KIO 1894/17 WYROK dnia 10 października 2017 r.

Sygn. akt: KIO 1894/17 

WYROK 

 z dnia 

10 października 2017 r.    

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Paweł Trojan 

Protokolant: 

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

9  października  2017  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesio

nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11.09.2017 r. przez wykonawcę 

TRONUS  POLSKA  Spółka  z  o.o.,  ul.  Ordona  2a,  01-237  Warszawa  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonym  przez  Zamawiającego  -  Służba 

Kontrwywiadu  Wojskowego,  ul.  W.  Oczki  1,  02-007  Warszawa  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

pn.: „Dostawa mebli gabinetowych” (znak ZP-37-SKW-2017). 

orzeka: 

1. oddala 

odwołanie  

2.  kosztami  postępowania  w  wysokości  7 500  zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy  pięćset 

złotych i zero groszy) obciąża Odwołującego - TRONUS POLSKA Spółka z o.o., ul. Ordona 

2a, 01-237 Warszawa i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę    7  500  zł  00  gr  (słownie:  siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  TRONUS 

POLSKA  Spółka  z  o.o.,  ul.  Ordona  2a,  01-237  Warszawa  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

3.  Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 22 grudnia 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) na niniejszy 

wyrok  -  w 

terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………… 

U z a s a d n i e n i e 

do wyroku 

z dnia 10 października 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1894/17  

Zamawiający  –  Służba  Kontrwywiadu  Wojskowego,  ul.  W.  Oczki  1,  02-007  Warszawa  

prowadzi  w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego pn.: „Dostawa mebli gabinetowych” (znak ZP-37-SKW-2017). 

Izba  ustaliła,  iż  postępowanie  prowadzone  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  

o  wartości  poniżej  kwot  określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8 

ustawy Pzp.  

W  dniu  24.07.2017  r.  Zamawiający  zamieścił  ogłoszenie  o  zamówieniu  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod numerem  555754-N-2017.  

Powyższe oznacza, iż do przedmiotowego postępowania mają zastosowanie przepisy 

znowelizowanej  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  tj.  ustawy  zmienionej  w  związku  z 

wejściem  w  życie  z  dniem  28.07.2016  r.  nowelizacji  zawartej  w  ustawie  z  dnia  22  czerwca 

2016 r. o zmianie ustawy 

– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. 

U. z 2016 r., poz. 1020). 

W  dniu  06.09.2017  r. 

Zamawiający  poinformował  Odwołującego  o  wyborze  jako 

najkorzystni

ejszej oferty firmy Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS" Sp. z o.o.  na 

podstawie  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp  w  związku  brakiem 

wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 

W dniu 11.09.2017 r. do Prezesa Krajo

wej Izby Odwoławczej wykonawca TRONUS POLSKA 

Spółka  z  o.o.,  ul.  Ordona  2a,  01-237  Warszawa  wniósł  odwołanie  od  niezgodnych  z 

przepisami  ustawy  Pzp  czynności  i  zaniechań  Zamawiającego  tj.  Służby  Kontrwywiadu 

Wojskowego  dokonanych  w  toku  postępowania  prowadzonego  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  którego  przedmiotem  jest:  „Dostawa  mebli  gabinetowych",  znak 

postępowania  ZP-37-SKW-2017,  o  wartości  nieprzekraczającej  kwot  określonych  w 

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Odwołujący  wskazał,  że  ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych w dniu 24.07.2017  r., numer ogłoszenia 555754-N-2017. 

Zamawiającemu  w  przedmiotowym  postępowaniu  Odwołujący  zarzucił  naruszenie 

następujących przepisów ustawy Pzp: 

Art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  wybór  jako 

najkorzystniejszej oferty firmy Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS" Sp. z o.o. (dalej 

Cezas) w związku z uznaniem, że Odwołujący uchyla się od podpisania umowy;  

IV. ŻĄDANIA 

Z uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

1) unieważnienia czynności wyboru oferty firmy Cezas jako oferty najkorzystniejszej, 

2) ponowne wyznaczenie terminu podpisania umowy z firmą Tronus Polska Sp. z o.o. 

Wniósł  także  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów 

postępowania odwoławczego, w tym wpisu oraz innych kosztów, zgodnie z rachunkami, które 

zostaną przedstawione na rozprawie. 

V. ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH. 

1)  Informacje o wyborze o

ferty najkorzystniejszej Odwołujący otrzymał w dniu 06.09.2017 r. 

drogą elektroniczną. 

2)  Odwołujący  uiścił  wpis  od  odwołania  w  wymaganej  wysokości,  a  Zamawiający  otrzymał 

kopię odwołania. 

VI. INTERES I SZKODA. 

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  we  wniesieniu  niniejszego  odwołania.  W  wyniku 

naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu 

zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i 

potwierdzenia  się  zarzutów  Odwołania,  Zamawiający  zawarłby  umowę  z  Odwołującym. 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  w  ocenie  Odwołującego,  nie  ulega  wątpliwości,  że  wskutek 

niezgodnych  z  przepisami  ustawy  działań  i  zaniechań  Zamawiającego,  Odwołujący  może 

ponieść szkodę, gdyż nie uzyska przedmiotowego zamówienia. 

UZASADNIENIE I. Informacje wstępne i uzasadnienie zarzutów odwołania 

Przedmiotem  zamówienia  pn.  „dostawa  mebli  gabinetowych",  znak  postępowania  ZP-37-

SKW-

2017, jest dostawa mebli i innych elementów wyposażenia wnętrz. 

W  dniu  11.08.2017  r.  Zamawiający  przesłał  do  Odwołującego  drogą  elektroniczną 

„Informację  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty"  z  dnia  11.08.2017  r.  W  tej  decyzji 

Zamawiający  dokonał  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  nr  1  złożonej  przez  wykonawcę 

Tronus Polska Sp. z o.o. 

Dowód: 

- inform

acja o wyborze oferty z dnia 11.08.2017 r. (w aktach postępowania) 

Dnia 17.08.2017 r. Zamawiający przesłał do Odwołującego drogą elektroniczną zaproszenie 

do podpisania umowy z dnia 17.08.2017 r. wyznaczając termin podpisania umowy na dzień 

r.  oraz  poinformował  o  konieczności  wniesienia  zabezpieczenia  należytego 

wykonania  umowy.  Odwołujący  niezwłocznie  wystąpił  do  firmy  ubezpieczeniowej  z 

wnioskiem  o  wystawienie  wzoru  gwarancji  ubezpieczeniowej  na  zabezpieczenie  należytego 

wykonania  umowy  do 

akceptacji  Zamawiającego.  Wzór  gwarancji  ubezpieczyciel  przekazał 

Odwołującemu dnia 22.08.2017 r. Tego samego dnia Odwołujący pismem z dnia 22.08.2017 

r.  przekazał  Zamawiającemu  wzór  gwarancji  do  akceptacji  informując  jednocześnie,  że  od 

zatwierdzenia  prze

z  Zamawiającego  wzoru  gwarancji  ubezpieczyciel  potrzebuje  2  dni  na 

wystawienie oryginału. Zamawiający dnia 24.08.2017 r. drogą korespondencji elektronicznej 

zatwierdził  wzór  gwarancji.  Ze  względu  na  brak  zachowania  dwudniowego  terminu  na 

wystawienie  orygin

ału  gwarancji  podpisanie  umowy  w  wyznaczonym  terminie  okazało  się 

niemożliwe. 

Dowód: 

zaproszenie do podpisania umowy z dnia 17.08.2017 r. (w aktach postępowania) 

pismo Odwołującego z dnia 22.08.2017 r: (w aktach postępowania) 

- mailowa akceptacja wzoru 

gwarancji przez Zamawiającego z dnia 24.08.2017 r. 

Pismem  z  dnia  28.08.2017  r.  Odwołujący  zwrócił  się  z  prośbą  do  Zamawiającego  o 

informacje dotyczące wstępu na teren siedziby Zamawiającego pracowników Odwołującego 

z obywatelstwem ukraińskim. Zamawiający pomimo ponawiania prośby o informacje pismami 

w  dniach  29.08.2017  r.  oraz  01.09.2017  r.  dopiero  pismem  z  dnia  05.09.2017  r. 

poinformował,  że  weryfikacja  pracowników  nie  jest  warunkiem  podpisania  umowy  i 

Zamawiający  udzieli  w  tej  sprawie odpowiedzi  po  podpisaniu  umowy.  Powyższa odpowiedź 

nie  dała  jednak  Odwołującemu  wyjaśnienia  tej  istotnej  kwestii.  Odwołujący  pismem  z  dnia 

05.09.2017  r.  poinformował  Zamawiającego,  że  kwestia  możliwości  wstępu  pracowników 

Odwołującego  z  obywatelstwem  ukraińskim  jest  dla  Odwołującego  kluczowa  dla  realizacji 

umowy oraz o konieczności posiadania tej informacji. 

Dowód: 

pismo Odwołującego z dnia 28.08.2017 r. (w aktach postępowania) 

ponowna  prośba  Odwołującego  z  dnia  29.08.2017  r.  oraz  01.09.2017  r.  (w  aktach 

postępowania) 

pismo Zamawiającego z dnia 05.09.2017 r. (w aktach postępowania) 

pismo Odwołującego z dnia 05.09.2017 r. (w aktach postępowania) 

Pismem  z  dnia  28.08.2017  r.  Zamawiający  ponownie  zaprosił  Odwołującego  na  podpisanie 

umowy wyznaczając termin na dzień 29.08.2017 r. W odpowiedzi, pismem z dnia 29.08.2017 

r. Odwołujący zwrócił się z prośbą do Zamawiającego o zmianę terminu podpisania umowy. 

Swoją prośbę Odwołujący umotywował opóźnieniem w wydaniu gwarancji ubezpieczeniowej 

po  stronie  ubezpieczyciela,  a  także  konieczną  obecność  upoważnionego  przedstawiciela 

Odwołującego  na  rozprawie  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą.  Jednocześnie  Odwołujący 

zwrócił uwagę Zamawiającego na fakt, że niestawienie się przedstawiciela Odwołującego na 

podpisanie umowy  w  wyznaczonym termini

e nie może być uznane jako uchylanie się od jej 

zawarcia. Powyższe zostało poparte wyrokami Sądu Najwyższego i KIO. 

