Sąd Okręgowy we Wrocławiu XI Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie:
Przewodniczący: SSO Renata Szczerbowska
Sędziowie: SSO Anna Górna (spr.)
SSO Magdalena Cichocka
Protokolant: Patrycja Arkitek
po rozpoznaniu w dniu 25 października 2018 r. we Wrocławiu na rozprawie sprawy ze skargi zamawiającego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie z dnia 18 maja 2018 r. sygn. akt KIO 862/18 przy udziale wykonawcy
I. oddala skargę;
II. koszty stron związane z udziałem w sprawie wzajemnie znosi.
Dnia 2 maja 2018 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 179 ust. l, art. 180 ust. I oraz art. 182 ust. I pkt I ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r poz. 1579 ze zm.) wykonawca z wniósł odwołanie w postępowaniu Zamawiającego o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę sprzętu do indywidualnego i zbiorowego żywienia w warunkach polowych. Ogłoszenie o zamówieniu o numerze 2018/S 009-015397 opublikowano dnia 13 stycznia 2018 roku.
Odwołanie wniesiono od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, tj. dokonania odrzucenia ofeny Odwołującego w zakresie części nr I złożonej w postępowaniu, zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia dokumentów i oświadczeń w trybie alt. 26 ust. I ustawy Pzp. Zamawiającemu zarzucono naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt I w związku z art. 7 ust. I oraz w związku z art. 36a ust. I ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie, że oferta ta jest niezgodna z ustawą, w sytuacji gdy oferta Odwołującego spełnia wszelkie wymagania i warunki w zakresie wynikającym z przepisów ustawy Pzp, art. 26 ust. I w związku z art. 24aa ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego, który złożył ocenioną jako ofertę najkorzystniejszą, do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, jak również dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie wezwania Odwołującego do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. I ustawy Pzp.
Wykazując interes prawny odwołania Odwołujący podniósł, że wskazane w odwołaniu niezgodne z prawem czynności Zamawiającego przejawiają się w bezzasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego i pozbawiają go możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący złożył bowiem ofertę, która powinna zostać oceniona jako najkorzystniejsza. Tym samym, Odwołujący poniesie szkodę polegającą na utracie korzyści związanych z realizacją zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu podniesiono, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. I l ust. 8 ustawy Pzp. Przedmiotem postępowania jest dostawa sprzętu do indywidualnego i zbiorowego żywienia w warunkach polowych. Dnia 28 marca 2018 r. o godzinie 9:00 upłynął termin składania ofert. W postępowaniu w zakresie części nr I złożone zostały trzy oferty, w tym oferta Odwołującego. Według informacji zamieszczonej przez Zamawiającego na stronie internetowej oferta Odwołującego zawiera najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert. Dnia 27 kwietnia 2018 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. I pkt I ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że powodem odrzucenia oferty Odwołującego jest wskazanie w jednolitym dokumencie (JEDZ) informacji dotyczącej podwykonawstwa. Zdaniem Zamawiającego wykonawca nie był uprawniony w postępowaniu do powierzenia wykonania wszystkich części zamówienia podwykonawcy. Z powyższym stanowiskiem Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza. W sytuacji zatem, gdy Zamawiający nie skorzystał z uprawnienia, o którym mowa w art. 36a ust. 2 ustawy PZP i nie określił kluczowych części zamówienia, które muszą zostać wykonane wyłącznie przez wykonawcę, tytn samym wykonawca ma pełną swobodę w decydowaniu o korzystaniu z podwykonawstwa w stosunku do każdej części zamówienia.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz wskazał, iż w części I wpłynęły trzy oferty i z żadnej oprócz Odwołującego nie wynika z JEDZ, że podwykonawstwo powierzono w 100%. Inni wykonawcy nie określili poziomu procentowego. Zamawiający wywodził z wykładni językowej art. 36a Pzp, że możliwe jest powierzenie podwykonawstwa jedynie części zamówienia, co spójne jest także z brzmieniem definicji umowy o podwykonawstwo określonej w art. 2 pkt 9b Pzp.
