Sygn. akt:
KIO 1050/16
KIO 1053/16
WYROK
z dnia 1 lipca 2016 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Paweł Trojan
Protokolant:
Paweł Puchalski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2016 r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
21 czerwca 2016 r. do
łącznego rozpoznania i wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16
czerwca 2016 r. i wniesionych przez wykonawców:
A. Transactor Security Spółka z o.o., ul. Trakt Lubelski 257a, 04-667 Warszawa (sygn.
akt KIO 1050/16);
B. T.F. i D.K. działających w formie spółki cywilnej pod firmą DPIdea s.c., ul. Spokojna 28,
81-549 Gdynia (sygn. akt KIO 1053/16)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Centralny Zarząd Służby
Więziennej, ul. Rakowiecka 37A, 02-521 Warszawa w trybie przetargu nieograniczonego
pn.: „Dostawa urządzeń RTG i bramek do wykrywania metalu” (znak 2/16/AZ)
przy udziale następujących wykonawców zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania wszczętego wskutek wniesienia odwołania:
A. w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 1050/16 przez wykonawcę:
Alfa System Spółka z o. o., ul. Piotra Ignuta 87, 54-151 Wrocław zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego;
B. w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 1053/16 przez wykonawców:
Alfa System Spółka z o. o., ul. Piotra Ignuta 87, 54-151 Wrocław zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego;
Transactor Security Spółka z o.o., ul. Trakt Lubelski 257a, 04-667 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego;
orzeka:
1. oddala oba odwołania;
2. Kosztami postępowania obciąża:
A. w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 1050/16 Odwołującego – wykonawcę Transactor
Security Spółka z o.o., ul. Trakt Lubelski 257a, 04-667 Warszawa;
B. w zakresie odwołania o sygn. akt KIO 1053/16 Odwołującego – wykonawców T.F. i D.K.
działających w formie spółki cywilnej pod firmą DPIdea s.c., ul. Spokojna 28, 81-549 Gdynia i
nakazuje:
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych wpisy w wysokości
30 000 zł
00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
Odwołujących się, w tym:
A
wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez wykonawcę Transactor Security Spółka z o.o.,
ul. Trakt Lubelski 257a, 04-667 Warszawa (sygn. akt KIO 1050/16),
B
wpis w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczony przez wykonawców T.F. i D.K. działających w formie spółki
cywilnej pod firmą DPIdea s.c., ul. Spokojna 28, 81-549 Gdynia (sygn. akt KIO
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Warszawie.
Przewodniczący:
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 1 lipca 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1050/16 i KIO 1053/16
Zamawiający – Centralny Zarząd Służby Więziennej, ul. Rakowiecka 37A, 02-521
Warszawa prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa urządzeń RTG i
bramek do wykrywania metalu” (znak 2/16/AZ).
Izba ustaliła, iż postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp.
W dniu 29.03.2016 r. Zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu do publikacji
Urzędowi Oficjalnych Publikacji UE;
W dniu 31.03.2016 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie
do Dz. U. UE pod numerem 2016/S 063-108118.
KIO 1050/16
Wykonawca
Transactor Security Spółka z o.o. wniósł odwołanie na czynności
Zamawiającego - Centralnego Zarządu Służby Więziennej, ul. Rakowiecka 37A, 02-521
Warszawa - podjęte w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego na dostawę RTG i wykrywaczy bramowych (nr sprawy
2/16/AZ) w zakresie części I: ^dostawa 20 urządzeń rentgenowskich do prześwietlania
paczek i bagaży" - „Postępowanie", a polegające na:
1) dokonaniu oceny oferty Odwołującego w kryterium oceny ofert ,funkcjonalność - 7%"
dotyczącego skuteczność w zakresie ujawniania przedmiotów ukrytych” (Rozdz. XIII lit. b)
SIWZ) w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
2) zaniechaniu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części I
Postępowania,
3) dokonaniu czynnością z dnia 6 czerwca 2016 r. w części I Postępowania wyboru oferty
wykonawcy Alfa System Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Piotra Ignuta 87 jako
najkorzystniejszej,
ewentualnie
4) zaniechaniu unieważnienia Postępowania w zakresie części I z uwagi na dokonanie oceny
ofert złożonych w Postępowaniu w części I, w kryterium oceny ofert ,,funkcjonalność - 7%" ~
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Rozdz. XIII „Kryterium
wyboru ofert” SIWZ wskazał dla części I zamówienia w zakresie funkcjonalności wagę 7% i
określił 2 badane parametry:
a) możliwość powiększenia wybranego fragmentu obrazu (max. 2 pkt.)
- dwunastokrotne powiększenie wybranego fragmentu obrazu— 1 pkt.
- szesnastokrotne lub większe powiększenie wybranego fragmentu obrazu ~ 2 pkt.
b) skuteczność w zakresie ujawniania przedmiotów ukrytych (max: 5 pkt.)
- za 20 mm osłoną stalową - 2 pkt.
- za 25 mm osłoną stalową – 5 pkt.”
Zaoferowanie urządzenia niewykrywającego ww. przedmiotów ukrytych za osłoną stalową o
grubości 20 mm spowoduje odrzucenie oferty.
Odwołujący w pkt 25 formularza ofertowego (Część 1) — Nastawienie parametrów
techniczno- użytkowych” potwierdził wymóg minimalny z pkt 2 „Wymagania ogólne” ppkt 8)
wpisując ‘Tak” odnośnie oferowanego przez siebie urządzenia 5333 AutoClear (USA).
Wykonawca Alfa-System Sp. z o.o. zaś dodatkowo wskazał w zakresie oferowanego
urządzenia XIS-5335S Astrophysics: „37 mm standard, 39 mm typowo”.
W toku badania i oceny ofert Zamawiający przeprowadził testy urządzeń (wskazane w
Rozdz. XIII „Kryterium wyboru ofert” in fine). W ich wyniku badania i oceny ofert dla każdego
z urządzeń zgłoszonych do testów został sporządzony protokół. Odwołującemu zgodnie z
protokołem przyznano 2 pkt za funkcjonalność „skuteczność w zakresie ujawniania
przedmiotów ukrytych za osłoną stalową” uznając za potwierdzony parametr penetracji stali
20 mm natomiast wybranemu wykonawcy Alfa- System Sp. z o.o. za te funkcjonalność
przyznano 5 pkt za parametr 25 mm.
Następnie pismem z dnia 6 czerwca 2016 r. Odwołujący został poinformowany o wynikach
badania i oceny ofert w Postępowaniu. W zakresie części I Postępowania Zamawiający
przyznał następującą punktację:
1. wykonawca Alfa system otrzymał łącznie 97,67 pkt w tym za kryterium „funkcje” 7 pkt;
2. wykonawca SAE otrzymał łącznie 95,50 pkt, w tym za kryterium „funkcje” 7 pkt;
3. wykonawca Transactor otrzymał łącznie 97,00 pkt, w tym za kryterium „funkcje” 4 pkt.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w zakresie dokonanej oceny ofert w kryterium „skuteczność w
zakresie ujawniania przedmiotów ukrytych za osłoną stołową”, w tym oferty Odwołującego.