Dowód: 

zaproszenie do podpisania umowy z dnia 28.08.2017 r. (w aktach postępowania) 

pismo Odwołującego z dnia 29.08.2017 r. (w aktach postępowania) 

Pismem  z  dnia  05.09.2017  r.  Zamawiający  ponownie  zaprosił  Odwołującego  na  podpisanie 

umowy wyznaczając termin na dzień 06.09.2017 r. W odpowiedzi, pismem z dnia 05.09.2017 

r.  Odwołujący  poinformował  o  braku  możliwości  stawienia  się  w  wyznaczonym  terminie  ze 

względu  na  obowiązkowe  przesłuchanie  osoby  upoważnionej  w  sądzie.  Wskazał 

jednocześnie termin, w jakim bez przeszkód mógłby stawić się w siedzibie Zamawiającego w 

celu  podpisania  umowy.  Wskazał  także,  że  brak  stawiennictwa  zgodnie  z  wyrokiem  Sądu 

Najwyższego  oraz  KIO  nie  może  być  traktowany  jako  uchylanie  się  od  jej  zawarcia. 

Równocześnie  Odwołujący  poinformował,  że  wypełniając  obowiązek  wykonania  pomiarów 

dnia  07.09.2017  r.  w  siedzibie  Zamawiającego  stawi  się  pracownik  Odwołującego  celem 

do

konania  pomiarów. W  wyznaczonym  dniu pracownik  Odwołującego  stawił  się w  siedzibie 

Zamawiającego celem wykonania pomiarów, jednak nie został on wpuszczony. Zamawiający 

twierdził, że nie wie nic na temat wykonania pomiarów. 

Dowód: 

pismo Zamawiającego z dnia 05.09.2017 r. (w aktach postępowania) 

pismo Odwołującego z dnia 05.09.2017 r. (w aktach postępowania) 

Pismem  z  dnia  06.09.2017  r.  Zamawiający  poinformował,  że  dokonał  wyboru  jako 

najkorzystniejszej oferty firmy Cezas w związku z zastosowaniem art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. 

Odwołujący  pismem  z  dania  07.09.2017  r.  nie  zgodził  się  z  decyzją  Zamawiającego  oraz 

wykazał,  że  wywiązał  się  z  wszystkich  ciążących  na  nim  obowiązków  niezbędnych  przed 

podpisaniem umowy. 

Dowód: 

-  informacja  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  06.09.2017  r.  (w  aktach 

postępowania) 

pismo Odwołującego z dnia 07.09.2017 r. (w aktach postępowania) 

Jak  wskazał  Odwołujący  w  podsumowaniu  biorąc  pod  uwagę  wyżej  przedstawione 

okoliczności  faktyczne  oraz  wskazane  naruszenia  przepisów  ustawy  Pzp  odwołanie  winno 

zostać  uwzględnione,  a  czynności  zamawiającego  w  zakresie  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty firmy Cezas w związku z zastosowaniem art. 94 ust. 3 Pzp powinny zostać wycofane 

zgodnie  z  zakresem  przedstawionych  przez  Odwołującego  żądań.  Z  tego  powodu 

Odwołujący wniósł, jak we wstępie. 

Odwołujący  w  piśmie  uzupełniającym  datowanym  na  dzień  02.10.2017  r.  uzupełnił  swoją 

argumentację składając szereg wniosków dowodowych i wnosząc o ich dopuszczenie, w tym  

przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 

1) Korespondencja mailowa z dnia 25.08.2017 r. oraz 26.08.2017 r.,  

2) Korespondencja mailowa z dnia 28.08.2017 r. oraz 29.08.2017 r., 

3) Decyzja Ministra Obrony Narodowej nr 19/MON, 

4) Informacja o posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23.08.2017 r., 

5) Protokół z rozprawy przed Sądem Rejonowym dla m. st. Warszawy z dnia 29.03.2017 r., 

6)  Protokół  odbioru  końcowego  dostawy  do  Polskiej  Agencji  Żeglugi  Powietrznej  z  dnia 

05.09.2017 r., 

7) Notatka służbowa z dnia 28.09.2017 r. wystosowana orzez S. Y-N., 

na  okoliczność  tego,  że  upoważniony  przedstawiciel  Odwołującego  nie  mógł  stawić  się  w 

siedzibie  Zamawiającego  w  wyznaczonych  terminach  w  związku  z  innymi  obowiązkami 

służbowymi a także, że Odwołujący dążył do uzyskania niezbędnych informacji dotyczących 

wstępu  na  teren  jednostki  Zamawiającego  pracowników  Odwołującego  z  ukraińskim 

obywatelstwem. 

Jak wskazał Odwołujący z dokumentów tych jednoznacznie wynika, że Odwołujący mailem z 

dnia  25.08.2017  r.  po  raz  pierwszy  zwrócił  się  do  Zamawiającego  z  prośbą  o  informacje 

dotyczące  wstępu  pracowników  Odwołującego  z  obywatelstwem  ukraińskim  na  teren 

jednostki  Zamawiającego.  Dnia  26.08.2017  r.  Odwołujący  ponowił  swoją  prośbę  jednak 

bezskutecznie. W związku z brakiem odpowiedzi dnia 28.08.2017 r. Odwołujący  złożył pismo 

do  Zamawiającego  w  tej  sprawie  (wskazane  w  odwołaniu)  oraz  ponowił  prośbę  drogą 

mailową  dnia  29.08.2017  r.  Zamawiający  nie  wskazał  w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków 

Zamówienia  obowiązku  złożenia  wniosku  o  wstęp  na  teren  Zamawiającego,  natomiast  na 

wielokrotne prośby Odwołującego nie przedstawił jasnej odpowiedzi. W związku z realizacją 

innego postępowania przetargowego Odwołujący powziął informacje o obowiązku składania 

wniosku  o  wstęp  cudzoziemców  na  obszar  chronionego  obiektu  wojskowego  określone  w 

Decyzji  Nr  19/MON  Ministra  Obrony  Narodowej  z  dnia  24  stycznia  2017  r.  zgodnie  z 

Rozdziałem  6  Decyzji.  W  związku  z  brakiem  stosownych  informacji  w  SIWZ  Odwołujący 

próbował uzyskać informacje bezpośrednio od Zamawiającego, jednak bezskutecznie. 

Dot. dowodu z pkt 4 

Z dokumentu tego

, zdaniem Odwołującego, jednoznacznie wynika, że na dzień wyznaczony 

przez  Zamawiającego  przedstawiciel  Odwołującego  nie  mógł  stawić  się  w  celu  podpisania 

umowy  w  związku  z  wyznaczonym  na  ten  sam  dzień  posiedzeniem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej. 

Dot. dowodów z pkt 5-6 

Zamawiający wyznaczył kolejny termin podpisania umowy na dzień 06.09.2017 r. na godzinę 

11:00.  Jak  wskazane  zostało  w  odwołaniu,  przedstawiciel  Odwołującego  w  związku  z 

obowiązkowym  stawiennictwem  na  rozprawie sądowej  nie mógł  stawić  się w  wyznaczonym 

przez  Zmawiającego  terminie.  Powyższe  potwierdza  protokół  z  dnia  29.03.2017  r.  wydany 

przez Sąd Rejonowy dla m. st. Warszawy. Przedstawiciel Odwołującego nie mógł stawić się 

na podpisaniu umowy przed rozpoczęciem rozprawy w związku z koniecznością odpoczynku 

po  nocnym  powrocie  z  procedur  odbiorowych  po  realizacji  zamówienia  w  Krakowie. 

Przeprowadzenie odbioru dostaw potwierdza protokół odbioru końcowego z dnia 05.09.2017 

r. 

Dot. dowodu z pkt 7 

Zgodnie  z  informac

ją  przekazaną  Zamawiającemu  pismem  z  dnia  05.09.2017  r.  w  dniu 

07.09.2017  r.  w  siedzibie  Zamawiającego  stawił  się  pracownik  Odwołującego  celem 

wykonania  pomiarów  niezbędnych  przed  podpisaniem  umowy.  Zgodnie  z  przedstawioną 

notatką służbową pracownik Odwołującego nie został przez Zamawiającego dopuszczony do 

wykonania pomiarów. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  06.10.2017  r.  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  jego 

oddalenie 

w całości. W ramach uzasadnienia Zamawiający wskazał, że na podstawie art. 186 

ust. 1 ust

awy z dnia 29 stycznia 2004 r. „Prawo zamówień publicznych” (Dz. U. z 2017 r. poz. 

1579) zwanej dalej „ustawą" przedstawia w niniejszym piśmie swoją odpowiedź na odwołanie 

wniesione  w  dniu  12  września  2017  r.  przez  Wykonawcę  TRONUS  POLSKA  Sp.  z  o.o.  ul. 

Ordona  2a,  01-

237  Warszawa  (dalej  jako  „Wykonawca”  lub  „Odwołujący  się”)  w 

postępowaniu - udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą „dostawa mebli gabinetowych”, 

nr referencyjny ZP-37-SKW-2017. 

Po  zapoznaniu  się  z  treścią  odwołania  (str.  301-316  kopii  dokumentacji  przetargowej 

przekazanej do KIO), Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości z braku podstaw 

do jego uwzględnienia. 

Odwołujący  w  odwołaniu  zawarł  jeden  zarzut  (str.  302  kopii  dokumentacji  przetargowej 

przekazanej do KIO), a mianowicie zarzut naruszenia przepisu art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z 

art.  94  ust.  3  ustawy  poprzez  wybór  oferty  najkorzystniejszej  firmy  Przedsiębiorstwo 

Zaopatrzenia Szkół „CEZAS” Sp. z o.o. w związku z uznaniem, że Odwołujący uchyla się od 

podpisania umowy. 

Zdaniem  Zamawi

ającego,  w  sytuacji  faktycznej  stanowiącej  podstawę  odwołania  oraz 

okolicznościach  wykonania  przepisu  art.  94  ust.  3  ustawy,  który  stanowi,  iż  Zamawiający 

może  wybrać  ofertę  najkorzystniejszą  spośród  pozostałych  ofert  bez  przeprowadzania  ich 

ponownego  badania  i  oceny,  nie  znajduje  zastosowania  przepis  art.  91  ust.  1  ustawy. 

