Dnia 5 lutego 2021 roku Sąd Okręgowy w Częstochowie Wydział V Gospodarczy w składzie następującym:
Przewodniczący: Sędzia Paweł Ptak (spr.)
Sędziowie: Andrzej Znak, Paweł Betlejewski (del.)
po rozpoznaniu w dniu 5 lutego 2021 roku w Częstochowie na posiedzeniu niejawnym sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem:
zamawiającej Gminy M. C.; odwołującej (...) Spółki Akcyjnej w C.; ze skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: D. S. oraz Przedsiębiorstwa B. (...)w J. od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 listopada 2020 roku sygn. akt KIO 2486/20
1. oddala skargę;
2. zasądza od D. Ś. oraz Przedsiębiorstwa B. (...) w J. solidarnie na rzecz (...) Spółki Akcyjnej w C. kwotę 3.600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.
Zaskarżonym wyrokiem z dnia 3 listopada 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez wykonawcę (...) S.A. z siedzibą w C. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę M. C., udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: D. Ś. - prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane (...) oraz Przedsiębiorstwa Budowlanego (...) Sp. z o.o. z siedzibą w J. (zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2486/20 po stronie zamawiającego) uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane (...) oraz Przedsiębiorstwo Budowlane (...) Sp. z o.o. z siedzibą w J. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych (pkt 1); oddaliła pozostałe zarzuty oraz orzekła o kosztach postępowania odwoławczego (pkt 3).
W uzasadnieniu swojego orzeczenia Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: (...), bądź Izba) ustaliła m.in., że termin składania ofert w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upłynął 8 września 2020 r. Zgodnie z punktem 9 SIWZ, termin związania ofertą wynosił 3() dni. Zgodnie z punktem 8 SIWZ, Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości 100 000,00 zł. Zamawiający wskazał, że wadium w formie innej niż pieniądz: 1) należy złożyć w oryginale w postaci papierowej wraz z ofertą przetargową albo 2) w sytuacji wnoszenia wadium w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego, należy go przesłać w oryginale na adres: (...) Wadium można było wnosić w jednej lub kilku formach określonych w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp.
Wykonawca Konsorcjum (a..) złożył ofertę wypełniając formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 2 do specyfikacji, podpisany przez obu członków konsorcjum. Wraz z ofertą wykonawca złożył wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez (...) SA, zgodnie z którą Gwarant zobowiązał się do zapłaty na rzecz Zamawiającego bezwarunkowo i nieodwołalnie po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania oraz bez konieczności jego uzasadnienia kwoty 100 000,00 zł., o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium przewidzianego w ustawie Pzp. W gwarancji wskazano także jej ważność, to jest od dnia 3.09.2020 r. do 07.10.2020 r. (okres ważności gwarancji) włącznie. Dalej wskazano, iż wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji. Żądanie zapłaty z gwarancji może zostać złożone w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie z zasadami reprezentacji Beneficjenta. W takim przypadku żądanie zapłaty powinno zostać złożone na ustępujący adres poczty elektronicznej (...)
W świetle ustalonego stanu faktycznego, w ocenie (...) potwierdził się podniesiony przez odwołującego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum (...), mimo że wskazany wykonawca nie wniósł wadium w sposób prawidłowy. Dla oceny prawidłowości wadium wniesionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (...) za zasadne uznała przywołanie funkcji wadium. I tak, w doktrynie i orzecznictwie I. wskazuje się na dwie podstawowe funkcje wadium. Z jednej strony wadium stanowi wymóg niezbędny do skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego, z drugiej zaś strony rolą wadium jest zabezpieczenie zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą oraz zabezpieczenie zawarcia umowy w sprawie wykonania zamówienia publicznego. W związku z rolą, jaką odgrywa wadium, musi ono być ważne przez cały okres związania ofertą.
Ponadto w przypadku wadium wnoszonego w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, aby gwarancja skutecznie zabezpieczała interesy zamawiającego dokument gwarancyjny winien zawierać zobowiązanie gwaranta do nieodwołalnej zapłaty kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium przewidzianego w ustawie Pzp. Dokument gwarancyjny nie powinien zawierać klauzul ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialność gwaranta. Celem wadium jest realne zabezpieczenie zapłaty na rzecz zamawiającego swego rodzaju kary za nienależyte zachowanie wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Dochodzenie przez zamawiającego roszczeń z gwarancji ubezpieczeniowej winno być stosunkowo łatwe, a zabezpieczenie wniesione przez uczestników przetargu powinno pozostawać w dyspozycji organizatora przez cały okres związania ofertą danego uczestnika.
