Skład orzekający
Przewodniczący: Sędzia WSA Jadwiga Pastusiak (spr.).
Sędziowie WSA: Jerzy Drwal, Ewa Ibrom.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 3 grudnia 2020 r. sprawy ze skargi G. P. na decyzję Inne z dnia (...) marca 2020 r. nr (...) w przedmiocie zwrotu środków wynikających z umowy o dofinansowanie realizacji projektu oddala skargę.
Zaskarżoną decyzją z dnia (...) marca 2020 r. nr (...) Zarząd Województwa (...), po rozpatrzeniu wniosku z dnia 24 stycznia 2020 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej decyzją Zarządu Województwa (...) nr (...) z dnia 24 grudnia 2019 r. w sprawie zwrotu części dofinansowania przez Beneficjenta - G. P. - realizującego projekt pn. "Instalacje solarne na terenie G. P. cz.1" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020, Oś Priorytetowa 4: "Energia przyjazna środowisku" - utrzymał w mocy decyzję zobowiązującą Stronę do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji o zwrocie środków, części dofinansowania w kwocie (...) zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych, otrzymanych przez Beneficjenta.
Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie sprawy.
Dnia 29 grudnia 2016 r. została zawarta pomiędzy Województwem L., reprezentowanym przez Zarząd Województwa (...), pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa L. na lata 2014-2020 (dalej: "instytucja zarządzająca", "organ" lub w skrócie "IZ RPO"), a G. P. (dalej: "beneficjent" lub "skarżąca") umowa o numerze: (...) o dofinansowanie projektu pn. "Instalacje solarne na terenie G. P. część I". Umowa ta była następnie czterokrotnie aneksowana. Następstwem dokonanych zmian, wysokość udzielonego dofinansowania zmniejszyła się do kwoty (...) zł, a całkowita wartość projektu stanowiła kwotę (...) zł. Zakończenie rzeczowe realizacji projektu zostało ustalone ostatecznie na dzień 31 maja 2019 r., a zakończenie finansowe realizacji projektu miało nastąpić najpóźniej dnia 30 czerwca 2019 r. Aneks nr 4 do umowy o dofinansowanie dokonał zmiany przewidzianego w projekcie montażu 500 kolektorów słonecznych, na montaż 261 kolektorów słonecznych.
W dniach 18 lutego 2019 r. - 24 maja 2019 r. instytucja zarządzająca przeprowadziła kontrolę w trakcie realizacji projektu, dotyczącą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych na terenie G. P. - część 1".
W informacji pokontrolnej z dnia 24 maja 2019 r., nr (...) stwierdziła nieprawidłowości związane z realizacją inwestycji polegające na aneksowaniu (zmianie) umowy nr 74/2018 r. z dnia 9 lipca 2018 r. zawartej przez G. P. z F. Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w W. - wykonawcą zamówienia, wyłonionym w przetargu przeprowadzonym w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, dalej jako p.z.p). Wykonawca w pierwotnej umowie podjął się montażu 500 sztuk kolektorów słonecznych w trzech etapach: pierwszy etap - montaż 200 kompletów instalacji solarnych nie później niż do dnia 31 lipca 2018 r.; drugi etap - montaż 200 kompletów instalacji nie później niż do dnia 28 września 2018 r.; trzeci etap - montaż 100 kompletów instalacji nie później niż do dnia 31 października 2018 r. Ten pierwotny zakres umowy został zmieniony i aneksem nr 1 z dnia 31 lipca 2018 r. zmodyfikowano zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia przez zmniejszenie ilości instalacji kolektorów solarnych do 261 szt. oraz termin wykonania zamówienia został przedłużony z dnia 31 października 2018 r. - do dnia 31 maja 2019 r. W szczególności wskazano, że beneficjent zezwolił wykonawcy na realizację przedmiotu umowy w terminie dłuższym niż zaoferowany, zmniejszając zakres rzeczowy zamówienia, podkreślono jedocześnie, że strona nie przewidziała w ogłoszeniu o zamówieniu lub Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej; SIWZ) możliwości dokonania opisywanych zmian na podstawie zaistniałych przesłanek oraz nie określiła warunków tych zmian. Na podstawie aneksu wydłużony został łącznie o 7 miesięcy termin wykonania przedmiotu zamówienia bez przywołania jakichkolwiek przyczyn i podstaw zmiany umowy. Zamawiający w sposób nieuprawniony - z naruszeniem art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p. - dokonał istotnych zmian postanowień zawartej umowy w porównaniu do treści oferty, na podstawie której G. P. dokonała wyboru wykonawcy. Instytucja zarządzająca podniosła, że stwierdzone nieprawidłowości uzasadniają zastosowanie korekty finansowej.