Odwołujący,  przedstawiając  przyczyny  braku  swojego  działania  nie  wskazał  jakichkolwiek 

sprecyzowanych  faktów  i  nie  odniósł  do  żadnej  sytuacji  na  poparcie  zarzutu  naruszenia 

przepisu  art. 

91  ust.  1  ustawy.  Brak  określenia  zarzutów  naruszenia  przepisów  prawa  w 

odwołaniu  poza  podstawą  prawną  (art.  91  ust.  1  ustawy),  brak  wskazania  uzasadnienia 

faktycznego  leżącego  u  podstaw  wnoszonego  środka  ochrony  prawnej,  zdaniem 

Zamawiającego,  powinien  stanowić  podstawę  oddalenia  odwołania  z  uwagi  na  brak 

możliwości jego rozpoznania. 

Ponadto,  podstawą  sformułowania  zarzutu,  zdaniem  Odwołującego,  jest  czynność 

Zamawiającego  polegająca  na  uznaniu,  że  Odwołujący  uchyla  się  od  podpisania  umowy. 

Odwołujący  nie  wskazał  jakichkolwiek  dowodów  na  poparcie  swoich  twierdzeń,  jakoby 

Zamawiający uznał, że Odwołujący uchyla się od podpisania umowy. Sam fakt wyboru oferty 

najkorzystniejszej  spośród  pozostałych  ofert,  na  podstawie  art.  94  ust.  3  ustawy,  czyli 

zgodnie  z  li

terą  prawa,  nie  stanowi  dowodu  w  wymienionej  kwestii.  Istnieją  bowiem  dwie 

enumeratywnie  określone  przesłanki  zastosowania  art.  94  ust.  3  ustawy,  które  nie  muszą 

wystąpić łącznie. Obie przesłanki znajdują także odzwierciedlenie w podstawie zatrzymania 

wadi

um,  wymienione  w  art.  46  ust.  5  pkt.  1  i  2  ustawy.  Jedną  z  nich  jest  brak  wniesienia 

przez Wykonawcę wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 

Zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania 

ich  ponownego  badania  i 

oceny,  z  powodu  okoliczności,  iż  Wykonawca  nie  wniósł 

wymaganego  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  (str.  285  kopii  dokumentacji 

przetargowej przekazanej do KIO). 

Zamawiający  nie  może  więc  zająć  stanowiska  w  zakresie  zarzutu  dotyczącego  czynności, 

których Zamawiający nie dokonał. Zamawiający zaprzecza twierdzeniom Wykonawcy, jakoby 

takie okoliczności zaistniały. 

Należy  podkreślić,  że  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w 

odwołaniu. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez 

Zamawiającego  czynności  lub  zaniechań.  W  tym  przypadku  zarzut  nie  znajduje 

potwierdzenia.  Podobne  stanowisko  znajduje  się  m.in.  w  wyroku  KIO  z  9.09.2016  r.,  sygn. 

KIO 1610/16. 

Z  ostrożności  procesowej  Zamawiający  informuje,  że  w  dniu  11.08.2017  r.  przekazał 

informację o wyborze oferty najkorzystniejszej (str. 230-233 kopii dokumentacji przetargowej 

przekazanej  do  KIO)  i  po  upływie  terminu  na  wniesienie  odwołania  tj.  w  dniu  17.08.2017  r. 

przesłał do Odwołującego drogą elektroniczną zaproszenie do podpisania umowy (str. 235-

23  kopii  dokumentacji  przetargowej  przekazanej  do  KIO),  wyznaczając  termin  na  dzień  24-

25.08.2017  r.  oraz  jedynie  informacyjnie  przypomniał  o  konieczności  wniesienia 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  (dalej  „zabezpieczenie”).  Podkreślenia 

wymaga,  że  informacja  o  wymogu  wniesienia  zabezpieczenia  została  umieszczona  w 

Rozdziale  XV  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (SIWZ)  (str.  96-97  kopii 

dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO). Odwołujący jednak twierdzi w uzasadnieniu 

odwołania  (strona  2)  (str.  303  kopii  dokumentacji  przetargowej  przekazanej  do  KIO),  że  w 

wyżej  wymienionym  zaproszeniu  do  podpisania  umowy  Zamawiający  poinformował  o 

konieczności  wniesienia  zabezpieczenia  i  Wykonawca  niezwłocznie  wystąpił  do  firmy 

ubezpieczeniowej  z  wnioskiem  o  wystawienie  wzoru  gwarancji  ubezpieczeniowej. 

Odwołujący  sugeruje  zatem,  jakoby  wcześniej  nie  wiedział  o  konieczności  wniesienia 

zabezpieczenia.  Nic  nie  stało  bowiem  na  przeszkodzie,  aby  Odwołujący  odpowiednio  się 

przygotował do zawarcia umowy, tj. wcześniej poczynił działania i ustalenia w celu uzyskania 

wzoru gwarancji ubezpieczeniowej zwłaszcza, że składając ofertę na Formularzu ofertowym 

pkt.  III  oświadczył  (str.  169-170 kopii  dokumentacji  przetargowej  przekazanej  do  KIO),  iż  w 

przypadku  wybrania  jego  oferty  zobowiązuje  się  do  zawarcia  umowy  na  warunkach 

zawartych  w  SIWZ  w  siedzibie  Zamawiającego  i  terminie  wyznaczonym  przez 

Zamawiającego.  Tym  samym,  zgodnie  z  wymogami  SIWZ,  działając  jako  profesjonalny 

podmiot  gospodarczy,  powinien  być  gotowy  wnieść  zabezpieczenie  przed  terminem 

wyznaczonym na podpisanie umowy. 

Odwołujący w piśmie przesłanym drogą elektroniczną w dniu 22.08.2017 r. (str. 239240 kopii 

dokumentacji  przetargowej  przekazanej  do  KIO)  twier

dzi,  że  na  wystawienie  oryginału 

gwarancji niezbędny jest termin 2 dni do podpisania umowy. Po akceptacji w dniu 24.08.2017 

r.,  przez  Zamawiającego  wzoru  gwarancji  ubezpieczeniowej  (str.  238  kopii  dokumentacji 

przetargowej  przekazanej  do  KIO),  Odwołujący  przez  kolejne  4  dni  nadal  nie  wnosił 

wymaganego  zabezpieczenia.  Zamawiający  w  dniu  28.08.2017  r.,  ponownie  wystosował 

drogą elektroniczną pismo zawierające zaproszenie do podpisania umowy (str. 242-243 kopii 

dokumentacji  przetargowej  przekazanej  do  KIO),  wy

znaczając  termin  na  jej  podpisanie  na 

dzień 29.08.2017 r., jednocześnie przypominając o konieczności wniesienia zabezpieczenia. 

Następnie,  stwierdzając  w  dniu  05.09.2017  r.  brak  wniesienia  przez  Odwołującego 

wymaganego  zabezpieczenia,  Zamawiający  po  raz  trzeci  wystosował  drogą  elektroniczną 

pismo  zawierające  zaproszenie  do  podpisania  umowy  (str.  262-263  kopii  dokumentacji 

przetargowej  przekazanej  do  KIO),  wyznaczając termin na  jej  podpisanie na godz.  11.00  w 

dniu  06.09.2017  r.,  jednocześnie  przypominając  o  konieczności  wcześniejszego  wniesienia 

zabezpieczenia. 

Biorąc pod uwagę fakt, iż Odwołujący się w wyznaczonym kolejnym terminie na podpisanie 

umowy  tj.  w  dniu  06.09.2017  r.  do  godz.  11.00  nie  wniósł  wymaganego  zabezpieczenia, 

Zamawiający  podjął  decyzję  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  spośród  pozostałych  ofert 

bez  przeprowadzania  ich  ponownego  badania  i  oceny,  na  podstawie  art.  94  ust.  3  ustawy. 

Informacja o dokonanej czynności została przekazana Odwołującemu drogą elektroniczną w 

dniu 06.08.2017 r. o godz. 15.57. W przekazanej w dniu 06.08.2017 r. informacji o wyborze 

oferty  najkorzystniejszej  stanowiącej  podstawę  do  wniesienia  odwołania  (str.  285-288  kopii 

dokumentacji  przetargowej  przekazanej  do  KIO),  Zamawiający  wyraźnie  jako  podstawę 

swojej  decyzji  w

skazuje,  iż  Odwołujący  nie wniósł  wymaganego  zabezpieczenia należytego 

wykonania umowy, co nie zostało podniesione w przedstawionych w odwołaniu zarzutach. 

Brak  wniesienia  wymaganego  zabezpieczenia  przez  okres kolejnych  26 dni  od  przekazania 

informacji o w

yborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego świadczy o jego 

celowym  działaniu,  zwłaszcza  biorąc  pod  uwagę  składane  wyjaśnienia  Odwołującego  o 

trudnościach związanych z uzyskaniem gwarancji ubezpieczeniowych, mimo przewidzianych 

przepisami 

ustawy innych form wnoszenia zabezpieczenia. Dodatkowo o celowym działaniu 

przemawia fakt, iż Odwołujący dokonał jednak przelewu gotówkowego jako zabezpieczenie, 

które zostało zaksięgowane na koncie Zamawiającego dopiero w dniu 07.09.2017 r. o godz. 

str.  296  kopii  dokumentacji  przetargowej  przekazanej  do  KIO).  Zamawiający 

domniema,  iż  nastąpiło  to  niezwłocznie  po  otrzymaniu  informacji  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania. 

Tym  samym 

sam  Odwołujący  per  facta  concludentia  dowiódł,  że  nie  stało  nic  na 

przeszkodzie, aby wnieść wymagane zabezpieczenie. 