W ocenie I. analiza treści wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez Konsorcjum (...), biorąc pod uwagę treść oświadczenia Gwaranta wskazuje, że nie zabezpiecza ona w pełni interesu Zamawiającego w całym okresie ważności gwarancji, co też skutkuje brakiem możliwości stwierdzenia, iż wadium wniesione przez ww. wykonawcę zostało wniesione w sposób prawidłowy. Jak wynika z ww. gwarancji data upływu terminu związania ofertą Konsorcjum (...) została określona równocześnie jako termin ważności gwarancji (08.09.2020 r. do 07.10.2020 r.). Co więcej, to w ww. terminie (do 07.10.2020 r.) do gwaranta powinny zostać zgłoszone wszelkie roszczenia wynikające z gwarancji. Powyższe wynika wprost z końcowych postanowień gwarancji wadialnej: Niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia 08-09-2020 r. do dnia 07-10-2020 r. włącznie (okres ważności Gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji.
W ocenie I. analiza treści gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez przystępującego prowadzi do wniosku, że w przypadku gdyby zgłoszenie żądania zapłaty gwarancji wpłynęło do gwaranta po konkretnej dacie, tj. 7 października 2020r. Zamawiający pozbawiony byłby możliwości zaspokojenia swoich roszczeń, nawet gdyby przesłanka zatrzymania wadium ziściła się w okresie ważności gwarancji. Powyższe wprost wynika z treści złożonej gwarancji ubezpieczeniowej (wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji). Innymi słowy, treść złożonej przez K. C. - B. gwarancji ubezpieczeniowej obligowała Zamawiającego do podjęcia określonych czynności zmierzających do wypłaty kwoty określonej gwarancją do upływu okresu ważności gwarancji. Słusznie w ocenie I. podniósł Odwołujący, że w przypadku wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej nie zawsze realnie możliwe byłoby zgłoszenie gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu określonego jako końcowy dla zgłoszenia roszczeń z gwarancji.
Za prawidłowe należało zatem uznać stanowisko Odwołującego, iż wadium wniesione w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nakłada na Zamawiającego obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób istocie zawiera niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego, bowiem w istocie zawiera postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą (okres ważności gwarancji w niniejszej sprawie odpowiadał terminowi związania ofertą). Podkreślić należy, że wadium winno zabezpieczać interes Zamawiającego, przez cały okres na jaki zostało ustanowione, co oznacza, że Zamawiający winien mieć praktyczną możliwość dokonania zatrzymania wadium do upływu terminu na jaki zostało ustanowione.
Dalej Izba wskazała, iż wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie gwarancji nie może być utrudnione. Tym samym z treści gwarancji powinno wynikać w jaki sposób należy zgłosić wystąpienie okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, aby realnie możliwe było zaspokojenie roszczeń beneficjenta przez cały okres ważności wadium. Natomiast wadliwość gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej przez Konsorcjum (a..) polega na ewidentnym ograniczeniu - w porównaniu do wadium wniesionego w pieniądzu możliwości zaspokojenia Zamawiającego w razie wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium pod koniec okresu ważności gwarancji wadialnej (będącym jednocześnie ostatnim dniem terminu związania ofertą). Nie ma przy tym, w ocenie l., znaczenia okoliczność, że Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków udziału w postępowaniu nie określił szczegółowych wymagań co do freści wadium składanego w formie gwarancji ubezpieczeniowej.
Zdaniem I. takie uszczegółowienie wymagań nie jest niezbędne, bowiem ustawodawca na równi postawił formy wadium określone w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp, pomimo występujących między nimi różnic dotyczących np. terminu uzyskania wadium przez zamawiającego. Kluczowe jest bowiem to, aby zamawiający w sytuacji zaistnienia podstawy do zatrzymania wadium mógł walnie zrealizować swoje prawo w tym zakresie w całym w okresie ważności wadium, niezależnie od formy w jakiej jest ono wnoszone.