Zamawiający nie opisał w SIWZ sposobu wykonywania testów, w szczególności nie wskazał
odpowiedniego scenariusza badania z określeniem, jakie precyzyjnie mają być widoczne
obiekty i jakie są kryteria określające jego spełnienie. Zamawiający wskazał jedynie w
odpowiedzi z dnia 22 kwietnia 2016 r. na pytanie do SIWZ, że „Ocena skuteczności w
zakresie
ujawniania
przedmiotów
ukrytych,
oferowanego
urządzenia
zostanie
przeprowadzona poprzez fizyczne sprawdzenie wykrywalności m. in. wyżej wymienionych
przedmiotów," Wobec tego uznać należy, iż Zamawiający dopuścił sposób sprawdzenia
maksymalnego poziomu penetracji za pomocą adekwatnej i niedyskryminującej metody.
Tymczasem jedynym właściwym sposobem sprawdzenia maksymalnego poziomu penetracji
stali urządzeń rentgenowskich do prześwietlania paczek i bagaży, jest zastosowanie
specjalnej walizki testowej STP (Standard Test Piece), przeznaczonej do testowania i
kalibracji tego typu urządzeń. Badanie urządzenie prześwietla tę walizkę pozwalając na
rzeczywistą oceny maksymalnego poziomu penetracji stali przez dane urządzenie.
Podkreślić w tym miejscu należy, że w trakcie testów urządzeń w zakresie funkcjonalności
„skuteczność w zakresie ujawniania przedmiotów ukrytych za osłoną stalową” Zamawiający
nie używa! walizki testowej STP, a innego niestandaryzowanego i nieodpowiedniego
produktu, który nie umożliwia obiektywną ocenę wykrywalności przedmiotów ukrytych za
osłoną stalową.
Niezależnie od powyższego Zamawiający w trakcie testów używa! płytek stali
niestandaryzowanych przez co niemożliwe było uzyskanie podczas testów pewności co do
ich parametrów istotnych dla wyników testu w zakresie określenia maksymalnego poziomu
penetracji stali (wykrywalności obiektu) przez urządzenie: grubości stali (odpowiednio 20 mm
i 25 mm), jakości (składu, gęstości) stali. Podobnie Zamawiający używa! w trakcie testów
różnych obiektów, które miały zostać wykryte przez urządzenie za osłoną metalową, co
uniemożliwiało obiektywną ocenę testowanych urządzeń w zakresie ich maksymalnych
możliwości do wykrycia danych obiektów. Przytoczone fakty nie miały by miejsca, gdyby
Zamawiający użył testowej walizki STP, jednakże niezależnie od braku zastosowania tej
walizki Zamawiający dokonał oceny ofert w zakresie funkcjonalności „skuteczność w zakresie
ujawniania przedmiotów ukrytych za osłoną stalową" w sposób nieobiektywny i
dyskryminujący. Metoda zastosowana przez Zamawiającego jest nieadekwatna i niewłaściwa
do założonego celu, jakim jest określenie maksymalnego poziomu penetracji stali.
Ponadto producenci urządzeń zaoferowanych w przetargu, w tym AutoCIear - producent
zaoferowanego przez Odwołującego urządzenia potwierdzają, iż jedynym wiarygodnym
testem na określenie maksymalnego poziomu penetracji stali jest użycie walizki STP.
Oznacza, to że inna metoda nie może być użyta do badania tego parametru.
Dodatkowo o niewłaściwej metodzie sprawdzenia przez Zamawiającego w trakcie testów
maksymalnego poziomu penetracji stali świadczy fakt, że zarówno w przypadku urządzenia
oferowanego przez Odwołującego (5333 AutoCIear), jak i urządzenia oferowanego przez
firmę Alfa-System Sp. z o.o. (XIS~5335S Astrophysics), producenci tych urządzeń wskazują
na dużo wyższe maksymalne poziomy penetracji stali niż przyjęte przez Zamawiającego w
trakcie testów (Zamawiający przyjął: 20 mm dla Odwołującego i 25 mm dla Alfa-System Sp. z
o.o.). Tymczasem dla urządzenia 5333 AutoCIear parametr ten w rzeczywistości wynosi do
30 mm, zaś dla urządzenia XIS-5335S Astrophysics do 39 mm.
Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający ma obowiązek sporządzić SIWZ, w tym w zakresie
sposobu oceny ofert w sposób, jednoznaczny, precyzyjny, obiektywny i umożliwiający
rzeczywistą ocenę ocenianych funkcjonalności (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Z tego obowiązku
wypływa kolejny obowiązek interpretowania SIWZ w sposób zgodny z zasadą uczciwej
konkurencji i na korzyść wykonawców, a także dokonywania oceny ofert w sposób
niesprzeczny z tą zasadą.
Z faktem że to wyłącznie zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielnie zamówienia publicznego, określa warunki udziału w postępowaniu oraz opisuje
przedmiot zamówienia (art. 7 ust. 1, art. 24, art. 29 ustawy Pzp) skorelowany jest wynikający
z art. 7 ust. I ustawy Pzp obowiązek zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia
postępowania „w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców". Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 18 sierpnia 2011 r.,
sygn. XXIII Ga 380/1 l podkreśla, iż: „Główną ideą i podstawą ustanowienia prawa zamówień
publicznych było zapewnienie wszystkim podmiotom przystępującym do postępowań o
uzyskanie zamówień równych szans na każdym etapie tego postępowania. W tym celu do
ustawy wprowadzono szereg uregulowań stanowiących o konieczności zachowania przez
uczestników postępowań zasad uczciwej konkurencji. W szczególności o tychże zasadach
stanowią przepisy art. 7, 15, 17, 24, 89 p.z.p."
Wszelkie ewentualne niejasności, niedokładności SJWZ, w tym w zakresie opisu kryteriów
oceny ofert należy interpretować zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i interpretacji SIWZ
na korzyść wykonawcy. Wykonawca nie może bowiem ponosić ciężaru braku precyzyjnego
opisania przez Zamawiającego sposobu testowania urządzenia w sytuacji, w której ciąży! na
nim taki obowiązek. Wynika z lego wniosek o dopuszczeniu przez Zamawiającego metody
sprawdzania przez Zamawiającego parametru „skuteczności w zakresie ujawniania
przedmiotów ukrytych za osłoną stalową”, która jest zdatna i właściwa do zamierzonego celu.
Powyższe, w ocenie Odwołującego, potwierdza orzecznictwo sądowe i arbitrażowe.