W piśmie z dnia 07.09.2017 r. (str. 289-295 kopii dokumentacji przetargowej przekazanej do 

KIO)  Odwołujący  wyjaśnia,  że  ubezpieczyciel  odmówił  mu  wydania  gwarancji 

ubezpieczeniowej  w  związku  z  osiągnięciem  limitów  kwotowych  Wykonawcy  związanych  z 

innymi kontraktami i wniesienie zabezpieczenia w formie pieniądza było konieczne. Należy tu 

zauważyć,  iż  zgodnie  z  postanowieniami  SIWZ,  z  chwilą  wszczęcia  postępowania  było 

wiadomo, że wymagane jest wniesienie zabezpieczenia przed terminem podpisania umowy 

w  jednej  z  dopuszczalnych  form,  a  Zamawiający  nie  preferował  formy  gwarancji 

ubezpieczeniowej.  Wyjaśnienia  Odwołującego  nie  są  spójne,  potwierdzeniem  jest 

wcześniejsza korespondencja kierowana do Zamawiającego, w której Odwołujący twierdzi, iż 

ubezpieczyciel  potrzebuje  2  dni  na  wystawienie  oryginału  gwarancji  -  e-mail  z  dnia 

22.08.2017 r. (str. 239-240 kopii dokumentacji przetargowej przekazanej do 

KIO), następnie 

w  piśmie  przesłanym  drogą  elektroniczną  w  dniu  29.08.2017  r.  (str.  247-251  kopii 

dokumentacji  przetargowej  przekazanej  do  KIO);  in

formuje,  że  potrzebuje  3  dni  na 

wystawienie oryginału gwarancji, kolejny raz w dniu 06.09.2017 r. (str. 280 kopii dokumentacji 

przetargowej przekazanej do KIO) e-

mailowo informuje, że na otrzymanie oryginału gwarancji 

potrzebne są 2 dni, proponując podpisanie umowy dopiero w dniu 12.09.2017 r. 

Brak  stawiennictwa  na  podpisanie  umowy  w  dniu  29.08.2017  r.  Odwołujący,  w  piśmie 

przesłanym  drogą  elektroniczną  w  dniu  29.08.2017  r.  (str.  247-251  kopii  dokumentacji 

przetargowej  przekazanej  do  KIO),  tłumaczy  koniecznością  udziału  upoważnionego 

przedstawiciela Wykonawcy  na  rozprawie  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  (sygn.  akt.  KIO 

1694/17), w piśmie przesłanym drogą elektroniczną w dniu 05.09.2017 r. (str. 268-272 kopii 

dokumentacji  przetargowej  przekazanej  do  KIO),  wyjaśnia,  iż  wyznaczony  na  dzień 

06.09.2017  r.  termin  na  podpisanie  umowy  również  jest  niemożliwy  z  uwagi  na  udział 

upoważnionego  przedstawiciela  Wykonawcy  w  tym  terminie  na  przesłuchaniu  do  sprawy 

sądowej.  Zamawiający  nie  kwestionował,  w  uzasadnieniu  swojej  decyzji  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  spośród  pozostałych  ofert,  braku  stawiennictwa  w  wyznaczonych 

termi

nach na podpisanie umowy i tym samym uchylanie się od jej zawarcia, co wielokrotnie 

podnosi  Odwołujący,  a  jedynie  brak  wniesienia  zabezpieczenia  należytego  wykonania 

umowy,  którego  Odwołujący  nie  uczynił.  Nie  ulega  wątpliwości,  iż  w  celu  wniesienia 

wymagan

ego  zabezpieczenia  nie  jest  konieczne  stawiennictwo  upoważnionego 

przedstawiciela Wykonawcy w siedzibie Zamawiającego. Nie znajduje również uzasadnienia 

brak  wniesienia  wymaganego  zabezpieczenia,  jak  tłumaczy  Odwołujący,  że  nie  uzyskał  w 

odpowiedzi  na  e-mail  z  dnia  25.08.2017  r.  (str.  238  kopii  dokumentacji  przetargowej 

przekazanej do KIO), pismo przesłane drogą elektroniczną w dniu 28.08.2017 r. (str. 244-246 

kopii  dokumentacji  przetargowej  przekazanej  do  KIO)  i  w  dniu  29.08.2017  r.  (str.  247-251 

kopii  dokumentacji  przetargowej  przekazanej  do  KIO),  e-mail  z  dnia  29.08.2017  r.  (str.  255 

kopii dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO), pismo przesłane drogą elektroniczną 

w  dniu  01.09.2017  r.  (str.  259-261  kopii  dokumentacji  przetargowej  przekazanej  do  KIO), 

pismo  przesłane  drogą elektroniczną  w  dniu  05.09.2017  r.  (str.  268-272  kopii  dokumentacji 

przetargowej  przekazanej  do  KIO)  oraz  e-mail  z  dnia  06.09.2017  r.  (str.  282  kopii 

dokumentacji przetargowej przekazanej do KIO), w zakresie wydania pozwolenia wejścia na 

teren Zamawiającego montażystów z ukraińskim obywatelstwem. 

Dodatkowo  Odwołujący  w  piśmie  przesłanym  drogą  elektroniczną  w  dniu  07.09.2017r.  (str. 

295  kopii  dokumentacji  przetargowej  przekazanej  do  KIO)  twierdzi,  że  istotnym  dla 

Wykonawcy  aspekt

em  mającym  wpływ  na  realizację  umowy  była  możliwość  wstępu 

pracowników Wykonawcy pochodzenia ukraińskiego na teren jednostki Zamawiającego i że 

nie  uzyskał  satysfakcjonującej  odpowiedzi.  Zamawiający  w  żadnym  dokumencie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  wskazał,  że  zakazuje  wstępu 

pracowników  Wykonawcy  pochodzenia  ukraińskiego  lub  innego,  niż  obywateli  polskich  na 

teren  Zamawiającego.  Obecność  pracownika  Odwołującego  w  siedzibie  Zamawiającego  w 

dniu 07.09.2017 r. celem 

dokonania pomiarów stała się bezpodstawna, gdyż miało to miejsce 

po dokonaniu wyboru oferty innego Wykonawcy. 

W  toku  postępowania  o  udzielenia  zamówienia  publicznego  Wykonawca,  przed  upływem 

terminu składania ofert, może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia. Odwołujący mając wątpliwości co do możliwości wejścia na 

teren Zamawiającego pracowników z obywatelstwem ukraińskim zobowiązany był wszystkie 

istotne  elementy  mające,  zdaniem  Odwołującego,  wpływ  na  realizację  umowy,  wyjaśnić  na 

odpowiednio  wczesnym  etapie  - 

przed  złożeniem  oferty,  czego  nie  uczynił.  Bezspornym 

pozostaje  fakt,  iż  powyższa  kwesta  pracowników  —  obcokrajowców  na  obecnym  etapie 

postępowania nie wpływa na dokonanie czynności wniesienia wymaganego zabezpieczenia 

należytego wykonania umowy. Przeciąganie terminu podpisania umowy przez Odwołującego 

i  jego  opieszałość  we  wnoszeniu  wymaganego  zabezpieczenia  oraz  w  wykonaniu 

niezbędnych  pomiarów  przed  podpisaniem  umowy  należy  potraktować  jako  celowe  i 

nieuczciwe  w  k

ontekście  kryteriów  oceny  ofert  i  zadeklarowanym  terminie  wykonania 

zamówienia. Zgodnie bowiem z SIWZ i treścią ogłoszenia, jednym z kryteriów oceny ofert był 

termin  realizacji  1-

szej  transzy  dostawy  z  wagą  20%  (str.  94-95,  140  kopii  dokumentacji 

przetargo

wej  przekazanej  do  KIO).  Odwołujący  zaoferował  termin  realizacji  1-szej  transzy 

dostawy na 4 tygodnie od dnia podpisania umowy, za co otrzymał maksymalną ilość punktów 

w tym kryterium. 

Powołując  się  na  stanowisko  wynikające  z  orzecznictwa,  w  tym  na  wyrok  z  dnia  3 

października  2016  r.,  sygn.  akt:  KIO  1785/16,  należy  uznać,  że  odwołanie  zasługuje  na 

oddalenie  w  całości.  Zamawiający  nie  miał  obowiązku  zgodzić  się  na  terminy  zawarcia 

umowy  czy  wniesienia  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  wyznaczane  przez 

Odwołującego. W przytoczonym wyroku Izba wzięła pod uwagę, że Zamawiający wykazał się 

dobrą  wolą  i  wyznaczył  odwołującemu  ostateczny  termin  zawarcia  umowy,  a  odwołujący 

„chwytał  się”  wszelkich sposobów,  aby  moment  zawarcia  umowy  przedłużyć.  Zdaniem  Izby 

"Odwołujący jest osobą prawną i ma obowiązek takiego zorganizowania własnej działalności, 

aby  przejściowa  nieobecność  osób  decyzyjnych,  nie  uniemożliwiała  funkcjonowania 

podmiotu, np. poprzez pozostawienie pełnomocnictw. ” 

Gdyby  jednak  hipotetycznie  uznać  zmianę  kwalifikacji  zarzutów  i  przyjąć  za  nieuprawnione 

uznanie  przez  Zamawiającego  uchylanie  się  Odwołującego  od  podpisania  umowy, 

przytoczone szczegółowo powyżej fakty również potwierdzają, że doszło do zaniedbania ze 

strony  Odwołującego  na  tyle  poważne,  iż  można  uznać,  że  uchyla  się  on  od  podpisania 

umowy.  Działania  Odwołującego  były  bowiem  pozorne,  nakierowane  na  przedłużenie 

procedury zawarcia umowy i wyczerpywały przesłankę art. 94 ust. 3 ustawy. 

Zamawiający dodatkowo zwraca uwagę, że w wyniku wyboru kolejnej oferty było zatrzymanie 

wadium,  a  co  jest  jedynie  konsekwencją  czynności  uznania,  że  Wykonawca  nie  wnosi 

wymaganego zabezpieczenia lub uchyla się od zawarcia umowy. 

Ponadto Wykonawca  jest  zobowiązany  do  wskazania  w  odwołaniu  wszystkich  okoliczności 

faktycznych i prawnych, jakie są mu znane na dzień złożenia odwołania, a jakie mogą mieć 

wpływ  na  wynik  postępowania  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą.  Tu  Zamawiający 

zobowiązany  jest  poinformować,  iż  Odwołujący  w  dniu  08.09.2017  r.  (str.  298-300  kopii 

dokum

entacji przetargowej przekazanej do KIO) przesłał pismo drogą elektroniczną, którego 

forma  pisemna  wpłynęła  do  Zamawiającego  w  dniu  11.09.2017  r.,  zgodnie  z  którym 

Odwołujący  zwraca  się  z  prośbą  o  zwrot  wadium  wpłaconego  w  przedmiotowym 

postępowaniu. 