Zauważyła też Izba, że to wykonawca jest zleceniodawcą (w umowie o udzielnie gwarancji) stanowiącej pisemne zobowiązanie ubezpieczyciela (gwaranta) do wypłaty na rzecz beneficjenta (Zamawiającego) skreślonej sumy pieniężnej na jego żądanie w określonych przypadkach na podstawie umowy jaka zostaje zawarta między gwarantem a beneficjentem. Tym samym, to wykonawca powinien jednoznacznie określić informacje jakie powinny zostać wskazane w gwarancji wadialnej dla jej skuteczności oraz zweryfikować treść udzielonej gwarancji. Co więcej, regulacje dotyczące umów w oparciu, o które wadium jest udzielane powinny doznawać pewnych modyfikacji na gruncie Prawa zamówień publicznych po to, aby zapewnić zamawiającemu realną możliwość zaspokojenia roszczeń gwarancyjnych w przypadku ziszczenia się przesłanki zatrzymania wadium określonej ustawą Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że wniesione przez wykonawcę Konsorcjum (...) wadium nie daje Zamawiającemu możliwości jego zatrzymania we wszystkich sytuacjach wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp zaistniałych w okresie jego ważności. Tym samym oferta wykonawcy Konsorcjum (...) podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Pozostałe zarzuty odwołującego Izba uznała za niezasadne.
Skargę od powyższego wyroku wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: D. S. oraz Przedsiębiorstwo Budowlane G..) Sp. z o.o. z siedzibą w J..
Skarżący w swojej skardze zarzucili istotne naruszenie prawa materialnego, a mianowicie:
1) naruszenie przepisu art. 65 S 1 i S 2 k.c. w zw. z art. 14 ustawy pzp poprzez niewłaściwe ustalenie treści oświadczenia woli zawartego w gwarancji ubezpieczeniowej załączonej do oferty Skarżącego, oraz uznanie, że analiza treści wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez Skarżącego, nie zabezpiecza w pełni interesu Zamawiającego w całym okresie ważności gwarancji, podczas gdy z treści powołanego dokumentu jednoznacznie wynikało, iż gwarancja wadialna zabezpiecza interesy Zamawiającego w całym okresie jej ważności - w tym również w ostatnich minutach jej ważności, gdyż zawiera możliwość zgłoszenia żądania zapłaty również na wskazany adres elektronicznie, a zatem to treść dokumentu gwarancji ma decydujące znacznie przy wykładni oświadczenia woli gwaranta, a nie jej interpretacja tak jak uczyniła to Krajowa Izba Odwoławcza w zaskarżonym wyroku;
2) naruszenie przepisu art. 85 ust. 1 pkt 1 pzp w z w: z art. 116 S 2 k.c. w zw. z art. 14 ustawy pzp poprzez uznanie, że nie wprowadzono w treści gwarancji wadialnej postanowienia przedłużającego termin ważności albo wskazującego, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, podczas gdy treść dokumentu gwarancyjnego była zgodna z przepisami prawa, w tym z ustawą prawo zamówień publicznych, a także z treścią SIWZ opracowanym przez Zamawiającego, a skutki prawne wynikłe z upływu terminu ważności gwarancji wadialnych są tożsame ze skutkami prawnymi upływu terminu związania ofertą co było honorowane przez Zamawiającego i nie może być uznane za wadliwość dokumentu gwarancyjnego; a w konsekwencji:
3) naruszenie art. 192 ust. 2 ustawy pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy pzp poprzez uwzględnienie odwołania w części dotyczącego zarzutu wadliwości dokumentu gwarancyjnego i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane (...) oraz Przedsiębiorstwo Budowlane (...) sp. z o.o. z siedzibą J.
Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wnosili o:
1. zmianę zaskarżonego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 listopada 2020r. w sprawie o sygn. akt KIO 2486/20 i oddalenie odwołania w całości;
2. zasądzenie od Przeciwnika skargi na rzecz Skarżącego kosztów postępowania skargowego;
3. obciążenie Przeciwnika Skargi w całości kosztami postępowania odwoławczego.
W odpowiedzi na skargę uczestniczka (...) Spółka Akcyjna w C. wniosła o jej oddalenie jako bezzasadnej oraz zasądzenie kosztów postępowania na jej rzecz.
Sąd Okręgowy zważył co następuje:
Skarga nie jest zasadna i jako taka podlega oddaleniu.
Zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej jest bowiem prawidłowy, zaś podniesione w skardze zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.