W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 listopada 2005 r., sygn. akt V Ca
659/05 stwierdzono „Sąd Okręgowy podziela w pełni stanowisko Zespołu Arbitrów, że
odrzucając ofertę Konsorcjum zamawiający błędnie przyjął, iż oferta ta nie spełnia wymagań
określonych w SIWZ. Zdaniem Sądu złożenie przez oferenta wykazu usług zrealizowanych w
ciągu ostatnich trzech łat, a polegających na sporządzeniu trzech opinii geologiczno -
inżynierskich uznać należy za spełnienie warunków zamówieniu, Niedookreślenie pojęcia
"opracowania geologiczno - inżynierskiego” nie może wywrzeć negatywnych skutków dla
oferenta zwłaszcza, że w języku potocznym "opracowanie" często używane jest jako synonim
słowa „opinia”. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 kwietnia 2009
r., sygn. akt X Ga 74/09: „Tak wskazuje się w orzecznictwie, warunki zamówienia winny w
sposób jednoznaczny wynikać ze specyfikacji zaś wątpliwości na tym tle powstałe
rozstrzygać należy na korzyść wykonawcy”. Wyrok Sąd Okręgowy w Nowym Sączu z dnia 18
marca 2015 r., sygn. akt III Ca 70/15 stanowi, iż: „Zapisy w SIWZ (...) muszą mieć charakter
precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na
korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących
do przetargu (wyrok KIO z 20.02.2009r., KIO/UZP 148/08, wyrok ZA UZP z 31,03.2006r.,
UZP/ZO/O - 896, LEX Polonica nr 1898040, wyrok KIO z 28.01.2QQ9r., KIO/UZP 67/09, LEX
Polonica nr 2058113, Komentarz do ustawy P.z.p. - Stefan Babiarz i inni wyd. LexisNexis
Wydanie 2 Wielkie Komentarze str.294 - 295). ” Podobnie wyrok Sądu Okręgowego w
Toruniu, sygn. akt VIII Ca 76/15 z dnia 10 marca 2015 r.
Podobnie zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z dnia 16 kwietnia 2015 r.,
sygn. KIO 660/15 „Obowiązuje swoista „święta” zasada, że wszelkie niejasności,
dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść
wykonawców. (...) Jeżeli ilość niejednoczonych postanowień SIWZ i możliwości
interpretacyjnych jest większa niż przeciętna, zamawiający winien rozważyć nawet
unieważnienie postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7p.z.p.” W wyroku KIO z dnia 16
marca 2015 r., sygn. KIO 430/15 Izba wskazuje, iż zgodnie z jednolicie obowiązującą w
zamówieniach publicznych zasadą - wątpliwości powinny być rozstrzygane na korzyść
Wykonawcy, skoro to zamawiający - mogąc zastosować różne sformułowania - wprowadza
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia postanowienie o niejednoznacznej treści, zaś
w wyroku z 11 sierpnia 2014 r., sygn. KIO 1557/14: „Wykonawcy nie mogą ponosić
negatywnych konsekwencji w związku z niezastosowaniem, się do niejasnych wymagań
SIWZ, a wszelkie wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie winny być rozstrzygane na
korzyść wykonawców.” Zgodnie z wyrokiem KIO sygn. KIO 605/14 z dnia 09 kwietnia 2014 r.
„Postulat wykładni niejasnych postanowień SIWZ na korzyść wykonawcy wynika z zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wskazanych w art. 7 ust. 1 p.z.p.”
Wyrok KIO z 07 października 2013 r., KIO 2260/13: „Wszelkie niejasności w treści
dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść
wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego
nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących udział w postępowaniu.”
Podobnie in. liczne orzecznictwo arbitrażowe (np. wyrok KIO z dn. 03 sierpnia 2015 r., sygn.
KIO 1487/15; KIO 1524/15, wyrok KIO z 21 stycznia 2015 r. sygn. KIO 17/15).
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał jak na wstępie.
KIO 1053/16
W ramach odwołania o sygn. akt KIO 1053/16 wykonawca T.F. i D.K. działających w formie
spółki cywilnej pod firmą DPIdea s.c wskazał, iż działania Zamawiającego nie mają
uzasadnienia w przepisach prawa ani dokumentacji postępowania zarzucając w nim:
1. Naruszenie art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
uzupełnienia próbki w postaci zainstalowania systemu pomocy w języku polskim lub /i
ponowne przedłożenie urządzenia, ewentualne dokonanie poprawy omyłki w trybie art. 87 ust
2 Pzp
2. Naruszenie art. 89 ust 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, iż
jej treść jest zgodna z treścią SIWZ, a wskazany przez Zamawiającego brak wbudowanego
menu i systemu pomocy w języku polskim winien podlegać uzupełnieniu w trybie art. 26 Pzp.
W ocenie Odwołującego treść oferty wskazana dokumentami do niej załączonymi w sposób
nie pozostawiający wątpliwości potwierdza zgodność treści oferty z treścią SIWZ, a brak
menu i systemu pomocy w j. polskim w urządzeniu przedstawionym jako próbka jest
wynikiem omyłki wykonawcy na etapie przedstawienia próbki.
3. Naruszenie art. 91 ust 1 pkt poprzez dokonanie w zadaniu 1 wyboru oferty, która nie jest
ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu oraz wszystkich innych
przywołanych w niniejszym stanowisku
W ramach żądania Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego w zadaniu 1;
2. Wezwanie Odwołującego do uzupełnienia próbki na podstawie art. 26 ustawy Pzp,
ewentualnie dokonanie poprawy omyłki na podstawie art. 87 ust 2 ustawy Pzp;
3. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert po uzupełnieniu przez Odwołującego
próbki/poprawieniu omyłki i. dokonania wyboru Oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i poniesie
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów, gdyż oferta
Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert złożonych w postępowaniu i
niepodlegających odrzuceniu. Oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, a Odwołujący
nie podlega. wykluczeniu. Oferta Odwołującego po zastosowaniu kryteriów określonych
SIWZ winna otrzymać najwyższą ilość punktów i zostać wybrana, jako oferta
najkorzystniejsza, a w wyniku odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego przy
braku wystąpienia przesłanki z art. 89 Pzp Odwołujący poniesie szkodę w postaci braku
realizacji zamówienia objętego postępowaniem.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania w całości i o nakazanie Zamawiającemu
ponownego rozpatrzenia ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, przeprowadzenia
procedury uzupełnienia próbki lub jej elementu, a następnie dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 06.06.2016r
poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w zadaniu 1 na podstawie art. 89 ust 1
pkt 2 Pzp jako oferty której treść jest niezgodna z treścią SIWZ. Jako uzasadnienie
Zamawiający wskazał brak wbudowanego (czyt. zainstalowanego) systemu pomocy w języku
polskim. W ocenie Odwołującego powyższa decyzja Zamawiającego podjęta w oparciu o
zaistniały stan faktyczny nie znajduje uzasadnienia w przepisach prawa, dokumentacji
postępowania, ani utrwalonej linii orzeczniczej KIO i SO nt. obligatoryjnego uzupełniania
próbek w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
I. Przedłożenie próbki, omyłkowy brak zainstalowanego systemu pomocy w języku polskim.
Zamawiający w treści SIWZ w rozdziale XIII wskazał: „Testowanie urządzenia” Wykonawcy
udostępnią jedno oferowane urządzenie wraz z instrukcją obsługi w języku polskim, w celu
potwierdzenie parametrów technicznych zgodnie ze złożonym formularzem ofertowym,
najpóźniej 4 dni po upływie terminu składania ofert. Urządzenie przedstawione do testowania
musi być identyczne z urządzeniami będącym przedmiotem późniejszej dostawy - nie
spełnienie tego wymogu spowoduje odrzucenie oferty. Wykonawcy zapewnią warunki do
sprawdzenia przydatności urządzenia w obecności swojego przedstawiciela. Testowanie
winno odbyć się na terenie miasta Warszawy w miejscu uzgodnionym z zamawiającym, w
obecności przedstawiciela (nie więcej niż jednego) innych wykonawców, na ich wniosek.
Zespół testujący urządzenie sporządzi protokół określający typ, rodzaj, numer seryjny, datę
produkcji sprzętu oraz wyniki testu."