Tym s

amym Odwołujący wycofał się ze związania swoją ofertą, bowiem przedłużenie terminu 

związania  ofertą  jest  dopuszczalne  tylko  z  jednoczesnym  przedłużeniem  okresu  ważności 

wadium  na  przedłużony  okres  związania  ofertą.  Przedłużenie  terminu  związania  ofertą 

dok

onane  zostało  po  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  i  obowiązek  przedłużenia  wadium 

dotyczy  jedynie  Wykonawcy,  którego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza  w  tym 

przypadku  Odwołującego.  Istotą  wadium  jest  to,  że  winno  ono  zabezpieczać  ofertę  przez 

pełen  okres  związania  ofertą,  w  tym  także  w  czasie  zawieszenia  biegu  terminu  związania 

ofertą. Ponadto niemożliwym stało się wypełnienie przez Zamawiającego dyspozycji art. 184 

ustawy.  Odwołujący  swoim  działaniem  dowodzi,  że  rozstrzygniecie  odwołania  na  jego 

korzyść  jest  bezzasadne,  a  Zamawiający  może  spotkać  się  z  sytuacją,  w  której  nie  będzie 

mógł  zrealizować  swoich,  wynikających  z  ustawy,  uprawnień  do  zatrzymania  wadium,  gdy 

Odwołujący uchyli się od podpisania umowy do czego najwyraźniej zmierza. 

Poza  po

wyższym,  za  formalnie  spóźnione  i  tym  samym  nie  mające  wpływu  na  ocenę 

odwołania,  należy  uznać  pismo  z  dnia  2  października  2017  r.  w  zakresie  rzekomych 

wniosków  dowodowych  na  poparcie  tez  wysuwanych  przez  Wykonawcę.  Jedynie  na 

marginesie  należy  podnieść,  iż  m.in.  powoływanie  się  na  dokonywanie  dostawy  dla  innego 

zamawiającego w zbieżnym terminie, jako wytłumaczenia braku własnych działań w stosunku 

do postępowania przetargowego Zamawiającego potwierdza jedynie przypuszczenia o braku 

dochowania należytego profesjonalizmu po stronie Odwołującego w niniejszej sprawie. 

Podsumowując,  Zamawiający  wniósł  jak  na  wstępie,  o  oddalenie  odwołania  w  całości, 

wniesionego przez TRONUS POLSKA Sp. z o. o., ul. Ordona 01-237  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

zebra

nego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w szcz

ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych 

War

unków  Zamówienia  oraz  korespondencją  prowadzoną  w  toku  postępowania 

pomiędzy  Zamawiającym  a  wykonawcami  ubiegającymi  się  o  udzielenie  zamówienia, 

jak  również  po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem,  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też 

stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co 

następuje.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  

o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba  w  niniejszym  składzie,  kierując  się  wykładnią  przepisu  art.  180  ust.  2  pkt  6 

ustawy  Pzp  dokonaną  przez  sądy  okręgowe  w  wyniku  kontroli  instancyjnej  orzecznictwa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej,  uznała,  że  wniesione  odwołanie  dotyczy  czynności  objętej 

zakresem normy prawnej wyrażonej w powyższym przepisie.  

Jak  wskazał  w  wyroku  z  dnia  25  kwietnia  2017  r.  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w 

sprawie  rozpoznawanej  pod  sygn.  akt  XXIII  Ga  365/17 

W  ocenie  Sądu  Okręgowego 

dokonując  wykładni  art.  180  ust.  2  pkt  6  w  zw.  z  art.  7  ust.  3  ustawy  Pzp,  zaskarżeniu 

odwołaniem  w  postępowaniach  przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą  podlegają  wszystkie 

zachowania  zamawiającego  w  ramach  badania  i  oceny  ofert  prowadzące  do  wadliwego, 

niezgodnego z przepisami prawa 

– ustawy Pzp wyboru oferty najkorzystniejszej. Analogiczna 

argumentacja  została  przedstawiona  również  przez  Sąd  Okręgowy  w  Lublinie  w  wyroku  z 

dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt IX Ga 502/16. 

Tym samym Izba stwierdzi

ła z urzędu, że wniesione odwołanie nie spełnia przesłanek 

z art. 189 ust. 2 ustawy, w tym art. 189 ust. 2 pkt 6 w związku z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy. 

Izba  wzięła  pod  uwagę  wynik  kontroli  instancyjnej  Sądów  Okręgowych  właściwych  dla 

siedziby zamawiającego, które z mocy art. 198 a ust. 1 ustawy sprawują nadzór instancyjny 

nad orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Izba  ustaliła stan  znany Izbie z  urzędu,  że 

Sądy  Okręgowe  wydały  22  orzeczenia  uwzględniające  skargi  Prezesa  Urzędu  Zamówień 

Publicznych.     

Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż    wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  179  ust.  1  ustawy  Pzp  kwalifikowaną 

możliwością  poniesienia  szkody  przez  Odwołującego będącej  konsekwencją  zaskarżonej  w 

odwołaniu  czynności.  Wnoszący  odwołanie  złożył  w  przedmiotowym  postępowaniu  ofertę, 

która  została  uznana  przez  Zamawiającego  za  najkorzystniejszą  ekonomicznie.  Następnie 

Zamawiający  uznając,  że  Odwołujący  nie  wniósł  wymaganego  zabezpieczenia  należytego 

wykonania umowy, 

dokonał wyboru oferty wykonawcy sklasyfikowanego w postępowaniu na 

drugim  mi

ejscu  w  rankingu  ofert.  Powyższą  czynność  w  drodze  odwołania  zakwestionował 

wykonawca  TRONUS  P

OLSKA  Spółka  z  o.o.  W  przypadku  zaś  uwzględniania  odwołania 

wykonawca ten ma 

szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.  

Jednocześnie  Izba  ustaliła,  że  do  postępowania  odwoławczego  w  ustawowym 

terminie przystąpienia nie zgłosił żaden wykonawca. 

Izba  d

opuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  o 

zamówienie 

publiczne, 

nadesłanej 

przez 

Zamawiającego 

do 

akt 

sprawy  

w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o 

zamówieniu,  treści  SIWZ,  oferty  złożonej  w  postępowaniu  przez  Odwołującego, jak również 

korespondencji  prowadzonej  pomiędzy  Zamawiającym  a  wykonawcami  ubiegającymi  się  o 

udzielenie Zamówienia publicznego. 

Izba  dopuściła  również,  przeprowadziła  i  poddała  ocenie  dowody  zawnioskowane 

prz

ez  Odwołującego  wraz  z  odwołaniem  oraz  w  piśmie  procesowym  z  dnia  02.10.2017  r. 

Dowody obejmują: 

1.  Informację  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  11.08.2017  r.  (w  aktach 

postępowania); 

2. Zaproszenie do podpisania umowy z dnia 17.08.2017 r. (w akta

ch postępowania); 

3. Pismo Odwołującego z dnia 22.08.2017 r: (w aktach postępowania); 

4. Dokonana mailem z dnia 24.08.2017 r. akceptacja wzoru gwarancji przez Za

mawiającego; 

5. Pismo Odwołującego z dnia 28.08.2017 r. (w aktach postępowania); 

6. Wniosek Odw

ołującego z dnia 29.08.2017 r. oraz 01.09.2017 r. (w aktach postępowania); 

7. Pismo Zamawiającego z dnia 05.09.2017 r. (w aktach postępowania); 

8. Pismo Odwołującego z dnia 05.09.2017 r. (w aktach postępowania); 

9. Zaproszenie do podpisania umowy z dnia 28

.08.2017 r. (w aktach postępowania); 

10. Pismo Odwołującego z dnia 29.08.2017 r. (w aktach postępowania); 

11. Pismo Zamawiającego z dnia 05.09.2017 r. (w aktach postępowania); 

12. Pismo Odwołującego z dnia 05.09.2017 r. (w aktach postępowania); 

13.  Informacja  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  06.09.2017  r.  (w  aktach 

postępowania); 

14. Pismo Odwołującego z dnia 07.09.2017 r. (w aktach postępowania); 

15. Korespondencja mailowa z dnia 25.08.2017 r. oraz 26.08.2017 r.; 

16. Korespondencja mailowa z dnia 28.08.2017 r. oraz 29.08.2017 r.; 

17. Decyzja Ministra Obrony Narodowej nr 19/MON; 

18. Informacja o posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23.08.2017 r.; 

19. Protokół z rozprawy przed Sądem Rejonowym dla m. st. Warszawy z dnia 29.03.2017 r.; 

20.  Pro

tokół  odbioru  końcowego  dostawy  do  Polskiej  Agencji  Żeglugi  Powietrznej  z  dnia 

05.09.2017 r.; 

21. Notatka służbowa z dnia 28.09.2017 r. wystosowana przez p. S. Y.-N. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów 

podnie

sionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

Izba w ramach analizy stanu faktycznego ustaliła, iż co do zasady pomiędzy Stronami 

nie  było  sporu  w  zakresie  stanu  faktycznego,  lecz  jedynie  w  zakresie  interpretacji  jego 

skutków  w  postaci  dokonania  przez  Zamawiającego  tzw.  zastępczego  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  iż  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  o 

wartości  poniżej  kwot  wskazanych  w  przepisach 

wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania jest dostawa mebli gabinetowych.  

Zgodnie  z  Rozdziałem  IV  SIWZ  zatytułowanym  „Termin  wykonania  zamówienia” 

Zamawiający  określił,  że termin wykonania zamówienia zamyka się  datą 30.11.2017 r.,  zaś 

wykonanie I transzy dostawy ma nastąpić w terminie 6 tygodni od dnia podpisania umowy.  

W Rozdziale IX SIWZ Zamawiający określił 30 – dniowy termin związania ofertą.  

Termin składania ofert został określony w Rozdziale XI SIWZ na dzień 01.08.2017 r. 

do godziny 12.00. Otwarcie ofert nastąpiło w tym samym dniu o godzinie 13.30.  

Izba  ustaliła  również,  że  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert  (Rozdział  XIII  SIWZ) 

Zamawiający wśród kryteriów pozacenowych przewidział kryterium „termin realizacji I transzy 

dostawy” z wagą na poziomie 20%.  