Stan faktyczny w niniejszej sprawie został przez Izbę ustalony właściwie i nie był kwestionowany, zatem jej ustalenia Sąd Okręgowy przyjmuje jako własne.
Przed przystąpieniem do merytorycznego rozpoznania skargi omówienia wymaga kwestia wstępna dotycząca stosowanych przez Sąd w niniejszym postępowaniu właściwych przepisów regulujących zamówienia publiczne. Zauważyć bowiem należy, że z dniem 1 stycznia 2021r. weszła w życie ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019r., poz. 2019 ze zm. dalej: (...)) - stosownie do art. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020 dalej: (...)).
Zgodnie z art. 98 ust. 1 (...) do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie zmienianej w art. 76, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. (tak jak w niniejszym przypadku) stosuje się przepisy dotychczasowe, czyli przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) dalej: PZP. Zgodnie z art. 198b PZP do rozpoznania skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: (...)) właściwy był sąd miejsca zamieszkania lub siedziby zamawiającego, tj. w tym wypadku Sąd Okręgowy w Częstochowie.
Przechodząc do rozpoznania merytorycznych zarzutów podniesionych przez skarżących, w pierwszej kolejności za nieuzasadniony należy uznać zarzut naruszenia przez art. 65 1 i 2 k.c. w zw. z art. 14 PZP oraz powiązany z nim zarzut obrazy art. 85 ust. 1 pkt 1 PT w zw. z art. 116 k.c. i art. 14 PZP.
Naruszenia powyższych przepisów skarżący upatrują przede wszystkim w niewłaściwym ustaleniu treści oświadczenia woli zawartego w gwarancji ubezpieczeniowej załączonej do oferty wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez skarżących oraz uznanie, że analiza treści wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez skarżących, nie zabezpiecza w pełni interesu zamawiającego w całym okresie ważności gwarancji. Tymczasem - w ich ocenie - z treści powołanego dokumentu jednoznacznie wynikało, iż gwarancja wadialna zabezpiecza interesy zamawiającego w całym okresie jej ważności - w tym również w ostatnich minutachjej ważności. Przewiduje ona bowiem możliwość zgłoszenia żądania zapłaty do gwaranta również elektronicznie. Według twierdzeń skarżących nie było zatem potrzeby jak uznała (...) wprowadzenia w treści przedłożonej przez nich gwarancji wadialnej postanowienia przedłużającego termin ważności albo wskazującego, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, gdyż wymóg taki nie wynika z przepisów prawa ani Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się zatem do odpowiedzi na pytanie: czy zakreślenie terminu ważności gwarancji wadialnej przedłożonej przez wykonawcę w trybie art. 45 ust. 6 pkt 3 PZP, który to termin pokrywa się dokładnie z okresem związania wykonawcy ofertą (w szczególności upływa w tym samym dniu) stanowi skuteczne złożenie wadium w rozumieniu przepisów PZP.
Udzielając odpowiedzi na tak postawione pytanie wyjść należy od wskazania funkcji, jakie pełni wadium wnoszone przez przystępujących do przetargu w tłybie zamówienia publicznego. W doktrynie oraz orzecznictwie (zarówno sądowym jak i (...)) przyjmuje się, że wadium ma zabezpieczać prawidłowy przebieg postępowania, pełniąc funkcję dyscyplinującą wykonawców i powstrzymującą ich przed niezgodnymi z prawem zachowaniami utrudniającymi zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego (por. wyr. (...) z 27.4.2009 r., KIO/UZP 488/09). Z istoty wadium wynika, że zabezpiecza ono złożoną ofertę do momentu zawarcia umowy, a zatem przez cały okres związania ofertą. Ponadto spełnia ono funkcje: stworzenia bariery finansowej zapewniającej przystąpienie do przetargu jedynie podmiotów rzeczywiście zainteresowanych, zapewnienia odszkodowania zastrzeżonego na wypadek uchylania się przez wybranego wykonawcę od zawarcia umowy oraz kompensacyjną, jako zryczałtowanego odszkodowania. Realizacja zabezpieczającej funkcji wadium polega na tym, że jeżeli od zawarcia umowy uchyla się wykonawca, którego oferta została wybrana, to zamawiający może pobraną jako wadium sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia zapłaty wadium. Funkcja kompensacyjna polega na tym, że w razie odmowy zawarcia umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana, zamawiający może zaspokoić swoje roszczenia wyłącznie przez zatrzymanie wadium albo przez zaspokojenie z przedmiotu zabezpieczenia wadium.
