Sąd Okręgowy w Nowym Sączu Wydział III Cywilny Odwoławczy w składzie następującym:
Przewodniczący SSO Jacek Szoski
SSO Urszula Kapustka (sprawozdawca)
SSR del. Anna Dobosz
Protokolant: ref. staż Iwona Świderska
po rozpoznaniu w dniu 2 czerwca 2005 r. w Nowym Sączu na rozprawie sprawy ze skargi Miejskiego Zarządu Dróg w N.S. przeciwko Włodzimierzowi G. od wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 23 lutego 2005 r., sygn. akt UZP/ZO/0-289/05
oddala skargę i zasądza od Miejskiego Zarządu Dróg w N.S. na rzecz Włodzimierza G. kwotę 3 600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu.
Zespół Arbitrów wyrokiem z dnia 23.02.2005 r. uwzględnił odwołanie Włodzimierza G. Zakład Budowy Dróg w N.S. od oddalenia przez zamawiającego protestu z dnia 25.01.2005 r., unieważnił czynność unieważnienia postępowania i orzekł o kosztach postępowania.
Zespół Arbitrów ustalił, że zamawiający Małopolska Dyrekcja Inwestycji działająca w imieniu i na rzecz Miejskiego Zarządu Dróg w N.S. ogłosił przetarg nieograniczony na zamówienie Obwodnica pod nazwą Trasa nad Łubinką w N. S. leżąca w ciągu drogi krajowej 75 B.-K. od skrzyżowania ulic: Barskiej, Witosa i Grabowej do zrealizowanego mostu nad potokiem Łubinka.
Dnia 21.01.2005 r. zamawiający zawiadomił Włodzimierz G. o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. I pkt 7 ustawy z dnia 29.01.2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U Nr 19, poz.177). Wskazał, że postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, albowiem upłynął już termin wykonania zamówienia.
Włodzimierz G. złożył protest na powyższą czynność zamawiającego, który dnia 31.01.2005r. został przez zamawiającego oddalony. Od powyższej decyzji zamawiającego Włodzimierz G. złożył odwołanie do Zespołu Arbitrów.
Zespół Arbitrów uznał, że w niniejszej sprawie nie zachodzą przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 7 w/w ustawy. Stwierdził, że zawarcie umowy bez zmiany terminu jej realizacji powodowałoby nieważność umowy w rozumieniu art. 387 1 kc. Jednakże w ocenie Zespołu Arbitrów umowa może zostać zawarta i dopuszczalna jest zmiana terminu realizacji zamówienia, a do takich wniosków uprawnia analiza treści art. 94 ust. i art. 144 w/w ustawy.
Ponadto Zespół Arbitrów uznał, że brak możliwości zrealizowania zamówienia w pierwotnym terminie nie oznacza jeszcze, że realizacja ta nie leży w interesie publicznym. Roboty w ocenianym przetargu są nadal technicznie wykonalne. Pogląd przeciwny poddawałby w wątpliwość także sens nowego postępowania.
Jako podstawę rozstrzygnięcia Zespół Arbitrów podał przepisy art. 191 ust. 1,2,5 i 6 w/w ustawy.
Skargę od wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 23.02.2005r. złożył Miejski Zarząd Dróg w N.S. Zarzucił sprzeczność istotnych ustaleń z treścią istniejącego w sprawie stanu faktycznego i prawnego przez przyjęcie, że zarzuty odwołującego się są zasadne, a zmiana umownego terminu realizacji zamówienia dopuszczalna i korzystna dla powoda. Ponadto zarzucił naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, w szczególności art. 387 1 kc i art. 93 ust. 1 pkt 7, art. 140, art. 144 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych przez przyjęcie że zamawiający niesłusznie unieważnił postępowanie oraz że strony mogą dokonać zmiany terminu realizacji zamówienia korzystając w tym zakresie z przepisu art. 144 ustawy z dnia 29.01 .2004r.
Wskazując powyższe zarzuty skarżący wniósł o uwzględnienie skargi i zmianę zaskarżonego wyroku przez orzeczenie co do istoty sprawy, tj. uznanie za ważną czynność unieważnienia postępowania dokonaną przez zamawiającego lub unieważnienie postępowania o zamówienie publiczne oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania.
Sąd Okręgowy ustalił i zważył, co następuje:
Stan faktyczny sprawy jest niesporny i przedstawia się następująco:
Małopolska Dyrekcja działająca na podstawie umowy z dnia 30.07.2004r. o zastępstwo inwestycyjne na rzecz i w imieniu Miejskiego Zarządu Dróg w N.S. ogłosiła przetarg nieograniczony na wykonanie robót budowlanych obwodnicy nad Łubinką w Nowym Sączu leżącej w ciągu drogi krajowej 75 B. K. od skrzyżowania ulic: Barskiej Witosa i Grabowej do zrealizowanego mostu na potoku Łubinka.