W  Rozdziale  XIV  SIWZ  zatytułowanym  „Informacje  o  formalnościach,  jakie  powinny 

zostać  dopełnione  po  wyborze  oferty  w  celu  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia 

pub

licznego” wskazał, co następuje. 

1.  Zamawiający  (niezależnie  dla  każdej  części)  poinformuje  Wykonawcę,  którego  oferta 

została  wybrana  jako  najkorzystniejsza  o  terminie  i  miejscu  zawarcia  umowy.  Umowa  w 

sprawie  zamówienia  publicznego  zawarta  będzie  w  terminie  wskazanym  przez 

Zamawiającego,  tj.  zgodnie  z  art.  94  ust.  1  pkt.  2  lub  ust.  2  pkt.  1  lit.  a)  lub  ust.  2  pkt.  3 

ustawy  

2. Osoby reprezentujące Wykonawcę przy podpisywaniu umowy powinny posiadać ze sobą 

dokumenty  potwierdzające  ich  umocowanie do  podpisania umowy,  o  ile umocowanie to  nie 

będzie wynikać z dokumentów załączonych do oferty lub którymi dysponuje Zamawiający. 

3. Przed podpisaniem umowy Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia 

publicznego,  których  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  w  wypadku  dołączenia 

do oferty pełnomocnictwa (o którym mowa w art. 23 ust. 2 ustawy) tylko do reprezentowania 

ich  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  przedłożą  stosowne 

pełnomocnictwo do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

4.  W  przypadku  wyboru  oferty  złożonej  przez  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia  Zamawiający  może  żądać  przed  zawarciem  umowy  przedstawienia 

umowy  regulującej  współpracę  tych  Wykonawców.  Umowa  taka  winna  określać  strony 

umowy,  cel  działania,  sposób  współdziałania,  zakres  prac  przewidzianych  do  wykonania 

każdemu  z  nich,  solidarną  odpowiedzialność  za  wykonanie  zamówienia,  oznaczenie  czasu 

trwania  konsorcjum  (obejmującego  okres  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  gwarancji  i 

rękojmi), wykluczenie możliwości wypowiedzenia umowy konsorcjum przez któregokolwiek z 

jego członków do czasu wykonania zamówienia. 

5.  W  przypadku,  gdy  Wykonawca,  którego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza, 

uchyla  się  od  zawarcia  umowy  lub  nie  wnosi  wymaganego  zabezpieczenia  należytego 

wykonania  umowy,  Zamawiający,  na  podstawie  art.  24aa  ust.2  zbada,  czy  nie  podlega 

wykluczeniu  oraz  czy  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  Wykonawca,  który  złożył 

ofertę najwyżej ocenianą spośród pozostałych ofert. Zamawiający w takiej sytuacji wybierze 

ofertę  najkorzystniejszą  spośród  pozostałych  ofert,  chyba  że  będą  zachodziły  przesłanki,  o 

których mowa w art. 93 ust. 1 ustawy. 

6.  Zawarcie  umowy  nastąpi  wg  wzoru  Zamawiającego.  Umowa  jest  nieważna  w  części 

wykraczającej  poza  określenie  przedmiotu  zamówienia,  zawarte  w  SIWZ.  Postanowienia 

ustalone  we  wzorze  umowy  nie  podlegają  negocjacjom.  Zakres  świadczenia  Wykonawcy 

wynikający z umowy musi być tożsamy z  zobowiązaniem zawartym w  złożonej przez niego 

ofercie. 

7. W przypadku nie przedłożenia przez Wykonawcę dokumentów określonych w pkt. 2), 3) i 

4)  w  wymaganym  terminie,  czy  też  niewniesienia  zabezpieczenia  należytego  wykonania 

umowy,  Zamawiający  uzna  ten  fakt  za  uchylanie  się  od  zawarcia  umowy.  Zamawiający 

będzie  uprawniony  do  dochodzenia  odszkodowania  na  zasadach  ogólnych  (za  szkodę 

spowodowaną uchyleniem się od zawarcia umowy). 

W  Rozdziale  XV  SIWZ  zatytułowanym  „Wymagania  dotyczące  zabezpieczenia  należytego 

wykonania umowy” zostało wskazane, że: 

1.  Wykonawca,  którego  oferta  zostanie  wybrana  zobowiązany  jest  wnieść  zabezpieczenie 

należytego wykonania umowy w wysokości 10% wartości brutto oferty, które to Wykonawca 

wniesie nie później niż w dniu podpisania umowy, przed jej podpisaniem. 

2.  Zabezpiecz

enie  należytego  wykonania  umowy  może  być  wnoszone  w  jednej  lub  w  kilku 

formach: 

a) pieniądzu; 

b)  poręczeniach  bankowych  lub  poręczeniach  spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo-

kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym; 

c) gwarancjach bankowych; 

d) gwarancjach ubezpieczeniowych; 

e) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 

dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 

2016 r., poz. 359). 

3. Zamawiający nie wyraża zgody na wniesienie zabezpieczenia w formach określonych art. 

148 ust. 2 ustawy. 

4. Sposób wniesienia zabezpieczenia: 

a)  zabezpieczenie  wnoszone  w  pieniądzu  należy  wpłacić  na  konto  NBP  o/W-wa  51  1010 

1010 0055 4213 9120 0000 z zaz

naczeniem „Zabezpieczenie należytego wykonania umowy 

dot. Dostawa mebli gabinetowych., spr. nr ZP-37-SKW-

2017”; 

b)  zabezpieczenie  wnoszone  w  innej  formie  niż  w  pieniądzu  należy  złożyć  w  kasie 

Zamawiającego przy ul. Oczki I w Warszawie, w godzinach 11:00-14:00 - w formie oryginału, 

a kserokopię załącza się do umowy. 

5. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać następujące elementy: 

a) nazwę Wykonawcy i jego siedzibę (adres), 

b) nazwę Beneficjenta (Zamawiającego), 

c) nazwę Gwaranta lub Poręczyciela, 

d) określać wierzytelność, która ma być zabezpieczona gwarancją, tj.: 

z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy (przez okres jej wykonania plus 

30 dni) do kwoty w wysokości 100% zabezpieczenia, 

roszczenia  z  tytułu  rękojmi  za  wady  (przez  okres  rękojmi  liczony  od  następnego  dnia  po 

dniu  przewidzianym  na  zakończenia  wykonania  umowy  z  uwzględnieniem  dodatkowego 

okresu 15 dni) do kwoty w wysokości 30% zabezpieczenia. 

Z  treści  zabezpieczenia  przedstawionego  w  formie gwarancji/poręczenia  winno  wynikać,  że 

ba

nk, ubezpieczyciel, poręczyciel zapłaci, na rzecz Zamawiającego w terminie maksymalnie 

30 dni od pisemnego żądania kwotę zabezpieczenia, na pierwsze wezwanie Zamawiającego, 

bez  odwołania,  bez  warunku,  niezależnie  od  kwestionowania  czy  zastrzeżeń  Wykonawcy  i 

bez dochodzenia czy wezwanie Zamawiającego jest uzasadnione czy nie. 

Gwarant  nie  może  uzależniać  dokonania  zapłaty  od  spełnienia  jakichkolwiek  dodatkowych 

warunków  lub  też  od  przedłożenia  jakiejkolwiek  dodatkowej  dokumentacji,  w  tym 

Zamawiający nie zaakceptuje gwarancji lub poręczenia zawierającego m.in. zastrzeżenie, że 

wezwanie  do  zapłaty  musi  zostać  złożone  do  Gwaranta  za  pośrednictwem  banku 

prowadzącego rachunek Beneficjenta umowy, bądź zastrzeżenie, że do żądania zapłaty musi 

zostać  dołączone  potwierdzenie  banku  Beneficjenta  stwierdzające,  że  podpisy  na  żądaniu 

zapłaty  zostały  złożone  przez  osoby  upoważnione  do  reprezentowania  Beneficjenta 

(ewentualnego potwierdzenia podpisów złożonych na żądaniu zapłaty Gwarant dokonuje we 

własnym zakresie). 

W przypa

dku przedłożenia gwarancji nie zawierającej wymienionych w lit. a) - d) elementów, 

bądź  posiadającej  nieakceptowane  przez  Zamawiającego  zastrzeżenia.  Zamawiający  uzna. 

że Wykonawca nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania urno  

6.  W  przypadku,  gdy  za

bezpieczenie,  będzie  wnoszone  w  formie  innej  niż  pieniądz, 

Zamawiający zastrzega sobie prawo do akceptacji projektu ww. dokumentu. 

7.  Potwierdzenie  wniesienia  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  (np.:  dowód 

wpłaty,  potwierdzenie  przelewu,  potwierdzenie  przyjęcia  zabezpieczenia  przez  kasę 

Zamawiającego)  należy  przekazać  Zamawiającemu  w  miejscu  i  terminie  wyznaczonym  na 

podpisanie umowy, przed jej podpisaniem. Jeżeli zabezpieczenie zostało wniesione w innej 

formie niż w pieniądzu, jego kserokopię przekazuje się wraz z potwierdzeniem i załącza do 

umowy. 

8.  Zabezpieczenie  wniesione  w  pieniądzu  będzie  przechowywane  na  oprocentowanym 

rachunku  bankowym  i  zostanie  zwrócone  wraz  z  odsetkami  naliczonymi  według  umowy 

wynikającej  z  rachunku  bankowego  pomniejszonymi  o  koszty  prowadzenia  rachunku  oraz 

prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek Wykonawcy. 

9. 70% zabezpieczenia zostanie zwrócone przez Zamawiającego w terminie 30 dni od daty 

odbioru dostawy. Pozostała kwota zabezpieczenia zwrócona zostanie Wykonawcy w terminie 

15 dni po upływie terminu roszczeń z tytułu rękojmi. 

Jak  zostało  wskazane  w  załączniku  nr  2  do  SIWZ  zatytułowanym  „Opis  techniczny” 

(…) Wykonawca, który złożył najkorzystniejsza ofertę przed podpisaniem umowy przedstawi 

co  najmniej  6  dekorów  kolorystycznych  płyty  synchronicznej  3D  spośród  których 

zamawiający  dokona  wyboru  –  wymagana  kolorystyka  od  tzw.  odcieni  jasnych  do  bardzo 

ciemnych. (…) Wykonawca, którego oferta będzie najkorzystniejsza, zobowiązany jest przed 

podpisaniem  umowy  do  wykon

ania  własnych  pomiarów  mebli  i  po  akceptacji  przez 

zamawiającego,  korekty  wymiarów  przystąpi  do  realizacji  przedmiotu  umowy.  Dostarczone 

przez  wykonawcę  wymagane  ww.  wzory  płyt,  zamków,  stopek,  uchwytów  itd.  wykonaniu 

wyboru  przez  zamawiającego  pozostaną  w  zasobach  zamawiającego  do  momentu 

zakończenia realizacji umowy.      