Skarżąca w kolejnych pismach z maja 2019 r. odmówiła podpisania informacji pokontrolnej i zgłosiła zastrzeżenia do tej informacji oraz nie zgodziła się z ustaleniami kontroli.
IZ RPO w piśmie z dnia 13 czerwca 2019 r. ustaliła i wymierzyła beneficjentowi korektę finansową i wezwała do zwrotu kwoty (...) zł wraz z odsetkami.
Wobec niedokonania zwrotu, IZ RPO wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, a następnie decyzją z dnia 24 grudnia 2019 r., znak (...) zobowiązano G. P. do zwrotu części udzielonego dofinansowania.
Według organu zmiana terminu wykonania zamówienia, wprowadzona aneksem nr 1 do umowy ma charakter istotny w rozumieniu art. 144 ust. 1e pkt 2 p.z.p. i stanowi naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p., świadczy o wystąpieniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE. L Nr 347 z 2013 r. str. 320). Naruszenie przez Beneficjenta procedur obowiązujących przy wykorzystaniu przyznanego dofinansowania ma lub mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu unijnego nieuzasadnionym wydatkiem i w tych warunkach w świetle art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 8 ustawy o finansach publicznych Dz. U. z 2019 r. poz. 869 z późn. zm. (dalej u.f.p.) dofinansowanie podlegało zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, począwszy od dnia wypłaty środków finansowych.
Kwestionując to rozstrzygnięcie Beneficjent pismem z dnia 24 stycznia 2020 r. złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. W uzasadnieniu skarżąca ponownie wskazała, iż nie zgadza się z ustaleniem będącym podstawą wydanej decyzji, jakoby w sposób nieuprawniony dokonała istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Według niej w postanowieniach SIWZ wskazała, że istnieje możliwość wprowadzenia zmian do zawartej umowy; na podstawie art. 144 pzp, w sposób i na warunkach szczegółowo opisanych we wzorze umowy, stanowiącym integralną część SIWZ. Również ograniczenia zakresu rzeczowego projektu, są w sposób przyczynowo-skutkowy związane z uznaną za nieprawidłową zmianą terminu wykonania zamówienia. Beneficjent był uprawniony do zawarcia z wykonawcą aneksu zmieniającego termin zakończenia realizacji zamówienia, gdyż uzyskał zgodę na przedłużenie terminu realizacji rzeczowej projektu od Instytucji Zarządzającej. Strona kwestionuje również, zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez wydłużenie terminu realizacji umowy, gdyż na etapie postępowania przetargowego termin wykonania zamówienia nie stanowił kryterium oceny ofert. W opinii Beneficjenta, brak jest podstaw do przyjęcia, że wykonawca, z którym zawarto umowę posiadał w jakimkolwiek zakresie przewagę konkurencyjną w stosunku do innych zainteresowanych udzieleniem zamówienia podmiotów. Nie zgodziła się również z oceną organu, że poprzez zawarcie aneksu do umowy naruszyła zasady równowagi ekonomicznej stron na korzyść wykonawcy a także, iż Beneficjent ograniczył konkurencyjność postępowania.
Zarząd Województwa (...) decyzją z dnia (...) marca 2020 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.