Przedłożone przez Odwołującego urządzenie omyłkowo nie zawierało zainstalowanego
systemu pomocy w języku polskim. Oczywistym jest omyłkowy, niezamierzony brak
powyższego elementu, gdyż w treści oferty w sposób bezsporny Odwołujący wskazał iż
urządzenia dostarczane w trakcie realizacji będą powyższą cechę posiadały. Warto w
miejscu tym doprecyzować, iż to w trakcie realizacji kontraktów system ten jest on niejako
dokładany odpowiednio wg potrzeb i wskazówek klienta. Co więcej - nie jest to element
stanowiący o cechach jakościowych czy funkcjonalnych urządzenia, nie było on też oceniany
w ramach kryteriów oceny ofert.
II. Uzupełnianie próbek
Analizując wskazane żądanie przedłożenia urządzenia należy przyjąć, iż do żądania złożenia
powyższego elementu zastosowanie mają przepisy dot. złożenia przez wykonawcę tzw.
próbek. Zgodnie z treścią § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, próbka jest dokumentem
wymaganym do potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych
przez zamawiającego, a wskazanie w SIWZ obowiązku przedłożenia urządzenia do testów
należy traktować jako obowiązek złożenia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp.
Teza ta została również potwierdzona przez Urząd Zamówień Publicznych, który w jednej z
opinii wyraźnie wskazał, że próbkę należy kwalifikować jako dokument, o którym mowa w art.
25 ust. 1 pzp: ,[w] myśl § 6 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia [...] w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający [...] zamawiający w celu potwierdzenia, że oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, może żądać w szczególności, aby wykonawcy biorący
udział w postępowaniu przedłożyli próbki oferowanych towarów. Tym samym należy przyjąć,
iż przepisy rozporządzenia przesądzają o kwalifikacji próbki jako dokumentu, o którym mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. W ocenie
Odwołującego powyższe dowodzi, iż Zamawiający był zobowiązany do wezwania
Odwołującego do uzupełnienia próbki - tu urządzenia - w sytuacji, w której uznał, że te
przedstawione nie były zgodne z SIWZ. W ocenie Odwołującego konieczność skierowania
przez Zamawiającego wezwania potwierdza orzecznictwo KlO oraz jednolite w tym zakresie
głosy doktryny.
Tezę taką można znaleźć między innymi w publikacji Justyny Andały-Sępkowskiej [za KIO
980/14). Autorka wyraźnie wskazuje, że obowiązek (wzywania wykonawców - przyp. aut)
dotyczy
zarówno
dokumentów
podmiotowych,
jak
dokumentów
i
oświadczeń
potwierdzających, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania
określone przez zamawiającego. Wynika z tego, że dotyczy również próbek żądanych w tym
kontekście i w przywołanym celu". Podobne wnioski prezentuje Aleksandra Sasin:"(...)
próbka traktowana i określona jako dokument przedmiotowy [...] będzie podlegała
uzupełnieniu."
Ponadto, dla uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości co do charakteru próbek w świetle art. 25
pzp oraz zakresu obowiązku wezwania do uzupełnienia próbek nałożonego na
zamawiających w art. 26 ust. 3 pzp. Odwołujący zwraca uwagę, że z ukształtowanej linii
orzeczniczej wynika, że w przypadku, gdy próbka ma służyć potwierdzeniu wymagań zgodnie
z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający w toku oceny próbki ma obowiązek
zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w okolicznościach wskazanych w przepisie,
jeśli natomiast próbka wskazuje brak cech których posiadanie jest oceniane w ramach
kryteriów oceny ofert, jest punktowane, wówczas wskazany przepis nie ma zastosowania.
Czytelnym jest, iż w niniejszym postępowaniu posiadanie systemu pomocy w j. polskim nie
stanowiło kryterium oceny ofert i Zamawiający zobligowany jest do wezwania Odwołującego
do ponownego przedłożenia próbki - urządzenia - posiadającego zainstalowany powyższy
element, a dopiero na podstawie tak przedłożonego urządzenia Zamawiający winien jest
dokonać dalszej oceny oferty.
Celem potwierdzenia zasadności powyższego stanowiska Odwołujący przywołał wyrok KIO z
dnia 28 października 2014 r. o sygn. akt: KIO 2120/14, w którym wskazano, iż: „Próbki, na
gruncie ustawy Pzp, kwalifikowane są jako dokumenty potwierdzające, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom zamawiającego - tzw. dokumenty przedmiotowe (art. 25
ust. I pkt 2 w z w. z art. 25 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z § 6 ust. I pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów (...) W tej sytuacji po
stronie zamawiającego zaktualizował się obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia
brakujących próbek w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przywołany przepis stanowi, że
zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. i, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania."
Jak wskazał Odwołujący zupełnie bliźniaczym stanem faktycznym cechuje się sprawa, w
której już rozstrzygała Krajowa Izby Odwoławcza (wyrok z dnia 2015-07-20, KIO 1423/15) w
której czytamy: „Zgodnie z protokołami z przeprowadzonych testów „Uczestnik
postępowania dokonał uzupełnienia próbki przez zainstalowanie innej wersji programowania
do składania podpisu niebędącego częścią oferty) na tym samym Urządzeniu, które było
złożone wraz z ofertą i podlegało testowaniu". Tam Odwołujący stawiając zarzut wobec
zasadności podjętych czynności przez Zamawiającego wywodził, że „na gruncie niniejszej
sprawy, brak było podstaw do wezwanie Konsorcjum Orange i Polkomtel do uzupełnienia
próbki w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. W efekcie wezwania doszło do
niedopuszczalnej po upływie terminu składania ofert, zmiany ofert złożonych przez
Konsorcjum Orange i Polkomtel. W obu przypadkach uzupełnienie próbki nastąpiło bowiem
poprzez zainstalowanie innej wersji oprogramowania do składania podpisów niż ta
zainstalowana na załączonej do oferty próbce (zmiana przedmiotu świadczenia). Pierwotnie
próbki załączone do ofert nie. spełniały wymogów w zakresie podpisu, dopiero ich
uzupełnienie doprowadziło do pozytywnej weryfikacji wymogów Zamawiającego. Jak
wskazano w orzeczeniu: "(...) Oceniając tak ustalony stan faktyczny, analizując zarzut
podnoszony przez Odwołującego, Izba wskazała, że nie doszło do nieprawidłowego
uzupełnienia próbek. Nazwanie przez Zamawiającego danej czynności czy przypisanie jej
podstawy prawnej nie przesądza o jej znaczeniu dla postępowania; istotne jest, co było
przedmiotem danej czynności. Nie mogło być żadnych wątpliwości, że „próbką" w rozumieniu
§ 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z dnia 19 lutego
2013 r.), były wyłącznie urządzenia. (...) Zatem dla ważności przeprowadzenia testów nie
mogło mieć znaczenia, czy doszło do wymiany, czy przeinstalowania oprogramowania
testowanych urządzeń. W konsekwencji Izba oddaliła przedmiotowy zarzut naruszenia
przepisów poprzez wezwanie do przedłożenia nowej próbki lub niejako "doinstalowanie
oprogramowania", co zdaniem Odwołującego w sposób jednoznaczny potwierdza
prawidłowość jego stanowiska w zakresie obowiązku wezwania do uzupełnienia próbki na
podstawie art 26 ust 3 Pzp w postaci ponownego przedstawienia, urządzenia wraz z
zainstalowaną wersją oprogramowania.