W  dniu  11.08.2017  r.  Zamawiający  przesłał  do  Odwołującego  drogą  elektroniczną 

„Informację  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty"  z  dnia  11.08.2017  r.  W  tej  decyzji 

Zamawiający  dokonał  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  nr  1  złożonej  przez  wykonawcę 

Tronus Polska Sp. z o.o. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  17.08.2017  r.  przesłał  do  Odwołującego  drogą 

elektroniczną zaproszenie do podpisania umowy wyznaczając termin jej podpisania na dzień 

25.08.2017 r. oraz poinformował o konieczności wniesienia zabezpieczenia należytego 

wykonania umowy.  

Odwołujący  dnia  22.08.2017  r.  przekazał  Zamawiającemu  wzór  gwarancji  do 

akceptacji  informując  jednocześnie,  że  od  zatwierdzenia  przez  Zamawiającego  wzoru 

gwarancji ubezpieczyciel potrzebuje 2 dni na wystawienie oryginału.  

Zamawiający dnia 24.08.2017 r. drogą korespondencji elektronicznej zatwierdził wzór 

gwarancji. 

Pismem  z  dnia  28.08.2017  r.  Odwołujący  zwrócił  się  z  prośbą  do  Zamawiającego  o 

informa

cje dotyczące wstępu na teren siedziby Zamawiającego pracowników Odwołującego 

z obywatelstwem ukraińskim.  

Odwołujący ponowił swoją prośbę o informacje pismami w dniach 29.08.2017 r. oraz 

01.09.2017 r.  

Zamawiający pismem z dnia 05.09.2017 r. poinformował, że weryfikacja pracowników 

nie  jest  warunkiem  podpisania  umowy  i  Zamawiający  udzieli  w  tej  sprawie  odpowiedzi  po 

podpisaniu umowy.  

Odwołujący  pismem  z  dnia  05.09.2017  r.  poinformował  Zamawiającego,  że  kwestia 

możliwości  wstępu  pracowników  Odwołującego  z  obywatelstwem  ukraińskim  jest  dla 

Odwołującego kluczowa dla realizacji umowy oraz o konieczności posiadania tej informacji. 

Pismem  z  dnia  28.08.2017  r.  Zamawiający  ponownie  zaprosił  Odwołującego  na 

podpisanie umowy wyznaczając termin na dzień 29.08.2017 r.  

W  odpowiedzi  na  powyższe  Odwołujący  pismem  z  dnia  29.08.2017  r.  zwrócił  się  z 

prośbą do  Zamawiającego  o zmianę terminu  podpisania umowy.  Swoją prośbę Odwołujący 

umotywował opóźnieniem w wydaniu gwarancji ubezpieczeniowej po stronie ubezpieczyciela, 

a  tak

że  konieczną  obecność  upoważnionego  przedstawiciela  Odwołującego  na  rozprawie 

przed Krajową Izbą Odwoławczą. 

Pismem  z  dnia  05.09.2017  r.  Zamawiający  ponownie  zaprosił  Odwołującego  na 

podpisanie umowy wyznaczając termin na dzień 06.09.2017 r.  

W  odpowiedzi 

na  powyższe  Odwołujący  pismem  z  dnia  05.09.2017  r.  poinformował 

Zamawiającego  o  braku  możliwości  stawienia  się  w  wyznaczonym  terminie  ze  względu  na 

obowiązkowe  przesłuchanie  osoby  upoważnionej  do  reprezentowania  spółki  w  sądzie. 

Wskazał  jednocześnie  termin,  w  jakim  bez  przeszkód  mógłby  stawić  się  w  siedzibie 

Zamawiającego  w  celu  podpisania  umowy.  Równocześnie  Odwołujący  poinformował 

Zamawiającego,  że  wypełniając  obowiązek  wykonania  pomiarów  dnia  07.09.2017  r.  w 

siedzibie Zamawiającego stawi się pracownik Odwołującego celem dokonania pomiarów. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  06.09.2017  r.  poinformował  Odwołującego,  że  dokonał 

wyboru  jako  najkorzystniejszej  drugiej  w  kolejności  oferty,  tj.  oferty  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS" Spółka z o.o. działając na podstawie art. 94 

ust. 3 ustawy Pzp. 

W uzasadnieniu powyższej decyzji Zamawiający wskazał, że wykonawca 

TRONUS  POLSKA  Spółka  z  o.o.  nie  wniósł  wymaganego  zabezpieczenia  należytego 

wykonania  umowy.  Ponadto  Zamawiający  podniósł,  że  zaproszenie  do  podpisania  umowy 

zostało  wystosowane  w  dniu  17.08.2017  r.  zgodnie  z  którym  wyznaczono  termin  na 

podpisanie  umowy  na  dzień  24  –  25.08.2017  r.  Jak  wskazał  Zamawiający  w  powyższym 

piśmie kolejne zaproszenie do podpisania umowy zostało wystosowane w dniu 28.08.2017 r., 

zgodnie z którym wyznaczono termin na podpisanie umowy na dzień 29.08.2017 r. W dalszej 

części  powyższego  pisma  Zamawiający  wskazał,  co  następuje.  Następne  zaproszenie  do 

podpisania umowy zostało wystosowane w dniu 05.09.2017 r. zgodnie z którym wyznaczono 

termin na podpisanie umowy na dzień 06.09.2017 r. Wykonawca w żadnym z wyznaczonych 

terminów  na  podpisanie  umowy  nie  wniósł  wymaganego  zabezpieczenia  należytego 

wykonania  umowy.  Wykonawca  także  w  żadnym  z  wyznaczonych  terminów  na  podpisanie 

umow

y nie dopełnił czynności niezbędnych przed podpisaniem umowy określonych w opisie 

przedmiotu zamówienia, w szczególności nie dostarczył wymaganych wzorów płyt, zamków, 

stopek, uchwytów oraz nie wykonał własnych pomiarów.     

Odwołujący pismem z dania 07.09.2017 r. przekazał Zamawiającemu zastrzeżenia w 

przedmiocie podjętej decyzji oraz wskazując, że wywiązał się z wszystkich ciążących na nim 

obowiązków niezbędnych przed podpisaniem umowy. 

Jednocześnie  w  oparciu  o  zgromadzony  materiał  dowodowy  Izba  ustaliła,  iż 

Odwołujący  w  dniu  06.09.2017  r.  złożył  w  banku  polecenie  przelewu  kwoty  stanowiącej 

zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Uznanie rachunku Zamawiającego powyższą 

kwotą nastąpiło w dniu 07.09.2017 r.   

Odwołujący  w  dniu  11.09.2017  r.  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  wyboru  w 

ramach  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oferty  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS" Spółka z o.o.   

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w  szczególności 

powyższe  ustalenia  oraz  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do 

przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym 

stanie  faktycznym  i  prawnym,  a  tym  samym  rozpo

znawane  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  wskazuje,  iż  podniesione  w  treści  odwołania  zarzuty  w 

postaci  art. 

91  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  wybór  jako 

najkorzystniejszej  oferty  firmy  Przedsi

ębiorstwo  Zaopatrzenia  Szkół  „CEZAS"  Spółka  z  o.o. 

Odwołujący odniósł do podstawy faktycznej, która nie stanowiła uzasadnienia podjętej przez 

Zamawiającego czynności.  

Jak  bowiem  wynika  z  uzasadnienia  czynności  zakomunikowanej  pismem  z  dnia 

06.09.2017 r.  d

okonanie wyboru jako najkorzystniejszej drugiej w kolejności oferty, tj. oferty 

wykonawcy Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół „CEZAS" Spółka z o.o. w oparciu o art. 94 

ust. 3 ustawy Pzp było podyktowane faktem, że wykonawca TRONUS POLSKA Spółka z o.o. 

nie 

wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.  

Odwołujący  zaś  całą  argumentację  zawartą  w  odwołaniu  zbudował  na  założeniu,  że 

podstawą czynności tzw. zastępczego wyboru oferty najkorzystniejszej był fakt uchylania się 

Odwołującego od podpisania umowy.  

Izba w tym miejscy wskazuje, że zgadza się z Zamawiającym, że art. 94 ust. 3 ustawy 

Pzp  zawiera  w  swojej  treści  dwie  niezależne  przesłanki  umożliwiające  podmiotowi 

zamawiającemu dokonanie tzw. „zastępczego wyboru oferty najkorzystniejszej”. Jedną z tych 

przesłanek  jest  uchylanie  się  wybranego  wykonawcy  od  zawarcia  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  lub  (podkreślenie  Izby)  brak  wniesienia  wymaganego 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy.  Jak  wskazał  Zamawiający,  i  co  wynika 

jednoznacznie 

z treści pisma  z dnia 06.07.2017 r., główną przesłanką, która zdecydowała o 

zastosowaniu instytucji  uregulowanej  w  treści  art.  94  ust.  3 ustawy  Pzp było nie  wniesienie 

przez  Odwołującego  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy.  Dopiero  w  dalszej 

kolejno

ści  Zamawiający  w  uzasadnieniu  zwrócił  uwagę  na  uchybienie  przez  Odwołującego 

kolejnych obowiązków.    

Niezależnie  jednak  od  powyższego,  tj.  która  z  przesłanek  została  przez 

Odwołującego uznana za podstawę faktyczną czynności Zamawiającego,  w ocenie Izby, w 

niniejszym  wypadku  mieliśmy  do  czynienia  z  dwiema  przesłankami  uprawniającymi 

zastosowanie 

art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp.  Nie  ulega  bowiem  wątpliwości,  iż  zgodnie  z 

postanowieniami SIWZ, wykonawca, którego oferta została wybrana w danym postępowaniu 

win

ien  przed  podpisaniem  umowy  dokonać  szeregu  czynności.  Po  pierwsze  wykonawca 

winien  wnieść  zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy  w  dopuszczonej  przepisami 

formie,  która  w  żaden  sposób  nie  została  przez  Zamawiającego  ograniczona.  Po  drugie 

wykonawca  win

ien  dostarczyć  Zamawiającemu  wymagane  wzory  płyt,  zamków,  stopek, 

uchwytów. Wykonawca winien również wykonać w tym czasie własne pomiary.  