Organ ponownie rozpoznając sprawę nie podzielił stanowiska Beneficjenta jakoby stwierdzone nieprawidłowości w realizacji projektu tj. zmiana umowy z wykonawcą nie naruszyły zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych). Działanie Beneficjenta polegające na zmniejszeniu ilości kompletów instalacji solarnych do montażu z 500 na 261 i jednocześnie przedłużenie wykonawcy terminu wykonania zredukowanego zamówienia o 7 miesięcy zostało zakwalifikowane jako wadliwe. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że zmiana terminu wykonania zamówienia publicznego, co do zasady jest zmianą istotną, gdyż jest to jeden z kluczowych parametrów zamówienia. Judykatura nie łączy przy tym zagadnienia istotności zmiany w zakresie terminu z wymogiem, aby termin stanowił kryterium oceny ofert. Organ wskazał, że nie można podzielić poglądu, iż o istotności lub nieistotności zmiany miałaby przesądzać samodzielnie okoliczność, czy w danym zamówieniu termin jest, czy też nie jest, kryterium oceny ofert. Przyjęcie takiego poglądu mogłoby prowadzić do zupełnego wypaczenia w drodze późniejszych aneksów pierwotnych zasad realizacji zamówienia i godziłoby w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych - zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Termin wykonania zamówienia nie stanowił kryterium oceny ofert, ale był dla zamawiającego kluczowym parametrem zamówienia. Decydujące znaczenie ma bowiem to, jaka jest długość terminu, jakie są kontraktowe skutki jego niedotrzymania oraz możliwości ewentualnego przedłużenia. G. P. terminu wykonania zamówienia nie oznaczyła okresem czasu liczonym od dnia zawarcia umowy, lecz ścisłą datą kalendarzową - 31 października 2018 r. Oznaczało to, że wykonawca składając ofertę, nie był w stanie przewidzieć, jak długo postępowanie o udzielenie zamówienia będzie trwało, dlatego też kalkulując cenę, musiał oszacować jedynie przybliżony okres wykonania zamówienia, mając na względzie terminy postępowania przewidziane przepisami prawa zamówień publicznych oraz okres związania własną ofertą. Ponadto z wzoru umowy - § 16 ust. 2, stanowiącego załącznik do SIWZ wynikało, iż Beneficjent ściśle reglamentował możliwość przedłużenia terminu wykonania zamówienia, przewidując to jedynie w dwóch przypadkach: siły wyższej (pkt 2) oraz zmian wymuszonych zmianą umowy o dofinansowanie (pkt 1). We wzorze umowy natomiast wprost zawarto zasadę, że ewentualne rezygnacje mieszkańców z instalacji solarnych, mogą skutkować jedynie zmianą sposobu wykonania zamówienia w zakresie lokalizacji montowanych instalacji oraz zasadą, iż G. P. zapłaci wykonawcy jedynie za rzeczywiście zamontowane instalacje (§ 9 ust. 5 i § 16 ust. 3 pkt 1 wzoru umowy). Zaś w § 13 ust. 1 pkt 1 lit. a wzoru umowy przewidziano sankcję kontraktową w postaci kar za opóźnienie w przypadku niedotrzymania terminu końcowego wykonania umowy. Restrykcyjnie ukształtowane zasady realizacji zamówienia sytuujące po stronie wykonawców ryzyko ekonomiczne prowadziły do wniosku, że zmiany wprowadzone aneksem nr 1 miały charakter istotny, w rozumieniu art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. a i b/ p.z.p.
Odnosząc się do kolejnego zarzutu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy to organ przypomniał, iż aneks nr I został zawarty przed zmianą umowy o dofinansowanie, co wykluczało, aby mógł on zostać uznany za "wynik" zmiany umowy o dofinansowanie. Ponadto, zmiana umowy o dofinansowanie w żadnym zakresie nie obligowała Beneficjenta do zawarcia z wykonawcą aneksu do umowy i wydłużenia mu terminu wykonania zamówienia. Umowa o dofinansowanie oraz umowa o wykonanie zamówienia publicznego to dwa osobne stosunki prawne, które łączy jedynie osoba Beneficjenta. Zmiana zatem terminu realizacji projektu ani nie wymusza, ani tym bardziej nie legalizuje zmiany umowy z wykonawcą zamówienia publicznego.
Wobec zawarcia aneksu nr 1 z naruszeniem art. 144 ust. 1 p.z.p. ukształtowane nim zobowiązanie wykonawcy istotnie odbiegało od zobowiązania zawartego w ofercie. Przy czym zamawiający wprowadził aneksem nr 1 istotną zmianę, gdyż nie tylko zredukowano wykonawcy niemal o połowę zakres przedmiotu zamówienia, ale i zezwolono mu, by w okresie pomiędzy zawarciem umowy a pierwotnym terminem wykonania zamówienia (31 października 2018 r. - a więc w okresie przeszło trzech miesięcy) zamontował jedynie 50 instalacji, pomimo faktu, iż w dniu zawarcia umowy wykonawca zobowiązał się zamontować w tym okresie 500 instalacji (10-krotnie więcej). Powoduje to radykalne przemodelowanie pierwotnych zasad wykonania zamówienia, w sposób który był niemożliwy do przewidzenia przez innych wykonawców rozważających przystąpienie do przetargu. Zamawiający zezwolił zatem wykonawcy, który uzyskał zamówienie, na wprowadzenie zmiany z innych przyczyn, niż wskazane na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca po zawarciu umowy z zamawiającym uzyskał zatem istotną preferencję w zakresie elastyczności realizacji umowy, nieujawnioną przez zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz dopiero po jego rozstrzygnięciu, wobec wykonawcy, który postępowanie wygrał. Takie postępowanie zamawiającego w oczywisty sposób narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania i z tej właśnie przyczyny istotna zmiana umowy jest dopuszczalna wyłącznie wówczas, gdy zamawiający taką możliwość przewidzi już na etapie udzielania zamówienia, ujawniając swoje stanowisko wszystkim wykonawcom.