W końcowej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, iż jak wskazano w uzasadnieniu
niniejszego odwołania, w niniejszym postępowaniu Zamawiający obowiązany był wszcząć
procedurę w trybie art. 26 ust 3 Pzp, a dopiero po jej przeprowadzeniu dokonać badania i
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, ofertami złożonymi przez obu odwołujących się wykonawców
oraz korespondencją prowadzoną w toku postępowania pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również po zapoznaniu
się z treścią obu odwołań, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z
odwołań.
Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego Alfa Systems Spółka z o.o. o
odrzucenie odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1050/16 ze względu na złożenie go nie
przez strony umowy spółki cywilnej (wspólników spółki cywilnej), lecz przez spółkę, która nie
może występować w obrocie. Izba wskazuje, iż brak jest wątpliwości, że podmiotami
wnoszącymi odwołanie są osoby fizyczne ubiegające się o zamówienie w ramach spółki
cywilnej i drobne nieprawidłowości w tym zakresie związane z tytulaturą odwołania nie mogą
prowadzić do negatywnych konsekwencji w tym zakresie, tym bardzie nie sposób uznać, iż
odwołanie podlega odrzuceniu jako wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że obu Odwołującym przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Wnoszący odwołanie złożyli w przedmiotowym postępowaniu oferty,
dążyli do wyboru ich oferty jako najkorzystniejszej podważając liczbę przyznanych punktów w
ramach pozacenowych kryteriów oceny oferty (Odwołanie KIO 1050/16) lub dążyli do
przywrócenia do postępowania odrzuconej przez Zamawiającego oferty (odwołanie KIO
1053/16).. W przypadku zaś uwzględniania złożonych przez nich odwołań mają oni szansę
na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie
publiczne,
nadesłanej
przez
Zamawiającego
do
akt
sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, jak również
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o
udzielenie Zamówienia publicznego.
Izba dopuściła również dowody z dokumentów złożone przez obu odwołujących. Izba
przeprowadziła i oceniła również przeprowadzone w toku rozprawy dowody z okazania teczki
STP okazanej przez Odwołującego Transactor Security Spółka z o. o. oraz teczki okazanej
przez Zamawiającego. W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 1050/16, odnosząc się do
wniosku złożonego przez Przystępującego Alfa Systems Spółka z o.o. o oddalenie dowodów
z dokumentów zgłoszonych przez Odwołującego Transactor Security Spółka z o. o., Izba
wskazuje, iż poza oceną formalną pozostaje dopuszczalność takich dowodów ze względu na
niewłaściwe
sformułowanie,
jak
wskazał
Przystępujący,
zarzutów
i
spóźnione
kwestionowanie postanowień SIWZ, gdyż ich ewentualne niedopuszczenie jest
reglamentowane stosownymi przepisami ustawy Pzp i ogólnymi zasadami postępowania
cywilnego. Niedopuszczenie dowodu ma miejsce wówczas, gdy fakty będące ich
przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla
zwłoki (art. 190 ust. 6 ustawy Pzp), jak również wówczas gdy możliwość niedopuszczenia
dowodu wynika z ogólnych zasad postępowania cywilnego, tj. dowód jest niemożliwy do
przeprowadzenia, jego przeprowadzenie spowodowałoby czyn zagrożony karą, dowód jest
nielegalny lub zdobyty w taki sposób lub nie zmierza do wykazania faktów zawartych w
sformułowanej tezie dowodowej. W tym ostatnim przypadku powyższe rozciąga się na brak
możliwości sformułowania tezy dowodowej lub sformułowanie jej w sposób nieadekwatny do
wykazywanych faktów lub też powodujący, iż zgłoszony wniosek dowodowy nie zmierza do
wykazania okoliczności mogących potwierdzić istotne z punktu widzenia rozstrzygnięcia
okoliczności, a więc w przypadku gdy przeprowadzenie dowodu jest irrelewantne dla
rozstrzygnięcia sporu. Jednakże w tych ostatnich przypadkach nieprzeprowadzenie dowodu,
a tym samym oddalenie wniosku dowodowego powinno być ostatecznością. W ocenie Izby z
daleką dozą ostrożnością należy bowiem podchodzić do odmowy przeprowadzenia dowodu,
gdyż odmowa jego przyjęcia i przeprowadzenia stanowi swego rodzaju prejudykat (przesąd)
wskazujący już na etapie rozpoznania jakie fakty organ orzekający uznał za udowodnione lub
jakie fakty uznaje za nieistotne dla rozstrzygnięcia danej sprawy. W takim wypadku za
zdecydowanie bardziej właściwe postępowanie należy uznać pominięcie (przyjętych i
przeprowadzonych dowodów) lub ich adekwatną ocenę w ramach merytorycznego
rozstrzygnięcia. Tym samym Izba nie uwzględniła w tym zakresie wniosków Przystępującego
o niedopuszczenie dowodów, gdyż zarzut ten został oparty na argumentacji zmierzającej de
facto
do odparcia zarzutów Odwołującego, a więc nie odnosił się do kwestii formalnych lecz
merytorycznych, tj. oceny zasadności samych zarzutów i oceny wiarygodności i mocy
dowodowej, o której to ocenie mowa jest w art. 190 ust. 7 ustawy Pzp – a więc przepisie nie
regulującym elementów formalnych postępowania dowodowego.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w obu odwołaniach Izba stwierdziła, że odwołania nie zasługują na
uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza w zakresie obu odwołań dokonała następujących ustaleń.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iż postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Izba ustaliła ponadto, iż w ramach części I przedmiotem zamówienia jest aparat RTG
służący do prześwietlania bagażu i rzeczy osobistych osób wchodzących na teren jednostek,
gdzie wymagana jest reglamentacja wnoszonych tam przedmiotów.
Zamawiający w Rozdz. XIII „Kryterium wyboru ofert” SIWZ wskazał dla części I
zamówienia w zakresie funkcjonalności przyjął dla oceny wagę 7% i określił dwa badane
parametry:
a) możliwość powiększenia wybranego fragmentu obrazu (max. 2 pkt.)
- dwunastokrotne powiększenie wybranego fragmentu obrazu— 1 pkt.
- szesnastokrotne lub większe powiększenie wybranego fragmentu obrazu ~ 2 pkt.
b) skuteczność w zakresie ujawniania przedmiotów ukrytych (max: 5 pkt.)
- za 20 mm osłoną stalową - 2 pkt.
- za 25 mm osłoną stalową – 5 pkt. ”
Wskazał ponadto, iż zaoferowanie urządzenia niewykrywającego ww. przedmiotów ukrytych
za osłoną stalową o grubości 20 mm spowoduje odrzucenie oferty.
Zamawiający w treści SIWZ w rozdziale XIII wskazał w podtytule „Testowanie urządzenia”, iż
„Wykonawcy udostępnią jedno oferowane urządzenie wraz z instrukcją obsługi w języku
polskim, w celu potwierdzenie parametrów technicznych zgodnie ze złożonym formularzem
ofertowym, najpóźniej 4 dni po upływie terminu składania ofert. Urządzenie przedstawione do
testowania musi być identyczne z urządzeniami będącym przedmiotem późniejszej dostawy -
nie spełnienie tego wymogu spowoduje odrzucenie oferty. Wykonawcy zapewnią warunki do
sprawdzenia przydatności urządzenia w obecności swojego przedstawiciela. Testowanie
winno odbyć się na terenie miasta Warszawy w miejscu uzgodnionym z zamawiającym, w
obecności przedstawiciela (nie więcej niż jednego) innych wykonawców, na ich wniosek.