Umowa o zastępstwo inwestycyjne uległa rozwiązaniu z dniem 31.01.2005 r(oświadczenie zamawiającego - k. 17).
W ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym 5.08.2004r. w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w ofercie złożonej przez Włodzimierza G. termin wykonania zamówienia określono na czas od 1.10.2004 r. do 2012.2004r.
Dnia 12.11.2004r. ogłaszając o wyniku przedmiotowego przetargu zamawiający poinformował, że dla wykonania zamówienia wyłonił wykonawcę Włodzimierza G. Zakład Budowy Dróg w N.S.
Dnia 24.11 .2004r. zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 140 i 144 ustawy z dnia 29.01.2004r. Włodzimierz G. złożył protest od tej decyzji, a po jego oddaleniu - odwołanie do Zespołu Arbitrów. Zespół Arbitrów wyrokiem z dnia 28.12.2004r. uwzględnił odwołanie Włodzimierza G. wskazując, że unieważnia czynność zamawiającego w postaci unieważnienia postępowania. Zamawiający nie wniósł skargi od powyższego wyroku.
Dnia 21 .01 .2005r. zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w/w ustawy. W wyniku protestu Włodzimierz G., a następnie jego
odwołania zapadł wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 23.02.2005r. zaskarżony obecnie przez zamawiającego.
W ocenie Sądu Okręgowego skarga zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie.
Unieważniając postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29.01 .2004r. zamawiający utrzymuje, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Twierdzi, że upływ terminu wykonania zamówienia sprawia, że obecnie nie może być zawarta ważna umowa o wykonanie zamówienia.
Sąd Okręgowy podziela argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Zespołu Arbitrów. Zgodzić się należy Z zamawiającym jedynie w jednym względzie. Mianowicie uznać należy, że gdyby doszło do zawarcia umowy z terminem wykonania zamówienia takim jaki określony został w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w ofercie Włodzimierza G. to istotnie umowa taka byłaby w świetle art. 387 1 kc nieważna, jako umowa o świadczenie niemożliwe.
Istotą sporu jest jednak to, czy istnieją przeszkody do zawarcia umowy z określeniem nowego terminu wykonania zamówienia. Istotnie żaden przepis ustawy nie przewiduje wyraźnie możliwości zmiany terminu wykonania zamówienia na etapie
po wyborze oferty, a przed zawarciem umowy. Zdaniem Sądu Okręgowego nie oznacza to jednak istnienia zakazu wprowadzenia takiej zmiany.
W ocenie Sądu Okręgowego trafnie wskazał Zespół Arbitrów, że podstawę zmiany terminu wykonania zamówienia może stanowić przepis art. 144 ust. 1 w/w ustawy. Przepis ten stanowi, że zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego.
Uznać należy, że nie ma przeszkód, aby przepis ten zastosować odpowiednio po wyborze oferty, a jeszcze przed podpisaniem umowy. Jeśli bowiem można w sytuacjach szczególnych, o których mowa w w/w przepisie zmienić postanowienia umowy już zawartej, to wydaje się, że tym bardziej można zmienić prawa i obowiązki stron przyszłej umowy w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, w okresie po wyborze oferty, a przed zawarciem umowy. Oczywiście będzie to dopuszczalne tylko wtedy, gdy konieczność wprowadzenia zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w czasie finalizowania prac nad projektem umowy albo zmiany są korzystne dla zamawiającego.
Odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy należy wskazać, że dnia 12.11.2004r. zamawiający dokonał wyboru oferty wybrał ofertę Włodzimierza G. W tej sytuacji ciążył na zamawiającym obowiązek zawarcia umowy z wykonawcą zgodnie z przepisem art. 94 ust. I ustawy, który stanowi, że zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego w terminie nie krótszym niż 7 dni od dnia przekazania zawiadomienia o wyborze oferty, nie później jednak niż przed upływem terminu związania ofertą. Od wykonania powyższego obowiązku zamawiający uchyla się.
Obecnie wprowadzenie zmian w zakresie terminu wykonania zamówienia jest konieczne i wynika z okoliczności, których w czasie, gdy możliwe były prace nad projektem umowy, nie można było przewidzieć.
W ocenie Sądu Okręgowego zawarcie umowy z terminem wykonania zamówienia innym niż określony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wybranej ofercie nie narusza powołanych w skardze przepisów art. 38, art. 82 ust. 3 i art.140 w/w ustawy.