Organ podkreślił, że strona - jako zamawiający - jest zobowiązana przestrzegać wszystkich zasad udzielania zamówienia, w tym zasady równego traktowania wykonawców. Zasadę tą należy stosować na każdym etapie postępowania, tj. zarówno na etapie formułowania wymagań, jak i w trakcie oceny ofert oraz przy zawieraniu umowy.
Organ uznał, że w sprawie zostały zatem ustalone wszystkie przesłanki pozwalające stwierdzić, że beneficjent dopuścił się nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013.
W konsekwencji organ stwierdził, że był zobowiązany obciążyć beneficjenta korektą finansową, stosownie do treści art. 143 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 1303/2013 oraz art. 24 ust. 1 i ust. 5-7 i ust. 9 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2018 r. poz. 1431 z późn. zm., dalej jako; ustawa wdrożeniowa). Organ wyjaśnił, że wymierzając korektę finansową wziął pod uwagę charakter popełnionego naruszenia oraz jego wagę dla realizacji projektu, i zastosował korektę w wysokości 25% zgodnie z poz. 28 Załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, zgodnie z wersją załącznika obowiązującą w dacie popełnienia nieprawidłowości (por. § 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, Dz. U. z 2017 r. poz. 615). Wycofanie całości wsparcia byłoby sankcją zbyt daleko idącą. Dlatego zastosowano istniejącą prawną możliwość obniżenia wysokości korekty, przy użyciu stawek procentowych wskazanych w powołanym wyżej rozporządzeniu za stwierdzone naruszenie.
W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie, G. P. nie zgadzała się z powyższą decyzją Zarządu Województwa (...) domagając się jej uchylenia oraz uchylenia decyzji Zarządu Województwa (...) - Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa L. na lata 2014 - 2020 z dnia 24 grudnia 2019 r. znak: (...) w całości.
Zarzuciła obu decyzjom naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez przyjęcie, że dokonanie w drodze aneksu Nr 1 z dnia 31 lipca 2018 r. zmiany umowy Nr (...) z dnia 9 lipca 2018 r., zawartej z wyłonionym przez skarżącą wykonawcą zostało dokonane z naruszeniem art. 144 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w konsekwencji czego zaistniała nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego, skutkująca zobowiązaniem skarżącej do zwrotu kwoty (...) zł wraz z odsetkami naliczanymi jak dla zaległości podatkowych.
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Skarga jest niezasadna.
Za podstawę wyroku Sąd przyjął ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu, niekwestionowanych przez skarżącą. Sąd również nie stwierdził naruszenia prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Z prawidłowych ustaleń organu wynika, że 29 grudnia 2016 r. skarżąca zawarła z Województwem L. umowę o dofinansowanie projektu pn. "Instalacje solarne na terenie G. P. część I". Dofinansowanie udzielone zostało z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2014-2020, Osi Priorytetowej 4. Energia Przyjazna Środowisku, Działanie 4.1 Wsparcie wykorzystania OZE. W trakcie realizacji projektu skarżąca przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych na terenie G. P. - część 1". W wyniku tego postępowania skarżąca zawarła 9 lipca 2018 r. z wybranym wykonawcą umowę na wykonanie zamówienia. Wykonawca - F. G. Sp. z o.o. Sp.k., z siedzibą w (...) zobowiązał się wykonać przedmiot zamówienia w trzech etapach: pierwszy etap - montaż 200 kompletów instalacji solarnych nie później niż do dnia 31 lipca 2018 r.; drugi etap - montaż 200 kompletów instalacji solarnych nie później niż do dnia 28 września 2018 r.; trzeci etap - montaż 100 kompletów instalacji solarnych nie później niż do dnia 31 października 2018 r. Umowa ta została 31 lipca 2018 r. zmieniona poprzez zmniejszenie ilości instalacji kolektorów solarnych objętych dostawą i montażem z 500 sztuk do 261 sztuk. Ponadto wykonawca zobowiązał się do wykonania przedmiotu zamówienia w 3 etapach zmieniając ilość i termin montażu: pierwszy etap - montaż 50 kompletów instalacji solarnych nie później niż do dnia 31 października 2018 r., drugi etap - montaż 50 kompletów instalacji solarnych nie później niż do dnia 14 grudnia 2018 r., trzeci etap - montaż 161 kompletów instalacji solarnych nie później niż do dnia 31 maja 2019 r. Zmiana dotyczyła także § 2 ust. 1 umowy, w którym terminu wykonania umowy z dnia 31 października 2018 r., został określony ostatecznie na dzień 31 maja 2019 r.