Zespół testujący urządzenie sporządzi protokół określający typ, rodzaj, numer seryjny, datę
produkcji sprzętu oraz wyniki testu."
Odwołujący Transactor Security Spółka z o.o. w pkt 25 formularza ofertowego (Część 1) —
Nastawienie parametrów techniczno - użytkowych” potwierdził wymóg minimalny z pkt 2
„Wymagania ogólne” ppkt 8) wpisując ‘Tak” odnośnie oferowanego przez siebie urządzenia
5333 AutoClear (USA).
Wykonawca Alfa System Sp. z o.o. zaś dodatkowo wskazał w zakresie oferowanego
urządzenia XIS-5335S Astrophysics: „37 mm standard, 39 mm typowo”.
W toku badania i oceny ofert Zamawiający przeprowadził testy urządzeń (wskazane w
Rozdz. XIII „Kryterium wyboru ofert”). W ich wyniku badania i oceny ofert dla każdego z
urządzeń zgłoszonych do testów został sporządzony protokół. Odwołującemu Transactor
Security Spółka z o.o. zgodnie z protokołem przyznano 2 pkt za funkcjonalność „skuteczność
w zakresie ujawniania przedmiotów ukrytych za osłoną stalową” uznając za potwierdzony
parametr penetracji stali 20 mm natomiast wybranemu wykonawcy Alfa System Sp. z o.o. za
tą funkcjonalność przyznano 5 pkt za parametr 25 mm.
Następnie pismem z dnia 6 czerwca 2016 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wynikach badania i oceny ofert. W zakresie części I postępowania Zamawiający przyznał
następującą punktację:
1. wykonawca Alfa system otrzymał łącznie 97,67 pkt w tym za kryterium „funkcje” 7 pkt;
2. wykonawca SAE otrzymał łącznie 95,50 pkt, w tym za kryterium „funkcje” 7 pkt;
3. wykonawca Transactor otrzymał łącznie 97,00 pkt, w tym za kryterium „funkcje” 4 pkt.
Oferta wykonawców T.F. i D.K. działających w formie spółki cywilnej pod firmą DPIdea s.c.,
ul. Spokojna 28, 81-549 Gdynia nie została oceniona w oparciu o kryteria oceny ofert.
Zamawiający bowiem odrzucił tę ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze
względu na jej niezgodność z treścią SIWZ. W toku testów Zamawiający stwierdził, iż system
pomocy (helpdesk) nie został zainstalowany w prezentowanym urządzeniu w języku polskim.
We wniesionych odwołaniach Odwołujący Transactor Security Spółka z o.o. podniósł zarzuty
związane z wyborem oferty najkorzystniejszej w zakresie części I wskazując na
nieprawidłowe przeprowadzenie testów w zakresie funkcji „skuteczność w zakresie
ujawniania przedmiotów ukrytych za osłoną stalową” i tym samym przyznanie mu zbyt małej
ilości punktów, zaś Odwołujący T.F. i D.K. działających w formie spółki cywilnej pod firmą
DPIdea s.c. wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty ze względu na to, iż
system pomocy (helpdesk) nie został zainstalowany w prezentowanym urządzeniu w języku
polskim zarzucając jednocześnie Zamawiającemu, iż zaniechał on wezwania do uzupełnienia
próbki urządzenia lub poprawienia omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 – 3 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż sformułowane przez Odwołujących zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym
stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołania nie zasługują na
uwzględnienie.
KIO 1050/16
W zakresie odwołania o sygn. akt KIO 1050/16 Izba wskazuje, iż Odwołujący nie
wykazał, iż w ramach badania funkcjonalności w zakresie parametru „skuteczność w zakresie
ujawniania przedmiotów ukrytych za osłoną stalową” doszło do naruszenia uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców – a tylko takie naruszenie mogłoby stanowić
podstawę do uwzględnienia zarzutów sformułowanych przez Odwołującego w treści
odwołania (art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp). Należy bowiem wskazać, iż podmiot
zamawiający ma swobodę w ustalaniu sposobu weryfikacji parametrów urządzeń, o ile
sposób oceny nie dyskryminuje poszczególnych wykonawców lub nie stawia innych w
uprzywilejowanej pozycji. Na tym etapie postępowania (tj. po ocenie ofert) nie sposób
narzucić Zamawiającemu innej niż zakładana przez niego metody badania ofert. Po pierwsze
upłynął już termin na kwestionowanie postanowień ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ. Po
drugie w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał i nie udowodnił, iż ocena jego oferty nastąpiła
w sposób dyskryminujący oferowane przez niego urządzenie.
Odnosząc się do stanowiska Odwołującego wobec wybranej przez Zamawiającego
metody weryfikacji funkcjonalności zaoferowanych urządzeń wskazać należy, iż oferty
wszystkich wykonawców zostały ocenione w ten sam sposób i nawet jeżeli wybrana przez
Zamawiającego metoda nie była najwłaściwsza do tego typu oceny to brak jest jakichkolwiek
dowodów na to, iż jej zastosowanie różnicowało pozycje wykonawców znajdujących się w
identycznej sytuacji prawnej i faktycznej. Powyższe potwierdzają prezentowane przez
Zamawiającego w toku rozprawy zdjęcia, testu urządzeń Odwołującego i Przystępującego,
na których w obu przypadkach uwidocznione jest ostrze „brzeszczotu”. Wszakże sam
Odwołujący wskazał, iż oferowane przez wykonawców urządzenia mają większą
przenikalność gwarantowaną przez producentów – jednakże wybrana przez Zamawiającego
metoda ograniczyła ją dla urządzenia Odwołującego z 30 mm do 20 mm, zaś dla urządzenia
wykonawcy Alfa System Spółka z o. o. z 39 mm do 30 mm. (Jak wskazano w odwołaniu
Zamawiający przyjął: 20 mm dla Odwołującego i 25 mm dla Alfa-System Sp. z o.o.
tymczasem dla urządzenia 5333 AutoCIear parametr ten w rzeczywistości wynosi do 30 mm,
zaś dla urządzenia XIS-5335S Astrophysics do 39 mm). Już tylko ten przykład wskazuje, iż
ocena dokonana przez Zamawiającego gwarantowała otrzymanie porównywalnych wyników,
zaś niezakwestionowany przez Odwołującego na etapie ogłoszenia i SIWZ sam wybór
metody, nie może stanowić podstawy uznania, iż doszło do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Owa redukcja możliwości urządzeń została
przez Odwołującego oceniona w toku rozprawy na około 30% - identycznie w stosunku do
obu wykonawców (Odwołującego i Alfa System Spółka z o.o.), co jest najlepszym
wskaźnikiem tego, iż nie doszło do nierównego traktowania wykonawców.
