KIO 1750/16 POSTANOWIENIE dnia 29 września 2016 r.

Sygn. akt: KIO 1750/16 

POSTANOWIENIE 

  z dnia 29 września 2016 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Anna Chudzik 

Członkowie:   

Barbara Bettman 

Katarzyna Brzeska 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 29 września 2016 roku  

w  Warszawie  odwołania  wniesionego  19  września  2016  roku  przez  Firmę  OL-TERM  R.  T. 

Sp. j. z siedzibą w Olsztynie,  

w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Warmińsko-Mazurski w Olsztynie, 

przy  udziale  S.  D.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Armatura-D., 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

1. Odrzuca odwołanie; 

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  Firmę  OL-TERM  R.  T.  Sp.  j.  i zalicza  w poczet  kosztów 

postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 

zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) na niniejsze postanowienie – w terminie 7 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. 

Przewodniczący:      ………………. 

Członkowie:   

………………. 

………………. 

Sygn. akt: KIO 1750/16 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Uniwersytet  Warmińsko-Mazurski  w  Olsztynie  –  prowadzi  w trybie 

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę 

sukcesywną  materiałów  branży  hydraulicznej  i  sanitarnej  do  jednostek  organizacyjnych 

Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie.  

W  dniu  19  września  2016  r.  wykonawca  Firma  OL-TERM  R.  T.  Sp.  j.  wniósł 

odwołanie  wobec  zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  S.  D. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  ARMATURA-D.,  dokonania  wyboru  tej 

oferty  jako  najkorzystniejszej  i  zaniechania  unieważnienia  postępowania  z  uwagi  na  brak 

ofert  niepodlegających  odrzuceniu.  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie 

przepisów: art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 

ust.  1  ustawy  Pzp  oraz  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  93  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp.  Odwołujący 

wniósł 

o 

nakazanie 

Zamawiającemu: 

unieważnienia 

czynności 

wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej,  dokonanie  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenia  oferty 

złożonej przez ARMATURA-D. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz dokonania 

czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Postępowanie  zostało  wszczęte  w  dniu  16  sierpnia  2016  r.  (ogłoszenie  nr  301170 

w Biuletynie  zamówień  publicznych),  w  związku  z  tym  do  przedmiotowego  postępowania 

stosuje  się  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  uwzględnieniem  zmian 

wprowadzonych  ustawą  z 22 czerwca  2016  r.  o zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw  (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie 

w dniu 28 lipca 2016 r.  

Według informacji przedstawionej przez Zamawiającego wartość zamówienia została 

oszacowana  na  kwotę  600.000,00  zł.  Stanowi  to  równowartość  143.716,02  euro.  Wartość 

zamówienia jest zatem mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp,  zgodnie  bowiem  z  §  1  pkt  2  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od 

których  jest  uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii 

Europejskiej  (Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2263),  wartość  zamówień  na  dostawy  lub  usługi  dla 

zamawiających będących m.in. uczelniami publicznymi, wynosi równowartość 209.000 euro. 

Okoliczność,  że  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp,  została  przyznana  przez  Odwołującego 

w treści odwołania. 

Izba  z  urzędu,  na  podstawie  art.  189  ust.  3  ustawy  Pzp,  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez udziału stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których 

stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 

ustawy Pzp, dotyczy bowiem czynności innych niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy. 

Zgodnie  z  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  w  brzmieniu  po  nowelizacji,  jeżeli  wartość 

zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 

ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:  

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;  

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Mimo  że  katalog  sytuacji,  w  których  w  postępowaniach  podprogowych  przysługuje 

prawo  wniesienia  odwoływania  uległ  w  wyniku  wspomnianej  nowelizacji  rozszerzeniu 

(między  innymi  o  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej),  to  zdaniem  składu 

orzekającego  Izby  przedmiotowe  odwołanie  dotyczy  zachowań  zamawiającego,  wobec 

których ustawodawca również po nowelizacji nie przewidział możliwości zaskarżenia.  