Postępowanie o udzielenie wyżej wskazanego zamówienia publicznego zostało skontrolowane przez organ, który zakwestionował fakt nieuprawnionych istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Stanowi to, według organu naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p. Beneficjent zezwolił wykonawcy na realizację przedmiotu umowy w terminie dłuższym niż zaoferowany, jednakże nie przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu lub w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia możliwości dokonania przedstawionych zmian na podstawie zaistniałych przesłanek oraz nie określił warunków takich zmian.
Spór w sprawie dotyczy przede wszystkim dopuszczalności zmiany umowy w zakresie przedłużenia terminu jej wykonania w świetle treści art. 144 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 p.z.p. w związku z § 16 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy będącej częścią SWIZ.
Sąd podziela stanowisko organu, że zmiana umowy nastąpiła z naruszeniem art. 144 ust. 1 pkt 2 lit. a i lit. b oraz niezgodnie z zasadami określonymi w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 144. ust. 1 zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z okoliczności wskazanych w punktach od 1 do 6. Zmiany dopuszczalne zgodnie z punktem 1 to zmiany, które przewidziane zostały w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian. Zmiany dopuszczalne zgodnie z punktem 5 to zmiany, które niezależnie od ich wartości, nie są istotne w rozumieniu ust. 1e. Przepis ten stanowi, że zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli:
1) zmienia ogólny charakter umowy lub umowy ramowej, w stosunku do charakteru umowy lub umowy ramowej w pierwotnym brzmieniu;
2) nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
a) zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści,
b) zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej,
c) zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej,
d) polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w ust. 1 pkt 4.
Według zaś art. 7 ust. 1 p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Jest poza sporem, że w załączniku nr 2 (wzór umowy) do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), skarżący enumeratywnie określi możliwość przedłużenia terminu wykonania zamówienia, przewidując to jedynie w dwóch przypadkach (§ 16 ust. 2 wzoru umowy): (...) zmian umowy w zakresie terminu przewidzianego na zakończenie dostaw i montażu: zmiana będąca wynikiem zmiany umowy o dofinansowanie projektu zawartej pomiędzy Zamawiającym a Instytucją Współfinansującą w zakresie terminów (w tym terminu rzeczowej realizacji projektu) lub wysokości i warunków płatności dofinansowania realizacji projektu stanowiącego przedmiot niniejszej umowy; wystąpienie siły wyższej, to znaczy niezależnego od stron losowego zdarzenia zewnętrznego, które było niemożliwe do przewidzenia w momencie zawarcia umowy i któremu nie można było zapobiec mimo dochowania należytej staranności (por.k. (...) - (...) akt adm.). W specyfikacji zawarte zostało także postanowienie, że umowa z wykonawcą zawarta zostanie zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ. Ponadto w samej specyfikacji w rozdziale V przewidziano końcowy termin zamówienia określając go na 31 października 2018 r. Określono również terminy montażu kompletów instalacji solarnych - wyznaczając harmonogram wykonania zamówienia, dzieląc go na 3 etapy.