Przepis art. 46 PZP określa przypadki, w których zamawiający ma obowiązek zwrócić wadium wykonawcom, zażądać ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium oraz kiedy ma prawo zatrzymać wadium. Zatrzymanie wadium, o którym mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 PZP dotyczy wadium wniesionego w pieniądzu.
W odniesieniu do tego prawa przewidziane zostały jedynie wypadki, które stanowią przeszkody do zawarcia umowy, leżące po stronie wykonawcy. Należy zatem przyjąć, że w razie wniesienia wadium w formach wskazanych w art. 46 ust. 6 pkt od 2 do 5 PZP konsekwencje odmowy zawarcia umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana powinny być określone w oparciu o art. 704 2 zdanie pierwsze k.c. w związku z art. 14 PZP, jako uprawnienie do dochodzenia zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia (por. wyrok SN z dnia 24.03.201 Ir., I CSK 448/10).
Wskazana wyżej zabezpieczająca funkcja rękojmi determinuje to, iż zabezpieczenie musi być realne, a nie tylko hipotetyczne. Zamawiający musi mieć zatem w praktyce realną możliwość zaspokojenia się z przedmiotu wadium, przy czym stanowczo podkreśla się w orzecznictwie, że zabezpieczenie potencjalnych interesów zamawiającego przed niesumiennym postępowaniem wykonawców musi istnieć w całym okresie, kiedy pozostają oni związani złożonymi przez siebie ofertami (por. wyrok (...) z dnia 30 kwietnia 2019 r., KIO 709/19 i uchwała (a..) z dnia 22 stycznia 2020 r., (...)/KU 2/20). Co istotne, wygaśnięcie gwarancji bankowej przed zakończeniem procedury przetargowej jest tożsame z sytuacją niewniesienia wadium (por. powołany wyżej wyrok SN z 24.3.2011 r., I CSK 448/10). Jakiekolwiek zawężanie w gwarancji odpowiedzialności gwarantajest niedopuszczalne, gdyż wpływa na ocenę skuteczności wniesienia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wadium zostanie wówczas uznane przez zamawiającego za nieprawidłowo wniesione (por. wyrok (...) z 5.1.201 Ir., KIO/UZP 2764/10). Gwarancja musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę.
Z przytoczonych powyżej podglądów (które Sąd Okręgowy w pełni podziela) wynika zatem, że gwarancji wadialnej stawiany jest wymóg jednoznaczności i realności ustanowionego nią zabezpieczenia na wypadek ewentualnego uchylania się przez wybranego wykonawcę od zawarcia umowy.
W realiach niniejszej sprawy poza sporem jest, że przedłożona przez skarżących w procedurze przetargowej gwarancja ubezpieczeniowa obowiązywała od: 8.09.2020r. do 7.10.2020r., czyli dokładnie w okresie związania ofertą, który upływał właśnie z dniem 7.10.2020r. Z końcem tego dnia kończył się jednocześnie upływ terminu do zawarcia umowy przez oferenta, który wygrał przetarg. Zatem logicznym jest, że przed początkiem dnia 8.10.2020r. nie mogła ziścić się przesłanka uzasadniająca przepadek wadium na rzecz zamawiającego wskazana w art. 46 ust. 5 pkt 1 PZP - o ile przed tą datą oferent nie złożyłby wyraźnego oświadczenia woli o odmowie zawarcia umowy. Gdyby natomiast w tej kwestii wyłoniony w przetargu wykonawca milczał, uznanie, że odmówił on zawarcia umowy objętej zamówieniem publicznym mogłoby nastąpić nie wcześniej niż z upływem ostatniego dnia związania ofertą, czyli w tym wypadku - z dniem 7.10.2020r., będącym zarazem ostatnim dniem ważności przedłożonej przez niego gwarancji bankowej. Prowadziłoby to do paradoksalnej sytuacji, w której najwcześniejszą możliwą datą, w której ziściłyby się warunek do zatrzymania przez zamawiającego wadium byłby dzień 8.10.2020r. (do końca dnia 7.10.2020r. zamawiający powinien czekać na złożenie oświadczenia wykonawcy o zawarciu umowy), a jednocześnie udzielona przez tego wykonawcę gwarancja wadialna w tej dacie byłaby już nieważna. W tej sytuacji dywagacje skarżących co do możliwości złożenia skierowanego do ubezpieczyciela (gwaranta) oświadczenia woli o skorzystaniu z gwarancji ubezpieczeniowej przez beneficjenta gwarancji w formie elektronicznej w ostatnim dniu (czy nawet minutach) obowiązywania gwarancji nie mają żadnego znaczenia. Takie oświadczenie złożone przed końcem dnia 7.10.2020r. byłby bowiem we wskazanej powyżej sytuacji przedwczesne (z mocy art. 111 k.c. termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia, tj. o północy takiego dnia, zważywszy na fakt, że doba liczona jest od północy do północy). To samo zresztą dotyczy wypadku, gdyby przed upływem ostatniego dnia związania wykonawcy ofertą doszło do sytuacji, w której zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Nie mają racji skarżący, że przepisy ustawy PZP nie zawierają wymogu przedkładania gwarancji wadialnych z terminem ważności przekraczającym okres związania oferenta ofertą. Wynika to z samej istoty wadium składanego w ramach procedury udzielenia zamówienia publicznego. Zważyć bowiem należy, że funkcja wadium jako zabezpieczenia zawarcia umowy w sprawie takiego zamówienia aktualizuje się dopiero w sytuacji, gdy wykonawca odmówił podpisania umowy w okresie związania ofertą. Wyklucza to w sposób oczywisty możliwość wnoszenia takiego wadium, z którego zamawiający nie może się już skutecznie zaspokoić, z uwagi np. na upływ terminu ważności gwarancji bankowej (ubezpieczeniowej) pomimo tego, że przesłanki do jego zatrzymania zaistniały jeszcze w okresie związania wykonawcy ofertą.
Nadmienić przy tym należy, że w przypadku składania przez oferenta gwarancji wadialnej wystarcza w praktyce określenie terminu jej ważności upływającego przynajmniej 1 dzień roboczy po zakończeniu okresu związania wykonawcy ofertą - w przypadku możliwości złożenia oświadczenia wobec gwaranta w formie elektronicznej i kilku dni roboczych w przypadku konieczności zachowania formy pisemnej (tak też zresztą pozostali oferenci w trakcie niniejszego postępowania uczynili). Wówczas dopiero zamawiający miałby zapewnioną realną możliwość złożenia stosownego oświadczenia wobec gwaranta o skorzystaniu z udzielonej przez niego gwarancji. Niezrozumiałe są zatem wyrażone w skardze wątpliwości skarżących związane z frudnościami w ustaleniu okresu ważności gwarancji wadialnej przy zawieraniu umowy o jej ustanowieniu.
Ponieważ jak już wyżej wskazano, wygaśnięcie gwarancji wadialnej przed zakończeniem procedury przetargowej jest tożsame z sytuacją niewniesienia wadium, co w niniejszej sprawie miało miejsce, podniesiony przez skarżących zarzut naruszenia art. 192 ust. 2 i art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP jest niezasadny. (...) zatem prawidłowo z tej przyczyny uwzględniła odwołanie uczestnika (...) Spółki Akcyjnej w C. i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na podstawie wskazanego wyżej przepisu.
Mając powyższe na względzie Sąd Okręgowy w punkcie 1 wyroku na podstawie art. 198f ust. 2 zdanie 1 PZP oddalił skargę jako bezzasadną.
O kosztach postępowania sądowego wywołanego skargą Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 198f ust. 5 PZP, zgodnie z którym strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku.
Ponieważ skarga została oddalona w całości należało zasądzić od skarżących na rzecz odwołującego poniesione przez nich koszty podstępowania sądowego. Na poniesione przez odwołującego koszty złożyło się jedynie wynagrodzenie jego pełnomocnika w postępowaniu przed Sądem Okręgowy w kwocie 3.600,00 złotych. Wysokość wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego Sąd Okręgowy ustalił mając na względzie treść z S 2 pkt 7 i S 10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych z dnia 22 października 2015 roku (Dz.U.2015.1804. ze zm.). Jednocześnie biorąc pod uwagę fakt, że przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 972), ogranicza w S 3 ust. 2b wysokość wynagrodzenia pełnomocników za postępowanie odwoławcze przed (...) do kwoty 3.600 złotych, Sąd Okręgowy ustalił wysokość wynagrodzenia za postępowanie skargowe przed Sądem Okręgowym w takiej samej wysokości.
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"