Przywołując uchwałę KIO z 2016r. wskazał, że art. 36 ust. 2 PZP pozwalający na rodzajowe określenie części kluczowych nie zmienia treści art. 36 ust. I Pzp, co oznacza, że nie jest możliwe zlecenie zadania w całości. W ocenie Zamawiającego powoływanie się na treść art. 36 ust. 5 Pzp, który został uchylony nie jest prawidłowe i nie można w tym zakresie posiłkować się orzecznictwem dotyczącym tego przepisu. Zdaniem Zamawiającego, uznanie stanowiska Odwołującego za prawidłowe stanowiłoby także naruszenie art. 7 Pzp i naruszałoby interes publiczny. Zauważył, iż Odwołujący przed złożeniem oferty mógł zadać pytanie i wyjaśnić budzącą zastrzeżenia kwestię. Co do przywołanego przez odwołującego art. 22a ust. 4 PZP zważył, iż dotyczy on jedynie robót budowalnych i usług.
Wyrokiem z dnia 18-05-2010 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. I oraz w zw. z art. 36a ust. I ustawy PZP i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniu nr I w prowadzonym postępowaniu oraz nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnienienł oferty Odwołującego, w pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznała za niewykazane. Kosztami postępowania został obciążony Zamawiaiący.
W uzasadnieniu KIO wskazała, iż art. 36 ust. I ustawy PZP zezwala zamawiającemu żądać wskazania przez wykonawcę tych części zamówienia, których będzie dotyczyło podwykonawstwo. Przepis ust. 2 art. 36a ustawy Pzp pozwala zamawiającemu na ograniczenie podwykonawstwa wyłącznie poprzez rodzajowe wskazanie prac, które muszą być wykonane osobiście przez wykonawcę i są kluczowymi elementami danego zamówienia. To uprawnienie polega na tym, że ustawodawca przyznał zamawiającym prawo do określenia, że w całym zamówieniu są takie części (mające charakter kluczowych), które nie mogą być w danym postępowaniu podzlecane podwykonawcom. Z przedmiotowego zastrzeżenia takich prac Zamawiający w prowadzonym postępowaniu nie skorzystał.
Ograniczenie udziału w przetargu podwykonawców może wynikać jedynie ze szczególnych okoliczności. Zostały one wskazane w wyroku z dnia 18 marca 2004 r. (C-314/01) Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Zamawiający może nakazać samodzielną realizację robót wykonawcy, w przypadku, w którym dotyczy ona istotnych części zamówienia, bowiem na etapie badania ofert zamawiający może zapoznać się z kwalifikacjami wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, co w przypadku korzystania z podwykonawców może wydawać się utrudnione. Przy czym to określenie nic możc micć charakteru proccntowego. KIO podniosła, że nie można jednak zapominać o nowych regulacjach prawnych, wprowadzonych do ustawy nowelizacją 2017 roku, co słusznie zauważył na rozprawie Odwołujący, przywołując brzmienie nowego przepisu, mianowicie art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, który w przypadku korzystania z podwykonawstwa w zakresie robót budowlanych i usług nakazuje osobisty udział podwykonawcy w realizacji tej części zamówienia. Wówczas zamawiający ma także możliwość podmiotowej weryfikacji wiarygodności takiego podmiotu. Odwołujący składając ofertę w przedmiotowym postępowaniu zastosował tę regulację per analogiem uznając, że dostawa głównego elementu zamówienia wymaga osobistego udziału podmiotu trzeciego w realizacji kontraktu, co "daje się tłumaczeniem spójnym i logicznym.
W ocenie KIO, określenie część zamówienia należy rozpatrywać przez konkretny pryzmat przedmiotu danego zamówienia publicznego. Jeżeli wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego tylko koordynuje realizację zamówienia publicznego, to należałoby uznać, że przekroczył dopuszczalną w świetle ustawy PZP możliwość powierzenia podwykonawcom zlecenia części zamówienia. KIO podniosła, iż biorąc pod uwagę cel ustawy Pzp, można by było dojść do wniosku, że część zamówienia, jaką wykonawca powierza podwykonawcy, nie powinna stanowić większości zamówienia publicznego, gdyż zlecenie wykonania zamówienia podwykonawcom może być postrzegane jako obejście ustawy w zakresie weryfikacji wykonawcy zdolnego do należytego "konania zamówienia w ramach ustawowej procedury. Zdaniem KIO brak doczynienia z taką sytuacją w przedmiotowym postępowaniu.