Zgodzić się należy ze stanowiskiem organu, że dopuszczalne zmiany umowy, przewidziane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz we wzorze umowy wskazane powyżej nie uprawniały beneficjenta do zawarcia aneksu nr 1 z wykonawcą zamówienia. Organ, prawidłowo zwracał uwagę, iż zastosowanie § 16 ust. 2 wzoru umowy wymagało łącznego spełnienia dwóch warunków tj. zmiana umowy o dofinansowanie musi być zmianą tego rodzaju, która implikuje konieczność zmiany umowy z wykonawcą oraz zmiana umowy z wykonawcą ma być następcza względem zmiany umowy o dofinansowanie. Natomiast żadne z tych kryteriów nie zostało spełnione. Sąd akceptuje stanowisko organu, że umowa o dofinansowanie oraz umowa z wykonawcą są w sensie prawnym dwiema odrębnymi umowami i zmiana postanowień jednej umowy nie musi prowadzić do zmiany drugiej umowy, uzależnione to jest od woli stron tego stosunku prawnego. Skoro F. G. Sp. z o.o. Sp.k. jako wykonawca umowy pn. "Dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych na terenie G. P. - cz. 1" wyłoniony został w ramach przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to do tej umowy w pierwszym rzędzie stosować należy przepisy ustawy prawo zamówień publicznych. Argumenty zawarte w skardze, że Instytucja Zarządzająca wyraziła zgodę na zmianę umowy o dofinansowanie projektu w zakresie terminu rzeczowej realizacji projektu nie znajdują potwierdzenia w świetle jednoznacznego zapisu § 16 ust. 2 pkt 1 wzoru umowy i umowy z 9 lipca 2018 r. Umowy te odwołują się do wcześniejszej zmiany umowy o dofinansowanie, a ta dokonuje się wyłącznie poprzez zawarcie stosownego aneksu (por. § 18 ust. 1 umowy o dofinansowanie). Natomiast aneks nr 3 do umowy o dofinansowanie, wydłużający termin rzeczowej realizacji projektu, został zawarty w dniu 7 sierpnia 2018 r., zaś aneks do umowy z wykonawcą, wydłużający termin wykonania zamówienia, został zawarty wcześniej w dniu 31 lipca 2018 r. Zdaniem Sądu mając na uwadze powyższe, wyrażenie zgody przez Zastępcę Dyrektora Departamentu Wdrażania EFRR na przedłużenie terminu zakończenia rzeczowego realizacji projektu nie mogło wywołać żadnych skutków prawnych na jakie w skardze zwraca uwagę G. P. Ponadto pismo organu z dnia 18 lipca 2018 r. nie zostało podpisane przez osoby upoważnione do reprezentowania Województwa L. i było tylko informacją ustosunkowującą się do pisma skarżącego z dnia 12 lipca 2018 r. Słusznie uznał zatem organ, że zmiana umowy, dokonana 31 lipca 2018 r., nie została przewidziana na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zmiana ta naruszała zatem przepis art. 144 ust. 1 p.z.p.
Podzielić należy także stanowisko organu, że zmiana umowy w zakresie wydłużenia terminu wykonania zamówienia nie była zmianą nieistotną w rozumieniu art. 144 ust. 1e p.z.p. Z dokumentacji przetargowej jak wskazano wyżej wynikało, że zamawiający ustalił termin realizacji zamówienia do dnia 31 października 2018 r. W formularzu ofertowym z dnia 9 marca 2018 r. złożonym przez wykonawcę w ramach nieograniczonego przetargu ogłoszonego przez G. P. w punkcie 7, F. G. Sp. z o.o. Sp.k. zobowiązywała się do dotrzymania terminu realizacji zamówienia wynikającego z SIWZ (k. (...) akt adm.). Oferta tego wykonawcy była jedyna i została przyjęta 26 kwietnia 2018 r. oraz zawarto z nim umowę przewidującą realizację zamówienia w terminie 3 miesięcy i 22 dni według harmonogramu przyjętego i ustalonego we wzorze umowy. Termin końcowy realizacji zamówienia nie stanowił podlegającym ocenie, kryterium wartościującym ofertę w ogłoszonym i przeprowadzonym przetargu nieograniczonym, jednak jak słusznie podniósł organ był parametrem kluczowym, determinującym zakres nałożonego na wykonawców ryzyka ekonomicznego związanego z podjęciem się realizacji zamówienia. W § 13 ust. 1 pkt 1 lit. a wzoru umowy przewidziano bowiem sankcję kontraktową w postaci kar za opóźnienie w przypadku niedotrzymania terminu końcowego wykonania umowy. Zapis ten jednoznacznie wskazywał, że potencjalni oferenci nie mogli zakładać, zniesienia wymogu terminowego wykonania umowy.
Jednakże po wybraniu wykonawcy, aneksem nr 1 do umowy z dnia 9 lipca 2018 r. wraz z ograniczeniem zakresu rzeczowego zlecenia z 500 na 261 instalacji, Beneficjent jednocześnie przeszło dwukrotne wydłużył terminu realizacji zamówienia.