Istotą  tego  odwołania  jest  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  uznanej  za 

najkorzystniejszą  z powodu  jej  niezgodności  z treścią  SIWZ,  co  nie  mieści  się  w katalogu 

określonym  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp.  Natomiast  pozostałe  zarzuty  podniesione 

w odwołaniu  mają  charakter  wtórny  –  zarzut  dotyczący  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  nie 

został oparty na okolicznościach dotyczących przyznanej tej ofercie oceny, ale wywiedziony 

jako  konsekwencja  zaniechania  odrzucenia  tej  oferty,  podobnie  jak  zarzut  dotyczący 

zaniechania  unieważnienia  postępowania,  który  zresztą  sam  w  sobie  jest  w  sposób 

oczywisty  wyłączony  w  postępowaniach  poniżej  progów.  W  związku  z  powyższym 

o dopuszczalności  wniesienia  przedmiotowego  odwołania  decyduje  ocena  dopuszczalności 

podniesienia  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy,  to  bowiem 

zaniechanie  jest  istotą  sporu  i  to  w  nim  Odwołujący  upatruje  naruszenia  przez 

Zamawiającego przepisów, które wskazał w odwołaniu.  

 Analiza znowelizowanego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użytego w nim 

przez  ustawodawcę  sformułowania  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  ofert  prowadzi, 

zdaniem  Izby,  do  wniosku,  że  pod  pojęciem  tym  nie  kryje  się  zaniechanie  czynności 

odrzucenia  oferty  (jak  również  zaniechanie  czynności  wykluczenia  z  postępowania), 

a jedynie  niedokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z kryteriami  oceny  ofert 

określonymi w SIWZ.  

Za takim rozumieniem przepisu przemawia po pierwsze wykładnia językowa art. 180 

ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp.  Literalne  brzmienie  tego  przepisu  oznacza  dopuszczenie 

zakwestionowania  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty,  która  nie  jest  najkorzystniejsza 

w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza 

w  rozumieniu  art.  2  pkt  5  ustawy  Pzp).  Definicja  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wynika 

pośrednio  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  zamawiający  wybiera  ofertę 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć jako czynności 

zamawiającego  polegające  na  zastosowaniu  do  oferty  określonych  w  SIWZ  kryteriów 

i ustalenie  wyniku  tej  oceny  w  sposób  skutkujący  wyborem  oferty.  W ocenie  Izby  tylko  tak 

rozumiany 

wybór 

oferty 

najkorzystniejszej 

może 

być 

przedmiotem 

odwołania 

w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  którego  wartość  jest  mniejsza  niż  tzw.  progi 

unijne. 

Za  powyższym  stanowiskiem  przemawia  dodatkowo  fakt,  że  w  wyniku  nowelizacji 

o wiele  większego  znaczenia  nabrały  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert  (np.  kwalifikacje 

i doświadczenie osób, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, 

jakościowe,  innowacyjne), których  stosowanie  jest  w  większości  przypadków  obowiązkowe. 

Znacznie  większego  znaczenia  nabrał  więc  zarzut  naruszenia  art.  91  ust.  1 ustawy  Pzp 

przez  wybór  oferty  najkorzystniejszej  niezgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi 

w SIWZ.  Można  zatem  stwierdzić,  że  właśnie  dlatego  w art.  180  ust.  2  Pzp  dodano 

możliwość  zaskarżenia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  która  to  czynność  jest 

obecnie obarczona większym niż dotychczas ryzykiem naruszenia przepisów ustawy, zatem 

poddanie jej weryfikacji w drodze środków ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione.  

Do  takiego  wniosku  prowadzi  również  analiza  przepisu  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy 

Pzp na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach 

poniżej  progów  unijnych  oraz  wykładnia  tych  przepisów  z  uwzględnieniem  domniemania 

racjonalności  ustawodawcy.  Nowelizując  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  ustawodawca 

zdecydował  się  rozszerzyć  możliwość  wnoszenia  odwołań  w postępowaniach  o  wartości 

zamówienia  poniżej  progów  unijnych,  dopuszczając  wniesienie  odwołania  również  wobec 

czynności  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  wobec  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty.  Jednocześnie  jednak  nie  zostały  wykreślone  ani  zmienione

przesłanki  z  pkt  3  i  4, 

zgodnie  z  którymi  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  wobec  czynności  odrzucenia  oferty 

odwołującego  oraz  czynności  wykluczenia  odwołującego  z postępowania.  A  contrario, 

odwołanie  nie  przysługuje  wobec  zaniechania  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy,  jak 

i wobec  zaniechania  wykluczenia  innego  wykonawcy  z postępowania.  Możliwości 

zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy 

Pzp.  Przepis  ten  nie  może  być  interpretowany  w  taki  sposób,  że  objęte  są  nim  wszystkie 

czynności  i  zaniechania  poprzedzające  wybór  najkorzystniejszej  oferty,  wówczas  bowiem 

zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Nie 

sposób  bowiem  twierdzić,  że  racjonalny  ustawodawca,  działający  zgodnie  z  zasadami 

prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia odwołań tak wobec odrzucenia 

własnej  oferty,  jak  i  zaniechania  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy,  pierwszą  z  tych 

możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę czynność wskazując (pkt 4), 

a  drugą  z  niewiadomych  powodów  „ukrył”  w  przesłance  dotyczącej  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej (pkt 6).  