W postępowaniu Zamawiający wymagał dostawy określonych elementów służących jako sprzęt do indywidualnego i zbiorowego żywienia w warunkach polowych. Dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący miał skorzystać z potencjału podmiotu trzeciego w ramach potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ten sam podmiot został wpisany w formularz ofertowy Odwołującego jako podwykonawca, jest on bowiem producentem elementów składających się na zadanie nr l.
Odwołujący złożył wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego i JEDZ dla tego podmiotu. Zamawiający miał więc pełną możliwość sprawdzenia, czy ma doczynienia z podmiotem trzecim gwarantującym prawidłową realizację kontraktu. Odwołujący odpowiadał za transport towaru do Polski, wykonanie innych czynności logistyczno-administracyjnych, a następnie dostarczenie towaru Zamawiającemu i rozliczenie całej umowy. Powyższe potwierdza treść umowy o współpracy z podmiotem trzecim wymienionym w ofercie Odwołującego. To także Odwołujący będzie stroną umowy z Zamawiającym i to on będzie ponosił odpowiedzialność za należyte wykonanie umowy wobec Zamawiającego. Założenie więc, że podmiot trzeci wykonywać będzie w 100% zamówienia, jest zdaniem KIO, założeniem na wyrost. Podmiot wskazany jako podwykonawca odpowiada za część zamówienia związaną z wyprodukowaniem produktu. Rozpatrując tę kwestię przez pryzmat pozorności czynności złożenia oferty, czy też działania Stron w celu obejścia przepisów o wykluczaniu wykonawców z postępowania, KIO przyjęła, że taka sytuacja nie ma miejsca. Wbrew obawom Zamawiającego nie dojdzie więc do obejścia wyrażonej w art. 7 ust. 3 ustawy PZP zasady, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z jej przepisami.
Co do istoty umowy dostawy w ujęciu ustawy PZP i Kodeksu cywilnego oraz wzajemnych zależności pojęciowej Izba podzieliła stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia I I marca 2015 roku, sygn. akt KIO 360/15, który w przedmiotowym postępowaniu jak najbardziej znajduje zastosowanie. Nie jest zabronione, czy też niedozwolone, by Zamawiający w procesie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego dopytał o charakter współpracy i zakres rzeczywistych czynności powierzonych podwykonawcy, by dokonać analizy oświadczenia o udziale podwykonawcy w realizacji zamówienia. Na marginesie zauważyła jedynie, że choć Izba nie neguje generalnej tezy, że nie jest możliwe powierzenie 100% świadczenia jednemu podwykonawcy, to istnieje również pogląd, że wykonawca może powierzyć wykonanie dowolnej części, a nawet całości zamówienia, zarówno jednemu, jak i kilku podwykonawcom, według swojego uznania. Konkludując, Izba uznała, że odrzucenie oferty Odwołującego było nieprawidłowe i nakazała unieważnienie tej czynności oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Ponadto, Izba nie uznała za potwierdzone naruszenia art. 26 ust. I ustawy Pzp w związku z art. 24aa ust. I ustawy Pzp. Zamawiający stosując procedurę odwróconą, dokonał w pierwszej kolejności oceny przedmiotowej strony złożonych ofert, odrzucając ofertę Odwołującego. W postępowaniu w zakresie zadania nr I nie doszło jednak do wskazania oferty najkorzystniejszej, czy też wezwania innego wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego. Zatem przywołane przepisy nie mogły zostać przez Zamawiającego naruszone.
Reasumując, Izba stwierdziła, że naruszenie art. 89 ust. 1 pkt I w związku z art. 7 ust. I oraz w związku z art. 36a ust. I ustawy PZP mogło mieć istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego - działąiąc na podstawie przepisów art 1 02 ust. 2 i ust. 3 pkt I tej ustawy - orzekła, jak w pkt I wyroku uwzględniając w części odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy PZP w związku z S 3 pkt 2 i S 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zmianami) obciążając Zamawiającego tymi kosztami.