Jednakże odnosząc się do argumentacji Odwołującego, w tym treści korespondencji 

prowadzonej  przez  N

iego  z  Zamawiającym  wskazać  należy,  że  Odwołujący  nie  spełnił 

ciążących  na  nim  obowiązków,  nie  dołożył  również  staranności  aby  w  odpowiednim 

wyprzedzeniem uzyskać istotne, w jego ocenie, informacje. Izba wskazuje, iż przedmiotowe 

postepowanie zostało wszczęte w dniu 24.07.2017 r. Zamawiający jest zaś jednostką, która 

ze  względu  na  swoją  funkcję  w  systemie  bezpieczeństwa  Państwa,  dysponuje  określonymi 

procedurami reglamentującymi wstęp osób postronnych do swojej siedziby. W tym zakresie 

Izba  zatem  podzieliła  w  całej  rozciągłości  argumentację  podniesioną  na  rozprawie  przez 

Zamawiającego.  Otóż  Odwołujący  mając  świadomość  powyższego  faktu  oraz  fakt 

zatrudnienia  w  swoim  przedsiębiorstwie  cudzoziemców  winien  z  wyprzedzeniem  poczynić 

działania  zamierzającego  do  uzyskania  zgody  na  wstęp  takich  osób  na  teren  jednostki 

Zamawiającego lub przynajmniej uzyskać w tym zakresie konieczne informacje pozwalające 

mu na przygotowanie odpowiednich zezwoleń.   

Izba  odniosła  się  do  powyższej  kwestii,  gdyż  Odwołujący  uczynił  z  niej  w  treści 

odwołania  zasadniczy  argument  stanowiący  usprawiedliwienie  braku  podstaw  do  podjęcia 

przez Zamawiającego decyzji w oparciu o treść art. 94 ust. 3 ustawy Pzp. Jednakże w ocenie 

Izby  kwestia  nieuzyskania  zgody  na  wstęp  takich  osób  na  teren  jednostki  Służby 

Kontrwywia

du Wojskowego pozostaje bez jakiegokolwiek związku z przesłankami, które legły 

u  podstaw  decyzji 

Zamawiającego.  Otóż  Odwołujący,  w  ocenie  Izby,  nie  złożył 

Zamawiającemu  w  wymaganym  terminie,  tj.  przed  podpisaniem  umowy,  który  to  termin  był 

trzykrotnie  wyzn

aczany  przez  Zamawiającego  na  dzień  24  –  25  .08.2017  r.,  29.08.2017  r. 

oraz  na  dzień  06.09.2017  r.,  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy.  Co  istotne  od 

dnia wyboru oferty najkorzystniejszej mającej miejsce 17.08.2017 r. Odwołujący miał bowiem 

3 tygodn

ie na wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy i mógł dokonać jego 

wniesienia  w  dowolnej  przewidzianej  przepisami  SIWZ  formie. 

Mając  na  uwadze  powyższe 

działania  Zamawiającego,  w  postaci  zastosowania  art.  94  ust.  3  ustawy  Pzp,  miały  swoje 

norma

tywne podstawy w ustawie Pzp, postanowieniach SIWZ oraz w ustalonych przez Izbę 

okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy.  

Dodatkowo Izba wskazuje

, jak wynika ze stanowiska Odwołującego przedstawionego 

na rozprawie, 

że uzależniał On, co do zasady, podpisanie umowy od zgody Zamawiającego 

na wstęp na teren jego jednostki pracowników spółki posiadających obywatelstwo ukraińskie. 

Odwołujący stwierdził również, że od tego faktu uzależniał podpisanie umowy i gdyby takiej 

zgody  nie  otrzymał,  w  jego  ocenie,  do  niepodpisania  umowy  doszłoby  z  winy 

Zamawiającego. Izba w tym miejscu wskazuje, że kwestia podpisania umowy jest zasadniczo 

kwestią woli stron i tylko w wyjątkowych przypadkach, tj. ze względów losowych, ze względu 

na  czynniki  zewnętrzne,  w  tym  siłę  wyższą,  może  nie  nastąpić  w  oderwaniu  od  woli  stron. 

Jednakże  w  niniejszym  wypadku  sam  Odwołujący  ujawnił  jakie  było  źródło  braku  po  jego 

stronie woli do wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i podpisania samej 

umowy  w  wyznaczonych  przez  Zamawiaj

ącego  trzech  kolejnych  terminach.  Otóż  w  ocenie 

Izby Odwołujący nie mógł uzależniać podpisania umowy od wyrażenia przez Zamawiającego 

zgody  na  wstęp  na  teren  jego  jednostki  pracowników  spółki  posiadających  obywatelstwo 

ukraińskie.  Gdyby  Odwołujący  chciał  swoją  wolę  w  tym  zakresie  zamanifestować  na 

zewnątrz  winien  złożyć  wraz  z  ofertą  zastrzeżenie  w  postaci  warunku,  że  od  tego  faktu 

uzależnia  podpisanie  umowy.  Wówczas,  gdyby  Zamawiający  przyjął  takie  zastrzeżenie,  tj. 

dopuścił  złożenie  oferty  warunkowej,  miałby  świadomość  w  przedmiocie  warunków,  od 

których Odwołujący uzależnia zawarcie umowy. Pomijając kwestię możliwości wyboru takiej 

oferty w niniejszym postępowaniu Izba wskazuje, że Odwołujący na etapie rozprawy wyjawił 

przesłanki,  od  których  uzależniał  podpisanie  umowy  w  ramach  przedmiotowego 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  

Odnosząc  się  do  ogólnych  reguł  prawa  cywilnego,  uregulowanych  w  Dziale  II 

zatytułowanym  „Zawarcie  umowy”  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  Kodeks  cywilny  i 

stosowanych 

odpowiednio  na  mocy  art.  14  ustawy  Pzp,  złożenie  oferty  stanowi  wolę 

zawarcia umowy na  warunkach określonych w ofercie (art. 66 § 1 ww. ustawy).  Zgodnie z 

art. 66

§ 2 ustawy Kodeks cywilny oferty nie można odwołać, jeżeli wynika to z jej treści lub 

okre

ślono  w  niej  termin  przyjęcia.  Rolę  tego  ostatniego  elementu  w  zamówieniach 

publicznych  pełni  termin  związania  ofertą,  który  w  niniejszym  postępowaniu  został  ustalony 

na  30  dni

. Zamawiający zaś w niniejszym postępowaniu przyjął ofertę Odwołującego w tym 

te

rminie dokonując jej wyboru jako najkorzystniejszej. Ponadto zgodnie z treścią Art. 70

§ 1 

ustawy  kodeks  cywilny 

Oferta  złożona  w  toku  przetargu  przestaje  wiązać,  gdy  została 

wybrana  inna  oferta  albo  gdy  przetarg  został  zamknięty  bez  wybrania którejkolwiek  z  ofert, 

chyba  że  w  warunkach  przetargu  zastrzeżono  inaczej.  Jak  wynika  z  §  3  ww.  przepisu  Do 

ustalenia chwili zawarcia umowy w drodze przetargu stosuje się przepisy dotyczące przyjęcia 

oferty,  chyba  że  w  warunkach  przetargu  zastrzeżono  inaczej.  Ustawa  Kodeks  cywilny 

przewiduje również konsekwencje związane z uchylaniem się od podpisania umowy. Art. 70

§  1  stanowi,  że:  W  warunkach  aukcji  albo  przetargu  można  zastrzec,  że  przystępujący  do 

aukcji  albo  przetargu  powinien,  pod  rygorem  niedopuszczenia  do  nich

,  wpłacić 

organizatorowi  określoną  sumę  albo  ustanowić  odpowiednie  zabezpieczenie  jej  zapłaty 

(wadium). § 2. Jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo wyboru jego oferty, uchyla się od 

zawarcia  umowy,  której  ważność  zależy  od  spełnienia  szczególnych  wymagań 

przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może pobraną sumę zachować 

albo  dochodzić  zaspokojenia  z  przedmiotu  zabezpieczenia.  W  pozostałych  wypadkach 

zapłacone  wadium  należy  niezwłocznie  zwrócić,  a  ustanowione  zabezpieczenie  wygasa. 

Jeżeli organizator aukcji albo przetargu uchyla się od zawarcia umowy, ich uczestnik, którego 

oferta została wybrana, może żądać zapłaty podwójnego wadium albo naprawienia szkody.   

Analizując powyższe regulacje wskazać należy, że zarówno ustawa Prawo zamówień 

publicznych,  jak  również  ustawa  Kodeks  cywilny  wprowadzają  regulacje,  w  ramach  których 

może  dojść  do  uznania,  że  oferent  uchyla  się  od  podpisania  umowy,  gdy  nie  spełni 

szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, do których na mocy art. 94 ust. 3 ustawy 

Pzp  należy  zaliczyć  konieczność  wniesienia  przed  podpisaniem  umowy  zabezpieczenia 

należytego wykonania umowy.  

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  uznała,  że  Zamawiający  w  ustalonych 

okolicznościach  faktycznych  miał  prawo  do  dokonania  zastępczego  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  i  tym  samym  nie  doszło  do  naruszenia  w  ramach  niniejszego 

postępowania art. 91 ust. 1 w związku z art. 94 ust. 3 ustawy Pzp.         

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w 

sentencji.   

Zgodnie  bowiem 

z  treścią  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie, 

jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ 

na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych 

w  o

dwołaniu  powoduje,  iż  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  została  wypełniona 

hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

ustawy  Pzp,  tj.  stosownie  do  wy

niku  postępowania,  z  uwzględnieniem  postanowień 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i 

sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2010  r.,  Nr  41,  poz.  238)  zmienionego 

rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  9  stycznia  2017  r.  zmieniającego 

rozporządzenie  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., 

poz. 47),  w tym w szczególności  §  5 ust. 4. 

Przewodniczący: 

……………………