Co  więcej,  gdyby  zamiarem  ustawodawcy  nie  było  ograniczenie  odwołań  na 

podstawie  punktu  6  wyłącznie  do  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  sensu  stricto, 

zbędne  byłoby  określanie  pozytywnego  katalogu  czynności  podlegających  zaskarżeniu 

w postępowaniach poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że  zaskarżeniu w ramach wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  podlega  każda  czynność  i  każde  zaniechanie  poprzedzające  ten 

wybór,  to  co  do  zasady  zaskarżeniu  podlegałyby  wszystkie  czynności  i zaniechania 

zamawiającego  w  postępowaniu,  które  miały  miejsce  między  złożeniem  ofert  a  wyborem 

oferty  najkorzystniejszej  (wszystko,  co  robi  w  postępowaniu  zamawiający,  oprócz 

unieważnienia postępowania, zmierza do wyboru oferty najkorzystniejszej). W takiej sytuacji 

racjonalny  ustawodawca  nie  określałby  tego  katalogu  od  strony  pozytywnej,  a jedynie 

wskazałby od strony negatywnej, kiedy odwołanie nie przysługuje (czynność lub zaniechanie 

unieważnienia  postępowania  –  tylko  to  bowiem  pozostałoby  poza  katalogiem  określającym 

dopuszczalny zakres zaskarżenia).  

Wyraźnego podkreślenia wymaga również, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma 

charakter  wyjątku  od  zasady.  W  przeciwieństwie  do  postępowań  dotyczących  zamówień, 

których  wartość  jest  równa  lub  wyższa  od  tzw.  progów  unijnych,  w  przypadku  postępowań 

podprogowych  zasadą  jest  to,  że  odwołanie  nie  przysługuje.  O  intencjach  ustawodawcy 

ś

wiadczy  nieprzypadkowo  użyte  w  art.  180  ust.  2  Pzp  słowo  wyłącznie.  Ustawodawca 

w wyniku  nowelizacji  nie  zdecydował  o  zniesieniu  różnic  przy  korzystaniu  ze  środków

ochrony  prawnej  w postępowaniach  podprogowych  i  postępowaniach  powyżej  progów. 

Zdecydowano  jedynie  o nieznacznym  poszerzeniu  katalogu  przesłanek  umożliwiających 

wniesienie  odwołania  w postępowaniach  podprogowych.  Skoro  zatem  katalog  czynności, 

wobec  których  odwołanie  przysługuje  nadal  ma  charakter  wyjątku  od  zasady,  to  nie  może 

być on interpretowany rozszerzająco.

Należy  również  zauważyć,  że  w  postępowaniach  o  wartości  równej  lub  wyższej  niż 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie 

służy  wobec  niezgodnej  z przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający 

jest zobowiązany na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest 

mowa  wyłącznie  o tym,  że  odwołanie  w  postępowaniach  poniżej  progów  służy  wyłącznie 

wobec czynności, zaś ustawodawca nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Biorąc 

powyższe  pod  uwagę  nieuprawnione  jest  założenie,  że  w  odróżnieniu  od  punktów  1-5, 

przesłanka  z  pkt  6  obejmuje  zarówno  czynność,  jak  i  zaniechania  czynności  (w dodatku 

innych  niż  czynność  wprost  wymieniona  w  przesłance).  Przewidziany  w  przepisie  art.  180 

ust. 2 katalog przesłanek zawsze odnosił się do czynnego zachowania  zamawiającego, nie 

zaś  do  zaniechań,  i  sytuacja  ta  nie  uległa  zmianie  w  wyniku  ostatniej  nowelizacji  ustawy. 

Nadal  ustawodawca  koncentruje  się  na  zachowaniach  zamawiającego  o  charakterze 

czynnym,  które  doprowadziły  do  danego  wyniku  postępowania,  nie  wspomina 

o zaniechaniach.  Odmiennie  natomiast  odnosi  się  do  tej  kwestii  przepis  art.  181  ust.  1 

ustawy  Pzp,  który  wprost  stanowi,  że  w postępowaniach  poniżej  progów  unijnych 

wykonawca lub uczestnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania 

poinformować zamawiającego zarówno o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej 

przez  niego,  jak  i  o  zaniechaniu  czynności,  do  której  jest  on  zobowiązany  na  podstawie 

ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2. 