Od powyższego wyroku skargę złożyła zaskarżając orzeczenie w części, tj. w zakresie pkt la sentencji, w którym KIO uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia aft. 89 ust. I pkt 1 w zw. z art. 7 ust. I oraz w zw. z art. 36a ust. I PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniu nr I w prowadzonym postepowaniu oraz nakazała Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem ofert Odwołującego oraz pkt 2 wyroku. Wniosła o zmianę wyroku poprzez oddalenie odwołania oraz o rozstrzygnięcie o kosztach procesu.
Skarżący zarzucił naruszenie:
1. art. 36a ust. 1 PZP poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż przcpis tcn nie wprowadza ograniczeń co do zakresu podwykonawstwa i tylko na podstawie skorzystania z uprawnienia przewidzianego w art. 36a ust. 2 PZP zamawiający może ograniczyć podwykonawstwo poprzez rodzajowe wskazanie prac, które muszą być wykonane osobiście przez wykonawcę zamówienia w sytuacji, gdy wykładnia językowa wskazanego przepisu prowadzi do wniosku, iż można powierzyć jedynie część zamówienia, a przepis art. 36a ust. 2 PZP nie miał zastosowania w niniejszym postępowaniu;
2. art. 22a ust. 4 PZP poprzez jego zastosowanie w sytuacji, kiedy w przypadku Odwołującego wskazany przepis nie może mieć zastosowania, bowiem przepis ten odnosi się wykonywania robót budowlanych lub usług, a oferta Odwołującego dotyczyła dostawy
sprzętu;
3. art. 190 ust.7 PZP poprzez błędną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego przejawiającą się uznaniem przez KIO, iż Skarżący miał możliwość dokonania weryfikacji oferty Odwołującego w zakresie jego udziału w realizacji zamówienia w sytuacji kiedy Skarżący w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zastosował procedurę odwróconą, co oznacza, iż w pierwszej kolejności badał oferty pod kątem przesłanek ich odrzucenia oraz kryteriów oceny ofert, bez badania podstawy wykluczenia wykonawców oraz spełniania przez nich warunków udziału w postępowaniu;
4. art. 190 ust. 2 PZP poprzez uwzględnienie odwołania i błędne stwierdzenie przez KIO, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy, tj. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. I oraz w zw. z art. 36a ust. I PZP poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy do takiego naruszenia nie doszło.
Na rozprawie dnia 25-10-2015r. uczestnik wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej oraz o zasądzenie kosztów postępowania.
Sąd Okręgowy zważył, co następuje:
Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.
W niniejszej sprawie istotny przy rozstrzyganiu miał przepis art. 36a ust. 1 Pzp, który wskazuje, że wykonawca posiada generalne uprawnienie powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Uprawnienie to, co do zasady, przysługuje niezależnie od rodzaju zamówienia (roboty budowlane, usługi, dostawy). Także w tym zakresie wypowiedziała się między innymi Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 03.02.2015 r., KIO 2776/14, w którym wskazała, żc z etycznego i słusznościowego punktu widzenia niedopuszczalne byłoby tylko pozorne ubieganie się o zamówienie i faktyczne zlecenie przez wykonawcę całości wykonania zamówienia podmiotowi, który sam z siebie podlegałby wykluczeniu z postępowania. Przy czym wprowadzone do ustawy Prawo zamówień publicznych przepisy art. 36a ust. 1 Pzp. (wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy), jak i art. 2 pkt 9b Pzp. wskazują na część zamówienia, a nie jego całość. Jednak wątpliwe jest, by ustawodawca przez takie sformułowanie przepisów chciał zakazać zlecania generalnego podwykonawstwa - bardziej prawdopodobne jest to, że standardowo odniósł się do najczęstszej sytuacji, tj. zlecania wykonania części zamówienia jednemu lub większej liczbie podwykonawców. Do tego w przypadku, gdy zamawiający nie zastrzeże obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę danych części zamówienia czy prac (art. 36a ust. 2 Pzp.) zakres zadeklarowanego podwykonawstwa nie ma żadnego wpływu na ocenę oferty przez zamawiąiącego, zatem rzeczywiście wykonawcy - skoro nie ma ograniczeń i ich deklaracja do niczego ich nie zobowiązuje - często w ofercie wskazują na potencjalne obszary, których wykonanie powierzą podwykonawcom. Podobnie wskazuje UZP — Wykładni przepisu art. 36a ust. I PZP należy dokonywać łącznie z przepisem art. 36a ust. 2 Pzp. W drugim z ww. przepisów przewidziana została możliwość zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektółych części zamówienia. A zatem, w sytuacji, gdy zamawiający nie skorzysta z ww. uprawnienia, wykonawca będzie mógł powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom”.