Jeszcze raz należy podkreślić, że warunki określone w SIWZ nie pozwalały na przyjęcie takiego założenia. Prawidłowo organ ocenił, iż z perspektywy pierwotnych zasad realizacji zamówienia stanowiło to bezpodstawnie udzieloną wykonawcy preferencję, wypaczając pierwotne zasady realizacji umowy, co w sposób oczywisty narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania. Zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p., zamawiający obowiązany jest przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zmiana istotnych warunków umowy, pozwalająca tylko jednemu oferentowi na odstąpienie od przewidzianego w SIWZ terminu realizacji zlecenia, świadczy o nierównym traktowaniu biorących udział w postępowaniu i narusza zasady uczciwej konkurencji. Stwierdzić zatem należy, że zmiana umowy wprowadziła warunki które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, co nakazuje uznanie tej zmiany za istotną.
Przedłużenie terminu wykonania zamówienia przykładowo o jeden miesiąc nie rodzi wątpliwości, co do tego, że byłaby to - w realiach rozpoznawanej sprawy - nieistotna zmiana umowy wywołana czynnikiem niezależnym od zamawiającego, który nie mógł spodziewać się około połowy przypadków wycofywania się mieszkańców G. P. z uczestnictwa w programie i składających pisemne oświadczenia o rezygnacji z montażu kolektorów słonecznych. Przedłużenie terminu wykonania zamówienia o 7 miesięcy nie mogło być usprawiedliwione ani faktem, że nie będzie wykonany pełny zakres obejmujący wykonanie 500 instalacji solarnych, ani wynikającym z punktu 109 preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, nakazem elastycznego podchodzenia do okoliczności, których instytucje zamawiające nie mogły przewidzieć w momencie udzielania zamówienia. Niezbędny pewien stopień elastyczności w celu dostosowania umowy do nowych okoliczności bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia, nie oznacza, że zamawiający nie jest związany żadnymi ograniczeniami w tym zakresie zwłaszcza, że wspomniana dyrektywa 2014/24/UE w art. 24 przewiduje, że państwa członkowskie zapewniają podjęcie przez instytucje zamawiające odpowiednich środków, by skutecznie zapobiegać konfliktom interesów, a także rozpoznawać i likwidować je, gdy powstają w związku z prowadzeniem postępowań o udzielenie zamówień, by nie dopuścić do ewentualnego zakłócenia konkurencji i zapewnić równe traktowanie wszystkich wykonawców.
Okoliczność podnoszona przez skarżącego, że nie był w "stanie przewidzieć tak licznych rezygnacji uczestników" nie uzasadniała jednak zmiany umowy z powodu wystąpienia sytuacji całkowicie "niezależnej od stron umowy". Należy zauważyć, że już w samej umowie (§ 4 ust. 8-10 i § 9 ust. 5) strony przewidywały, że niektórzy użytkownicy mogą rezygnować z montażu instalacji, co nakładało na zamawiającego obowiązek zawiadomienia o tym wykonawcy w określonym umową terminie. Zatem zamawiający nie może twierdzić, że działał z należytą starannością i nie był w stanie zaplanować, że część osób odstąpi od montażu zamówionych kolektorów słonecznych. Według obowiązujących postanowień umowy, ryzyko rezygnacji poszczególnych mieszkańców z założenia instalacji obciążało wykonawcę, któremu zagwarantowano wynagrodzenie uzależnione od ilości zamontowanych urządzeń.
Sąd podziela stanowisko organu, że opisane naruszenie stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013. Zgodnie z przepisem art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Do definicji tej odsyła art. 2 pkt 14 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020, stanowiący, że nieprawidłowością indywidualną w rozumieniu ustawy jest nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia.
Dla ustalenia, czy mamy do czynienia z nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 nie jest konieczne wykazanie przez organ, że w budżecie Unii rzeczywiście wystąpiła określona szkoda lub mogła wystąpić z dużym prawdopodobieństwem. Przepis art. 2 pkt 36 za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenia prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego. Nie uzależnia zatem uznania konkretnego naruszenia prawa za nieprawidłowość od rodzaju naruszonego przepisu lub przepisów, wagi naruszenia, liczby naruszonych przepisów, ani też charakteru działania podmiotu, które spowodowało naruszenie przepisów. Wystarczy wykazanie, że określone naruszenie prawa mogłoby spowodować szkodę. Omawiany przepis ma na celu zapobieżenie nieprawidłowemu wydatkowaniu środków finansowych przeznaczonych na projekty finansowane z funduszy unijnych. Dlatego obejmuje także szkodę potencjalną.