W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy 

Pzp  w brzmieniu sprzed nowelizacji  zamawiający miał obowiązek jednocześnie  informować 

o wyborze  oferty  najkorzystniejszej  oraz  o  ofertach  odrzuconych  i  wykonawcach,  którzy 

zostali wykluczeni z postępowania. Przepis ten brzmiał:  

Art.  92.  1.  Niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający  jednocześnie 

zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  (firmę)  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę 

albo miejsce  zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej 

wyboru  oraz  nazwy  (firmy)  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca  zamieszkania 

i adresy  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a także  punktację  przyznaną  ofertom 

w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;  

2)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie  faktyczne 

i prawne;  

3)  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie 

przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;  

4)  terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie 

zamówienia publicznego może być zawarta. 

Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp brzmi: 

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę  albo 

miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, 

którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy 

złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną 

punktację,  

2)  wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,  

3)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty, 

a w przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i 5,  braku  równoważności  lub  braku 

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,  

4)  wykonawcach, którzy  złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie  zostali  zaproszeni 

do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,  

5)  dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,  

6)  nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,  

7)  unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Jak  wynika  z  powyższego,  ustawodawca  odrębnie  wypowiada  się  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  (pkt  1),  wykluczeniach  (pkt  2),  odrzuceniach  (pkt  3),  zaś  po  nowelizacji 

zamawiający  nie  ma  już  obowiązku  jednoczesnego  informowania  o  tych  czynnościach. 

Zatem  znacznie  częściej  zamawiający  będzie  odrzucał  oferty  czy  wykluczał  wykonawców 

zanim  wybierze  ofertę  najkorzystniejszą.  Nie  sposób  uznać,  że  pod  pojęciem  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  mieści  się  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty  czy  zaniechanie 

czynności  wykluczenia  wykonawcy  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  nie  dokonał  jeszcze 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający 

zaskarżanie  –  w  ramach  odwołań  wobec  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  –  zaniechania 

odrzucenia  oferty  czy  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  nie  daje  się  obronić  również 

z powodu  konsekwencji  praktycznych,  co  do  których  należy  wykluczyć,  aby  były  objęte 

zamiarem  ustawodawcy.  Przyjmując,  że  dopuszczalne  jest  kwestionowanie  zaniechania 

odrzucenia  oferty  z  powołaniem  się  na  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  (wybór  oferty 

najkorzystniejszej), należałoby zadać pytanie o możliwość jednoczesnego zakwestionowania 

takiego samego zaniechania w stosunku do oferty, która wybrana nie została (przykładowo – 

została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed ofertą odwołującego). 

Z  jednej  strony  nie  sposób  znaleźć  argumentów  przemawiających  za  dopuszczeniem 

zaskarżenia  takiego  zaniechania,  z  drugiej  –  trudno  byłoby  uzasadnić  takie  różnicowanie 

możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Ponadto, tak szeroka interpretacja art. 

180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  byłaby  jeszcze  bardziej  trudna  do  zastosowania  w trybach, 

w których  następuje  prekwalifikacja  wykonawców,  a  w  których  ocenę  istnienia  podstaw  do 

wykluczenia  wykonawcy  od  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  dzieli  cały  odrębny  etap 

postępowania.  W takich  postępowaniach  z  jednej  strony  za  niedopuszczalne  należałoby 

uznać  odwołanie  wobec  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  w  terminie  liczonym  zgodnie 

z art.  182  ust.  1  ustawy  Pzp  (tj.  od  przesłania  informacji  o  wykonawcach  zaproszonych  do 

dalszego  etapu  postępowania)  z  powołaniem  się  na  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  –  nie 

nastąpił  bowiem  wybór  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Z  drugiej  strony  dopuszczenie  do 

wnoszenia odwołania dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej w takim trybie byłoby po 

pierwsze oderwane od określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – 

mogłoby  doprowadzić  do  zniweczenia  znacznej  części  postępowania  i  cofnięcia  go  po 

wyborze  oferty  na  etap  prekwalifikacji.  Nie  można  zakładać,  aby  taki  właśnie  był  zamiar 

racjonalnego ustawodawcy.  