Nie można mówić o naruszeniu przepisu art. 38 ust. 4 ustawy dającym zamawiającemu uprawnienie do modyfikacji przed upływem terminu do składania ofert - treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, bowiem przepis ten dotyczy innej fazy postępowania przetargowego i odnosi się do modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, podczas gdy w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z problemem modyfikacji postanowień umowy w stosunku do treści specyfikacji i wybranej oferty.
Nie ma także miejsca zarzucane naruszenie przepisu art. 82 ust. 3 ustawy który stanowi, że treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W rozpoznawanej sprawie treść oferty Włodzimierza G. odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zaskarżony wyrok nie narusza również przepisu art. 140 ustawy. Zgodnie z art. 140 ust.1 zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Przepis zaś art. 140 ust. 2 stanowi, że umowa jest nieważna w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Sankcja nieważności umowy przewidziana więc została dla sytuacji, gdy przedmiot zamówienia w umowie wykracza poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a nieważność odnosi się jedynie do części umowy wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji.
Przepis art. 36 ust. 1 ustawy określający wymagania, jakim powinna odpowiadać specyfikacja istotnych warunków zamówienia wskazuje odrębnie wymóg w postaci opisu przedmiotu zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 3), a odrębnie wymóg w postaci terminu wykonania zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 7).
O ile zakres zawartego w art. 140 ust. 1 pojęcia zakres świadczenia wykonawcy jest szerszy od zakresu pojęcia przedmiot zamówienia i mógłby obejmować także np. termin wykonania zamówienia, to wskazana w art. 140 ust. 2 sankcja nieważności części umowy odnosi się tylko do przedmiotu zamówienia, które to pojęcie nie obejmuje terminu wykonania zamówienia. Stąd nie można zasadnie twierdzić, że umowa zawarta z terminem wykonania zamówienia innym niż określony w specyfikacji istotnych warunków zamówienia będzie nieważna.
Zdaniem Sądu Okręgowego nie zachodzą również przesłanki nieważności umowy określone w art. 146 ust. I ustawy, w szczególności nie doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miałoby wpływ na wynik postępowania.
Nie można zgodzić się ze skarżącym, który utrzymuje, że ewentualna zmiana postanowień umowy w trybie art. 144 możliwa jest tylko wówczas, gdy zmiana taka jest korzystna dla zamawiającego. Z brzmienia tego przepisu wynika jednoznacznie, że zmiana umowy jest dopuszczalna, gdy spełniona jest przynajmniej jedna z dwóch wymienionych w przepisie przesłanek: wprowadzenie zmian jest konieczne i wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć albo zmiany są korzystne dla zamawiającego.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut skarżącego że brak zrealizowania zamówienia w pierwotnym terminie sprawił, że realizacja ta nie leży w interesie publicznym. Zauważyć trzeba, że unieważniając postępowanie dnia 21.01.2005r. zamawiający jako podstawę prawną swojej decyzji wskazał art. 93 ust. I pkt 7 ustawy i uzasadnił ją okolicznością faktyczną w postaci upływu terminu wykonania zamówienia uniemożliwiającego zawarcie ważnej umowy, nie podnosząc wówczas kwestii, czy wykonanie zamówienia leży w interesie publicznym. Przesłanka w postaci istotnej zmiany okoliczności powodującej że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym ujęta jest w art. 93 ust.1 pkt 6 ustawy i była ona podstawą unieważnienia przez zamawiającego postępowania w dniu 24.11.2004r. Okoliczności te były przedmiotem badania i rozstrzygnięcia wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 28.12.2004r., od którego zamawiający nie wniósł skargi.
Na marginesie należy zaznaczyć, że nie przekonuje stanowisko skarżącego, iż realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym. Już z twierdzeń skarżącego wynika, że zadanie w postaci budowy obwodnicy będzie realizowane z tym, że obecnie wobec pozyskania dodatkowych środków finansowych w jeszcze większym zakresie. Nie ma więc przeszkód, by zamawiający zawarł umowę z Włodzimierzem G. na wykonanie przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji w ofercie i ogłosił przetarg na wykonanie dalszego odcinka obwodnicy.
Z przytoczonych wyżej względów Sąd Okręgowy uznając skargę za niezasadną oddalił ją na podstawie art. 198 ust. 2 ustawy z dnia 29.01.2004r. Prawo zamówień publicznych, a o kosztach postępowania orzekł na podstawie art. 98 1 kpc, art. 99 kpc w zw. Z art. 98 3 kpc i 6 pkt 7, 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.09.2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U Nr 163, poz. 1349 ze zm.).
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"