W praktyce najczęstsze sytuacje, w których można mówić o nieprawidłowości to naruszenia związane z prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia, które wpływają na wynik postępowania, w szczególności działania ograniczające konkurencję oraz nieuprawniona zmiana postanowień umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Przepis art. 2 pkt 36 rozporządzenia jest przepisem, który jedynie definiuje pojęcie nieprawidłowości, nie wskazuje natomiast sankcji za ich dopuszczenie się. Zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013, państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.
Ustawa o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności zobowiązuje instytucję zarządzającą do nakładania korekt finansowych (art. 9 ust. 2 pkt 8) i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w tym do wydawania decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. a).
Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności, stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11. Ustęp 9 stanowi, że w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej:
1) przed zatwierdzeniem wniosku o płatność - instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo;
2) w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a w przypadku programu EWT - zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu.
Przepis art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:
1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,
2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,
3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.
Zgodnie z art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych, w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki (ust. 9).
W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie organ prawidłowo zakwalifikował naruszenie przez skarżącą przepisów o zamówieniach publicznych jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, a w konsekwencji nałożył korektę finansową i wydał decyzję o zwrocie środków w określonej wysokości.
Skarżąca nie kwestionuje wysokości nałożonej korekty finansowej, ani sposobu obliczenia wysokości środków, które strona zobowiązana jest zwrócić. Podkreślić należy, że organ bardzo szczegółowo uzasadnił swoje stanowisko co do wysokości korekty nałożonej w związku z nieprawidłowościami dotyczącymi określenia kryteriów oceny ofert.
Jak wskazano wyżej, nakładanie korekt i odzyskiwanie środków należy do zadań instytucji zarządzającej. Zgodnie z art. 24 ust. 5 ustawy o polityce spójności, wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE. Możliwość obniżania tych korekt przewiduje wydane na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971 z późn. zm.).
Organ stwierdził, że objęcie korektą finansową całości dofinansowania przeznaczonego na sfinansowanie zamówienia byłoby nadmierne, zasadniczy cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego został bowiem osiągnięty, uzasadnione jest zatem zastosowanie § 3 ust. 1 rozporządzenia, który przewiduje możliwość obniżenia wysokości korekty, wyznaczając jednocześnie wiążące zasady i ramy takiego obniżania. IZ RPO zastosowała także przepis § 5 rozporządzenia, który określa sposób obliczenia obniżenia wartości korekty finansowej w przypadku, gdy skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania lub gdy nieprawidłowość indywidualna mogłaby zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia oferty lub wniosku o udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Organ podkreślił, że nie ma możliwości precyzyjnego oszacowania, o ile tańsze mogłyby być oferty innych potencjalnych wykonawców. Stanowisko organu w tym zakresie zostało przekonująco uzasadnione i nie ma podstaw do jego kwestionowania.
Organ prawidłowo powołał, zgodnie z wersją załącznika obowiązującą w dacie popełnienia nieprawidłowości, pozycje 28 załącznika do rozporządzenia określającego "Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych". Uzasadnił też swoje stanowisko co do braku podstaw do dalszego obniżenia korekt z uwagi na poważny charakter stwierdzonych nieprawidłowości, a zwłaszcza nieprawidłowości dotyczącej bezprawnego aneksowania umowy. Podzielić należy stanowisko organu, że ustalona kwota jest adekwatna do charakteru naruszenia.
Nie sposób nie zauważyć, że kwota korekty w łącznej wysokości (...) zł nie jest nadmierna w porównaniu do wartości całego projektu i wysokości dofinansowania.
Organ prawidłowo zastosował art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, zgodnie z którym w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.
Naruszenie przez skarżącą przepisów o zamówieniach publicznych, dające podstawę do zakwalifikowania naruszenia jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i art. 2 pkt 14 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych i uzasadnia wydanie decyzji o zwrocie środków.
W ocenie sądu organ przeprowadził prawidłowo postępowanie mające na celu ustalenie stanu faktycznego sprawy i wyjaśnił wszystkie istotne okoliczność sprawy, w szczególności w zakresie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treści oferty, warunków oraz dopuszczalności zmiany umowy, co zostało już szczegółowo omówione wyżej.
Sam sposób obliczenia korekty oraz odsetek nie jest kwestionowany, nie wymaga więc szczegółowego ustosunkowywania się.
W świetle powyższego brak podstaw do uwzględnienia skargi.
Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.).
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"