Oceniając zarzuty podniesione przez Odwołującego w odwołaniu na szczególną
uwagę zasługuje następujący fragment uzasadnienia odwołania, gdzie zostało wskazane, że:
„Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający ma obowiązek sporządzić SIWZ, w tym w zakresie
sposobu oceny ofert w sposób, jednoznaczny, precyzyjny, obiektywny i umożliwiający
rzeczywistą ocenę ocenianych funkcjonalności (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Z tego obowiązku
wypływa kolejny obowiązek interpretowania SIWZ w sposób zgodny z zasadą uczciwej
konkurencji i na korzyść wykonawców, a także dokonywania oceny ofert w sposób
niesprzeczny z tą zasadą.”. Mając na uwadze powyższe Izba wskazuje, iż Odwołujący pod
postacią zarzutów związanych z oceną i badaniem ofert podnosi również zarzuty odnoszące
się do sformułowania postanowień SIWZ odnoszących się do wyboru metod oceny i badania
parametrów funkcjonalnych zaoferowanych przez wykonawców urządzeń. W tym miejscu
należy zgodzić się ze stanowiskiem Przystępującego reprezentowanym w toku rozprawy. Na
powyższe wskazuje bowiem nie tylko powyższy fragment odwołania, ale cały kontekst
podniesionych zarzutów oraz argumentacja związana z żądaniami przeprowadzenia oceny
przy wykorzystaniu specjalnej walizki testowej STP (Standard Test Piece), przeznaczonej do
testowania i kalibracji tego typu urządzeń. W ocenie Odwołującego badane urządzenie
prześwietla tę walizkę pozwalając na rzeczywistą oceny maksymalnego poziomu penetracji
stali. Izba wskazuje, iż na tym etapie postępowania zarzuty takie są niedopuszczalne ze
względu na upływ termin na wniesienie środka ochrony prawnej. Ponadto nie zmierzają one
do usunięcia wadliwych czynności skutkujących nierównym traktowaniem wykonawców, gdyż
wszystkie poddane ocenie urządzenia, jak wynika z treści odwołania, zostały przebadane
przy użyciu tej samej metody. Wybór samej metody nie może być przedmiotem zarzutów na
tym etapie postępowania i nie może zmierzać do takiego jej „dopasowania” aby
zmaksymalizować ilość punktów otrzymanych za określony parametr przez urządzenia
oferowane przez określonego wykonawcę. Praktyka pokazuje, iż przy zaawansowanych
technologicznie urządzeniach niemal każdy sposób badania może stanowić źródło
problemów interpretacyjnych dla otrzymanych wyników, jak również być bardziej lub mniej
adekwatny (tj. „dopasowany”) do jego specyfiki. Jednakże na kanwie niniejszej sprawy termin
wnoszenia środków ochrony prawnej dotyczących postanowień SIWZ upłynął, zaś wyniki
otrzymane w ramach parametru „skuteczność w zakresie ujawniania przedmiotów ukrytych
za osłoną stalową” są, jak wskazano powyższej na podstawie podanych przez Odwołującego
w treści odwołania przykładów, porównywalne.
Także przywołane przez Odwołującego orzecznictwo uznać należy za nie tyle
nieadekwatne do okoliczności niniejszej sprawy, ile odczytywane przez Odwołującego w
sposób niewłaściwy. W ocenie Izby przywołane przez Odwołującego orzecznictwo uzasadnia
oddalenie zarzutów podniesionych w rozpoznawanym środku odwoławczym. Otóż z
orzecznictwa tego należy bowiem wyprowadzić ogólny wniosek, iż z równym traktowaniem
wykonawców i poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji mamy do czynienia wówczas,
gdy wszyscy wykonawcy znajdujący się w identycznej sytuacji prawnej i faktycznej są
traktowani przez podmiot zamawiający w tożsamy sposób, zaś wykreowaną w ramach
orzecznictwa zasadę, iż „wszelkie niejasności w treści SIWZ należy interpretować z korzyścią
dla wykonawcy” należy interpretować w ten sposób, iż słowo „wykonawcy” nie może być
odczytywane jako jednego i konkretnego wykonawcy, lecz jako konieczność realizacji
tożsamej interpretacji postanowień SIWZ na korzyść wszystkich wykonawców biorących
udział w postępowaniu stanowiąc tym samym przeciwwagę do interpretacji dokonywanej na
korzyść podmiotu zamawiającego.
Jak słusznie zostało wskazane w toku rozprawy przez Zamawiającego i
Przystępującego ocenie i badaniu nie podlegały maksymalne możliwości urządzenia, lecz
możliwości realizowane w określonych warunkach fizycznych i w określonym obszarze z
uwzględnieniem potrzeb i dotychczasowych doświadczeń Zamawiającego. Wszakże
przedmioty ukryte pod stalowymi płytami, które urządzenie miało za zadanie zobrazować w
ramach testu, są typowymi obiektami „przemycanymi” do zakładów penitencjarnych.
Oznacza to, iż celem przeprowadzonych testów było odtworzenie środowiska zbliżonego do
występującego w rzeczywistości, co nie pozwala na przyjęcie, iż tylko standardowe badania
prowadzone w warunkach laboratoryjnych pozwalają na precyzyjną ocenę właściwości
technicznych tego typu urządzeń. W tym zakresie przedstawione przez Odwołującego
dowody, w szczególności „opinie ekspercką” Izba uznała za stanowisko własne
Odwołującego nakierowane na podważenie postanowień SIWZ – nie zaś sposobu
prowadzenia testów w odniesieniu do poszczególnych urządzeń. W tym miejscu w ramach
podsumowania wskazać należy, iż nawet gdyby Zamawiający przeprowadził testy badając
przenikalność materiału o wysokiej gęstości i wysoko utrudnionej przenikalności dla
promieniowania Rtg to miał do tego pełne prawo – o ile, jak w przypadku niniejszego
postępowania, zastosował taką procedurę wobec wszystkich wykonawców. Ta ostatnia
okoliczność nie została jednak poważona w toku postępowania bowiem Odwołujący nie
wykazał, iż doszło na skutek odmiennych metodologii prowadzenia testów do naruszenia
zasady równego traktowania wykonawców.
Mając na uwadze powyższe Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego
zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, tym samym nie doszło do
naruszenia wskazanych w treści odwołania o sygn. akt KIO 1050/16 przepisów, w
szczególności art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
KIO 1053/16
W ramach odwołania rozpoznawanego pod sygn. akt KIO 1053/16 istotą sporu
decydującą o ewentualnej możliwości uwzględnienia zarzutów jest kwestia związana ze
znaczeniem czynności polegającej na prezentacji przez poszczególnych wykonawców
oferowanych urządzeń w odpowiedzi na wymagania ujęte w treści SIWZ. W ramach tego
sporu elementarne znaczenie posiada okoliczność, czy prezentacja urządzeń w ramach
testów nosiła cechy „próbki” która na mocy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp może podlegać
uzupełnieniu lub czy ewentualnie stwierdzona przez Zamawiającego w ramach testów
niezgodność treści oferty Odwołującego może podlegać konwalidacji w oparciu o instytucję
uregulowaną w art. 87 ust. 2 pkt 1 – 3 ustawy Pzp. Poza sporem pozostała sama
niezgodność
prezentowanego
przez
Odwołującego
urządzenia
z
wymaganiami
wyspecyfikowanymi w treści SIWZ.