Przepisy dotyczące udzielania zamówień przewidują kilka okoliczności uzasadniających możliwość ograniczenia realizacji przedmiotu zamówienia przy udziale podwykonawców. Pierwszą z nich jest przysługujące zamawiającemu, a wy'nikające z przepisu art. 36a ust. 2 pkt I Pzp, uprawnienie do zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi. Przepisy prawa nie definiują w żaden sposób „kluczowych części zamówienia". Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 1 1 08.2015 r KIO/KD 43/15, określenia „kluczowe części zamówienia” nie można odnosić do całego zakresu zamówienia wyłącznie dlatego, że każdy z elementów robót ma wpływ na końcowy efekt wykonania całości robót.
Jak słusznie zauważył Prezes UZP, powyższa interpretacja prowadziłaby do całkowitego wyłączenia możliwości powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcom, co jest sprzeczne z generalną zasadą, określoną w art. 36a ust. I Pzp., zgodnie z którą wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, co oznacza, że co do zasady każda z części zamówienia może być powierzona do wykonania przez podwykonawcę. Przepis ust. 2 tego artykułu wskazuje na wyjątek od tej zasady, przyznając zamawiającemu uprawnienie do zastrzeżenia pewnej części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę.
Wyjątek ten może dotyczyć tylko kluczowych części zamówienia publicznego na roboty budowlane. W świetle regulacji Pzp, jeżeli zamawiający nie skorzysta z uprawnienia określonego w art. 36a ust. 2 Pzp, to wykonawca może powierzyć realizację całości zamówienia publicznego innemu podmiotowi. W drugim z ww. przepisów przewidziana została możliwość zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę niektórych części zamówienia. A zatem, w sytuacji, gdy zamawiający nie skorzysta z ww. uprawnienia, wykonawca będzie mógł powierzyć wykonanie całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom. Tym samym powierzenie podwykonawcy nawet całości przedmiotu zamówienia nie będzie mogło być uznane za naruszenie podstawowej zasady prawa zamówień publicznych, zakazującej zmian podmiotowych. Wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za realizację zamówienia (art. 474 k.c.).
Zamawiający, jako podmiot prowadzący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, dla skutecznego skorzystania z uprawnienia do żądania osobistego wykonania określonych elementów (części) zamówienia przez wykonawcę, jest zobligowany do wyeksponowania w treści dokumentacji przetargowej (zasadniczo w specyfikacji istotnych warunków zamówienia), które elementy zamówienia (objęte obowiązkiem osobistego wykonania) są przez niego definiowane jako kluczowe w rozumieniu art. 36a ust. 2 pkt I PZP Wskazanie to będzie podlegało weryfikacji pod kątem ogólnego prawa wykonawcy do powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy, jak również wynikającym z art. 7 ust. I PZP zasadom przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z treścią art. 36a ust. 2 pkt 2 PZP zamawiającemu przysługuje uprawnienie do zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Podobnie jak powyżej, aby skorzystać z ww. uprawnienia, zamawiający jest zobligowany do poczynienia odpowiednich zapisów w dokumentacji przetargowej.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy, Sąd Okręgowy zważył, iż skarżący w przedmiotowym postępowaniu wymagał przedłożenia ofert na dostawę sprzętu do indywidulanego i zbiorowego żywienia w warunkach polowych. Uczestnik składając swoją ofertę złożył JEDZ dla swojego podwykonawcy i jego zobowiązanie.