Konkludując,  przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  należy  rozumieć  szeroko

  –  jako  zwieńczenie  wszystkich  czynności 

z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie 

daje  się  obronić  w  świetle  testu  racjonalnego  ustawodawcy.  Przy  przyjęciu  takiej  wykładni 

poza  zakresem  zaskarżenia  w  postępowaniach  podprogowych  pozostawałoby  de  facto 

unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180 

ust. 2 zostałby sformułowany inaczej. 

Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest 

wyrażone  w  toku  prac  legislacyjnych  nad  nowelizacją  stanowisko  jej  autora  –  Ministerstwa 

Rozwoju,  stanowiące  swego  rodzaju  wykładnię  autentyczną.  Podczas  uzgodnień 

międzyresortowych  Ministerstwo  Środowiska  zgłosiło  uwagę,  że  rozszerzenie  katalogu 

okoliczności,  wobec  których  można  zastosować  środki  ochrony  prawnej  w  postępowaniach 

podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana 

zmiana  jest  konieczna,  przy  tak  rozszerzonym  katalogu  okoliczności  umożliwiających 

skorzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej,  niecelowe  jest  w  ogóle  utrzymanie  art.  180  ust. 

2 ustawy Pzp.  Ministerstwo  Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że  zmiana jest 

korzystna  dla  wykonawców,  a  enumeratywne  wyliczenie  nie  otwiera  zakresu  środków 

ochrony  prawnej  tak  szeroko,  jak  jego  brak.  Jak  podano,  przede  wszystkim,  poza  tym 

zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica.

 Odmiennych zamiarów 

nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego 

uzasadnienia projektu ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece 

znieść  dotychczas  obowiązujące  ograniczenia,  to  byłaby  to  zmiana  na  tyle  istotna,  że 

doczekałaby  się  odpowiedniego  komentarza  w  uzasadnieniu  nowelizacji.  Należy  więc 

stwierdzić,  że  intencja  autora  nowelizacji  co  do  zakresu  zaskarżenia  w  postępowaniach 

poniżej  progów  unijnych  została  wyrażona  podczas  uzgodnień  międzyresortowych,  ze 

wskazaniem  na  zamiar  utrzymania  wyłączeń  dotyczących  zaniechań  zamawiającego  i  nie 

może  być  pomijana  przy  interpretacji  przepisów.  Dokonywana  przez  Izbę  wykładnia  nie 

może  natomiast  uwzględniać  oczekiwań  wykonawców  co  do  możliwości  jak  najszerszego 

wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach  podprogowych,  w sytuacji  gdy  oczekiwania  te  nie 

tylko nie znajdują potwierdzenia w brzmieniu przepisów rozumianych w zgodnie z wszystkimi 

regułami  wykładni  prawa,  ale  wręcz  stoją  w  opozycji  do  wyników  tej  wykładni 

i wyartykułowanych przez autora projektu celów.  

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym 

odwołaniu  zdecydowanie nie mieszczą się  w katalogu określonym  w art. 180 ust. 2 ustawy 

Pzp,  gdzie  mowa  jest  wyraźnie  o  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie  zaś 

zaniechaniu  odrzucenia  wykonawcy,  którego  ofertę  uznano  za  najkorzystniejszą.  Tym 

samym  skład  orzekający  Izby  podzielił  jednolite  stanowisko  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

wyrażone w innych orzeczeniach wydanych w analogicznych sprawach, tj. w postanowieniu 

z  5  września  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1599/16,  w  postanowieniu  z  15  września 

2016  r.  w sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1674/16  oraz  w  postanowieniu  z  21  września  2016  r. 

w sprawie o sygn. akt KIO 1696/16. 

Na  marginesie  należy  wskazać,  że  wydając  przedmiotowe  postanowienie  Izba  nie 

oceniła  kwestii  możliwości  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  w  sytuacji,  gdy 

Odwołujący  nie  zakwestionował  odrzucenia  własnej  oferty  i  domagał  się  unieważnienia 

postępowania. Jest to bowiem kwestia istnienia legitymacji do wniesienia odwołania (art. 179 

ust.  1  ustawy  Pzp),  która  ma  charakter  materialnoprawny  i  podlegałaby  ocenie  dopiero 

w sytuacji skierowania odwołania do rozpoznania na rozprawie. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust.  9  i  10  ustawy  Pzp    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  §  5  ust.  4  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym  na  podstawie  art.  189  ust.  3  zd. 

pierwsze ustawy Pzp. 

Przewodniczący:      ………………. 

Członkowie:   

………………. 

……………….