Jak wskazał Odwołujący konieczność dostarczenia Zamawiającemu oferowanego
urządzenia powodowała, iż mamy do czynienia z próbką, której uzupełnienie jest
dopuszczalne w doktrynie i dość jednolitym w tym zakresie orzecznictwie zarówno Krajowej
Izby Odwoławczej jak i Sądów Okręgowych. Z drugiej strony, zarówno Zamawiający, jak
również obaj Przystępujący stoją na stanowisku, iż sposób oceny oferowanych urządzeń,
rola nadana testom w treści SIWZ, jak również inne postanowienia ujęte w SIWZ powodują,
iż w ramach niniejszego postępowania nie mamy do czynienia z próbką, lecz z okazaniem
przedmiotu przyszłej dostawy, którego z tego faktu nie można uzupełnić na mocy art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, jak również nie istnieje możliwość wykorzystania do tego celu instytucji
uregulowanej w treści art. 87 ust. 2 pkt 1 – 3 ustawy Pzp, gdyż takie działanie
doprowadziłoby do zmiany i tym samym negocjowania treści złożonej przez Odwołującego
oferty.
W ocenie Izby nie sposób zakreślić wyraźnej i uniwersalnej granicy pomiędzy próbką a
prezentacją (okazaniem przyszłego przedmiotu świadczenia), gdyż każdorazowo istotne są w
tym zakresie postanowienia SIWZ i rola jak została nadana obowiązkowi przedstawienia
przedmiotu przyszłej dostawy przez podmiot zamawiający. W niniejszej sprawie Zamawiający
obowiązkowi temu nadał określone znacznie w treści SIWZ. Jak bowiem stanowi SIWZ w
Rozdziale XIII w akapicie zatytułowanym „Testowanie urządzenia” „Wykonawcy udostępnią
jedno oferowane urządzenie wraz z instrukcją obsługi w języku polskim, w celu potwierdzenia
parametrów technicznych zgodnie ze złożonym formularzem ofertowym, najpóźniej 4 dni po
upływie termin składania ofert. Urządzenie przedstawione do testowania musi być identyczne
z urządzeniami będącymi przedmiotem późniejszej dostawy – nie spełnienie tego wymogu
spowoduje odrzucenie oferty. (…)”.
W ocenie Izby z powyższego wynika, iż w ramach przedmiotowego postępowania nie
mamy do czynienia z próbką – jednak nie z tego względu, jak wskazano w przywołanej na
rozprawie przez Przystępującego Transactor Security Spółka z o.o. opinii UZP, że istotą
próbki jest to, że winna ona stanowić załącznik do protokołu i być przechowywania przez
pewien okres – lecz ze względu na to jaka rola została nadana czynności prezentacji przez
Zamawiającego w treści SIWZ. Analizując treść SIWZ, w szczególności w Rozdziale XIII
SIWZ zatytułowanym „Kryterium wyboru oferty”, w ramach którego na stronie 57 w akapicie
zatytułowanym „Testowanie urządzenia” Zamawiający jednoznacznie wskazał na cel
wykonania testów. Z powyższych postanowień SIWZ wynika bowiem, iż konieczność
prezentacji urządzenia jest de facto materialnym (rzeczowym) dookreśleniem i dopełnieniem
treści oferty. Otóż w niniejszym stanie faktycznym treść oferty została niejako utożsamiona z
koniecznością zaprezentowania gotowego i funkcjonujące urządzenia. Na rolę tego wymogu
oraz powód jego ujęcia w treści SIWZ wskazał Zamawiający w toku rozprawy wyjaśniając, iż
jest on podyktowany dotychczasowymi doświadczeniami w nabywaniu tego typu urządzeń.
W ocenie Izby istotą próbki, analogicznie jak dokumentów przedmiotowych
składanych wraz z ofertą na potwierdzenie spełnienia przez oferowane urządzenia wymagań
podmiotu zamawiającego, jest wycinkowe potwierdzenie pewnych cech przedmiotu przyszłej
dostawy. Za próbkę nie sposób bowiem uznać kompleksowego i gotowego do użycia
urządzenia i to, jak wynika z postanowień Rozdziału XIII SIWZ, tożsamego z przedmiotem
dostarczanym w ramach realizacji przyszłej umowy. Przez próbkę należy raczej rozumieć
mały i ograniczony fragment (czy tylko określonego materiału, czy też całego przedmiotu
dostawy) lub jego reprezentatywną część. W realiach niniejszej sprawy Zamawiający na
etapie postępowania żądał bowiem dostarczenia gotowego, sprawnego, kompletnego i
istniejącego urządzenia stanowiącego materializację oświadczeń złożonych w treści oferty,
który ponadto musi być tożsamy z przedmiotem przyszłej dostawy.
Tym samym w ramach wykładni przywołanych wyżej postanowień SIWZ wskazać
należy, że celem przedstawienia gotowego do pracy urządzenia już na etapie ofertowania
było dookreślenie i zmaterializowanie treści samej oferty. Mając na uwadze powyższe
dopuszczenie konwalidacji złożonej przez Odwołującego oferty stanowiłoby tym samym
zmianę jej treści Nie ulega bowiem wątpliwości, co potwierdzają również dowody złożone
przez samego Odwołującego w postaci oświadczeń producenta oferowanego skanera RTG,
w przypadku powtórzenia czynności Zamawiającego w postaci przeprowadzenia testów
urządzenia, mógłby zaoferować tylko inny egzemplarz tego samego urządzenia z
wymienionym
oprogramowaniem
lub
wgrać
nowe
oprogramowanie
na
miejsce
zaoferowanego (stanowiącego również przedmiot zamówienia).
Należy zauważyć, że zmiana oprogramowania spowoduje, że Wykonawca zmieni
oferowane urządzenie, jego parametry, a tym samym zaoferuje inny produkt, co uznać
należy za niedopuszczalne. Zgodnie z przepisami ustawy, zmiana oferowanego przedmiotu
dostawy po otwarciu ofert jest niedopuszczalna. Co istotne, zmiana parametrów urządzenia
powodowałaby zmianę oferowanego urządzenia, a tym samym prowadziła do
niedopuszczalnej zmiany treści oferty. Tym samym Izba podzieliła w całej rozciągłości
argumenty zawarte w przywołanym przez Zamawiającego w toku rozprawy wyroku KIO o
sygn. akt 559/14, w ramach którego zostało wskazane, iż: „W ocenie Izby nie można mówić,
wbrew twierdzeniu Odwołującego, że zaoferowane urządzenie stanowi próbkę. Fakt, że
Zamawiający sprawdzał w trakcie testów parametry oferowanego urządzenia nie oznacza
automatycznie, że urządzenie to było próbką. Testy zostały przeprowadzone na okoliczność
sprawdzenia, czy oferowane modele urządzeń spełniają wymagania techniczne określone
przez Zamawiającego. Celem testów było więc potwierdzenie spełniania deklarowanych
przez wykonawców parametrów oferowanych urządzeń.”.
Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż nie potwierdziły się zawarte w
odwołaniu zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3, art. 87 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Przekazane do testów urządzenie nie było bowiem próbką lecz zmaterializowanym
elementem treści oferty obrazującym jakiego rodzaju świadczenie zostało zaoferowane przez
Odwołującego.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w
sentencji.
Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w rozpoznawanych odwołaniach powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie
została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z
uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w
tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"