy  i  odwołujący-zamawiający,  będącego  działaniem 

sprzecznym  z  dobrymi  obyczajami.  Powyższe  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  

w  świetle  ustawy,  niezależnie  czy  czyn  ten  wywołał  rzeczywiste  zaburzenie  warunków 

rynkowych.  Przy  czym  w  przypadku  innych  wykonawców  zaburzenie  to  mogło  potencjalnie 

zaistnieć,  natomiast  w  przypadku  zamawiającego  zaistniałoby  w  wyniku  wyboru  oferty 

odwołującego i powierzenia mu wykonania zamówienia.  

Podobna 

kwalifikacja 

czynu 

została 

przedstawiona 

w 

wyroku 

Izby  

z dnia 24 września 2014 r., sygn. akt KIO 1844/14. 

Odwołujący,  jak  wyżej  wskazano,  nie  odniósł  się  merytorycznie  do  istoty  zarzutu 

zamawiającego  przedstawionego  w  zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty,  nie  odniósł  się  

również  do  stanowiska  zamawiającego  przedstawionego  na  rozprawie,  uzasadniając 

zaoferowanie cząstkowej ceny uzyskaniem oferty podwykonawcy załączonej do pisma z 17 

października 2016 r., z ceną za budowę omawianych sieci w kwocie 85 000,00 zł netto.  

W  orzecznictwie  Izby  wskazuje  się  na  odpowiedzialność  wykonawcy  oferującego 

udział podwykonawcy w realizacji zamówienia, następująco, m.in.: -wyrok z dnia 23 stycznia 

2014  r.,  sygn.  akt  KIO  3036/13:  (…)  za  obliczenie  ceny  oferty  odpowiada  wyłącznie 

wykonawca,  zatem  niedoszacowanie  wartości  prac  przez  podwykonawcę  jest  traktowane  

w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jako  wadliwe  i  niestaranne 

działanie samego wykonawcy; -wyrok z dnia 26 sierpnia 2014 r., sygn. akt KIO 1642/14: (…) 

sami podwykonawcy, na których wskazuje wykonawca w swoich wyjaśnieniach powinni być 

także  wiarygodni.  Wiarygodne  i  uzasadnione  powinny  być  także  oferty  tych 

podwykonawców,  w  szczególności,  jeśli  są  to  oferty  dotyczące  wykonania  przez 

podwykonawcę  konkretnych  robót  budowlanych,  a  nie  dotyczące  zakupów  konkretnych 

materiałów  czy  produktów  (...).  Samo  wskazanie,  że  określone  prace  będą  zlecone 

podwykonawcy za konkretną kwotę, nie uzasadnia samo w sobie „legalnego” zaniżenia ceny 

ofertowej.  

Dobre  obyczaje,  w  definicji  Sądu  Apelacyjnego  w  Katowicach  (przedstawionej  

w  wyroku  z  dnia  28.06.2007  r.,  sygn.  akt  V  ACa  371/07),  to:

  (…)  normy  moralne  

i  obyczajowe  w  stosunkach  gospodarczych  (tzw.  uczciwość  kupiecka),  a  więc  reguły 

znajdujące  się  poza  ramami  systemu  prawa.  Wyrażają  się  pozaprawnymi  normami 

postępowania,  którymi  powinni  kierować  się  przedsiębiorcy.  Ich  treści  nie  da  się  określić 

wiążąco  w  sposób  wyczerpujący,  ponieważ  kształtowane  są  przez  ludzkie  postawy 

uwarunkowane zarówno przyjmowanymi wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi 

i  związanymi  z  tymi  praktykami  życia  gospodarczego.  Ocena  określonego  zachowania  jako 

naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne  znaczenie mają

tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez 

rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo.

Reasumując powyższe, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy 

Pzp,  z  uwagi  na  niewykazanie  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  prawnych 

wskazanych jako podstawy zarzutów przedstawionych w odwołaniu. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  192  ust.  9  

i  10  ustawy  Pzp  stosownie  do  jego  wyniku,  z  uwzględnieniem  przepisów  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów postępowania odwoławczego 

wpis  uiszczony  przez  odwołującego  w  kwocie  10 000  zł  oraz  zasądziła  na  rzecz 

zamawiającego  uzasadnione  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł, na podstawie rachunku przedłożonego do 

akt  sprawy.  Izba  nie  uwzględniła  wniosku  zamawiającego  o  zasądzenie  kosztów  przejazdu  

pełnomocnika  w  kwocie  258  zł  na  podstawie  biletów  internetowych  PKP  Intercity  S.A.  za 

przejazd  na  trasie  Poznań  Główny  –  Warszawa  Zachodnia  oraz  Warszawa  Centralna  – 

Poznań Główny w dniu 9 listopada 2016 r., z uwagi na fakt, że bilet internetowy nie spełnia 

minimalnych  wymagań  określonych  w  §  14  ust.  1  rozporządzenia  Ministra  Finansów  

z  dnia  22  sierpnia  2005  r.  w  sprawie  naliczania  odsetek  za  zwłokę  oraz  opłaty 

prolongacyjnej,  a  także zakresu  informacji, które  muszą  być  zawarte  w  rachunkach  (Dz.  U. 

Nr 165, poz. 1373). 

Przewodniczący: …………………………………