Podmiot ten został wpisany w formularz ofertowy dla zadania nr l. Tym samym skarżący miał pełną możliwość sprawdzenia czy miał do czynienia z podmiotem trzecim gwarantującym prawidłową realizację kontraktu. Należy podkreślić, że uczestnik tylko w tym zakresie miał korzystać z podwykonawcy, pozostała część kontraktu, jak transport towaru do Polski, czynności logistyczno-administracyjne, transport towaru do miejsc wskazanych przez Zamawiającego i rozliczenie umowy miała być realizowaną przez Oferenta. W związku z powyższym, należało uznać, że uczestnik będzie ponosił odpowiedzialność za należyte wykonanie umowy. W żaden sposób nie można wywnioskować z ustalonego stanu faktyczne, że podwykonawca Oferenta miał wykonywać umowę w całości, skoro miał wykonać jedynie część zamówienia związaną z wyprodukowaniem produktu. Ponadto, Zamawiąiący nie zastrzegł w postępowaniu obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę danych części zamówienia czy prac.
Podkreślenia wymaga także okoliczność, iž skarżący wykonał postanowienia zaskarżonego wroku i unieważnił czynność odrzucenia oferty uczestnika (dowód: dokumentacja przetargowa jak na k.53-62). Mało tego, zamawiający dokonując ponownej oceny złožonych ofert, wybrał ofertę uczestnika jako najkorzystniejszą. W świetle powyższego zarzuty skarżącego zawarte w skardze należało uznać za chybione. Nie została jeszcze-na dzień orzekania-zawarta między stronami umowa związana z realizacją wybranej oferty.
Sąd Okręgowy, rozważał wniosek uczestnika o umorzenie postępowania. Należy jednaknie wskazać, iż z uwagi na powyższe nie było podstaw do umorzenia postepowania, albowiem w chwili orzekania w/w umowa nie została zrealizowana w całości. Jak wskazuje się w orzecznictwie i w doktrynie zawarcie przez zamawiającego umowy na wykonanie prac stanowiących przedmiot zamówienia publicznego w trakcie postępowania ze skargi na wyrok nie mieści się w żadnej z ustawowych kategorii przyczyn umorzenia postępowania. Jednakże proponuje się zastosowanie rozszerzającej wykładni pojęcia „zbędności” wydania wyroku przez rozciągnięcie tego określenia także na wypadek wykonania zawartej przez zamawiającego umowy.
Zagadnienie powyższe stało się przedmiotem analizy SN, który w uchwale z dnia 14 października 2005 r., III CZP 73/05, OSNC rok 2006, nr 7-8, poz. 121, stwierdził, że zawarcie przez zamawiającego z wykonawcą umowy na wykonanie prac stanowiących przedmiot zamówienia publicznego nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu przez sąd skargi na orzeczenie Zespołu Arbitrów, wydane po rozpoznaniu odwołania innego uczestnika przetargu, chyba że umowa została wykonana. Innymi słowy wykonanie umowy, jest przeszkodą uniemożliwiającą rozpoznanie skargi, stanowić może podstawę do umorzenia.
Na marginesie w niniejszej sprawie brak podstaw do dochodzenia jakiegokolwiek odszkodowania, albowiem skarżący nie poniósł żadnej szkody przy realizacji postępowania przetargowego. Ewentualnie, o szkodzie mógłby mówić uczestnik, gdyby jego oferta nie została wybrana, a spełniałaby by wszystkie warunki określone w siwz i byłaby to oferta najkorzystniejsza.
Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 198 f ust. 2 Pzp skarga podlegała oddaleniu jako bezzasadna, o czym orzeczono w punkcie I wyroku.
O kosztach postępowania rozstrzygnięto w punkcie II wyroku na podstawie art. 198 f ust. 5 PZP w zw. z art. 100 k.p.c. mając na uwadze zbliżony zakres rozstrzygnięcia sprawy i zbliżone koszty poniesione przez obie strony.
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"